4º Diálogo com o TCDF - Sinduscon-DF

4º Diálogo com o TCDF Tribunal de Contas do Distrito Federal – TCDF e Sindicato da Indústria da Construção Civil – SINDUSCON-­‐DF •  Alguns órgãos licitantes do GDF veem adotando em seus editais a premissa de que a comprovação de vínculo da Licitante com os profissionais relacionados na “DECLARAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA” é obrigatória apenas para o licitante vencedor, no ato de assinatura do contrato. •  Diga-­‐se, por oportuno, que o procedimento uQlizado -­‐ de se averiguar apenas quando da assinatura do contrato se o licitante vencedor possui a “DECLARAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA”-­‐, vem dando margem a equívocos, onde licitantes querem contar com tal prerroga1va também para os profissionais detentores de atestados necessários à habilitação da empresa. Diálogo com o TCDF -­‐ 4ª Reunião – 24/09/14 1ª Questão •  Entendemos que a referida DECLARAÇÃO deve ser exigida quando da análise da habilitação das licitantes (qualificação técnica), para se fazer cumprir o disposto no arQgo 30 da Lei 8.666/93, seja no que tange a comprovação de apQdão (inciso II do referido arQgo), ou quanto a apresentação de atestados (§1º do referido arQgo). •  Pergunta-­‐se: Existe neste Tribunal algum documento que venha jusQficar a inclusão dessa liberalidade nos editais? Diálogo com o TCDF -­‐ 4ª Reunião – 24/09/14 1ª Questão 1ª Q
uestão -­‐
R
esposta ü Existem pontos disBntos no quesBonamento: 2) comprovação de vínculo do profissional detentor da habilitação técnica; 3) apresentação de atestados das empresas licitantes; ü Inicialmente, cabe disBnguir os dois Bpos de habilitação que foram depreendidos da lei: profissional (dos responsáveis técnicos – RT pela obra sob licitação) e operacional (da empresa licitante); ü Os pontos 1 e 2 antes destacados se referem à habilitação técnico-­‐
profissional, feita na licitação por meio de Declaração com a indicação dos profissionais; ü Já a atestação relaBva ao ponto 3 é concernente à habilitação técnico-­‐operacional, levada a efeito pela apresentação de atestados em nome das empresas; Diálogo com o TCDF -­‐ 4ª Reunião – 24/09/14 1) apresentação da declaração de responsabilidade técnica no momento da licitação; 1ª Questão -­‐ Resposta Art. 30. A documentação relaQva à qualificação técnica limitar-­‐se-­‐á a: (...) II -­‐ comprovação de ap1dão para desempenho de aQvidade perQnente e compafvel em caracterísQcas, quanQdades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; (...) § 1o A comprovação de ap1dão referida no inciso II do "caput" deste arQgo, no caso das licitações perQnentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas enQdades profissionais competentes, limitadas as exigências a: I -­‐ capacitação técnico-­‐profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela enQdade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de caracterísQcas semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significaQvo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quanQdades mínimas ou prazos máximos; Diálogo com o TCDF -­‐ 4ª Reunião – 24/09/14 ü Quanto a essas habilitações, a Lei nº 8666/93 assim estabelece: ü Tendo em conta a previsão legal, as Cortes de Contas (especificamente o TCDF e o TCU) vem julgando que a comprovação de vínculo dos profissionais deve se dar quando da assinatura do contrato: Decisões TCDF nºs 6584/09, 5582/10 e 3743/11; Acórdãos do Plenário nºs 2297/05, 116/06, 1327/06, 1598/06, 670/08, 2331/08, 1417/08, 597/07, 103/09 ... ü O principal objeBvo desse entendimento é evitar a restrição à compeFFvidade em demasia, mantendo-­‐se a restrição Fda como suficiente para garanFr a Administração. ü Assim, as licitantes prometem “mobilizar” o pessoal técnico por meio da declaração e o fazem efeBvamente quando da assinatura do contrato, porque essa exigência foi relaBvizada dado o próprio texto da lei. ü Já a comprovação referente à capacidade operacional de uma licitante se dá por meio da apresentação de atestados durante o procedimento licitatório, para a demonstração daquela capacidade diante das demais interessadas. Não há nas Cortes de Contas entendimentos que permitam ultrapassar essa exigência sob a égide da Lei nº 8666/93. Diálogo com o TCDF -­‐ 4ª Reunião – 24/09/14 1ª Questão -­‐ Resposta •  A Lei 8.666/936, em seu arQgo 40, inciso XIV, alíneas “a” e “c”, estabelece que os editais de licitação devem conter informações sobre o critério de pagamento, e as condições de atualização financeira para o caso de inadimplemento. •  Na práQca, os órgãos contratantes, alegando falta de r e c u r s o s o r ç a m e n t á r i o s , s e q u e r r e c e b e m a s reivindicações das empresas quando os atrasos na liquidação das faturas ultrapassam os limites estabelecidos em edital e nos contratos, obrigando os interessados a recorrer à jusQça para terem seus legíQmos direitos preservados. Diálogo com o TCDF -­‐ 4ª Reunião – 24/09/14 2ª Questão •  O alto custo dos processos judiciais e o longo tempo para o trânsito em julgado da sentença (até 10 anos em certos casos) tornam tais demandas inviáveis, redundando em total impunidade no caso desses atrasos. •  Pergunta-­‐se: Há alguma forma de se preservar tais direitos como uma roQna administraQva e não judicial, já que se trata de cumprimento de disposiQvo contratual com base na lei? Diálogo com o TCDF -­‐ 4ª Reunião – 24/09/14 2ª Questão 2ª Questão -­‐ Resposta Art. 40. O edital conterá (...) e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: (...) XIV -­‐ condições de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a parFr da data final do período de adimplemento de cada parcela; (...) c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efeFvo pagamento; Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) III -­‐ o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-­‐base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efeFvo pagamento; ü Assim, por lei, assegura-­‐se o pagamento de atualização financeira quando há atraso no pagamento por parte da Administração; Diálogo com o TCDF -­‐ 4ª Reunião – 24/09/14 ü Quanto ao pagamento das obrigações adquiridas, a Lei nº 8666/93 estabelece condições editalícias (art. 40) e contratuais (art. 55): ü No entanto, se a causa alegada para os atrasos é a ausência de recursos orçamentários para fazer frente às obrigações assumidas pela Administração, é preciso garanBr, administraBvamente, o cumprimento dos seguintes disposiBvos legais: Lei nº 8666/93: Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste arBgo e, em parBcular, à seguinte seqüência: (...) § 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: (...) III -­‐ houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respecBvo cronograma; Diálogo com o TCDF -­‐ 4ª Reunião – 24/09/14 2ª Questão -­‐ Resposta 2ª Questão -­‐ Resposta Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de: I -­‐ esFmaFva do impacto orçamentário-­‐financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes; II -­‐ declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compaBbilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. § 1o Para os fins desta Lei Complementar, considera-­‐se: I -­‐ adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício; (...) § 2o A esBmaBva de que trata o inciso I do caput será acompanhada das premissas e metodologia de cálculo uBlizadas. (...) § 4o As normas do caput consBtuem condição prévia para: I -­‐ empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras; Diálogo com o TCDF -­‐ 4ª Reunião – 24/09/14 Lei de Responsabilidade Fiscal: ü O TCDF, por sua vez, vem requerendo, desde 2007, a apresentação dessa declaração, tendo sido inicialmente exarada a Decisão nº 2206/07, em um processo de licitação específico, e em vários outros posteriormente. ü Ademais, os oocios que demandam dos Jurisdicionados os documentos da licitação requerem, quanto ao assunto, o constante do seguinte excerto: Diálogo com o TCDF -­‐ 4ª Reunião – 24/09/14 2ª Questão -­‐ Resposta ü Há no TCDF um processo de representação quanto ao atraso no pagamento de despesa liquidada, Processo nº 10884/2009, cujo pleito não foi conhecido pela Casa em função de caracterizar defesa de interesse próprio, fugindo à competência do TCDF (Decisão Reservada nº 108/2009). Essa Corte entende que o fórum competente para esse pleito é o TJDFT. ü Recentemente o TCDF entendeu, ainda, que somente conhece de representações de contratados de ajustes administraBvos quando o objeto da contenda for referente a interesse público. Pelo texto da Decisão nº 5386/13, “não devem ser acolhidas, entretanto, representações que patrocinem interesses eminentemente privados”. ü Também o TCU comunga desse entendimento por meio de diversos Acórdãos: 1559/03 – 2ª Câmara, 679/05 – PL , 3153/06 – 2ª Câmara, 1734/07 – PL, 288/11 – PL, 2439/13 – PL. Diálogo com o TCDF -­‐ 4ª Reunião – 24/09/14 2ª Questão -­‐ Resposta •  Os Recebimentos Provisório e DefiniQvo das obras são tratados pelo disposto no arQgo 73 da Lei 8.666/93. Vários são os casos em que surgem divergências entre contratante e contratado não sendo obedecido o prazo limite de 90 (noventa) dias que deve separar as duas etapas. •  A contratante, usualmente, alega que as pendências arroladas não foram sanadas, o que enseja alongar esse prazo. O contratado, por sua vez, geralmente alega falta de manutenção ou mau uso do objeto, se isentando da responsabilidade. Diálogo com o TCDF -­‐ 4ª Reunião – 24/09/14 3ª Questão •  Por seu turno, o arQgo 618 do Código Civil prevê que o empreiteiro responde, durante o prazo de 5 (cinco) anos, pela solidez e segurança da obra, contando este prazo do termo do Recebimento DefiniQvo. •  Pergunta-­‐se: É possível se editar um conjunto de regras que possa minimizar as contendas hoje tão comuns, em vista a facilitar e agilizar o recebimento da obra, até para que se cumpra os disposiQvos legais? Diálogo com o TCDF -­‐ 4ª Reunião – 24/09/14 3ª Questão ü Em verdade, regras já existem. Além disso, a avaliação desses casos não pode prescindir de uma verificação pontual por profissionais habilitados, ou seja, é preciso que sejam examinadas as pendências no caso concreto; ü Também é preciso agilizar o processo decisório com iniciaBvas que permitam a rápida negociação entre as partes, tendo por base elementos técnicos que melhor caracterizem as questões polêmicas; ü Essa é, inclusive, a sugestão da Orientação Técnica nº 003/2011 do InsFtuto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas – IBRAOP, quanto ao controle de desempenho das obras recebidas, que pode ser aplicado aos casos em que haja divergências mais graves entre o recebimento provisório e o definiBvo: ü  InsBtuição pela contratante/contratada de um grupo de profissionais habilitados (e eventualmente alheios ao contrato) para avaliar defeitos passíveis de correção pelo contratado; ü Conferir urgência ao levantamento para evitar que os defeitos idenBficados se agravem ou que haja perigo e desconforto da sociedade que possam decorrer do transcurso de tempo; Diálogo com o TCDF -­‐ 4ª Reunião – 24/09/14 3ª Questão -­‐ Resposta ü Os pareceres de profissionais isentos sobre as obras em que existam divergências servirá de forte apoio para o julgamento da discordância caso não haja acordo entre as partes e seja preciso envolver instâncias administraBvas superiores (TCDF, TCU) ou judiciais (TJDFT) na resolução das pendências; ü Vale o registro de que é preciso combater a causa do problema a parBr da promoção da boa execução contratual e do constante registro da obra, com a manutenção em arquivo dos diversos elementos documentais (projetos, memoriais descriBvos, especificações técnicas, caderno de encargos, “as built” e orçamento, todos devidamente assinados pelos responsáveis técnicos com os correspondentes registros de responsabilidade técnica; ART da execução e da fiscalização; resultados de todo o controle tecnológico, exigido nas Normas técnicas vigentes, realizado durante a execução da obra, inclusive as fichas referentes a cada ensaio; Termos de Recebimento provisório e definiBvo; contratos e aditamentos; Diário de Obra (ou Livro de Ordem); eventuais noBficações e expedientes emiBdos e recebidos, relatórios de inspeções periódicas ou do Controle Interno, após o recebimento da obra). Diálogo com o TCDF -­‐ 4ª Reunião – 24/09/14 3ª Questão -­‐ Resposta