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DIREITO EMPRESARIAL
CONTRATOS EMPRESARIAIS
Profª Maria Bernadete Miranda
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ÍNDICE
CONTRATOS EMPRESARIAIS
CAPÍTULO I
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
1.Introdução ao direito das obrigações .................................................... 13
2. Direito das obrigações ......................................................................... 14
3. Conceito de obrigação ......................................................................... 15
4. Elementos essenciais da obrigação .................................................... 16
5. Elementos constitutivos da obrigação ................................................. 16
6. Diferença entre direito real e direito obrigacional ................................ 17
7. Classificação das obrigações .............................................................. 18
8. Natureza da obrigação ......................................................................... 21
9. Cláusula penal ...................................................................................... 22
10.Extinção das obrigações ...................................................................... 22
11.Pagamento ........................................................................................... 22
12.Espécies de pagamento ....................................................................... 23
13.Novação ................................................................................................ 25
14.Compensação ....................................................................................... 26
15.Transação .............................................................................................. 26
16.Compromisso ......................................................................................... 27
3
17.Confusão ................................................................................................ 27
18.Remissão ............................................................................................... 27
CAPÍTULO II
DIREITO DOS CONTRATOS
1. Origem etimológica ................................................................................. 28
2. Conceito .................................................................................................. 28
3. Princípios gerais dos contratos ............................................................... 29
4. Princípios básicos dos contratos ............................................................. 29
5. Contrato consigo mesmo ......................................................................... 29
6. Contrato como fonte das obrigações ....................................................... 30
7. Contratos mercantis e contratos civis ...................................................... 30
8. Classificação dos contratos ...................................................................... 31
9. Formação e lugar dos contratos ............................................................... 33
10.Contratos entre presentes ....................................................................... 33
11.Contratos entre ausentes ........................................................................ 34
12.Oferta ao público ..................................................................................... 35
13.Vícios nos contratos ................................................................................ 36
14.Defeitos na formação dos contratos ........................................................ 38
15.Exti nção e rescisão dos contratos ........................................................... 39
CAPÍTULO III
COMPRA E VENDA MERCANTIL
1. Conceito .................................................................................................... 42
4
2. Elementos essenciais .............................................................................. 42
3. Pessoas intervenientes............................................................................. 43
4. Classificação ............................................................................................ 44
5. Obrigações do comprador ........................................................................ 44
6. Obrigações do vendedor .......................................................................... 44
7. Modalidades de compra e venda ............................................................. 44
8. Compra e venda com reserva de domínio ............................................... 46
9. Alienação fiduciária em garantia .............................................................. 47
CAPÍTULO IV
MANDATO MERCANTIL
1. Conceito ................................................................................................... 49
2. Pessoas intervenientes ............................................................................ 50
3. Classificação ............................................................................................ 50
4. Obrigações do mandatário ....................................................................... 50
5. Obrigações do mandante ......................................................................... 52
6. Extinção do mandato ................................................................................ 52
CAPÍTULO V
COMISSÃO MERCANTIL
1. Conceito ................................................................................................... 53
2. Classificação ............................................................................................ 53
3. Obrigações do comissário ........................................................................ 54
4. Obrigações do comitente .......................................................................... 54
5
CAPÍTULO VI
REPRESENTANTES COMERCIAIS
1. Conceito .................................................................................................... 55
2. Registro do representante comercial ........................................................ 55
3. Pessoas proibidas de exercerem a representação comercial ................. 55
4. Remuneração ........................................................................................... 56
5. Requisitos essenciais do contrato de representação ............................... 56
6. Deveres do representante ........................................................................ 57
7. Deveres do representado ......................................................................... 57
8. Rescisão do contrato pelo representado .................................................. 58
9. Rescisão do contrato pelo representante ................................................. 58
10.Considerações finais ............................................................................... 59
CAPÍTULO VII
MÚTUO MERCANTIL
1. Conceito ................................................................................................... 60
2. Classificação ............................................................................................ 61
3. Obrigações do mutuário ........................................................................... 61
4. Direitos do mutuante ................................................................................ 61
5. Extinção do mútuo mercantil .............. ...................................................... 62
6
CAPÍTULO VIII
FIANÇA MERCANTIL
1. Conceito ................................................................................................... 63
2. Classificação ............................................................................................ 64
3. Características .......................................................................................... 64
4. Extinção da fiança mercantil ..................................................................... 65
CAPÍTULO IX
PENHOR MERCANTIL
1. Conceito ................................................................................................... 66
2. Classificação ............................................................................................ 67
3. Características ......................................................................................... 67
4. Obrigações e direitos do credor pignoratício ........................................... 68
5. Extinção do penhor mercantil .................................................................. 69
CAPÍTULO X
DEPÓSITO MERCANTIL
1. Conceito ................................................................................................... 70
3. Classificação ............................................................................................ 71
4. Espécies de depósito ............................................................................... 71
5. Obrigações do depositante ...................................................................... 72
6. Obrigações do depositário ....................................................................... 72
7
7. Extinção do depósito mercantil ................................................................ 73
CAPÍTULO XI
CONTA CORRENTE
1. Conceito ................................................................................................... 74
2. Classificação ............................................................................................ 74
4. Encerramento da conta ............................................................................ 76
5. Extinção da conta corrente ....................................................................... 76
CAPÍTULO XII
ABERTURA DE CRÉDITO
1. Noções gerais ........................................................................................... 77
2. Extinção da abertura de crédito ................................................................ 78
CAPÍTULO XIII
DESCONTO BANCÁRIO
1. Noções gerais ........................................................................................... 80
CAPÍTULO XIV
ANTECIPAÇÃO BANCÁRIA
1. Noções gerais ........................................................................................... 81
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CAPÍTULO XV
CARTAS DE CRÉDITO
1. Noções gerais ........................................................................................... 82
CAPÍTULO XVI
OPERAÇÕES DE CÂMBIO
1. Câmbio ..................................................................................................... 83
2. Mercado de câmbio .................................................................................. 84
3. Estrutura do mercado de câmbio ............................................................. 85
4. Divisões do mercado de câmbio .............................................................. 86
5. Contrato de câmbio .................................................................................. 87
CAPÍTULO XVII
ARRENDAMENTO MERCANTIL OU LEASING
1. Conceito ................................................................................................... 89
2. Pessoas intervenientes ............................................................................ 90
3. Classificação ............................................................................................ 91
4. Modalidades do leasing ............................................................................ 91
5. Custos do arrendamento mercantil .......................................................... 92
6. Obrigações do arrendador ........................................................................ 94
7. Obrigações do arrendatário ...................................................................... 94
8. Extinção do arrendamento mercantil ........................................................ 95
9
CAPÍTULO XVIII
SEGURO
1. Conceito ................................................................................................... 96
2. Sociedades seguradoras .......................................................................... 96
3. Corretores de seguros .............................................................................. 97
4. Co-seguro ................................................................................................. 97
5. Resseguro ................................................................................................ 97
6. Divisão do contrato de seguro .................................................................. 98
7. Sujeitos da operação de seguro ............................................................... 98
8. Classificação ............................................................................................ 99
9. Instrumentos contratuais ......................................................................... 100
10.Obrigações do segurador ....................................................................... 101
11.Obrigações do segurado ........................................................................ 102
12.Nulidade e anulabilidade do contrato de seguro .................................... 102
13.Extinção do seguro ................................................................................. 103
CAPÍTULO XIX
LOCAÇÂO NÃO RESIDENCIAL
1. Conceito .................................................................................................. 104
2. Ponto comercial ....................................................................................... 104
3. Lei de luvas ............................................................................................. 105
4. Classificação ........................................................................................... 106
5. Elementos essenciais .............................................................................. 106
10
6. Condições à renovação ........................................................................... 107
7. Legitimidade ativa .................................................................................... 108
8. Legitimidade passiva ............................................................................... 109
9. Exceções à renovação ............................................................................ 109
10.Documentos que deverão instruir a inicial .............................................. 111
11.Direitos do locatário ................................................................................ 111
12.Direitos do locador .................................................................................. 111
CAPÍTULO XX
FRANCHISING
1. Conceito .................................................................................................. 113
2. Franchisor ou franqueador ...................................................................... 114
3. Franchisee ou franqueado ....................................................................... 115
4. Classificação ........................................................................................... 116
6. Tipos de franquia ..................................................................................... 117
7. Oferta de franquia .................................................................................... 119
8. Obrigações do franqueador ..................................................................... 122
9. Critérios de comercialização ................................................................... 122
10.Requisitos do contrato ............................................................................ 122
11.Vantagens do franchising ....................................................................... 123
12.Desva ntagens do franchising ................................................................. 123
13.Extinção do franchising .......................................................................... 124
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CAPÍTULO XXI
SHOPPING CENTER
1. Conceito .................................................................................................. 125
2. Classificação ........................................................................................... 126
3. Estrutura formal dos shopping centers .................................................... 126
4. O empreendedor ..................................................................................... 127
5. O administrador ....................................................................................... 128
6. O lojista .................................................................................................... 129
7. Obrigações dos lojistas ........................................................................... 129
8. Obrigações do administrador .................................................................. 130
9. Associação de lojistas ............................................................................. 130
10.Valor do aluguel ...................................................................................... 131
11.Renovação e denúncia vazia ................................................................. 132
12.Natureza jurídica do contra do shopping center ..................................... 132
CAPÍTULO XXII
CARTÃO DE CRÉDITO
1. Noções gerais .......................................................................................... 133
2. Formas de se obter o cartão de crédito ................................................... 133
3. Requisitos do cartão de crédito ............................................................... 134
4. Modalidades de cartões de crédito .......................................................... 135
5. Efeitos entre o emissor e o titular ............................................................ 135
6. Relações entre emissor e fornecedor ...................................................... 135
12
7. Relações entre o titular do cartão e o fornecedor ................................... 136
8. Responsabilidade em caso de furto, roubo ou perda do cartão .............. 136
9. Natureza jurídica .................................................................................... 136
10.Extinção do cartão de crédito ................................................................. 137
CAPÍTULO XXIII
JOINT VENTURE
1. Conceito .................................................................................................. 138
2. Formas de joint venture ........................................................................... 138
3. Joint ventures em função da natureza da atividade a ser desenvolvida . 139
4. Principais passos para a formação de uma joint venture ........................ 140
5. Elaboração do contrato de joint venture .................................................. 141
Referências Bibliográficas .......................................................... ................. 143
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CAPÍTULO I
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
1. INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
O direito é o ordenamento das re lações sociais. Somente existe o direito
porque existe a sociedade., assim, não existe direito para um único homem isolado,
o direito existirá quando este único homem receber a visita de um semelhante. Desta
forma o homem irá se relacionar com outro homem.
Dentro desta sociedade ou mesmo fora dela, o homem sempre atribui valores
a tudo que o circunda, pois vive em um mundo de valores. Desta forma o homem
que tem fome dará valor a comida, o que tem sede a bebida, o que não tem um lugar
para morar a uma moradia, aquele que é abastado ao lazer, esporte, etc.
A relação jurídica irá se estabelecer justamente a partir desta escala de
valores do ser humano na sociedade. A todo momento estamos praticando esta ou
aquela ação em razão dos valores que atribuímos as coisas, trabalhamos,
compramos, vendemos, alugamos etc.
A obrigação nada mais é do que uma relação jurídica, e a todo instante
estamos comprando ou vendendo, alugando ou emprestando alguma coisa, isto é
feito através de um impulso onde nos comprometemos a fazer algo em favor de
alguém, recebendo, quase sempre, algo em troca.
Destro deste contexto, podemos colocar as obrigações de cunho não jurídico,
como as obrigações morais, religiosas, ou de cortesia.
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O direito das obrigações é um direito aplicável a todas as pessoas, sejam elas
empresárias ou civis.
Nos dizeres de Waldemar Ferreira 1, “não difere, com efeito, essencialmente,
a obrigação comercial da civil. A essência é sempre a mesma”; É assim porque: “ em
verdade, o comerciante outro não é senão a mesma pessoa, natural ou jurídica, apta
para o exercício de direitos e obrigações de ordem privada, a praticar, habitual e
profissionalmente, a atividade mercantil”. Isso significa que a distinção essencial do
comerciante do não-comerciante é a atividade profissional. Mais adiante ele termina
dizendo “ não é o Direito Civil... direito comum a comerciantes e não-comerciantes. O
que a uns e outros é comum é o Direito das Obrigações”.
2. DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
O Direito das Obrigações compreende o conjunto de normas que tratam das
relações jurídicas entre devedor e credor. Tais normas regulam a responsabilidade
que o devedor tem, perante o credor, de cumprir determinada prestação de natureza
econômica, garantindo seu compromisso mediante seu patrimônio.
O vocábulo obrigação, deriva do Latim Obligatio, Obligationis, que significa ato
de obrigar; o fato de estar obrigado a; dever; preceito; lei. Vínculo jurídico em que
uma pessoa está obrigada a dar, a fazer ou não fazer alguma coisa, em proveito de
outra 2.
1
2
Ferreira Valdemar, Instituições de direito comercial, 4ª ed., vol. 3, 1947, p.6
Grande enciclopédia larrouse cultural, Nova Cultural, vol.17, p.4272.
15
3. CONCEITO DE OBRIGAÇÃO
-
Obrigação é a relação jurídica
estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste em prestação de dar,
fazer ou não fazer alguma coisa.
Para Silvio Rodrigues, obrigação “é o vínculo de direito pelo qual alguém
(sujeito passivo) se propõe a dar, fazer ou não fazer qualquer coisa (objeto), em
favor de outrem (sujeito ativo)” 3.
Assinala Washington de Barros Monteiro que “obrigação é a relação jurídica,
de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste
numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao
segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio” 4.
Obrigação é a relação jurídica entre credor e devedor, cujo objeto consiste
em uma prestação pessoal econômica, positiva ou negativa.
Positiva – uma obrigação de compra e venda.
Negativa – a obrigação em que dois vizinhos limítrofes comprometem-se a
não levantar um muro entre seus dois imóveis.
A obrigação sempre tem caráter transitório, ela nasce com a finalidade de
extinguir-se. Satisfeito o credor, amigável ou judicialmente a obrigação deixa de
existir.
No Direito Romano quando havia o descumprimento da obrigação, quem
respondia era a pessoa do devedor, atualmente quando há o descumprimento da
obrigação, quem responde é o patrimônio do devedor e não mais a sua pessoa. O
objeto da obrigação, sempre será um valor econômico
3
4
Rodrigues Silvio, Direito civil, vol.2, 2000, p.3.
Monteiro, Washington de Barros, Curso de direito civil, vol.4, 1997, p.8.
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O Direito das Obrigações dá o suporte econômico para a sociedade, porque é
por meio dele que circulam os bens e as riquezas.
4. ELEMENTOS ESSENCIAIS DA OBRIGAÇÃO
O conceito de obrigação apresenta três elementos essenciais:
credor,
devedor e objeto da obrigação que é a prestação devida por uma à outra parte.
O credor será o sujeito ativo, que se situa como beneficiário, isto é, em favor
de quem a prestação deve ser cumprida.
O devedor será o sujeito passivo, aquele que se obriga a realizar a prestação.
O objeto da obrigação consiste no ato ou fato que cabe ao devedor, sujeito
passivo prestar. Daí dar-se ao objeto o nome de prestação, podendo esta ser
positiva quando o devedor se obrigar a dar ou fazer alguma coisa e negativa, quando
esse se constitui no dever de não fazer, ou abster-se de alguma coisa.
5. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA OBRIGAÇÃO – a) vínculo jurídico; b)
as partes na relação obrigatória; c) a prestação.
a) Vínculo jurídico - porque é regulado por lei e vem acompanhado de
sanção. Se o devedor que legalmente se obrigou, deixar de efetuar o pagamento, o
credor poderá obter a satisfação de seu crédito através da execução patrimonial do
inadimplente.
O devedor que descumpre a obrigação sujeita -se a ressarcir o prejuízo
causado (Art. 1.056 do Código Civil e Art. 389 do Novo Código Civil)).
“O devedor se obriga e seu patrimônio responde”.
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b) As partes na relação obrigatória – Em toda relação obrigacional existem
duas partes determinadas ou determináveis: sujeito ativo (credor) e sujeito passivo
(devedor).
Sujeito ativo ou credor desempenho
da
obrigação.
Na
Tem a expectativa de obter do devedor o
hipótese
de
inadimplemento
pode
colher
judicialmente no patrimônio do devedor, recursos para a satisfação de seu direito.
Sujeito passivo ou devedor - Tem o dever de colaborar com o credor,
fornecendo-lhe a prestação devida. O devedor deve dar, fazer ou não fazer alguma
coisa em favor de outrem
c) Prestação - A prestação consiste em dar, fazer ou não fazer alguma
coisa. A prestação tem sempre um conteúdo patrimonial, porque, caso contrário,
seria impossível reparar perdas e danos, no caso de descumprimento.
“ Obrigação é o vínculo de direito pelo qual um sujeito passivo fica obrigado a
dar, fazer ou não fazer alguma coisa em favor de um sujeito ativo, sob pena de, se o
não fizer, espontaneamente, seu patrimônio responder pelo equivalente”.
6. DIFERENÇA ENTRE DIREITO REAL E DIREITO OBRIGACIONAL
Ao estudarmos as obrigações estamos dentro do campo do direito patrimonial,
que se dividem em: a) Direito Real; b) Direito Pessoal ou Obrigacional.
a) Direito Real – é aquele direito que recai diretamente sobre a coisa. Atribui
a uma pessoa prerrogativas sobre um bem, como o direito de propriedade (direito
sobre uma coisa).
Relação entre pessoa e coisa.
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b)
Direito Pessoal ou Obrigacional – é aquele que atribui a alguém a
faculdade de exigir de outrem determinada prestação de cunho econômico, como o
direito de exigir o pagamento de uma nota promissória (direito contra uma pessoa).
Relação entre duas pessoas.
Direito das Obrigações cuida dos direitos pessoais ou obrigacionais, isto é, do
vínculo ligando um sujeito ativo (credor) a um sujeito passivo (devedor) por força do
qual o primeiro pode exigir do segundo o fornecimento de uma prestação consistente
em dar, fazer ou não fazer alguma coisa.
7. CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
As obrigações dividem-se em:
a) Obrigações de dar ou restituir - Se referem à obrigação de entregar
alguma coisa à alguém .
A coisa a ser entregue poderá ser certa (determinada ou específica), quando
for individualizada, por exemplo: esta mesa, este livro (Art. 863 do Código Civil e
Art. 233 do Novo Código Civil).
Poderá também ser incerta (indeterminada ou genérica), quando indicada
apenas pelo gênero, pelo peso ou pela quantidade, pó exemplo: uma mesa, dois
livros, cinco cavalos, etc (Art. 874 do Código Civil e Art. 243 do Novo Código
Civil).
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Em regra, a obrigação incerta ou genérica versa sobre coisas fungíveis, e a
obrigação certa ou determinada, sobre coisas infungíveis, que não podem ser
trocadas por outras, ainda que mais valiosas.
b) Obrigações de fazer – aquelas que se referem à obrigação de prestar um
serviço, como fazer uma pintura ou uma casa, fazer a escrituração contábil de uma
pessoa jurídica, etc.
Na obrigação de fazer, o cumprimento da obrigação assumida, consiste em
efetuar a prestação, isto é, em realizar o trabalho, o serviço ou a ação comprometida
para com o credor. Conseqüentemente, o direito assegurado ao credor é ver
executado esse trabalho, esse serviço, esse ato a que o devedor se obrigou (Art.
878 do Código Civil e Art. 247 do Novo Código Civil).
c) Obrigações de não fazer – Se referem a uma abstenção obrigatória, como
por exemplo: não revelar um segredo ou não abrir outro estabelecimento comercial
no mesmo bairro com o mesmo ramo de atividade.
A obrigação de não fazer consiste em uma omissão a que o devedor se obriga
e cuja prestação é justamente a abstenção da prática do fato que ele se
comprometeu de não praticar. É, portanto, uma obrigação negativa (Art. 882 do
Código Civil e Art. 250 do Novo Código Civil).
d) Obrigações simples – São aquelas onde existe somente um credor, um
devedor e um objeto.
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e) Obrigações Complexas – São aquelas em que há mais de um credor ou
devedor, ou mais de um objeto.
f) Obrigações Cumulativas – São aquelas em que há duas ou mais
obrigações e o devedor somente irá se exonerar quando estiver cumprido todas,
(vocábulo “e”).
g) Obrigações Alternativas – São aquelas em que há duas ou mais
obrigações, mas o devedor se exonera escolhendo e cumprindo apenas uma delas,
(vocábulo “ou”), (Art. 884 do Código Civil e Art. 252 do Novo Código Civil).
h) Obrigações Facultativas – São aquelas onde há somente uma obrigação
estipulada, mas a lei ou o contrato permitem que o devedor se exonere entregando
uma outra prestação.
i) Obrigações Divisíveis – São aquelas em que o devedor poderá cumprir a
obrigação por partes (Art. 889 do Código Civil e Art. 257 do Novo Código Civil).
j) Obrigações Indivisíveis – São aquelas em que o devedor não pode
executar a obrigação por partes (Art. 891 do Código Civil e Art. 258 do Novo
Código Civil).
l) Obrigações Solidárias – São aquelas em que há mais de um credor ou
mais de um devedor, cada um com direito ou obrigação pela dívida toda.
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São aquelas em que um dos vários credores tem o direito de receber o crédito
por inteiro, ou qualquer dos vários devedores poderá ser obrigado a pagar
integralmente o débito.
Quando a solidariedade ocorre entre credores, recebe o nome de
solidariedade ativa e quando entre devedores, solidariedade passiva (Art. 896 do
m) Obrigações de Resultado – São aquelas que somente considera-se
cumprida com a obtenção de um determinado resultado.
n) Obrigações de Meio – São aquelas em que o devedor é obrigado a
empenhar-se para conseguir um certo resultado, estando cumprida a obrigação,
mesmo que este não venha a ser alcançado, por exemplo um advogado em relação
ao seu cliente.
8. NATUREZA DA OBRIGAÇÃO
A natureza da obrigação pode ser: pessoal, personalíssima e material.
Obrigação Pessoal – É aquela que, apesar de assumida pelo devedor,
poderá ser cumprida por uma terceira pessoa.
Obrigação Personalíssima – É aquela que somente poderá ser cumprida
pelo devedor, por exemplo: a prestação de alimentos.
Obrigação Material – É aquela que consiste na entrega de um determinado
bem.
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9. CLÁUSULA PENAL
Cláusula penal, ou pena convencional, vem a ser uma convenção que as
partes por vezes acrescentam a uma obrigação principal para o caso de inexecução
dessa obrigação ou de alguma cláusula especial nela inserida, ou, ainda,
simplesmente para compensar mora no adimplemento da obrigação.
O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da
obrigação principal (Art. 916 do Código Civil e Art. 408 do Novo Código Civil).
10. EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
A obrigação se extingue quando a prestação é realizada pelo devedor. A
extinção das obrigações pode verificar-se de dois modos: pelo cumprimento da
prestação, ou pela sua anulação ou substituição por uma outra obrigação.
No primeiro caso teremos como modo de extinção da obrigação o pagamento,
e no segundo , teremos a novação, a compensação, a confusão e a remissão.
11. PAGAMENTO
Entendemos por pagamento o cumprimento da prestação por parte do
devedor e, portanto uma das causas da extinção da obrigação.
Qualquer interessado na extinção da obrigação poderá pagá-la, portanto é
indiferente que seja o pagamento efetuado pelo próprio sujeito passivo da obrigação
(devedor) ou por terceiro que tenha interesse na solução da obrigação. Há, porém,
uma diferença a salientar-se: quando o pagamento é feito pelo próprio devedor, a
dívida se extingue definitivamente, e quando feito por um terceiro interessado, ela
apenas se extingue com relação ao credor, uma vez que, por força da sub -rogação
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que se opera, a dívida continua subsistente entre o devedor principal e o terceiro
interessado que efetuou o pagamento ao credor.
Para que o pagamento seja válido, deverá ser feito diretamente ao próprio
credor, daí aquele velho ditado de que quem paga mal, paga duas vezes.
Portanto, o Código, exige de modo geral, para a validade do pagamento, que
seja ele feito à própri a pessoa em favor da qual existir a obrigação, isto é,
pessoalmente ao credor. Essa regra, porém, não tem caráter absoluto, pois o próprio
artigo admite transigência, validando o pagamento feito a quem de direito represente
o credor.
Quanto à prova do pagamento o devedor tem o direito de receber quitação
regular., que mencionará sempre, o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do
devedor ou o de quem por ele pagou, bem como o tempo e o lugar do pagamento.
Se o credor se recusar a dar a quitação, poderá o devedor reter o pagamento
até que aquela lhe seja dada.
O pagamento deverá ser efetuado, em princípio, no domicílio do devedor, a
não ser a as partes tenham convencionado diversamente, ou se contrário resultar da
lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias (Art. 930 do Código Civil e Art.
304 do Novo Código Civil).
12. ESPÉCIES DE PAGAMENTO
a) Pagamento Real – Também chamado de pagamento puro e simples, e
aquele em que a obrigação se extingue pelo cumprimento da prestação por parte do
devedor. Tendo o devedor assumido a obrigação de dar ou fazer alguma coisa,
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realiza essa prestação sem nenhuma restrição. A obrigação se extingue pelo fato de
haver o devedor cumprido na época oportuna a prestação devida.
b) Pagamento por Consignação – Esta espécie de pagamento vem a ser um
direito atribuído ao devedor para libertar-se de sua obrigação em determinadas
circunstâncias e em certos casos, com o depósito judicial da coisa devida.
O pagamento, a par de ser uma obrigação do devedor, é também um direito
que lhe assiste, para livrar-se de uma obrigação quando chegar a hora do
vencimento, a fim de não incorrer nos ônus do inadimplemento. Desse modo, se
surgirem circunstâncias que impeçam, dificultem ou embaracem o pagamento direto,
normal, assiste ao devedor o direito de efetuá-lo por outra forma, que alcance o
mesmo resultado, ou seja, que op deixe a salvo das conseqüências do
inadimplemento. Essa forma vem a ser, então, o pagamento por consignação, que
nada mais é do que o depósito judicial ou o depósito em estabelecimento bancário
da coisa devida, nos casos e formas legais (Art. 972 do Código Civil e Art. 334 do
Novo Código Civil).
c) Pagamento com Sub-rogação – Sub-rogação significa substituição. A
sub-rogação não extingue propriamente a obrigação, mas sim faz substituir o sujeito
da obrigação. No pagamento com sub-rogação, um terceiro, e não o primeiro
devedor efetua o pagamento, substituindo o devedor originário da obrigação, de
forma que passa a dispor de todos os direitos, ações e garantias que tinha o
primeiro. Torna -se evidente que, quando alguém paga o débito de outrem, fica com
o direito de reclamar do verdadeiro devedor o que foi pago e que esse crédito goze
25
das mesmas garantias originárias, não havendo, portanto, prejuízo algum para o
devedor, que no lugar de pagar o que deve a um, deverá pagar o valor devido a
outro (Art. 985 do Código Civil e Art. 346 do Novo Código Civil).
d) Pagamento por Imputação – O devedor poderá estar obrigado a várias
prestações da mesma natureza a um só credor. Estando todas as prestações
vencidas e líquidas, desejando satisfazer apenas uma, poderá indicar ao credor qual
a que deseja pagar.
É uma forma de pagar um ou mais débitos, quando há vários, do mesmo
devedor, em relação ao mesmo credor (Art. 991 do Código Civil e Art. 352 do
e) Dação em Pagamento – Será extinta a obrigação, se o credor consentir
em receber, em vez da coisa que constituía o objeto da obrigação, uma outra
diversa.
Se o credor consentir, a obrigação poderá ser extinta, substituind o-se o seu
objeto, dando algo em pagamento, que não estava originalmente na obrigação (Art.
995 do Código Civil e Art. 356 do Novo Código Civil).
13. NOVAÇÃO
A novação é a substituição de uma obrigação por outra. Operando-se pela
substituição do sujeito ativo ou do sujeito passivo ou do objeto da obrigação. Em
qualquer desses casos, surge uma nova relação jurídica, que extingue e substitui a
anterior.
26
A obrigação antiga, não se converterá em uma nova, mas será extinta, sendo
substituída por uma outra (Art. 999 do Código Civil e Art. 360 do Novo Código
Civil).
14. COMPENSAÇÃO
A compensação é a extinção de uma obrigação pela recíproca equivalência de
débitos entre os contratantes. A compensação é matéria de defesa, e somente
poderá ser alegada quando se confrontarem débitos líquidos e vencidos.
Se extingue a obrigação, por serem duas pessoas ao mesmo tempo credora e
devedora uma da outra (Art. 1.009 do Código Civil e Art. 368 do Novo Código
Civil).
15. TRANSAÇÃO
A transação ocorre quando as partes fazem concessões recíprocas, para
evitar ou terminar um litígio, por exemplo: o credor entende que a dívida é de R$
200,00 (duzentos reais), ao passo que o devedor entende que é somente de R$
100,00 (cem reais). Terminam fazendo um acordo, na base de R$ 150,00 (cento e
cinquenta reais), (Art. 1.25 do Código Civil).
No Novo Código Civil, encontramos o instituto da Transação no Título VI que
diz respeito as várias espécies de contrato, no Art. 840, e não mais regulamentado
como efeitos da obrigação.
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16. COMPROMISSO
O compromisso ocorre quando as partes, de comum acordo, escolhem um
árbitro particular para resolver as suas divergências, em vez de recorrerem ao
Judiciário. Chama-se compromisso porque as partes assumem o compromisso de
respeitar a decisão deste árbitro.
O compromisso constava no Código Civil do Art. 1.037 ao Art. 1.048, que
foram revogados pela Lei nº 9.307/96.
17. CONFUSÃO
A confusão ocorre quando o devedor e o credor passam a ser uma só pessoa,
extinguindo-se a obrigação.
Teríamos a confusão quando em uma mesma pessoa, recaírem as
qualidades de credor e devedor, por exemplo, “A” deve R$ 10.000,00 (dez mil reais)
para “B”; porém “B” morre e “A” é o seu único herdeiro (Art. 1.049 do Código Civil e
18. REMISSÃO
A remissão é o ato pelo qual o credor dispensa graciosamente o devedor de
pagar a dívida. É um ato bilateral, pois depende da concordância do devedor. A
remissão pode ser total ou parcial, podendo produzir os mesmos efeitos que a
transação (Art. 1.053 do Código Civil e Art. 385 do Novo Código Civil).
28
CAPÍTULO II
DIREITO DOS CONTRATOS
1. ORIGEM ETIMOLÓGICA - A origem etimológica do vocábulo contratos é
proveniente do Latim – Contractus, contrahere , que significa, ajuste, convenção,
pacto ou transação.
* Acordo entre duas ou mais pessoas para um fim qualquer.
* Acordo, trato em que duas ou mais pessoas assumem certos compromissos
ou obrigações, ou asseguram entre si algum direito 5.
2. CONCEITO - Contrato é o acordo de vontade entre duas ou mais pessoas
com a finalidade de adquirir, resguardar, modificar, transferir ou extinguir direitos
(Art. 81 Código Civil).
Clóvis Beviláqua entende por contrato “o acordo de vontade de duas ou mais
pessoas com a finalidade de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direito” 6.
Para Maria Helena Diniz, “contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na
conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de
interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações
jurídicas de natureza patrimonial” 7 .
5
Grande Enciclopédia Larousse Cultura, Nova Cultural, vol. 7, p.1598.
Beviláqua, Clóvis. Código civil anotado, vol. 4, anot. Ao artigo 1.079.
7
Diniz, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro, vol. 3, p. 30.
6
29
3. PRINCÍPIOS GERAIS DOS CONTRATOS
A validade do contrato exige acordo de vontades, agente capaz, objeto lícito,
possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei. (Art.
82 Código Civil e Art. 104 do Novo Código Civil).
4. PRINCÍPIOS BÁSICOS DOS CONTRATOS
São considerados princípios básicos dos contratos:
a) Autonomia da vontade - Significa a liberdade das partes de contratar, de
escolher o tipo e o objeto do contrato e de dispor o conteúdo contratual de acordo
com os interesses a serem auto-regulados.
b) Supremacia da ordem pública - Significa que a autonomia da vontade é
relativa, sujeita à lei e aos princípios da moral e da ordem pública.
c) Obrigatoriedade do contrato- Significa que o contrato faz lei entre as
partes.
Dever da veracidade – “Pacta Sunt Servanda” - os contratos devem ser
cumpridos.
“Ninguém é obrigado a tratar, mas se o faz, é obrigado a cumprir”.
“Pode calar-se ou falar. Mas se fala, e falando promete, a lei o constrange a
cumprir tal promessa”.
5. CONTRATO CONSIGO MESMO
O contrato pressupõe a intervenção de duas ou mais pessoas. Pode ocorrer,
porém, um contrato consigo mesmo, mas apenas de forma aparente, quando a
30
mesma pessoa intervém de um lado em nome próprio, e de outro como mandatário
de outrem, ou como mandatário dos dois lados.
Seria uma só pessoa representando duas partes, lembrando que partes não
se confunde com pessoa.
6. CONTRATO COMO FONTE DAS OBRIGAÇÕES
RELAÇÃO JURÍDICA
Devedor e Credor (partes)
Obrigações - (são conseqüências)
7. CONTRATOS MERCANTIS E CONTRATOS CIVIS
Contrato é a convenção estabelecida entre duas ou mais pessoas para
constituir, regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica patrimonial.
CONTRATOS MERCANTIS - São aqueles praticados pelos comerciantes no
exercício de sua profissão.
Os contratos comerciais são sempre onerosos, pois tendo invariavelmente o
comerciante intuito de lucro nas operações que pratica, não se admite que possam
existir contratos comerciais a título gratuito.
Em geral os contratos comerciais versam sobre bens móveis admitindo-se
que, por tradição, os imóveis pertencem sempre ao campo do Direito Civil.
CONTRATOS CIVIS - São aqueles praticados por qualquer pessoa capaz.
31
8. CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS
Os contratos se classificam:
a) QUANTO À NATUREZA
UNILATERAIS
-
Aqueles em que somente uma das partes assume a
obrigação. Exemplo: Comodato, Mútuo, Depósito, Mandato, Doação.
BILATERAIS OU SINALAGMÁTICOS - Aqueles em que ambas as partes
assumem obrigações. Exemplo: Compra e Venda, Troca, Locação, etc.
GRATUITOS
-
Aqueles onde somente uma das partes é beneficiada.
Exemplo: Doação pura e simples.
ONEROSOS
- Ambas as partes visam as vantagens correspondentes às
respectivas prestações. Exemplo: Locação, Compra e Venda, etc.
COMUTATIVOS - Contratos onerosos em que as prestações de ambas as
partes são certas. Cada uma das partes recebe, ou entende que recebe, uma
contraprestação mais ou menos equivalente. Exemplo: Compra e Venda.
ALEATÓRIOS - Contratos onerosos nos quais a prestação de uma ou de
ambas as partes fica na dependência de um caso fortuito, de um risco. As partes se
arriscam a uma contraprestação inexistente ou desproporcional. Exemplo: Seguro,
Jogo, Aposta.
PARITÁRIOS – São aqueles em que as partes estão em pé de igualdade,
escolhendo o contratante e debatendo livremente as cláusulas.
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ADESÃO
- Aquele em que um dos contratantes é obrigado a tratar nas
condições que lhe são oferecidas e impostas pela outra parte, sem direito de discutir
ou modificar cláusulas. Exemplo: Bancários, Seguro.
b) QUANTO AO MODO
PRINCIPAIS - Existem por si mesmo sem dependência de outro. Subsistem
de forma independente. Exemplo: Locação.
ACESSÓRIOS - Os que acompanham o contrato principal e cuja finalidade é
a segurança e a garantia da obrigação principal. Exemplo: Fiança, Penhor.
c) QUANTO À FORMA
REAIS - Aqueles que só se completam pela entrega da coisa que lhe serve
de objeto. Exemplo: Depósito, Doação, Mútuo, Penhor.
CONSENSUAIS
-
Tornam-se perfeitos pelo simples acordo das partes.
Consideram-se formados pela simples proposta e aceitação. Exemplo: Sociedades,
Locação, etc.
SOLENES - Aqueles para os quais se exigem formalidades especiais e que
dão ao ato um caráter solene. Exemplo: Escrituras de Compra e Venda de Imóvel.
ESCRITOS
-
Só podem ser contraídos mediante escritura pública ou
particular. Exemplo: Sociedade.
VERBAIS -
Podem ser celebrados por simples acordo verbal. Exemplo:
Sociedade em Conta de Participação.
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d) QUANTO AO MODELO OU CERTAS MODALIDADES
NOMINADOS - Aqueles que tem uma denominação específica em direito e
regulamentação própria. Exemplo: Compra e Venda, Troca, Doação.
INOMINADOS
- Contratos resultantes de variadas combinações entre as
partes, não tem denominação própria. Exemplo: Todo e qualquer contrato desde que
seja lícito.
9. FORMAÇÃO E LUGAR DOS CONTRATOS
Os contratos consensuais formam-se com a proposta e a aceitação; os reais
com a entrega da coisa e os formais coma realização da solenidade.
O proponente ou policitante propõe e o aceitante ou oblato aceita, de modo
expresso ou tácito (Art. 1.079 do Código Civil).
Manifestação Expressa - Quando a manifestação da vontade se revela
através de propósito deliberado de uma das partes, de externar o seu pensamento
em determinado sentido. Pode se revelar através: da palavra escrita ou oral; por
meio de gestos, etc.
Manifestação Tácita - O consentimento é tácito quando provém de ato do
agente, incompatíveis com a decisão contrária. Correspondem a manifestações
indiretas da vontade.
10. CONTRATOS ENTRE PRESENTES – É aquele em que a proposta ou
oferta é feita e a aceitação é imediata.
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Considera-se também entre presentes o contrato celebrado por meio
telefônico, e os contratos celebrados em salas de Chat, na Internet (Art. 1.081 do
11. CONTRATOS ENTRE AUSENTES – É aquele em que a parte a quem é
dirigida a proposta não manifesta imediatamente a sua vontade, declarando se aceita
ou se a recusa.
Na hipótese de formação de contratos entre ausentes, reputa-se constituído o
contrato no momento em que o oblato (isto é, a parte que recebeu a proposta)
manifesta através da expedição de correspondência, aceitando o contrato proposto
sem condição nem (Art. 127 do Código Comercial).
O aceitante poderá, após o envio da aceitação, retratar-se, desde que a
retratação chegue ao proponente antes ou conjuntamente com a aceitação (Art.
1.085 do Código Civil e Art. 433 do Novo Código Civil).
Os contratos celebrados por meio de faz, e-mail ou outro meio similar, são
contratos celebrados entre ausentes, sendo-lhes plenamente aplicável o Art. 127 do
Código Comercial, embora apenas se refira a correspondência epistolar.
CONSENSO - Significa dizer, um acordo entre as partes.
DISSENSO - Significa dizer, divergências ou não ajuste perfeito entre as
partes.
CONTRAPROPOSTA - Significa dizer, que o aceitante introduz alterações
na proposta, fazendo adições ou restrições; neste caso o aceitante passa a ser
proponente e vice versa.
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RETRATAÇÃO - Será uma declaração lícita do policitante para obstar os
efeitos da proposta.
Somente se torna eficaz chegando ao conhecimento do
aceitante antes ou juntamente com a proposta (Art. 1.081, IV do Código Civil e Art.
428, IV do Novo Código Civil).
Ou, será uma declaração lícita do aceitante, para obstar os efeitos da
aceitação. Somente se torna eficaz chegando ao conhecimento do proponente antes
ou juntamente com a aceitação (Art. 1.085 do Código Civil e Art. 433 do Novo
Código Civil).
LUGAR DOS CONTRATOS – Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar
onde foi proposto (Art. 1.087 do Código Civil e Art. 435 do Novo Código Civil).
12. OFERTA AO PÚBLICO
A proposta pode não ser dirigida a uma pessoa determinada, mas sim a toda
uma coletividade, no sentido de contratar.
Seria a hipótese de anúncios pagos na televisão, em jornais, em revistas, nos
sites da Internet, onde o proponente fornece número de telefone para que o pedido
seja feito ou fornece cupom no próprio anúncio ou oferta na tela do computador.
Esse “pedido” tem a natureza jurídica de aceitação à proposta feita por meio do
anúncio e como tal deve ser tratada.
Assim, se forem preenchidos os requisitos do Art. 127 do Código Comercial,
isto é, caso alguém manifeste sua vontade no sentido de contratar antes da proposta
feita ao público ser retirada, o proponente ficará vinculado juridicamente aos termos
da sua proposta. Portanto, se o contrato for consensual, ele estará perfeito no
36
momento em que ocorrer a remessa da aceitação. Uma vez formulada a oferta ao
público, o anunciante fica vinculado à sua proposta.
13. VÍCIOS NOS CONTRATOS
Nos contratos, o consentimento deve ser voluntário, isto é, desprovido de
qualquer ato que se venha interpretar de forma negativa como ameaça, medo,
violência, fraude, dolo, etc.
Os vícios que invalidam o consentimento são: erro, dolo, coação, simulação e
fraude.
a) Erro
-
Falsa noção ou falsa idéia. provém do não conhecimento da
verdadeira natureza do objeto; a vontade se desvia ou não é real.
Erro essencial ou substancial, vicia o contrato podendo gerar nulidade (Art. 86
do Código Civil e Art.138 do Novo Código Civil).
b) Dolo - Dolus (latim) astúcia, engano, ardil, esperteza, manha. Assenta-se
na má fé e na indução ao erro.
Ações dolosas objetivam o não cumprimento da promessa. O agente quer o
resultado ilícito, contrário ao direito (Art. 92 do Código Civil e Art. 145 do Novo
Código Civil).
Objetivo da conduta - conduzir em erro a parte contrária.
c) Coação - Coactio, Cogere, (latim) constranger, forçar, impor, obrigar,
violentar, restringir a liberdade do querer.
Qualquer emprego de forma física ou simples ameaça de mal físico, material
ou moral para que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa.
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Para anular o ato é necessário que a coação seja injusta. Viciado o
consentimento pela coação, nulo é o contrato. (Condição - saúde, idade e demais
circunstâncias que possam influir na vítima), (Art. 98 do Código Civil e Art. 151 do
d) Simulação
-
Simulatio (latim), fingimento ou artifício, é a declaração
fictícia da vontade que também se traduz pela má-fé e dolo. Por meio da simulação
tem-se a intenção de enganar, ludibriar, com aparência de verdades e legítimo o que
é falso (Art. 102 do Código Civil).
Art. 147, II - Anulável ato jurídico por simulação
Art. 105 - Poderão demandar nulidade dos atos simulados , os terceiros
lesados pela simulação (Ação Anulatória de Simulação)
e) Fraude - Fraudare (latim), falsear ou ocultar a verdade com intenção de
prejudicar ou enganar.
É o artifício, a manobra com objetivo de fraudar terceiros. Fraude à lei
-
“jeitinho brasileiro” com o intuito de fugir à incidência da lei e seus efeitos.
Fraude contra credores - É o artifício malicioso empregado para prejudicar
terceiros despidos de quaisquer garantias reais.
Característica da fraude - basta que o devedor tenha consciência de que seu
ato irá prejudicar ou trazer prejuízos a terceiros.
Os atos viciados por fraude são anuláveis por meio da Ação Pauliana, onde os
bens transferidos fraudulentamente retornam ao patrimônio do credor (Art. 106 do
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14. DEFEITOS NA FORMAÇÃO DOS CONTRATOS
Os defeitos apresentados na formação dos contratos serão nulos ou
anuláveis.
NULIDADE - Nulo é o contrato que atenta contra norma de ordem pública ou
que não tenha os pressupostos ou requisitos do ato jurídico ou negócio jurídico (Art.
82 do Código Civil e Art. 166 do Novo Código Civil). A nulidade pode limitar-se
apenas a uma cláusula.
* Nulidade Absoluta
- pode ser arguida a qualquer tempo por qualquer
pessoa.
ANULABILIDADE
-
Anulável é o contrato celebrado por pessoa
relativamente incapaz, ou viciado por erro, dolo, coação ou simulação (Art. 129, nº 4
do Código Comercial, Art. 147 do Código Civil e Art. 171 do Novo Código Civil).
* Nulidade Relativa -
Somente os interessados diretos podem alegar a
anulação do ato, enquanto não ocorrer a prescrição.
* São nulos de pleno direito, os contratos comerciais:
a) quando neles interfere pessoa absolutamente incapaz (Art. 129, nº 1 do
Código Comercial, Art. 145, I do Código Civil e Art. 166, I do Novo Código Civil).
b) quando ilícito ou impossível seu objeto (Art. 129, nº 2 do Código
Comercial, Art. 145, II do Código Civil e Art. 166, II do Novo Código Civil).
c) quando não se revestem de forma prescrita em lei (Art.124 do Código
Comercial, Art. 145, III do Código Civil e Art. 166, IV do Novo Código Civil).
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d) quando não se revestirem de solenidades consideradas pela lei como
essenciais para a sua validade (Art. 124 do Código Comercial, Art. 145, IV do
Código Civil e Art. 166, V do Novo Código Civil).
e) quando, taxativamente, a lei os considerar como tais ou lhes negar efeitos
(Art. 288 do Código Comercial, Art. 145, V do Código Civil e Art. 166, VII e Art.
1.008 do Novo Código Civil).
* São anuláveis os contratos comerciais:
a) quando neles interfere pessoa relativamente incapaz (Art. 147, I do Código
Civil e Art. 171, I do Novo Civil).
b) quando eivados de vício resultante de erro, dolo, coação, simulação ou
fraude (Art. 129, nº 4 do Código Comercial, Art. 147, II do Código Civil e Art. 171,
II do Novo Código Civil).
15. EXTINÇÃO E RESCISÃO DOS CONTRATOS
O contrato extingue -se normalmente pela sua execução – cumprimento, assim
como eles nascem, também se extinguem.
Há várias formas pelas quais os contratos se extinguem. A forma normal de
extinção do contrato é pelo cumprimento das obrigações por eles geradas.
O credor atestará o pagamento por meio de quitação regular (Art. 940 do
a) Quitação - Vale qualquer que seja a forma do contrato. Se determinado
ato foi através de escritura pública, vale a quitação por instrumento particular (Art.
1.093 segunda parte do Código Civil).
40
b) Distrato - Mútuo Acordo - deve ter a mesma forma do contrato (Art. 1.093
do Código Civil e Art.472 do Novo Código Civil).
É o acordo entre as partes, a fim de extinguir vínculo contratual anteriormente
estabelecido. É um novo contrato com a finalidade de dissolver o anterior.
* Efeitos -
O distrato somente produz efeitos para o futuro, não retroage
aos efeitos anteriores, isto é, o distrato equivale a uma revenda, uma transferência
da propriedade..
* Ex Nunc - Somente para a frente.
c) Denúncia Unilateral - Ocorre nos contratos por tempo indeterminado (não
se admite contratos perpétuos)
Nos contratos indeterminados as partes não estipulam sua duração. A
extinção pode se dar a qualquer tempo, por iniciativa de uma das partes.
Em alguns contratos por tempo indeterminado, a extinção pela vontade de
uma das partes deve ser precedida de notificação, chamada “aviso prévio”, dada
com certa antecedência (Art. 473 do Novo Código Civil).
d) Inadimplemento - O prejudicado pode pleitear a resolução do contrato em
juízo. Nos contratos bilaterais está sempre implícita uma cláusula resolutiva em caso
de inadimplemento.
* A parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a rescisão do contrato
com perdas e danos (Art. 119, § único, Art. 1092, § único do Código Civil e Art.
474, Art. 475 do Novo Código Civil).
e) Inexecução involuntária - Descumprimento advindo de dificuldade fora
do comum, como caso fortuito ou força maior. O inadimplente responderá também
por perdas e danos.
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f) Pacto comissório - As partes podem estabelecer uma cláusula resolutiva
expressa. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, ou
exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas
e danos (Art. 1.163, Art. 119 § único do Código Civil e Art. 474, Art. 475 do Novo
Código Civil).
* Não se pagando o preço até certo dia, o vendedor poderá, desfazer o
contrato.
* Resolvendo-se o contrato de pleno direito, pelo descumprimento.
g) Exceção do Contrato não Cumprido – Nenhum dos contratantes , antes
de cumprida a sua obrigação, poderá exigir o implemento do outro (Art. 1.092 do
Código Civil e Art. 476 Novo Código Civil).
h) Resolução por Onerosidade Excessiva – Quando a prestação de uma
das partes se tornar excessivamente onerosa, com vantagem para a outra parte,
poderá o devedor pedir a resolução do contrato (Art. 478 do Novo Código Civil).
i) Resolução – Para indicar a extinção do contrato pelo descumprimento. O
devedor não pode cumprir a obrigação, ou quando uma das partes aufere mais
vantagens do que a outra.
j) Resilição – Para a dissolução ou ruptura do contrato por vontade de um ou
dos dois contratantes.
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CAPÍTULO III
COMPRA E VENDA MERCANTIL
1. CONCEITO
Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o
domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro (Art. 1.122 do
Fábio Ulhoa Coelho , nos ensina que “no direito privado brasileiro, a compra e
venda pode ser civil, ou ao consumidor. Entre os da primeira espécie, encontra-se a
compra e venda mercantil. Para ser mercantil comprador e vendedor devem ser
empresários; em decorrência, a coisa objeto de contrato deve ser uma mercadoria e
o negócio deve se inserir na atividade empresarial de circulação de bens”.
8
No direito brasileiro a compra e venda é mercantil, quando celebrada por dois
empresários. O antigo Código Comercial de 1850, em seu artigo 191, determinava
três elementos caracterizadores, para a elaboração deste contrato: a) que uma das
partes deveria ser comerciante (comprador ou vendedor); b) que as coisas
compradas deveriam ser destinadas à revenda ou aluguel; c) que as coisas deveriam
ser móveis ou semoventes (mercadorias).
2. ELEMENTOS ESSENCIAIS
São elementos essenciais do contrato de compra e venda:
a) Preço – é a quantia estabelecida no contrato, que o comprador se obriga a
pagar ao vendedor. Sem o preço, o contrato será nulo de pleno direito, “sine pretio
8
Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, São Paulo, Saraiva, vol.3, 2002, p.55.
43
nulla venditio”. O preço deve estar estabelecido sempre em moeda corrente do país,
isto é, um valor em dinheiro, que poderá ser pago à vista ou em prestações.
Necessariamente deverá ser um preço certo, mas não é necessário que seja
determinado, pois poderá ser indeterminado, como nos casos de vendas à taxa de
mercado, bolsa, etc.
b) Coisa – No comércio todas as coisa móveis ou semoventes, podem ser
objeto de venda, não sendo necessário ser uma coisa presente, isto é, existente no
momento da contratação, podendo ser uma coisa futura. A venda de coisa futura é
questão muito discutida em direito, afirmando-se que é uma venda condicional,
simplesmente uma promessa, mas admitida em nosso direito. Fechado o negócio, se
o vendedor de coisas futuras, não cumprir com a obrigação assumida, responderá
pela inexecução do contrato, devendo indenizar o comprador pelos prejuízos
decorrentes.
c) Consentimento – o contrato de compra e venda se forma, pelo consenso
das partes. Realizado o acordo, forma-se o contrato, não podendo haver
arrependimento. É a convergência de vontades sobre a coisa, o preço e as demais
condições do negócio, devendo coincidir sobre a coisa que forma o objeto do
contrato.
3. PESSOAS INTERVENIENTES
Vendedor – é aquele que se obriga a entregar a coisa com animus de
transferência.
Comprador – é aquele que se obriga a pagar o preço, pela forma
convencionada.
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4. CLASSIFICAÇÃO
Bilateral – firmado o acordo de vontades nascem obrigações para ambas as
partes; Consensual – o contrato se forma pela simples manifestação de vontade das
partes; Oneroso – ambas as partes têm obrigações patrimoniais; Comutativo –
cada uma das partes recebe, ou entende que recebe, uma contraprestação mais ou
menos equivalente; Típico ou nominado – está regulado por lei.
5. OBRIGAÇÕES DO COMPRADOR
São obrigações do comprador:
a) pagar o preço (Art. 198 do Código Comercial); b) receber a coisa (Art.
197 do Código Comercial); c) devolver a duplicata de fatura, se aplicável ao
contrato (Art.219 do Código Comercial).
6. OBRIGAÇÕES DO VENDEDOR
São obrigações do vendedor:
a) Entregar a coisa vendida (Art. 197 do Código Comercial); b) Responder
pela evicção (Art. 209 do Código Comercial); c) responder pelos vícios redibitórios
(Art. 210 do Código Comercial).
7. MODALIDADES DE COMPRA E VENDA
São modalidades de compra e venda:
a) Pura e simples – comprar para revender.
b) Atacado e varejo – são as vendas em grande ou em pequena quantidade.
45
c) Pagamento adiantado, à vista, à prazo ou à prestações – são as formas
de pagamento ajustadas no contrato.
d) Amostras – a mercadoria vendida deve corresponder a amostra oferecida
(Art. 484 do Novo Código Civil).
e) Vendas Condicionais – são aquelas subordinada a um determinado
evento. São consideradas vendas condicionais:
A retrovenda – é aquela onde o vendedor se reserva o direito de recobrar, em
certo prazo, a coisa que vendeu (imóvel) restituindo o preço e despesas do
comprador; (Art. 505 do Novo Código Civil).
A venda a contento – é aquela que se refere aos gêneros somente aceitos
depois de provados, medidos, pesados ou experimentados; (Art. 509 do Novo
Código Civil).
O pacto de melhor comprador – cláusula que desfaz a venda, se dentro de
certo prazo aparecer oferta melhor.
O pacto comissório – cláusula que desfaz a venda, se o preço não for pago
até determinada data, voltando a coisa ao domínio do vendedor.
Mercadoria em trânsito – condição que as mercadorias cheguem a
determinado porto ou lugar em data fixada.
A venda em consignação – comerciante recebe mercadoria em depósito, e,
após um prazo fixado, paga as que conseguir revender, devolvendo as restantes.
A venda à termo – a entrega da coisa se dará posteriormente, em um prazo
convencionado, assumindo as partes a oscilação de preços. São contratos regulados
pelas Bolsas de Mercadorias e Bolsas de Valores; (Art. 486 do Novo Código Civil).
46
É aquela venda em que se estipula determinado prazo para a entrega da coisa
e o pagamento do preço.
f) Fornecimento – o vendedor se compromete a fornecer mercadorias, e o
comprador a recebê-las de modo contínuo e periódico, nas condições e prazos
fixados.
g) Assinatura – é uma variante do contrato de fornecimento, onde o
comprador irá contratar um fornecimento continuado durante um determinado
período, por exemplo: jornais, revistas, etc.
8. COMPRA E VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO
A compra e venda com reserva de domínio é uma modalidade especial do
contrato de compra e venda. O vendedor transfere ao comprador a posse da coisa,
mas conserva a propriedade sobre a mesma (Art. 521 do Novo Código Civil).
Ocorre a compra e venda com reserva de domínio, nas vendas à prazo, ou em
prestações, porém quitado o preço, a propriedade passa automaticamente para o
comprador (Art. 524 do Novo Código Civil).
Se o comprador não pagar as prestações devidas, o vendedor poderá pleitear:
a) a resolução e reintegração de posse, devolvendo as prestações pagas,
deduzida a eventual desvalorização do objeto; mas se o comprador pagou mais de
40% do preço total, poderá reaver a coisa se pagar as prestações vencidas, mais
juros e custas.
b) a ação de cobrança das prestações vencidas e vincendas, pois o atraso de
uma prestação acarreta o vencimento antecipado das demais.
47
* Bens móveis e imóveis –(Art.1.070, Art. 1.071 do Código de Processo
Civil e Lei de Registros Públicos, Lei nº 6.515 de 31 de dezembro de 1973).
9. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA
A alienação fiduciária em garantia é regulada pelo artigo 66 da Lei 4.728/65,
Lei de Mercado de Capitais, com as modificações introduzidas pelo Decreto -lei nº
911/96. É um tipo de contrato misto, contendo elementos da compra e venda, do
penhor, do financiamento, e do depósito, que tem por objeto a compra de bens
móveis duráveis. É o negócio juríd ico pelo qual o devedor, para garantir o pagamento
da dívida, transmite ao credor a propriedade de um bem, retendo a posse direta do
bem, sob a condição resolutiva de saldar a dívida.
É um contrato acessório e formal, cuja finalidade é a de garantir o
cumprimento de uma convenção, como por exemplo: o financiamento de bens
móveis.
O devedor (fiduciante), dá em alienação fiduciária o bem ao credor (fiduciário),
que se torna proprietário e possuidor indireto da coisa, ficando o devedor com a
posse direta.
Essa transferência é apenas em garantia, tornando-se
sem
efeito,
automaticamente, logo que se paga a última prestação. Somente bens móveis.
São pessoas intervenientes no contrato de alienação fiduciária:
a) Fiduciário – é o credor na relação obrigacional, é aquele que adquire a
propriedade resolúvel da coisa.
b) Fiduciante – é o devedor, é aquele que aliena o bem em garantia.
48
O contrato de alienação fiduciária somente poderá ocorrer por escrito,
bastando um instrumento particular, porém somente terá validade contra terceiros se
arquivado, por cópia ou microfilme, no Cartório de Registro de Títulos e documentos.
Ocorrendo
a
mora
ou
o
inadimplemento,
a
dívida
toda
vence
antecipadamente, de modo que o fiduciário (credor) poderá tomar a coisa de volta,
por meio amigável ou judicial, devendo vender a coisa para terceiros, pagando a
dívida com o produto arrecadado pela venda.
49
CAPÍTULO IV
MANDATO MERCANTIL
1. CONCEITO
Mandato mercantil é o contrato pelo qual uma pessoa se obriga a praticar
atos ou administrar interesses de natureza comercial em nome e por conta de
outrem, mediante remuneração (Art. 140 do Código Comercial e Art. 653 do Novo
Código Civil).
Para Fábio Ulhoa Coelho, mandato é o contrato pelo qual uma das partes
(mandatário) se obriga a praticar atos em nome e por conta da outra (mandante).
Será mercantil se pelo menos o mandante for empresário e se os poderes
outorgados habilitarem o mandatário à prática de atos negociais (cláusula ad
negotia).
9
Conforme o conceito do saudoso Professor Fran Martins, entende-se por
mandato mercantil o contrato segundo o qual uma pessoa se obriga a praticar atos
ou administrar interesses de natureza comercial, em nome e por conta de outrem,
mediante remuneração.
10
O que caracteriza o mandato é a representação, isto é, o fato de uma pessoa
agir em nome de outra, representando-se e praticando todos os atos como se eles
fossem praticados pelo mandante.
9
Coelho, Fábio Ulhoa, ob cit, p. 103.
Martins, Fran, ob. cit. p.247.
10
50
O mandato não requer forma especial, poderá ser escrito ou verbal, expresso
(direto, consignado), ou tácito (calado), conforme preceitua o (Art. 140 e Art. 141 do
Código Comercial e Art. 656 do Novo Código Civil).
O instrumento que se apresenta o contrato de mandato mercantil é a
procuração “ad negotia”.
O mandato abrange todos os atos de gerência, com exceção:
hipoteca,
fiança, transações de compromissos de credores, parte nas companhias e
sociedades, e qualquer ato de exigência especial (Art. 145 do Código Comercial e
2. PESSOAS INTERVENIENTES
Mandante ou Outorgante - é aquele que confere os poderes a outrem para
a prática dos atos de comércio em seu nome.
Mandatário ou Procurador - é aquele a quem tais poderes são conferidos.
3. CLASSIFICAÇÃO
Consensual - se aperfeiçoa pela simples concordância de idéias e opiniões
de ambas as partes; Bilateral - gera obrigações para ambas as partes; Oneroso gera obrigações patrimoniais para ambas as partes; Comutativo - cada uma das
partes recebe ou entende que recebe uma contraprestação mais ou menos
equivalente; Típico ou Nominado - está previsto em lei
4. OBRIGAÇÕES DO MANDATÁRIO
São obrigações do mandatário:
51
a) Executar o mandato, segundo as ordens e instruções do mandante ( Art.
142 do Código Comercial e Art. 667 do Novo Código Civil);
b) O mandatário não poderá abrir mão do mandato, salvo justa causa ( Art.
143 do Código Comercial e Art. 667 do Novo Código Civil);
c) O mandatário poderá deixar de cumprir o mandato depois de aceito, se o
mandante estiver em situações difíceis que ele desconhecia quando aceitou (Art.
144 do Código Comercial);
d) Mandatário não pode sub-rogar - somente se contiver cláusula expressa
(Art. 146 do Código Comercial e Art.667 do Novo Código Civil);
e) Mais de um mandatário no mesmo mandato - devem trabalhar pela ordem
de nomeação ou solidária e conjuntamente conforme estipulado (Art. 147 do Código
Comercial e Art. 672 do Novo Código Civil);
f) Mandatário constituído por diversas pessoas para o mesmo trabalho - cada
uma delas é solidariamente obrigada para os efeitos do mandato (Art. 148 do
Código Comercial e Art. 672 do Novo Código Civil);
g) Prestar contas das operações realizadas em nome do mandante, que será
o único responsável
-
mandatário será responsável se trabalhar em seu nome
(Art. 150 do Código Comercial e Art. 668 do Novo Código Civ il);
h) Mandatário deverá entregar a coisa ao mandante, se tiver poderes para a
compra (Art. 152 do Código Comercial e Art. 671 do Novo Código Civil);
i) Pagar juros ao mandante pelas importâncias recebidas para ele e não
entregues no tempo oportuno (Art. 155 do Código Comercial e Art. 670 do Novo
Código Civil);
52
j) Guardar as coisas detidas em nome do mandante, ficando responsável pela
sua conservação, até que lhe seja efetuado o pagamento pelo mandato (Art. 156 do
Código Comercial);
l) Ressarcir ao comitente todas as perdas e danos que lhe causar no decorrer
do mandato.
5. OBRIGAÇÕES DO MANDANTE
São obrigações do mandante:
a) Responder pelos atos praticados em seu nome pelo mandatário (Art. 149
do Código Comercial e Art. 675 do Novo Código Civil);
b) Pagar juros pelas importâncias adiantadas pelo mandatário (Art. 155 do
Código Comercial e Art. 677 do Novo Código Civil);
c) Pagar a remuneração do mandatário (Art. 154 do Código Comercial e Art.
6. EXTINÇÃO DO MANDATO
Extingue-se o contrato de mandato: a) Revogação dos poderes por parte do
mandante; b) Renúncia do mandatário; c) Morte ou incapacidade do mandante ou
mandatário; d) Falência do mandatário ou do mandante; e) Mudança de estado do
mandante ou do mandatário; f) Térmi no do prazo ou conclusão do negócio (Art. 682
do Novo Código Civil).
.
53
CAPÍTULO V
COMISSÃO MERCANTIL
1. CONCEITO
É o contrato pelo qual um empresário se obriga a realizar atos ou negócios de
natureza mercantil em favor e segundo instruções de outra pessoa, agindo, porém
em seu próprio nome, por exemplo: os leiloeiros, quando leiloam as mercadorias sem
a presença do dono (Art. 165 do Código Comercial e Art. 693 do Novo Código
Civil).
Fábio Ulhoa Coelho, define o contrato de comissão como sendo aquele em
que uma das partes (comissário) se obriga a praticar atos por conta da outra
(comitente), mas em nome próprio. 11
Para Fran Martins, comissão mercantil é o contrato segundo o qual um
comerciante se obriga a realizar atos ou negócios de natureza mercantil em favor e
segundo instruções de outra pessoa, agindo, porém, em seu próprio nome e, por tal
razão, se obrigando para com terceiros com quem contrata.
12
2. CLASSIFICAÇÃO
Bilateral – pois cria obrigações tanto para o comitente como para o
comissário; Consensual – porque se forma mediante o simples consentimento das
partes; Comutativo – porque cada uma das partes recebe uma contraprestação
mais ou menos equivalente. Oneroso – pois requer do comitente um pagamento ao
11
12
Coelho, Fábio Ulhoa, ob.cit. p.103.
Martins Fran, ob. cit. p.286.
54
comissário pelos serviços prestados. Típico e nominado – porque está previsto em
lei.
3. OBRIGAÇÕES DO COMISSÁRIO
São obrigações do comissário:
a) Agir de acordo com as ordens do comitente; (Art. 168 e Art. 169 do
b) Avisar ao comitente de qualquer dano sofrido pelas mercadorias; (Art. 171
do Código Comercial e Art. 696 do Novo Código Civil) .
c) Prestar contas ao comitente (Art. 172 do Código Comercial).
4. OBRIGAÇÕES DO COMITENTE
São obrigações do comitente:
a) Pagar a comissão devida; (Art. 186 do Código Comercial e Art. 693 do
b) Pagar as despesas realizadas no desempenho da comissão; (Art. 185 do
55
CAPÍTULO VI
REPRESENTANTES COMERCIAIS
Lei nº 4.886, de 09 de dezembro de 1.965
1. CONCEITO
Representante comercial autônomo é o empresário pessoa física ou jurídica
que pratica atos de mediação reiterada e habitualmente, para a realização de
negócios mercantis agenciando propostas ou pedidos (Art.1º).
Somente será devida remuneração ao representante comercial devidamente
registrado no Conselho Regional de Representantes Comerciais, no local da sede de
sua atividade (Art. 2º e 6º).
2. REGISTRO DO REPRESENTANTE COMERCIAL
São requisitos essenciais para o registro do representante comercial: (Art. 3º)
a) Identidade; b) Quitação de serviço militar; c) Título de Eleitor em dia; d)
Certidão de antecedentes criminais (10 anos); e) Quitação com Imposto Sindical.
Os estrangeiros estão desobrigados de quitação do serviço militar e do tít ulo
de eleitor.
3.
PESSOAS
PROIBIDAS
DE
EXERCEREM
A
REPRESENTAÇÃO
COMERCIAL
São proibidos de serem representantes comerciais: (Art. 4º)
56
a) Os proibidos de serem comerciantes; b) Os falidos não reabilitados; c) Os
condenados por infração penal - falsidade, estelionato, contrabando, roubo, furto,
apropriação indébita, lenocínio (Art. 227 do Código Penal); d) O que tiver seu
registro comercial cancelado como penalidade;
4. REMUNERAÇÃO
O representante comercial fará jus a uma remuneração, denominada de
comissão, que será uma porcentagem sobre o montante do negócio que mediou ou
agenciou (Art. 5º e 32).
O pagamento dessa remuneração deverá ser efetuado até o dia 15 do mês
subsequente ao da liquidação da fatura, sendo que as comissões pagas fora do
prazo deverão ser corrigidas.
A lei faculta ao representante comercial emitir títulos de créditos para
cobrança de comissões, sendo que as comissões deverão ser calculadas pelo valor
total das mercadorias.
5. REQUISITOS ESSENCIAIS DO CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO
São requisitos essenciais do contrato de representação: (Art. 27)
a) Condições e requisitos gerais da representação;
b) Indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos que serão objeto
da representação;
c) Prazo certo ou indeterminado da representação;
d) Indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação;
57
e) Garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de
zona ou setor de zona;
f) Retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação,
dependente da efetiva realização dos negócios, e recebimento, ou não, pelo
representado, dos valores respectivos;
g) Os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com
exclusividade;
h) Obrigações e responsabilidades das partes contratantes;
i) Exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado;
j) Indenização devida ao representante , pela rescisão do contrato fora dos
casos previstos no (Art. 35) da lei de regência, cujo montante não será inferior a 1/12
do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação.
6. DEVERES DO REPRESENTANTE
São deveres do representante comercial:
a) Dedicar-se a representação de forma a expandir os negócios do
representado e promover seus produtos (Art. 28);
b) Respeitar as instruções do representado; não conceder descontos nem
dilações de prazos sem autorização expressa do representado (Art. 29);
c) Respeitar a cláusula de exclusividade, se pactuada expressamente (Art.
31);
7. DEVERES DO REPRESENTADO
São deveres do representado:
58
a) Pagar a retribuição devida (Art. 32 e 33);
b) Respeitar a cláusula de exclusividade (Art. 31);
- Lei nº 8.420/92 tornou obrigatória a cláusula de exclusividade de zona.
8. RESCISÃO DO CONTRATO PELO REPRESENTADO
O representado poderá rescindir o contrato , quando houver: (Art.35)
a) Inércia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do
contrato;
b) Prática de atos que importem em descrédito comercial do representado;
c) Falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de
representação comercial;
d) Condenação definitiva por crime considerado infamante;
e) Força maior;
9. RESCISÃO DO CONTRATO PELO REPRESENTANTE
O representante comercial poderá rescindir o contrato, quando houver: (Art.
36)
a) Redução de esfera de ativi dade do representante em desacordo com as
cláusulas do contrato;
b) Quebra, direta ou indireta, da exclusividade, se prevista no contrato;
c) Fixação abusiva de preços em relação à zona do representante,
impossibilitando-lhe um trabalho regular;
d) Não pagamento de sua retribuição na época devida;
e) Força maior;
59
10. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Para julgamento das questões oriundas do contrato de representação, é
competente a Justiça Comum e o foro do domicílio do representante, aplicando-se o
procedimento sumário previsto no Art. 275 do Código de Processo Civil, ressalvada a
competência do Juizado de pequenas causas (Art. 39).
No contrato de representação são proibidas as clausulas “Del credere’, que
são aquelas onde o representante comercial garante ao representado o pagamento
das mercadorias representadas e encargos, assumindo todos os riscos (Art. 43).
No caso de falência da empresa representada, as importâncias devidas aos
representantes comerciais, serão considerados créditos da mesma natureza dos
créditos trabalhistas (Art. 44).
A ação do representante contra o representado para pleitear retribuição
devida, prescreve em 5 anos (Art. 44, § único).
60
CAPÍTULO VII
MÚTUO MERCANTIL
1. CONCEITO
Mútuo ou Empréstimo mercantil é o empréstimo de dinheiro ou coisa fungível,
destinado ao comércio, e pelo menos o mutuário deverá ser comerciante (Art. 247
do Código Comercial e Art. 586 do Novo Código Civil).
J.X.Carvalho de Mendonça, conceitua o mútuo mercantil como “o contrato
mediante o qual uma das partes entrega a outra coisas fungíveis, principalmente
uma soma de dinheiro, tendo por escopo o empréstimo, com a obrigação desta
última restituir-lhe outro tanto do mesmo gênero, qualidade e quantidade”.
13
Nos dizeres de Carlos Alberto Bittar, “configura-se o mútuo pela entrega de
certa quantia em dinheiro, com transferência de propriedade, para uso do mutuário,
mediante pagamento de determinado valor, denominado juro. O juro é, pois,
remuneração do capital, constituindo-se em percentual sobre ele incidente, em
função do prazo de empréstimo. Findo o prazo, deve o valor ser restituído ao
mutuante, pagos os juros correspondentes às ocasiões convencionadas, por
períodos, ou ao final do relacionamento, conforme a situação.
14
A Lei de Usura (Decreto nº 22.626/33) proíbe juros exorbitantes – superiores
a 12% ao ano. Tais disposições não são aplicadas pelas operações realizadas por
Instituições públicas ou privadas (Lei nº 4.595/64, Art. 4º, IX).
13
Mendonça, J.X.Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, vol.VI,
1939, p.315 -316.
14
Bittar, Carlos Alberto. Contratos comerciais. São Paulo, Forense Universitária, 1990, p. 116.
61
Fáio Ulhoa Coelho, se refere em sua obra ao mútuo bancário, dizendo ser “o
contrato pelo qual o banco empresta certa quantia de dinheiro ao cliente, que se
obriga a restituí-la, com os acréscimos remuneratórios, no prazo contratado”. 15
2. CLASSIFICAÇÃO
Unilateral – pois gera obrigações para apenas uma das partes, ao mutuário,
que deverá devolvê -la, e se for o caso, acrescida de juros; Real – pois implica na
entrega da coisa para uso do mutuário, transferindo-se a sua propriedade; Oneroso
– pois o mutuário deverá pagar os juros; Típico e nominado – pois está previsto em
lei.
3. OBRIGAÇÕES DO MUTUÁRIO
São obrigações do mutuário:
a) Restituir a coisa emprestada em coisa da mesma espécie; (Art. 586 do
b) Pagar juros; (Art. 248 do Código Comercial e Art. 591 do Novo Código
Civil).
4. DIREITOS DO MUTUANTE
São direitos do mutuante:
a) Exigir garantia de restituição; (Art. 590 do Novo Código Civil).
b) Reclamar a restituição de coisa equivalente, vencido o prazo;
c) Demandar a resolução do contrato, se o mutuário deixar de pagar os juros.
15
Cf. Coelho, Fábio Ulhoa, ob. cit. p.122.
62
5. EXTINÇÃO DO MÚTUO MERCANTIL
a) Vencimento do prazo; b) Resolução por inadimplemento; c) Resilição por
parte do devedor; d) Distrato.
63
CAPÍTULO VIII
FIANÇA MERCANTIL
1. CONCEITO
Dá-se o contrato de fiança quando uma pessoa se obriga por outra , para com
o seu credor, a satisfazer a obrigação caso o devedor não a cumpra.
Necessariamente o afiançado deverá ser comerciante, e a obrigação
afiançada derivar de uma causa comercial, não sendo obrigado o fiador ser
comerciante; (Art. 256 do Código Comercial e Art. 818 do Novo Código Civil).
Assevera Fran Martins que “denomina-se fiança mercantil o contrato segundo
o qual uma pessoa se obriga, perante um credor, a satisfazer o débito do devedor
comerciante caso este não o pague, desde que a obrigação derive de causa
comercial”.
16
Waldírio Bulgarelli, nos ensina que, “o contrato de fiança é das garantias mais
antigas conhecidas no direito. Insere -se ao lado das garantias reais (hipoteca,
anticrese, direito de retenção e penhor) e entre as garantias pessoais ou
fidejussórias. Como o aval e o del credere. Distingue -se, assim da caução,
considerada gênero de que a fiança é uma das espécies, e também do abono,
entendido este como a garantia que um terceiro dá ao fiador, comprometendo-se a
pagar a dívida caso este não o faça. Não se confunde também com o aval, com o
qual aliás guarda grande similitude, pois o aval é uma garantia específica e
16
Cf. Martins Fran, ob. cit., p. 319.
64
característica do direito cambiário, constituindo uma garantia formal, autônoma
pessoal e direta do avalista.
17
2. CLASSIFICAÇÃO
Unilateral – pois gera obrigações apenas para o fiador; Gratuito (em regra) –
a fiança é um contrato gratuito, muito embora algumas vezes, principalmente no
comércio, o fiador venha a auferir algumas vantagens pecuniárias em troca da
garantia dada, o que irá tornar o contrato oneroso; Acessório - pois a sua formação
depende de um contrato principal, que deverá ser oneroso. Como o acessório
sempre toma a natureza do principal, teremos que, muito embora o fiador não aufira
vantagens pecuniárias, o contrato de fiança deverá ser oneroso, tal como o contrato
principal; Típico e nominado – pois está previsto em lei.
3. CARACTERÍSTICAS
São características da fiança mercantil:
a) Para ser considerada fiança mercantil, torna -se necessário que o afiançado
seja empresário e que a obrigação afiançada derive de causa empresarial (Art. 256
do Código Comercial).
b) O contrato de fiança somente será admitido por escrito e abrangerá todos
os acessórios da obrigação principal (Art. 257 do Código Comercial e Art. 819 do
c) O fiador é responsável solidariamente, não podendo alegar benefício de
ordem ou de excussão (Art. 258 do Código Comercial).
17
Bulgarelli, Waldírio. São Paulo, Atlas, 2002, p. 547 -548.
65
d) O fiador que pagar pelo devedor fica sub -rogado em todos os direitos do
credor, mas somente poderá demandar a cada um dos outros fiadores a sua
respectiva quota (Art. 260 do Código Comercial e Art. 831 do Novo Código Civil).
4. EXTINÇÃO DA FIANÇA MERCANTIL
a) Obrigação principal cumprida; b) Pagamento, novação, compensação,
confusão; c) Moratória concedida ao devedor, sem consentimento do fiador; d)
Prorrogação do prazo.
66
CAPÍTULO IX
PENHOR MERCANTIL
1. CONCEITO
É um contrato acessório e formal, em que o devedor, ou alguém por ele,
entrega ao credor uma coisa móvel, como garantia de uma obrigação.
O penhor é um direito real de garantia sobre coisa alheia, e não apenas um
direito obrigacional (Art. 271 do Código Comercial).
Carlos Alberto Bittar nos ensina que “configura contrato segundo o qual se
opera a tradição de coisa móvel, salvo as exceções legais, para segurança e
garantia do cumprimento de obrigações assumidas em atividade comercial”.
18
Para o professor Fran Martins, “penhor mercantil é o contrato segundo o qual
uma pessoa dá a outra coisa móvel em segurança e garantia do cumprimento de
obrigação comercial. A pessoa que oferece o objeto em penhor tem o nome de dador
ou devedor, a que recebe é denominada credor pignoratício”. 19
Podem ser dados em penhor, bens móveis em geral, títulos de dívida pública,
ações de companhias e, em geral, quaisquer papéis de crédito negociáveis em
comércio.
Nos títulos de crédito, o penhor se especializa pelo endosso pignoratício ou
pela caução.
18
19
Cf. Bittar, Carlos Alberto, ob.cit. p. 122.
Cf. Martins, Fran, ob. cit. p.332.
67
2. CLASSIFICAÇÃO
Unilateral – pois gera obrigações apenas para uma das partes; Real - pois
somente se aperfeiçoa com a entrega da coisa dada em garantia da obrigação
assumida pelo devedor para com o credor; Acessório – pois a sua existência
depende de uma obrigação principal entre o devedor e o credor; Oneroso – sendo o
contrato principal oneroso, o acessório também o será; Típico e nominado – pois
está previsto em lei.
3. CARACTERÍSTICAS
São características do penhor mercantil:
a) O contrato deverá ser escrito e assinado por quem recebe a coisa em
penhor (Art. 272 do Código Comercial).
b) Vencida e não paga a dívida o credor pignoratício poderá requerer a venda
judicial do objeto (Art. 275 do Código Comercial).
c) O penhor constitui -se com a entrega da coisa, ficando o credor que a
recebe, considerado depositário pela coisa recebida (Art. 276 do Código
Comercial).
Porém temos algumas exceções, tais como, aqueles devedores que poderão
permanecer com a coisa. Exemplo: penhor agrícola e industrial.
No penhor agrícola, a tradição da coisa é apenas simbólica, pois ela fica em
poder do devedor. O banco faz um empréstimo a um agricultor ou pecuarista, através
de um título denominado “Cédula Rural Pignoratícia”, criada pelo Decreto -lei nº
167/67, e o pecuarista entrega o gado em penhor, ficando ele como depositário do
gado.
68
No penhor industrial, ou penhor cedular, como definido pelo Decreto-lei nº
413/69, a tradição da coisa é apenas simbólica, pois ela fica em poder do devedor.
Nesta modalidade de penhor, o banco faz um empréstimo a uma indústria,
através de um título denominado “Cédula de Crédito Industrial”. O devedor entrega
em penhor suas instalações industriais (máquinas), veículos, duplicatas, matériasprimas e outros bens do seu ativo.
4. OBRIGAÇÕES E DIREITOS DO CREDOR PIGNORATÍCIO
A coisa empenhada permanece em poder do credor, porém não é sua a
propriedade, motivo pelo qual responde por algumas obrigações.
O credor pignoratício deverá zelar e conservar a coisa como se fosse sua,
para poder devolver em perfeito estado ao proprietário-devedor, inclusive com os
seus frutos.
O credor estará investido do ônus de verdadeiro depositário, conforme
estabelecido no Art. 276, do Código Comercial.
O credor também possui a obrigação de restituir a coisa ao devedor no
momento em que a dívida é paga, com todos os frutos e acréscimos. A não
devolução acarreta-lhe as mesmas sanções aplicáveis ao depositário infiel, inclusive
a prisão civil (Art. 278 e Art. 284 do Código Comercial).
Além da obrigações, o credor pignoratício adquire também alguns direitos
sobre a coisa empenhada. Poderá retê -la até o pagamento integral de seu crédito,
lhe sendo facultado o direito de executá -la judicialmente, em caso de não pagamento
da dívida, movendo ação de execução em face do devedor, com a imediata penhora
69
do objeto do penhor e a sua venda em hasta pública, obrigando-se a colocar a
disposição do d evedor a sobra da arrematação.
A execução do penhor deverá sempre ser judicial, sendo vedado ao credor
vender a coisa para pagar-se, ou, apropriar-se da mesma.
5. EXTINÇÃO DO PENHOR MERCANTIL
Extingue-se o penhor mercantil: 1) com a extinção da obrigação principal; 2)
perdurando a obrigação principal: a) perecimento da coisa; b) renúncia do credor à
garantia; c) remissão ou venda do objeto se o contrato permitir; d) confusão – mesma
pessoa na qualidade de credor e devedor.
70
CAPÍTULO X
DEPÓSITO MERCANTIL
1. CONCEITO
É o contrato pelo qual uma pessoa denominada depositante, entrega à outra,
denominada depositária um objeto móvel para guardar, até que o depositante o
reclame.
Será mercantil o depósito proveniente de uma causa do comércio, em poder
do comerciante ou por conta do comerciante (Art. 280 do Código Comercial e Art.
Para Waldírio Bulgarelli, “o depósito é um contrato decorrente da operação de
entrega de um bem
para alguém guardá-lo, conservá-lo e devolvê -lo quando
solicitado pelo depositante”. 20
Fran Martins, nos ensina que “denomina -se depósito o contrato segundo o
qual uma pessoa confia a outra a guarda de objeto móvel, cabendo à segunda a
obrigação de restituí-lo, quando reclamado.
21
No contrato de depósito encontramos duas pessoas intervenientes: o
depositante, que é a pessoa que entrega a coisa para guardar, e o depositário, que é
a pessoa que a recebe e deve restituí-la.
2. CARACTERÍSTICAS
São características que constituem o contrato de depósito:
20
21
Bulgarelli, Waldírio. Ob. cit. , p.610.
Martins, Fran. Ob. Cit., p.371.
71
a) A entrega da coisa pelo depositante ao depositário; pois não pode existir o
depósito sem a tradição da coisa. Porém, a tradição da coisa pode ser dispensada,
no caso da coisa já estar em poder do depositário.
b) A guarda da coisa; após o recebimento da coisa, o depositário (aquele que
recebe o bem para guardar) tem a obrigação da guarda e conservação da coisa, com
o mesmo cuidado e precaução que costuma ter com seus bens. (Art. 1.266 do
c) A restituição da coisa; o depositário tem a obrigação de restituir a coisa, na
ocasião ajustada, ou quando reclamada. O depósito decorrente do ajuste das partes,
denominado regular ou voluntário, extingue-se no prazo de vinte e cinco anos,
podendo ser renovado por mútuo consentimento das partes (Lei nº 2.313/54, Art.
1º).
Caso o depositário não restitua a coisa depositada, poderá sofrer graves
sanções, prisão, não excedente a um ano (Constituição Federal, Art. 5º, LXVII).
3. CLASSIFICAÇÃO
Bilateral – pois gera obrigações para o depositante e para o depositário; Real
– somente se aperfeiçoa com a entrega da coisa; Oneroso – uma vez que o
depositário deve ser compensado pela guarda do objeto que lhe é confiado. Quanto
ao Depósito Civil
poderá ser gratuito e conseqüentemente unilateral; Típico e
nominado – pois está previsto em lei.
4. ESPÉCIES DE DEPÓSITO
São espécies de depósito:
72
a) Depósito Voluntário – Existe a livre convenção dos contratantes.
O depositário deverá restituir a coisa depositada sob pena de ser preso; (Art.
284 do Código Comercial e Art. 629 do Novo Código Civil).
b) Depósito Necessário – Independe da vontade das partes. O depositante é
obrigado a entregar a coisa à pessoa estranha, por ocasião de uma calamidade,
incêndio ou inundação (Art. 647 do Novo Código C ivil).
c) Depósito Judicial – É aquele determinado por um mandado judicial.
5. OBRIGAÇÕES DO DEPOSITANTE
São obrigações do depositante:
a) Pagar a remuneração ao depositário se convencionado (Art. 282 do
Código Comercial e Art. 628, § único do Novo Código Civil).
b) Reembolsar o depositário das despesas necessárias;
c) Responder pelo risco do contrato de depósito.
6. OBRIGAÇÕES DO DEPOSITÁRIO
São obrigações do depositário:
a) Guardar a coisa sob seu poder (Art. 629 do Novo Código Civil);
b) Ter o devido cuidado com a coisa depositada como se fosse sua (Art. 629
do Novo Código Civil);
c) Não se utilizar do bem sem autorização do depositante (Art. 640 do Novo
Código Civil);
d) Manter a coisa no estado em que lhe foi entregue;
73
e) Restituir a coisa ao depositante (Art. 631 e Art. 633 do Novo Código
Civil);
f) Responder pelos riscos da coisa se houver convenção neste sentido;
g) Não transferir o depósito sem autorização do depositante (Art. 640 do
7. EXTINÇÃO DO DEPÓSITO MERCANTIL
a) Vencimento do prazo; b) Manifestação do depositante; c) Iniciativa do
depositário; d) Morte ou incapacidade do depositário; e) Decurso de prazo de 25
anos quando não reclamado o bem (Lei nº 2.313/54, Art. 1º).
74
CAPÍTULO XI
CONTA CORRENTE
1. CONCEITO
O contrato de conta corrente implica um sistema de reciprocidade entre duas
pessoas que, durante certo período, utilizam-se de recursos pertencentes ao outro,
sem que sejam considerados, como devedores ou credores.
Segundo Fran Martins,
22
“conta corrente é o contrato segundo o qual duas
pessoas convencionam fazer remessas recíprocas de valores – sejam bens, títulos
ou dinheiro -, anotando os créditos daí resultantes em uma conta para posterior
verificação do saldo exigível mediante balanço”.
Trata -se de um contrato pelo qual uma pessoa física ou jurídica ajusta com o
banco a guarda de dinheiro em conta-corrente. As partes recebem o nome de
depositante e depositário.
No contrato de depósito bancário, o banco torna-se proprietário do numerário
depositado, obrigando-se, contudo, a restituí-lo ao depositante quando solicitado, na
mesma espécie, quantidade e qualidade (operação passiva).
2. CLASSIFICAÇÃO
Bilateral – pois gera obrigações para ambas as partes que nele figuram;
Consensual – é formado pelo simples consentimento de ambas as partes; Oneroso
22
Martin, Fran. Contratos e obrigações comerciais. Editora Forense, 2000, p.397.
75
– porque são convencionadas vantagens para ambas as partes; Comutativo – pois
as obrigações são equivalentes para os correntistas.
3. CARACTERÍSTICAS
São características do contrato de conta corrente:
a) O contrato de conta-corrente, supõe uma série de operações sucessivas e
recíprocas entre as partes, que serão anotadas nas contas, como partidas de débito
e crédito.
b) No final de um ano, se não houver período estabelecido, somar-se-ão as
partidas de débito e as de crédito, verificando-se o saldo, que será a diferença entre
os débitos e os créditos.
c) Somente é permitida a entrada de créditos resultantes das operações a ela
destinadas.
d) Havendo remessa, por parte de um correntista, para outro fim que não
alimentar a conta, não deverá aí figurar.
e) Os correntistas durante a vigência do contrato, não poderão julgar-se credor
ou devedor, pois isto somente se obterá no momento do encerramento da conta.
f) O saldo apurado no encerramento da conta será exigível por parte daquele
que aparecer como credor.
g) A apuração desse saldo será feita pelo balanço das parcelas de débito e
crédito anotadas na conta.
76
4. ENCERRAMENTO DA CONTA
Os contratos de conta -corrente em geral não exigem forma especial; mas, na
prática bancária, são sempre por escrito, como contratos, tipos ou de adesão e, via
de regra, com prazo determinado, embora possam também ser indeterminados.
O encerramento da conta não significa necessariamente a extinção do
contrato.
Pode-se fazer a verificação do saldo, mediante o balanço das parcelas de
crédito e de débito que passará a integrar nova fase da conta, substituindo todas as
outras anteriores feitas.
Pode-se contudo, coincidir o encerramento da conta com a extinção do
contrato.
5. EXTINÇÃO DA CONTA CORRENTE
O contrato de conta-corrente extingue -se: a) pelo vencimento do prazo fixado;
b) pelo distrato; c) pela resilição unilateral; d) pela falência de um dos correntistas,
porém o banco terá o direito de se habilitar no recebimento do saldo; e) pela morte
ou incapacidade de um dos contraentes.
Em qualquer das hipóteses, proceder-se-á ao encerramento final da conta
mediante balanço dos créditos e débitos para a apuração do saldo exigível.
77
CAPÍTULO XII
ABERTURA DE CRÉDITO
1. NOÇÕES GERAIS
O contrato de abertura de crédito é aquele em que o banco coloca à
disposição do interessado certa quantia, mediante condições ajustadas, para
restituição acrescida de juros, correção monetária e comissões, tornando-se assim,
credor do cliente (operação ativa).
Para melhor conceituarmos este contrato utilizaremos a definição dada pelo
artigo 1.842, do Código Civil Italiano: “ A abertura de crédito bancário é o contrato
pelo qual o banco se obriga a manter à disposição da outra parte uma soma de
dinheiro por um dado período de tempo ou a um tempo indeterminado”. 23
Orlando Gomes, define a abertura de crédito como, “o contrato por via do qual
se obriga um banco a colocar à disposição do cliente determinada soma para ser
utilizada, mediante saque único ou repetido”.
24
Pelo contrato de abertura de crédito, o banco se obriga a colocar à disposição
do cliente determinada soma para ser utilizada, mediante saque único ou repetido.
O prazo poderá ser certo ou indeterminado e sob cláusulas convencionadas.
Essa soma deverá ser restituída, nos termos ajustados, acrescida de juros e
comissões, ao se extinguir o contrato.
23
Código Civil Italiano, artigo 1.842 – “Làpertura di credito bancário è il contratto col quale la banca si
obbliga a tenere a disposizione dellàltra parte uma somma di danaro per um dato período di tempo o a tempo
indeterminato.”
24
Gomes, Orlando, Contratos, Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 327.
78
Neste tipo de contrato, não há entrega de dinheiro, pois o banco não transfere
a quantia que empresta, mas somente coloca à disposição do cliente ou de terceiro.
O fato do banco colocar à disposição do cliente certa importância, torna o creditado,
titular de um direito de crédito, que exercerá conforme estipulado, como se tivesse a
quantia emprestada por título próprio.
A utilização do crédito verifica-se mediante saques na conta-corrente, que
criam, para o creditado, determinadas obrigações, como a de pagamento de juros
sobre o saldo devedor e a de restituição das quantias utilizadas.
O contrato de abertura de crédito, poderá ser à descoberto ou garantido. Será
à descoberto quando o banco, pela confiança que lhe inspira o cliente, a conceder
baseado no crédito pessoal do devedor, considerando suficiente, como garantia, o
seu patrimônio; será garantida se o banco exigir penhor, hipoteca, retenção de
valores, caução, fiador ou avalista.
O banco não poderá cortar o crédito no decurso do contrato, e, se este é por
tempo indeterminado, a rescisão deverá ser precedida de aviso. Ao banco são lícitos
juros sobre as importâncias utilizadas, a partir do dia da utilização, admitida ainda a
percepção da comissão incidente no valor do contrato, seja o crédito utilizado ou
não. Calcula-se seu montante em relação ao limite da conta, constituindo
remuneração que paga o creditado a título de imobilização do capital posto à sua
disposição.
2. EXTINÇÃO DA ABERTURA DE CRÉDITO
Extingue-se o contrato de abertura de crédito: a) pelo advento do termo final,
se por prazo determinado; b) pela denúncia, do creditador ou do creditado, caso seja
79
por tempo indeterminado; c) restituição ao banco, por parte do creditado, das
importâncias utilizadas; d) inadimplemento da obrigação de pagar juros, declaração
de falência, ou morte do creditado.
80
CAPÍTULO XIII
DESCONTO BANCÁRIO
1. NOÇÕES GERAIS
O desconto bancário é um contrato pelo qual o banco antecipa ao interessado,
geralmente uma empresa comercial, o valor correspondente de títulos de crédito à
vencer, mediante prévio abatimento de sua remuneração.
Para Orlando Gomes, “desconto é o contrato por via do qual o banco,
deduzindo antecipadamente juros e despesas da operação, empresta à outra parte
certa soma em dinheiro, correspondente, de regra, a crédito deste, para com terceiro,
ainda não exigível”.
25
O mais usual é o desconto de duplicatas. O cliente endossa a duplicada para
o banco, que se torna titular do crédito que estes títulos incorporam. O banco, por
sua vez, paga ao cliente, na data do endosso, o valor da duplicata, abatendo suas
taxas de juros pelo adiantamento.
No vencimento, o banco cobra a quantia designada no título do sacado e fica
com a integridade do valor. Em caso de inadimplemento do sacado, o valor
adiantado é cobrado do cliente, que recebe o título de volta, (direito de regresso do
banco).
25
Gomes, Orlando, Ob. Cit. , p.330.
81
CAPÍTULO XIV
ANTECIPAÇÃO BANCÁRIA
1. NOÇÕES GERAIS
A antecipação é uma operação bancária que consiste no adiantamento de
certa quantia em dinheiro, vinculada a uma garantia real. Essa garantia pode
consistir em mercadorias ou títulos representativos das mesmas, tais como os
conhecimentos de depósitos e warrants ou conhecimentos de transporte, como
também podem consistir em títulos de crédito cotados nas Bolsas de Valores ou
Mercadorias.
A antecipação defere-se do mútuo, da abertura de crédito e do desconto. No
mútuo e na abertura de crédito a garantia é um acessório facultativo, enquanto na
antecipação, a garantia é da essência do contrato. No desconto os títulos passam
para a propriedade do banco, o que não ocorre na antecipação, pois os títulos
depositados servem apenas de garantia.
82
CAPÍTULO XV
CARTAS DE CRÉDITO
1. NOÇÕES GERAIS
O Código Comercial, em seu artigo 264, refere-se às cartas de crédito, porém
não chega a conceituá-las.
Para o saudoso Professor Fran Martins, “as cartas de crédito são ordens
escritas dadas por um banco a outro estabelecimento de crédito, localizado em praça
diferente, para que esse ponha à disposição de uma ou mais pessoas determinadas
certa quantia que deve ser retirada, total ou parcialmente, num prazo especificado”. 26
São características das cartas de crédito:
Constar de um documento escrito, emanado do banco que autorizar a
abertura do crédito; b) referir-se a uma ou mais pessoas determinadas; c) o crédito
aberto deve ser limitado; d) deve ser fixado o prazo para a utilização do crédito.
A abertura de crédito pode ser autorizada por carta, telegrama, fax, e-mail e o
beneficiário pode ser uma ou mais pessoas.
O contrato é firmado entre o banco creditador, ou seja, o que emite a carta de
crédito, e a pessoa creditada, no caso o beneficiário. O banco que recebe a carta,
tem como função simplesmente colocar à disposição do beneficiário as importâncias
de que esse necessite, dentro do limite e no prazo fixado. Essas importâncias serão
debitadas não ao beneficiário da carta de crédito, mas ao banco que expedir a
mesma.
26
Martins Fran, ob cit, p.439.
83
CAPÍTULO XVI
OPERAÇÕES DE CÂMBIO
1. CÂMBIO
Câmbio é toda compra, venda ou a troca de moeda nacional por moeda
estrangeira ou papéis que o representem ou vice-versa. No Brasil em decorrência da
atual legislação, sempre uma das moedas envolvidas será a nacional. Por exemplo:
o exportador vende as moedas estrangeiras resultantes de suas exportações,
recebendo em pagamento, moeda nacional; o importador, com o fim de pagar seus
fornecedores estrangeiros compram moedas estrangeiras, pagando-as com moeda
nacional.
O câmbio é um elemento do sistema mo netário internacional, regulamentado
durante a Conferência de Bretton Woods (New Hampshire, Estados Unidos, 1944),
com o objetivo de facilitar as transações entre países. A partir desta conferência
todos os países passaram a ter o dólar americano como padrão em substituição ao
ouro. As moedas estrangeiras, qualquer que seja sua origem, constituem-se
patrimônio da União. Assim, é vedado às empresas a manutenção de moedas
estrangeiras em seus caixas. Logo o exportador é obrigado a vender à União as
moedas estrangeiras obtidas com suas exportações, e o importador é obrigado a
comprá-las da União para realizar suas importações.
84
Estas operações são realizadas por bancos autorizados a operar em câmbio.
Fechar câmbio ou contratar câmbio nada mais é do que comprar ou vender moeda
estrangeira.
A legislação que regula o mercado de câmbio no Brasil consiste, na Lei nº
4.595 de 31 de dezembro de 1964, na Lei nº 4.131 de 03 de outubro de 1962, que
regulamenta os empréstimos diretos e na Resolução nº 63 de 21 de agosto de 1967,
do Banco Central Brasileiro, que regulamenta os empréstimos do credor
internacional à um banco estabelecido no Brasil, que repassa os recursos às
empresas brasileiras.
2. MERCADO DE CÂMBIO
O mercado de câmbio ou mercado de divisas é o nome dado ao mercado
onde são compradas e vendidas as moedas dos diversos países. Segundo a
legislação comercial vigente, as pessoas físicas ou jurídicas não podem aceitar
moedas estrangeiras em pagamento das exportações, nem moeda nacional em
pagamento das importações.
Segundo a Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, Art. 10, inciso IX, “d”,
será considerada operação ilegítima aquela que não transitar por estabelecimento
autorizado, pelas nossas autoridades monetárias (Banco Central do Brasil), isto
porque o câmbio, pelas suas implicações na vida econômica do país é muito
controlado pelo poder público.
No Brasil o mercado de câmbio está dividido em dois segmentos: mercado
livre ou “comercial”, e mercado flutuante ou “turismo”.
85
No mercado livre ou “comercial” a permissão para operar é restrita aos bancos
e ao Banco Central.
No mercado livre são realizadas as seguintes operações: a) as decorrentes do
comércio exterior, importação e exportação; b) as operações relacionadas as
atividades dos governos, nas esferas Federal, Estadual e Municipal; e c) as
operações relativas aos investimentos estrangeiros no País e aos empréstimos e
residentes sujeitos a registro no Banco Central.
No mercado flutuante ou “turismo”, além dos bancos e do Banco Central, as
agências de turismo, os meios de hospedagem e as corretoras e distribuidoras de
títulos mobiliários também podem operar no mercado de câmbio.
Não há limites para as operações previstas no regulamento do mercado,
flutuante, tais como: compras à título de turismo, transferências unilaterais e
pagamentos de serviços.
A ECT – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos também é autorizada
pelo Banco Central a realizar operações com valores postais internacionais, limitados
à U$$ 3.000,00 por operação.
3. ESTRUTURA DO MERCADO DE CÂMBIO
Fazem parte da estrutura do mercado de câmbio:
a) Banco Central do Brasil - é o órgão que executa a política cambial
brasileira definida pelo Conselho Monetário Nacional, regulamentando o mercado de
câmbio e autorizando as instituições que nele operam. Compete também ao Banco
Central fiscalizar o referido mercado, podendo punir dirigentes e instituições,
mediante multas, suspensões e outras sanções previstas em lei. Além disso, o
86
Banco Central pode atuar diretamente no mercado, comprando e vendendo moeda
estrangeira de forma ocasional e limitada, com o objetivo de conter movimentos
desordenados de taxa de câmbio.
b) Banco autorizado – é a instituição bancária com que o cliente fecha o
câmbio.
c) Cliente – é qualquer pessoa física ou jurídica habilitada a comprar ou
vender moeda estrangeira.
d) Corretor de Câmbio – é o intermediário de quem, o cliente pode se utilizar
para realizar suas operações de câmbio.
4. DIVISÕES DO MERCADO DE CÂMBIO
O mercado de câmbio está dividido em:
a) Mercado de Câmbio Sacado – O mercado de câmbio sacado compreende
o grosso das operações cambiais realizadas pelos estabelecimentos bancários, ou
seja, a compra e venda de divisas estrangeiras, representadas por depósitos, letras
de câmbio, cheques, ordens de pagamento, valores mobiliários, entre outros.
b) Mercado de Câmbio Manual – O mercado de câmbio manual é o comércio
de dinheiro em espécie, quando pelo menos uma das moedas transacionadas for de
país estrangeiro.
O câmbio manual é muito limitado, utilizado praticamente por viajantes que se
dirigem ao exterior e que, assim, adquirem os recursos para atender às despesas
pessoais fora do país, bem como por viajantes que procedem do exterior e que
necessitem adquirir moeda nacional.
87
c) Mercado de Câmbio Paralelo – O mercado de câmbio paralelo
compreende todas as operações conduzidas por meio de pessoas físicas ou jurídicas
não autorizadas a operar no mercado de câmbio. Trata-se de operações ilegítimas
também conhecidas como mercado “negro”.
O mercado de câmbio paralelo pode funcionar sob a modalidade de câmbio
sacado ou de câmbio manual.
d) Mercado de Câmbio à Vista – Neste mercado são efetuadas as operações
prontas de câmbio. As operações prontas são aquelas de compra e venda de divisas
para entrega imediata. Essa entrega imediata refere-se a um prazo de até dois dias
úteis contados da data da operação.
e) Mercado de Câmbio a Termo – O mercado de câmbio a termo,
compreende as operações futuras de câmbio. Essas operações vêm a ser a compra
ou venda de divisas estrangeiras há uma taxa cambial determinada por ocasião da
contratação, e que serão realizadas em data futura.
Essas operações são realizadas por exportadores, importadores, investidores
em moeda estrangeira, os quais procuram, assim, evitar os riscos de flutuações nas
taxas cambiais.
5. CONTRATO DE CÂMBIO
O objetivo principal do contrato de câmbio é a compra e venda de moeda
estrangeira, cuja entrega da moeda corresponde à liquidação do contrato.
No contrato de câmbio encontram-se as informações relativas à moeda
estrangeira que esta sendo comprada ou vendida, a taxa contratada, ao valor
correspondente em moeda nacional e os nome do comprador e vendedor.
88
O contrato de câmbio visa a prestação de um serviço por um banco a seu
cliente. Quando o cliente for exportador, o banco fará a cobrança no exterior de
cambiais sacadas pelo exportador nacional contra o importador.
Quando o cliente for importador o banco fará o recebimento em moeda local
com o pagamento ao fornecedor no exterior do valor referente à mercadoria sacada.
O contrato de câmbio é um ato bilateral e oneroso, pelo qual o vendedor
(exportador) vende ao banco (comprador) as divisas estrangeiras, cuja entrega
poderá ser à vista ou a prazo.
Tais cobranças e recebimentos indicam que há uma relação jurídica entre o
exportador e o importador, ou seja, um contrato de compra e venda mercantil.
Portanto a liquidação deste contrato ocorre quando há a entrega ou
recebimento da moeda estrangeira, devendo o exportador, assim que receber a
moeda estrangeira decorrente da venda de sua mercadoria entregá-la ao banco
comprador, para proceder à liquidação do contrato de câmbio.
O cumprimento do contrato de câmbio independe dos resultados do negócio
celebrado entre exportador e importador, pois ao vender a moeda estrangeira, o
exportador assumiu a obrigação de fazê-la entrar no País.
O risco do negócio é do exportador, visto que o banco não participa da
operação mercantil, quer quanto a sua avaliação, quer quanto a analise do risco
existente, nada tendo a ver com o resultado da exportação.
89
CAPÍTULO XVII
ARRENDAMENTO MERCANTIL OU “LEASING”
Lei nº 6.099, de 12 de setembro de 1974
1. CONCEITO
Arrendamento mercantil ou Leasing é o contrato pelo qual uma das partes
(arrendadora) concede à outra (arrendatária), por um longo prazo, o direito de utilizar
uma determinada coisa, cobrando aluguel por esse uso temporário e admitindo que,
a certo tempo do contrato, a parte que vem utilizando aquela coisa declare sua
opção de compra, pagando o preço residual (valor total da coisa menos o valor já
pago pelo aluguel).
Além da opção de compra no final do contrato, o arrendatário poderá optar
pela prorrogação do aluguel, ou pela devolução da coisa.
Segundo a Lei nº 7.132/83, em seu artigo 1º, parágrafo único – considerase arrendamento mercantil, para os efeitos desta Lei, o negócio jurídico realizado
entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na
qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens
adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso
próprio desta.
Citaremos como exemplo, uma empresa aérea que necessita de um
determinado avião para fazer seus vôos, mas não deseja disponibilizar um capital tão
alto para tanto. Neste caso, a empresa aérea irá procurar uma empresa de
90
arrendamento mercantil, que irá comprar o avião em seu próprio nome, e o alugará
para a empresa aérea, por um determinado período. Ao final deste período, a
empresa aérea poderá prorrogar a locação, comprar o jato pelo preço residual, ou
simplesmente devolvê-lo à empresa de arrendamento mercantil.
2. PESSOAS INTEVENIENTES
São pessoas intervenientes no contrato de arrendamento mercantil ou leasing:
a) Arrendante ou arrendadora – é a empresa de leasing, a financeira, com o
objetivo social expresso nos estatutos sociais; é ela que vai arrendar o bem de que a
arrendatária precisa, se já o tem, ou vai adquiri-lo, atendendo especificações e nome
do fornecedor.
b) Arrendatária – é considerada a figura principal do contrato, porque dela é a
idéia; a iniciativa é sua, resultante da necessidade de um bem móvel ou imóvel para
atender a sua atividade, por não ter ou não querer descapitalizar parte de seu
patrimônio na aquisição daquele bem
c) Fornecedor do bem – é a terceira pessoa; é o vendedor do bem
encomendado pela arrendatária para a arrendante. Somente aparecerá no contrato
por interesses das partes, quando se trata de bem importado ou de bem de alta
tecnologia. Não se envolvendo de nenhuma forma com o que foi pactuado entre
arrendante
e
contratantes.
arrendatária,
sendo,
estas sim, obrigatoriamente, as partes
91
3. CLASSIFICAÇÃO
Bilateral – por criar obrigações para ambas as partes; Consensual – pois
torna-se perfeito e acabado com a simples manifestação da vontade das partes;
Comutativo – pois cada uma das partes recebe, uma contraprestação mais ou
menos equivalente; Oneroso – existem vantagens para ambas as partes; Por tempo
determinado – por força do artigo 5º da Lei nº 6.099/74 – “Os contratos de
arrendamento mercantil conterão as seguintes disposições: a) prazo do contrato”; De
execução diferida – por conter cláusula oferecendo à arrendatária três opções no
final do contrato, dependendo do futuro um novo ato; Intuitu personae – pois deve
ser executado pelas partes contratantes sem que haja permissão de serem as
mesmas substituídas sem que haja permissão de serem as mesmas substituídas na
relação contratual; Típico e Nominado – sendo regido pelos dispositivos da Lei nº
6.099/74.
4. MODALIDADES DE LEASING
Temos duas modalidades pelas quais podem ser praticadas as operações de
leasing. O lesing financeiro, também chamado de leasing puro e o lease-back, que
seria o leasing de retorno.
a) Leasing financeiro – é aquele que envolve três pessoas: a arrendante, a
arrendatária e o fornecedor do bem, contendo cláusula obrigatória, oferecendo três
opções à arrendatária: compra do bem pelo valor residual, renovação contratual ou
devolução do bem.
b) Lease-back – esta modalidade de leasing tem a mesma mecânica do
leasing financeiro, porém há a eliminação do fornecedor, pois o bem objeto do
92
contrato pertence ao ativo da própria arrendatária. Para a concretização da operação
haverá a desmobilização do mesmo. Conforme a Lei nº 6.099/74, em seu artigo 9º “ as operações de arrendamento mercantil contratadas com o próprio vendedor do
bem ou com pessoas jurídicas a ele vinculadas, mediante quaisquer das relações
previstas no artigo 2º desta lei, poderão também ser realizadas por instituições
financeiras expressamente autorizadas pelo Conselho Monetário Nacional, que
estabelecerá as condições para a realização das operações previstas neste artigo”.
A lei brasileira não se referiu às operações do lease-back. A lei francesa,
Ordenança nº 67.837/67, em seu artigo 6º, § 2º, e a Circular de 30/09/1968 do
Ministro de Finanças da França caracteriza o lease-back, declarando-o como sendo
“a operação pela qual uma sociedade de crédit-bail compra à uma empresa um
investimento já realizado e o dá em seguida em arrendamento em virtude de um
contrato de crédit-bail”.
5. CUSTOS DO ARRENDAMENTO MERCAN TIL
São considerados custos do arrendamento mercantil:
a) Contraprestação de arrendamento – é o valor pago periodicamente,
comparável a um aluguel, sendo o coeficiente negociado na contratação e é
calculado em função de vários fatores, tais como prazo do arrendamento, taxa de
juros de mercado financeiro, incidência de impostos, vida útil do bem arrecadado,
valor residual e fundo de resgate; sendo que as contraprestações são consideradas
despesas operacionais e, por esta razão, dedutíveis do lucro tributável.
b) Valor residual garantido – é o valor devido na data do vencimento do
contrato, juntamente com a última contraprestação de arrendamento, pelo qual o
93
cliente comprará o bem arrendado ou renovará o contrato de arrendamento. Equivale
a um percentual (geralmente 1%) sobre o custo total do bem, negociado na
contraprestação.
O valor residual garantido é considerado despesa operacional e será
contabilizado como ativo permanente do cliente, ao exercer a opção de compra do
bem arrendado.
c) Fundo de resgate do valor residual garantido – é um fundo constituído
pelo cliente junto a arrendadora, a título de caução para o pagamento do valor
residual garantido. Seu valor equivale a um percentual sobre o custo total do bem,
negociado na contratação, podendo ser pago no início do contrato (Fundo de
Resgate à Vista – FRV) ou em parcelas (Fundo de Resgate Parcelado – FRP) que
vencem junto com as contraprestações e são informados separadamente.
O fundo de resgate é constituído opcionalmente e possibilita ao cliente que
negociou o valor residual garantido elevado pagá-lo parceladamente. Não é dedutível
para a apuração do lucro tributável.
d) Atualização monetária – sobre as contraprestações de arrendamento, o
valor residual garantido e as parcelas do fundo incidirá reajuste monetário acumulado
da Taxa referencial – TR, divulgada pelo Banco Central do Brasil, desde a data de
início do prazo de arrendamento até a data de vencimento de cada obrigação.
e) Seguro
– os bens objeto do contrato de leasing devem ser
obrigatoriamente segurados com a cláusula beneficiária ao arrendador.
f) Despesas adicionais – fica sob a responsabilidade do arrendatário
quaisquer outras despesas que venham a incidir sobre o bem ou sobre o contrato de
94
arrendamento durante a sua vigência, tais como: impostos, taxas, licenciamento,
manutenção, registro, transporte, instalação e outros.
6. OBRIGAÇÕES DO ARRENDADOR
São obrigações do arrendador:
a) O dever de adquirir de outrem o bem para ser dado em arrendamento;
b) Colocar o bem à disposição do arrendatário, entregando-lhe para uso e
gozo, embora a propriedade continue com o arrendador;
c) Vender o bem ao arrendatário, findo o prazo contratual, pelo valor prefixado
ou fixado de acordo com as disposições contratuais;
d) Receber a coisa de volta, se não houver compra final ou renovação do
contrato;
e) Renovar o contrato, se o arrendatário assim o desejar, mediante a fixação
de um novo valor para as prestações.
7. OBRIGAÇÕES DO ARRENDATÁRIO
São obrigações do arrendatário:
a) Pagar, conforme combinado, as prestações convencionadas no contrato;
b) Responder pelo pagamento dessas prestações, se o contrato foi
interrompido por sua causa;
c) Zelar pela conservação do bem que lhe foi arrendado, respondendo pelos
prejuízos que causar ao mesmo;
d) Devolver a coisa, findo o prazo do contrato, não havendo optado pela
compra ou pela renovação do contrato.
95
8. EXTINÇÃO DO ARRENDAMENTO MERCANTIL
Extingue-se o contrato de arrendamento mercantil: a) Decurso do prazo para o
qual foi ajustado; b) Vontade mútua dos contratantes; c) Vontade unilateral de uma
das partes, se houver ressarcimento das perdas sofridas pela parte prejudicada; d)
Substituição de uma das partes, sendo aquele que foi substituído respondendo pelos
prejuízos causados à outra parte; e) Falência da arrendadora.
96
CAPÍTULO XVIII
SEGURO
1. CONCEITO
O contrato de seguro é aquele pelo qual uma das partes, a seguradora, se
obriga com a outra, o segurado ou estipulante, mediante o pagamento de um prêmio,
a indenizá-la do prejuízo econômico resultante de riscos futuros, possíveis, incertos,
lícitos e independentes da vontade das partes.
As disposições gerais do contrato de seguro são reguladas pelo Código
Comercial nos artigos 666 a 730, no Código Civil nos artigos 1.432 a 1.476, no Novo
Código Civil nos artigos 757 a 802, pelo Decreto-lei nº 73, de 21 de novembro de
1966, e pelo Decreto nº 60.459, de 13 de março de 1967, com suas modificações.
O seguro é um contrato comercial, pois nos dias atuais somente podem ser
seguradoras empresas constituídas sobre a fo rma de sociedades anônimas,
conforme o Decreto -lei nº 73, de 21 de novembro de 1966, em ser artigo 24. Para
certas modalidades de seguros (agrícolas e de acidentes de trabalho) a lei faculta
que a seguradora seja uma sociedade cooperativa (Decreto-lei nº 73/66, Art. 24, §
único).
2. SOCIEDADES SEGURADORAS
As sociedades seguradoras são integrantes do sistema nacional de Seguros
Privados, e reguladas pela legislação geral no que lhes for aplicável e, em especial,
pelas disposições do Decreto -Lei nº 73 de 1966.
97
As sociedades seguradoras devem constituir-se sob a forma de sociedades
anônimas, sendo exceções as sociedades destinadas aos seguros agrícolas, de
saúde e de acidentes do trabalho, que poderão constituir-se sob a forma de
cooperativas.
Estas sociedades não estão sujeitas à falência e nem podem impetrar
concordata, provendo-se sua liquidação por forma especial, prevista no Decreto-Lei
nº 73/66, em seu artigo 94 e seguintes.
3. CORRETOR ES DE SEGUROS
O corretor de seguro, pessoa física ou jurídica, é o intermediário legalmente
autorizado a organizar e promover contratos de seguro entre as seguradoras e as
pessoas físicas ou jurídicas de Direito Privado.
4. CO-SEGURO
Seriam vários seguros feitos sobre uma mesma coisa, porém a soma total dos
mesmos não pode ultrapassar o valor total da coisa, sendo cada seguradora
responsável pelo valor do risco assumido, Art. 761 do Novo Código Civil.
5. RESSEGURO
Entende-se por resseguro o fato de um segurador segurar o risco assumido
em outra seguradora.
O resseguro pode ser total ou parcial. Sendo total, a totalidade do risco se
passa para o ressegurador, chamado de cessionário, e sendo parcial, o ressegurador
assume responsabilidade somente por parte dos riscos.
98
6. DIVISÃO DO CONTRATO DE SEGURO
Os contratos de seguro podem ser terrestres, marítimos ou aeronáuticos,
dependendo do meio de transporte utilizado.
O objeto do seguro é a garantia contra o risco que pode sofrer uma coisa ou
uma pessoa, assim os seguros podem ser de pessoas ou de coisas.
O objeto do contrato de seguro é o risco segurado. A seguradora para assumir
o risco, exige do segurado o pagamento do prêmio. No caso de ocorrência do risco
(sinistro), a seguradora é obrigada a indenizar, observadas as condições do contrato,
os prejuízos cobertos sofridos pelo segurado, ou seu beneficiário.
O prêmio resulta, em princípio, da aplicação de uma percentagem à
importância segurada.
A importância segurada, sempre que possível, deve corresponder ao valor do
bem que pode ser atingido pelo evento coberto.
Tecnicamente, todos os segurados devem estar igualmente ameaçados pelo
risco, sem que, entretanto, o mesmo possa atingir simultaneamente a todos.
7. SUJEITOS DA OPERAÇÃO DE SEGURO
São sujeitos na operação de seguro:
a) Segurado – é a pessoa economicamente interessada no bem exposto ao
risco e que transfere à seguradora, mediante o pagamento de uma certa importância,
o risco de um determinado evento atingir o bem de seu interesse. É a pessoa em
nome de quem se faz o seguro.
b) Estipulante – É a pessoa que contrata o seguro com a seguradora.
99
c) Seguradora – É a empresa legalmente constituída para assumir e gerir
coletividades de riscos, de acordo com critérios técnicos e administrativos
específicos.
8. CLASSIFICAÇÃO
Bilateral – porque gera obrigações para o segurado e para o segurador. O
não cumprimento da obrigação por uma das partes desobriga a outra; Oneroso –
porque implica dispêndios para o segurado e para o segurador. As vantagens
econômicas são onerosas obtidas por ambas as partes. O segurado, pagando o
prêmio, obtém a vantagem econômica resultante da transferência de risco à
seguradora; esta, por sua vez, precisa efetuar dispêndios de ordem administrativa e
operacional, além da contraprestação de indenizar nos casos de ocorrência de riscos
cabíveis; Aleatório – porque o segurador assume a obrigação de pagar uma
indenização por um acréscimo (risco) que poderá ou não ocorrer. Diferencia-se,
portanto, o seguro, dos contratos comunitários, onde não existe a incerteza quanto
às vantagens recíprocas inerentes aos contratos a título oneroso. No seguro, a álea
é medida tecnicamente, possibilitando a determinação das contradições cobradas de
cada segurado de carteira, em função da probabilidade de ocorrência dos riscos
cobertos e de variáveis estatisticamente mensuráveis; Formal – discute-se no que se
refere à sua natureza formal. Em relação à sua prova, a lei obriga a formalidade,
determinando que ele seja instrumentalizado na apólice ou no bilhete de seguro;
Nominado – porque é regulado por lei, onde tem um padrão definido. Assim, o Novo
Código Civil em seu artigo 757, regula o contrato de seguro estabelecendo os
preceitos jurídicos que devem ser observados; De adesão – porque as condições de
100
apólice são padronizadas e aprovadas por órgãos governamentais. As partes,
principalmente o segurado, aderem a estas condições com limitada margem de
opção no que diz respeito às cláusulas da apólice. As condições gerais e especiais,
relativas às cláusulas e modalidades de seguros, são impressas na apólice. As
modificações ou condições especiais introduzidas no padrão original constam
sempre de ressalvas ou alterações que o segurador insere por carimbo ou
justaposição.
9. INSTRUMENTOS CONTRATUAIS
A lei exige a instrumentalização (formalização) do contrato de seguro. O
acordo de vontades entre segurado e segurador deve se materializar em
instrumentos formais.
Destacam-se os seguintes instrumentos formais do contrato de seguro:
proposta, apólice, prêmio, endosso, aditivos ou averbações.
a) Proposta – é o instrumento utilizado pela seguradora para estudo e
definição da aceitação ou não das condições nela expressas. Através da análise dos
elementos da proposta, a seguradora avalia a qualidade do risco que será, ou não,
por ela assumido. Sua finalidade é, portanto, satisfazer uma necessidade técnica. A
proposta não é um ato jurídico contratual porque, através dela, não se realiza o
acordo de vontades que somente será estabelecido quando a seguradora aceita a
proposta e emite a apólice.
b) Apólice – é o instrumento formal necessário para a prova do contrato de
seguro. As especificações da proposta passam a ser parte integrante da apólice.
101
Esta, em princípio, vigora pelo prazo de um ano, podendo, entretanto, ser emitida a
prazo curto ou a prazo longo, (Art.759 e Art.760 do Novo Código Civil).
c) Prêmio – o prêmio é elemento essencial do contrato de seguro. A falta de
pagamento do prêmio nas condições legais e contratualmente estabelecidas implica
a dispensa da obrigação de indenizar por parte da seguradora e o cancelamento
automático do contrato.
Prêmio é a importância, em dinheiro, paga pelo segurado à seguradora, em
virtude de transferência de risco, para garantir-lhe o direito à indenização. O prêmio
não é elemento de aperfeiçoamento ou de formalização do contrato, mas de
execução. Juridicamente, o prêmio é considerado a principal obrigação do segurado.
Sem o pagamento do prêmio não se pode exigir da seguradora que cumpra a sua
obrigação de indenizar o segurado quando da ocorrência do sinistro, (Art. 763 do
d) Endosso, aditivos ou averbações – são instrumentos contratuais
utilizados em função da necessidade de se modificar dispositivos contratuais,
acrescentar dispositivos novos ou incluir bens na cobertura.
10. OBRIGAÇÕES DO SEGURADOR
São obrigações do segurador:
a) Pagar a indenização em caso de sinistro;
b) Emitir a apólice, nos termos da proposta devidamente aceita, e providenciar
a sua remessa ao segurado, (Art. 759 do Novo Código Civil).
102
11. OBRIGAÇÕES DO SEGURADO
São obrigações do segurado:
a) Pagar o prêmio, na forma e no prazo convencionado, (Art. 763 do Novo
Código Civil);
b) Prestar com fidelidade, as informações necessárias para que se constem
na proposta, (Art. 765 do Novo Código Civil).
12. NULIDADE E ANULABILIDADE DO CONTRATO DE SGURO
O contrato de seguro é nulo:
a) Sempre que o risco segurado se filiar a atos ilícitos do segurado, da
seguradora, do beneficiário e respectivos prepostos;
b) Sempre que, de má-fé, se faz seguro de coisa já segurada por seu total e
cobrindo os mesmos riscos;
c) Sempre que contratado por pessoa que nele não tenha interesse
econômico;
d) Sempre que contratado com risco já passado à data do contrato, tendo a
seguradora conhecimento do fato;
e) Sempre que o segurado contrata seguro de risco já sinistrado, definindo-se
como a recíproca da nulidade prevista acima.
O contrato de seguro é anulável:
a) Sempre que ocorrerem falsidades ou omissões nas declarações do
segurador ou da seguradora, ou reticências ou ações dolosas, com exceção
daquelas que levem à nulidade. Tal fato decorre de obrigação legal das partes, no
103
sentido de que devem usar da mais estrita boa-fé nas declarações que fizerem ao
contratar o seguro e durante a vigência do mesmo.
13. EXTINÇÃO DO SEGURO
a) Distrato; b) decurso do prazo ajustado; c) cessação do risco; d) ocorrendo o
sinistro e sendo liquidado.
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CAPÍTULO XIX
LOCAÇÃO NÃO RESIDENCIAL
Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991
1. CONCEITO
Locação não residencial é a relação jurídica contratual por meio da qual o
proprietário (qualquer pessoa física ou jurídica) concede o uso e o gozo de bem
imóvel à outrem (empresário) a fim de que nele explore a sua atividade, qualificável
como empresarial.
A locação não residencial, ou empresarial, é aquela destinada à utilização do
imóvel como atividade econômica. A locação do imóvel, assim, é empresarial quanto
à finalidade que se pretende dar ao uso do imóvel.
Na hipótese de uma pessoa jurídica alugar o imóvel para uso residencial de
seus diretores, empregados, sócios, a locação será considerada não residencial, por
força do Art. 55, da Lei nº 8.245/91.
2. PONTO COMERCIAL
Estabelecimento comercial, fundo de comércio, ou ponto comercial, usado na
linguagem popular, significa o local onde o empresário se estabelece, e para onde
atrai a sua clientela.
O fundo, do francês “fonds de commerce”, equivalente ao ”goodwill” inglês
e à “azienda” italiana, é assim um valor abstrato, que surge da união de vários
105
fatores, tais como a localização privilegiada, a habitualidade do negócio, o costume
dos clientes em se dirigirem para aquela loja, magazine, etc.
O direito ao fundo de comércio pertence ao empresário que efetivamente
utiliza o imóvel, destacando-se, dissociando-se da propriedade plena. Em outras
palavras, o imóvel é um bem corpóreo que continua a pertencer ao proprietáriolocador, enquanto o ponto é um bem incorpóreo, que pertence a quem explora
empresarialmente aquele imóvel, podendo ser inclusive o próprio dono. Neste caso,
não há locação nem renovatória.
Para que o locatário tenha o direito à proteção legal de seu ponto comercial,
será necessário o preenchimento dos requisitos do Art. 51, da Lei nº 8.245/91.
3. LEI DE LUVAS
Em 1934 o Governo Revolucionário de Getúlio Vargas, sob a pressão política
dos comerciantes e da classe produtiva, promulgou o famoso Decreto nº 24.150,
conhecido como “Lei de Luvas”.
Ficou conhecida como “Lei de Luvas”, exatamente porque impedia a prática
comum, especulativa, cruel para com os locatários, de exigirem os locadores
pesadas luvas (pagamento antecipado) para a renovação do contrato. O locatário
não tinha opção, porque ou aceitava pagá-las ou perdia o ponto comercial e a
clientela conquistada através do tempo.
Hoje a nova lei eliminou a desnecessária referência do Art. 1º do Decreto
24.150/34, no sentido de que a renovação judicial fosse requerida em “não havendo
acordo entre os interessados”. Talvez naquele tempo o dispositivo se justificasse por
didática. Hoje não mais, já que é implícita a tentativa de acordo. O inquilino proporá a
106
ação sempre que não chegar a entendimento com o locador a respeito do novo
aluguel ou de alguma outra exigência contratual. Porém, as partes deverão compor
amigavelmente a renovação do contrato, evitando a demorada e muitas vezes
incerta avaliação do valor do aluguel renovado.
4. CLASSIFICAÇÃO
Bilateral – pois existem obrigações recíprocas para ambas as partes;
Consensual – porque independe da entrega da coisa para que se tenha por perfeito;
Comutativo – porque existem obrigações equivalentes para ambas as partes;
Oneroso – porque ambas as partes obtêm vantagem econômica; Execução
sucessiva – porque é cumprido em etapas periódicas; Típico e nominado – porque
está previsto e regulado em lei.
5. ELEMENTOS ESSENCIAIS
São elementos essenciais da locação não residencial: a) Consentimento
válido; b) Capacidade dos contratantes; c) Cessão de posse do objeto locado; d)
Remuneração; e) Lapso de tempo determinado ou não.
A locação não residencial visa proteger o ponto comercial, dando ao locatário
as seguintes garantias: a) Renovação do contrato; b) Direito a indenização (Art. 51).
O empresário, atendendo os requisitos do Art. 51, da Lei n 8.245/91, poderá
pleitear judicialmente a renovação do contrato, o que se faz através de ação
renovatória, que deverá ser proposta nos primeiros seis meses de vigência do último
ano do contrato (...) § 5º - Do direito a renovação decai aquele que não propuser a
107
ação no interregno de um ano, no máximo, até 6 (seis) meses, no mínimo, anteriores
à data da finalização do prazo do contrato em vigor.
6. CONDIÇÕES À RENOVAÇÃO
O locatário somente terá direito a renovação do contrato, desde que
cumulativamente: (Art. 51)
a) O contrato tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado
– o objeto da renovação é o contrato em vigência, portanto não haverá direito a
renovação se não houver contrato escrito. Do mesmo modo, não poderá ser
renovado compulsoriamente o contrato que vige por prazo indeterminado.
c) O prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos
ininterruptos dos contratos escritos seja de 5 anos – existe a possibilidade de
renovação quando se somam contratos para atingir o prazo de cinco anos, excluindo
assim da renovação à locação os contratos verbais, ou a vigência de contratos por
prazo indeterminado.
c) O locatário esteja explorando o seu comércio,no mesmo ramo de
atividade durante 3 anos – entende a lei, que o triênio será o prazo mínimo para a
criação do ponto comercial e da clientela. Exploração por prazo inferior não tem o
resguardo da renovação. O próprio locatário, pessoa natural ou jurídica, é quem deve
estar na exploração do ramo, por si ou seus prepostos, não se admitindo que
terceiros, estranhos à relação locatícia, sejam os exploradores do ponto comercial.
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7. LEGITIMIDADE ATIVA
Possuem legitimidade ativa para a propositura da ação renovatória:
a) O locatário – Firma Individual – aquele que exercer a atividade
empresarial individual (Art. 51);
b) Cessionários e sublocatários – o sucessor ou o sublocatário total,
poderão exercer o direito de renovação.
Sucessor é uma terminologia ampla, genérica, que bastaria para qualificar
todas as pessoas, físicas ou jurídicas, que sucedessem o originário inquilino nos
direitos e deveres do estabelecimento comercial. Especificamente decorre da
transmissão causa mortis.
Quando ocorre a venda do ponto comercial, diz-se mais apropriadamente que
há cessão da locação e da “azienda”, transfere-se o ponto comercial para outro
empresário, que se dispõe a seguir negociando, geralmente a custo de luvas.
Quando o locatário não se desvincula da responsabilidade para com o
locador, subloca ndo totalmente seu ponto comercial, estão será o sublocatário quem
terá direito de promover a renovatória. Porém se a sublocação for parcial, estará
ainda reservado ao locatário original, se quiser ou puder, promover a renovatória
(Art. 51, § 1º);
c) Sócio e Sociedade – a lei assegura ao sócio e a sociedade a que ele,
sócio, futuramente venha a pertencer, o direito a renovação do contrato. O
dispositivo é coerente com a evolução dos negócios, em que alguém a princípio
exerce a atividade em nome individual, e depois venha a fazer parte de uma
sociedade. Neste caso, não há cessão nem sublocação, porque nada muda, senão a
técnica de organização da empresa (Art. 51, § 2º);
109
d) Sócio sobrevivente em caso de morte – neste item a lei prevê a
transferência do direito à renovação ao sócio sobrevivente no ramo de negócio,
desde que continue na mesma atividade empresarial. Caso a locação esteja
contratada com uma sociedade, e por morte de um dos sócios esta sociedade se
dissolva de direito, mas a remanescente se organiza e dá seqüência à empresa,
embora sob outra técnica ou nome de organização, então a lei irá proteger aquele
que, aos olhos do público, é o sucessor do estabelecimento comercial (Art. 51, § 3º);
e) Empresas Equiparadas – terão direito à renovatória as empresas não
estritamente comerciais, mas também as celebradas por indústrias e sociedades
civis com fins lucrativos (Art. 51, § 4º);
8. LEGITIMIDADE PASSIVA
Possuem legitimidade passiva para contestar a ação renovatória: a) O locador;
b) O compromissário, comprador; c) O adquirente do imóvel locado; d) O
usufrutuário.
9. EXCEÇÕES À RENOVAÇÃO
O prazo para a contestação da ação renovatória é de 15 dias, devendo as
pessoas que possuem legitimidade passiva, alegar qualquer dos motivos abaixo
relacionados:
a) Decadência do direito – o exercício à renovação tem prazo certo, sob
pena de decadência ou caducidade, portanto o locatário deverá exercer o seu direito,
no máximo, no interregno de um ano, até os seis meses precedentes da data do
110
término do contrato, carecendo de ação aquele que ajuizá -la antes ou depois do
referido prazo (Art. 51, § 5º);
b) Alegação de que o autor não preenche os requisitos para propor ação
– tem direito à renovação aquele que preencher os requisitos determinados nesta lei
(Art. 72, I);
c) Insuficiência da proposta – quando a proposta do locatário, não atender,
o valor locativo real do imóvel na época da renovação, excluída a valorização trazida
pelo mesmo ao ponto ou lugar (Art. 72, II);
d) Proposta melhor de terceiro – quando uma terceira pessoa apresentar
uma proposta em melhores condições, caso em que o locador deverá indenizar o
locatário (Art. 72, III );
e) Reforma do prédio locado – quando por determinação do Poder Público,
tiver que realizar no imóvel obras que importem na sua radical transformação; ou
para fazer modificação de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da
propriedade. Nestes casos o locador deverá indenizar o locatário se no prazo de três
meses da entrega do imóvel, não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público
ou que declarou pretender realizar. (Art. 52, I);
f) Uso próprio – quando o imóvel vier a ser utilizado pelo próprio locador ou
para transferência do fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo
detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente.
Neste caso, o locador também deverá indenizar o locatário, se em três meses da
entrega do imóvel, não der o destino alegado (Art. 52, II, § 1º).
111
10. DOCUMENTOS QUE DEVERÃO INSTRUIR A INICIAL
A petição inicial da ação renovatória deverá estar instruída com os seguintes
documentos: – (Art. 71, Lei nº 8.245/91 e Art. 282 e Art. 283 CPC).
a) Prova do preenchimento dos requisitos do (Art. 51); b) Prova do
cumprimento do contrato de locação; c) Prova de quitação com os impostos, taxas e
etc; d) Indicação clara e precisa das condições oferecidas para a locação; e) Fiador
(qualificação e idoneidade financeira); f) Autorização do cônjuge se o fiador for
casado; g) Prova de ser cessionário ou sucessor.
11. DIREITOS DO LOCATÁRIO
São direitos do locatário: a) Renovação da locação; b) Cessão do contrato; c)
Indenização do proprietário e igualdade de condições com propostas de outros; d)
Exigir a entrega da coisa pelo locador, o recibo de aluguel ou de encargos, a
manutenção da coisa locada, a garantia de seu uso pacífico e a responsabilidade
pelos vícios ocultos; e) Exigir do locador, no ato da entrega da coisa, relação escrita
do seu estado; f) Reter a coisa locada até ser indenizado das benfeitorias
necessárias ou úteis, feitas com anuência do locador; g) Preferência para a aquisição
do imóvel.
12. DIREITOS DO LOCADOR
São direitos do locador: a) Receber o pagamento do aluguel; b) Mover ação
de despejo; c) Autorizar por escrito, a cessão de locação, a sublocação, e o
empréstimo do prédio locado; d) Contestar a ação renovatória; e) Propor ação
112
negatória de renovação; f) Acordo com o locatário e reaver a coisa locada após o
vencimento da locação.
113
CAPÍTULO XX
FRANCHISING
Lei nº 8.955, de 15 de dezembro de 1994
1. CONCEITO
O termo franchise deriva da língua inglesa, e juridicamente significa “Direito”.
Um direito, que alguém adquire, de fazer algo, por autorização ou concessão de
outrem.
O contrato de franchising surgiu nos Estados Unidos por volta de 1860. No
Brasil somente iremos encontrar esta modalidade de contrato em meados de 1987,
com a fundação em São Paulo da “Associação Brasileira de Franchising”.
O Franchising destina -se aos empresários interessados em expandir seus
negócios rapidamente, com baixo nível de investimento, e também àqueles que
pretendem se tornar seus próprios patrões.
Franchising é, do ponto de vista empresarial, um método para a distribuição
de produtos ou serviços, consistente numa parceria entre um empresário, em
princípio mais experiente (franqueador) e um ou mais empresários geralmente
menos experientes (franqueado), onde o primeiro transfere aos últimos, no todo ou
em parcialmente, a “competência” por ele desenvolvida no que se refere à atuação
no respectivo mercado (Art. 2º).
114
Para
Wald írio Bulgarelli, “o franchising é a operação pela qual um
comerciante, titular de uma marca comum, cede seu uso, num setor geográfico
definido, a outro comerciante”. 27
Assevera Fran Martins que “franchising é o contrato que liga uma pessoa a
uma empresa, para que esta, mediante condições especiais, conceda à primeira o
direito de comercializar marcas ou produtos de sua propriedade sem que, contudo,
além dos produtos que vai comercializar, receberá do franqueador permanente
assistência técnica e comercial, inclusive no que se refere à publicidade dos
produtos”.
28
No Brasil, o franchising vem sendo utilizado nos ramos de moda, cosméticos,
calçados, fast-food, educação, produtos e serviços automotivos e muitos outros.
Exemplo: O Boticário; Mac Donald’s; Yázigi, etc.
O franchising tem por finalidade a exploração de uma marca ou produto, com
assistência do franqueador, compreende uma prestação de serviços e uma
distribuição de certos produtos, de acordo com as normas convencionadas.
2. FRANCHISOR OU FRANQUEADOR
É aquele que detém a marca e o Know-How de comercialização de um
determinado bem ou serviço, cedendo contratualmente os direitos de revenda e uso,
e provendo assistência na organização, gerenciamento e administração do negócio
para os franchisees ou fra nqueados.
27
28
Bulgarelli, Waldírio. Ob. cit. p.521.
Martins, Fran. Ob. cit. p. 486.
115
Fran Martins nos ensina que “o franqueador também às vezes designado
como cedente (se bem que a franquia não se confunde com a concessão comercial
exclusiva) deve dispor de um produto que tenha assegurada a comercialização.
Pode, assim, ser ele o próprio produtor ou fabricante, mas pode ser também um
distribuidor geral ou alguém que possa dispor da marca dos produtos e permitir sua
comercialização por outrem. O franqueador é, assim, uma empresa comercial”. 29
3. FRANCHISEE OU FRANQUEADO
É aquele que adquire contratualmente o direito de comercializar bens ou
serviços, dentro de um mercado exclusivo, utilizando os benefícios da marca e o
apoio para o gerenciamento do negócio.
Ainda, seguindo os ensinamentos do saudoso Professor Fran Martins,
“franchisee ou franqueado é também uma empresa individual ou coletiva que quase
sempre se forma com a finalidade, de fazer a distribuição do produto. Como, em
regra, as operações de franquia são destinadas às médias empresas, essas são
geralmente constituídas como empresas comerciais. Nada impede que uma empresa
já formada passe a ser franqueada; o comum, entretanto, é a empresa se formar
para as operações de franquia”. 30
Franqueados e franqueadores devem ser empresários, ou seja, pessoas
jurídicas legalmente constituídas.
29
30
Martins, Fran. Ob cit. p.487.
Martins, Fran. Ob. cit. p.487.
116
4. CLASSIFICAÇÃO
Bilateral – pois temos a presença do franqueador e o franqueado, onde
existem obrigações mútuas, em decorrência do consenso entre as partes;
Consensual – pois aperfeiçoa-se pelo simples consentimento das partes; Oneroso
– pois resulta do proveito que as partes têm na franquia; Comutativo – pois as
obrigações de ambas as partes são equivalentes; Execução continuada – pois as
prestações não se realizam em um único momento, mas de forma continuada e
permanente; Típico e nominado – pois está regulado por lei.
5. CARACTERÍSTICAS
São características do contrato de franquia:
a) Presença de duas ou mais pessoas, o franqueador com o Know-how para
dispor da marca, do serviço e do produto e o franqueado com a finalidade de
distribuir produtos, comercializar marcas e prestar serviços. Exemplo: hotelaria,
restaurante, mercados, etc.;
b) Exploração de uma marca ou produto, com assistência técnica do
franqueador. Essa assistência técnica será fixada no contrato:
a) Bom
funcionamento; b) Colaboração em publicidade para maior venda dos produtos; c)
Auxilio financeiro, mediante o fornecimento de certas garantias;
d) Assistência
contábil, para a adoção de determinada espécie de escrituração a ser observada
pelo franqueado.
c)
Independência do franqueado - não há vínculo de subordinação ou
empregatício entre o franqueado e o franqueador;
117
d) O franqueado terá autonomia jurídica e financeira, será uma pessoa
autônoma no sentido de ser uma pessoa distinta do franqueador;
e) Exclusividade do fra nqueado em certo território, para vender os produtos;
f) Onerosidade do contrato – em regra o franqueado deverá pagar ao
franqueador, não só a taxa de filiação pela concessão da franquia, mas também
percentagens sobre os produtos vendidos, o que diminuirá o lucro do franqueado e
representará a remuneração do franqueador;
g) Obrigação do franqueado de manter a reputação dos produtos que distribui.
6. TIPOS DE FRANQUIA
São considerados tipos de franquia:
a) Franchising de serviço - Esta franquia se refere ao fornecimento de
serviços. A qualidade na prestação de serviços e a garantia do produto são as
principais fontes de atração para o consumidor final. O fabricante-franqueador
estende ao franqueado e seus respectivos cliente assistência técnica de bom nível e
garantia dos produtos, além de fornecer componentes e peças originais de reposição
gratuita por defeito de fábrica, bem como boa manutenção das máquinas e dos
equipamentos ao usuário final.
O franqueador detém o know-how em determinado tipo de serviço, oferece
seus métodos e marca ao franqueado, para que este opere na mesma forma.
Exemplo: Yázigi, Fisk, Hi lton, Holiday Inn, Aviz, Hertz-Rent, etc.
b) Franchising de produto – Esta franquia se refere à produção e/ou
comercialização de bens, que são produzidos pelo próprio franqueador, ou por
terceiros fabricantes licenciados, sob sua supervisão de desenvolvimento de produto
118
e controle de qualidade. O revendedor autorizado comercializará exclusivamente em
seu ponto de venda franqueado os produtos daquela marca. Exemplo a marca Vila
Romana S.A., que fabrica seus próprios produtos e também está licenciada para
fabricar no Brasil produtos de griffes internacionais, como Pierre Cardin, Christian
Dior, Yves St.Laurent entre outros, distribuídos em lojas multimarcas.
c) Franchising de indústria – Esta franquia se refere à fabricação de
produtos. Os bens são produzidos em uma unidade industrial de produção, cuja
engenharia básica e detalhada do processo de fabricação é cedida pelo franqueador,
com o objetivo de descentralizar a produção de bens, geograficamente, em vários
mercados. Nesse caso existe a transferência de Know-why,
31
isto é, as técnicas de
engenharia de produção e de processo para a correta e adequada construção e
operação da fábrica. Nessa franquia Composta, além da marca do franqueador ser
utilizada, todo o Know-how
32
de comercialização e distribuição dpos produtos
também será repassado aos franqueados.
O franqueador ensina todo o Know-how para que o franqueado industrialize o
produto. Exemplo: engarrafadores de Coca-Cola e outros similares, que recebem do
franqueador total assistência técnica para a montagem de sua fábrica, obedecendo
às especificações de máquinas, equipamentos e processo, até o arranjo das
instalações industriais. Interessante observar que o segredo da fórmula do xarope do
refrigerante não foi e nunca será repassado ao franqueado, pois aí está o grande
trick of the trade.
31
33
Know-why – saber porque.
Know-how – saber como.
33
Trick of the trade – truque do negócio.
32
119
d) Franquia de distribuição – Esta franquia se refere à venda de
mercadorias. Os bens são produzidos por terceiros fornecedores selecionados pelo
franqueador, que dispoõe de um sistema central de compras complementado por
centrais de distribuição, comprovadamente eficientes e testados por este. O
franqueador determinará quais são os produtos que será fornecidos aos franqueados
para distribuição em seus pontos de venda. Estes poderão comprar diretamente dos
fornecedores previamente selecionados ou até comprar de outros em casos
excepcionais de falta de produtos especificados no Product Mix.
O exemplo típico desta franquia de distribuição são os postos de gasolina e
álcool da Shell, Esso e outros distribuidores de petróleo.
7. OFERTA DE FRANQUIA
Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de um sistema de
franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueador uma
Circular de Oferta de Franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível,
contendo obrigatoriamente as seguintes informações: (Art. 3º)
a) Histórico resumido, forma societária e qualificação completa do franqueador
e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado;
b) Balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos
aos dois últimos anos;
c) Indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam
envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes
e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores;
120
d) Descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das
atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;
e) Perfil do “franqueado ideal” no que se refere a experiência anterior, nível de
escolaridade e outras características que deve ter;
f) Requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na
administração do negócio;
g) Especificações quanto: a) total estimado do investimento inicial; b) valor da
taxa inicial de filiação; c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque
inicial e suas condições de pagamento;
h) Informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem
pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando
as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim que se
destinam, especificando: a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou
em troca de serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado
(royalties); b) aluguel de equipamentos e ponto comercial; c) taxa de publicidade ou
semelhante; d) seguro mínimo; e) outros valores devidos ao franqueador ou a
terceiros que a ele sejam ligados;
i)
Relação
completa
de
todos
os
franqueados,
subfranqueados
e
subfranqueadores da rede, bem como os que se desligaram nos últimos doze
meses;
j) Em relação ao território deve ser especificado o seguintes; a) se é garantida
ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação
e, caso positivo, em que condições o faz; b) possibilidade de o franqueado realizar
vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações;
121
l) Informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de
adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação
ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados
pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores;
m) Indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador
no que se refere a: a) supervisão de rede; b) serviços de orientação e outros
prestados ao franqueado; c) treinamento do franqueado, especificando duração,
conteúdo e custos; d) treinamento dos funcionários do franqueado; e) manuais de
franquia; f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; g)
layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado;
n) Situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI das
marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador;
o) Situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em
relação a: a) know-how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função
da franquia; b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador;
p) Modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão
de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos
anexos e prazo de validade.
A Circular de Franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no
mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré -contrato de franquia ou
ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a
empresa ou pessoa ligada a este.
O não cumprimento por parte do franqueador da entrega da Circular de
Franquia, poderá acarretar a anulabilidade do contrato e exigência da devolução de
122
todas as quantias que já foram pagas , a título de taxa de filiação e royalties,
devidamente corrigidas (Art. 4º).
8. OBRIGAÇÕES DO FRANQUEADOR
a)Uso da marca; b) Treinamento na elaboração dos produtos ou serviços; c)
Treinamento na operação do negócio; d) Apoio no início da operação; e) Apoio na
fase das instalações; f) Fornecimento dos manuais de operações; g) Assistência na
solução de problemas localizados; h) Marketing e publicidade.
9. CRITÉRIOS DE COMERCIALIZAÇÃO
São critérios de comercialização:
a) O que pode e o que não pode ser vendido;
b) Preservação do sigilo que envolve o processo e a fórmula;
c) Utilização integral do sistema de negócios do franqueador;
d) Utilização de publicidade, propaganda, promoções e outros esforços;
e) Utilização de equipamentos e instalações padronizadas;
f) Pagamento de Royalties pela utilização da fórmula e metodologia de
trabalho do franqueador.
10. REQUISITOS DO CONTRATO
Além de todos os requisitos essenciais a elaboração dos contratos, deverá
ainda conter: a) Período do contrato de franquia; b) Condições para renovação; c)
Condições pelas quais haverá rescisão.
123
11. VANTAGENS DO FRANCHISING
São consideradas vantagens do franchising:
a) Fortalecimento e preservação da marca – o sistema de franchising torna
mais fácil criar e manter um conceito de marca;
b)
Baixo investimento de capital – para o franqueador é um baixo capital
requerido, se comparado ao investimento necessário para a abertura de uma filial;
c) Maior eficiência – a administração de uma rede franqueada é relativamente
fácil e requer poucas pessoas. Os recursos gerenciais do franqueador podem ser
canalizados de forma mais eficiente na produção e desenvolvimento do produto ou
serviço;
d) Desenvolvimento de mercado – É mais fácil para se penetrar nos negócios
de interesse e expandi-los com maior velocidade;
e) Atratividade para o negócio – o sistema de franquia confere à empresa um
conceito de segurança, dando a idéia de um negócio testado, gerando interesse para
o ingresso de novos franqueados.
DESVANTAGENS DO FRANCHISING
São consideradas desvantagens do franchising:
a) Sociedade – o franqueador tem o direito sobre a marca, mas não possui o
canal de distribuição, pois o ponto de venda é do franqueado;
b) Controle de gerenciamento – é comum ocorrer depois de algum tempo
uma independência por parte do franqueado, principalmente quando o franqueador é
incompetente. Isto resulta em alguns problemas; a) pressão dos franqueados para
124
alterações nos métodos operacionais; b) ressentimento quanto à continuidade do
pagamento de honorários; c) quebra do espírito de equipe, lealdade e confiança.
13. EXTINÇÃO DO FRANCHISING
a) Expiração do prazo convencionado entre as partes; b) Distrato; c) Resilição
unilateral, em razão de inadimplemento de obrigação contratual por qualquer dos
contratantes. A extinção será requerida pelo prejudicado, provando-se a infração do
contrato; d) Pela inexistência de cláusulas que dê lugar a sua extinção por ato
unilateral, mesmo sem justa causa. Se o franqueado por qualquer motivo não mais
tiver interesse em continuar o franchising comunicará ao franqueador sua intenç ão
de desfazer o negócio, sem ter necessidade de justificar o porque.
125
CAPÍTULO XXI
SHOPPING CENTER
1. CONCEITO
Shopping Center é um grupo de estabelecimentos comerciaias unificados
arquitetonicamente e construído em terreno planejado e desenvolvido. O shopping
center deverá ser administrado como uma unidade operacional, sendo o tamanho e
tipo de lojas existentes relacionados diretamente com a área de influência comercial
a que esta unidade serve. O shopping center também deverá oferecer
estacionamento compatível com todas as lojas existentes no projeto.
34
Analisando a definição acima, concluímos que o shopping center encerra um
grupo de lojas que obedeceram a um planejamento prévio e são unificadas não só
pela arquitetura como também por uma administração única, sujeita a normas
contratuais padronizadas. As lojas devem obedecer a uma distribuição no
estabelecimento global, de acordo não só com o tamanho e tipos de lojas (tenant
mix), como a exploração de ramos diversificados.
A Associação Brasileira de Shopping Centers define o shopping center como
um centro comercial planejado sob administração única e centralizada, e que:
a) Seja composto de lojas destinadas à exploração de ramos diversificados de
comércio e prestação de serviços, e que permaneçam em sua maior parte, objeto de
locação;
34
Definição adotada pelo International Council of Shopping Centers, nos Estados Unidos.
126
b) Estejam os locatários sujeitos a normas contratuais padronizadas, visando
à manutenção do equilíbrio de oferta e da funcionalidade, para assegurar, como
objetivo básico, a convivência integrada;
c) Varie o preço da locação, ao menos em parte, de acordo com o faturamento
permanente e tecnicamente bastante.
O contrato de shopping center, é elaborado através de normas gerais, onde o
empreendedor faz a seleção de serviços, produtos e lojistas, pretendendo um lucro,
pois a finalidade não é alugar a loja, mas sim a rentabilidade da atividade exercida na
loja.
2. CLASSIFICAÇÃO
Bilateral – pois nasce obrigações para ambas as partes, empreendedor e
lojista; Consensual – pois gera obrigações pelo simples consentimento das partes;
Comutativo – pois as prestações são certas e equivalentes; Oneroso – pois existe
proveito para ambas as partes, empreendedor e lojista; Atípico e inominado – pois
não está previsto em lei.
3. ESTRUTURA FORMAL DOS SHOPPING CENTERS
A estrutura dos shopping centers consiste na reunião, em um mesmo espaço
físico, de diversas lojas que, concentram as mais diversas atividades comerciais. O
planejamento deve ser elaborado em cada espaço ocupado, sendo previamente
estudado, estabelecendo a localização correta para as lojas âncoras e para as lojas
satélites.
127
Lojas Âncoras são lojas notadamente conhecidas do público, de grande porte,
e dispostas de forma a que toda a área do shopping center tenha volume de
movimento uniforme. Normalmente são destacados espaços especiais para áreas de
diversão e de restaurantes.
Lojas Satélites são as lojas pequenas, que deverão ocupar lugar ao redor das
lojas âncoras.
A estrutura procura oferecer aos consumidores facilidades suficientes para
que eles freqüentem o shopping centers. Há vantagens, principalmente com relação
a estacionamento, horário de funcionamento e segurança, além da reunião em um
mesmo espaço de uma pluralidade de opções comerciais, tudo aliado a um ambiente
normalmente agradável.
Porém não são somente as vantagens apontadas que explicam o sucesso dos
shopping centers, mas também, e principalmente, sua estrutura negocial. O
empreendedor, escolhe os lojistas que participarão do shopping center e cria uma
estrutura especial para a administração deste, que poderá ser feita pelo próprio
empreendedor ou por um administrador contratado.
4. O EMPREENDEDOR
O empreendedor é o empresário, que estabelece as premissas básicas do
shopping center e que as dominará e manterá durante sua existência.
É aquele que desenvolve a idéia de criação do shopping center, incluindo o
estudo de localização deste, e escolhe os lojistas que dele participarão. Será o
empreendedor que irá definir a forma organizacional do shopping center, visando
manter um nível satisfatório de resultados econômicos.
128
O papel do empreendedor não termina com a criação e constituição do
shopping center, pois caberá ao mesmo mantê -lo em sintonia com novas tendências
mercadológicas e novas estruturas. Enfim, cabe ao empreendedor manter a
excelência do empreendimento como coletividade.
5. O ADMINISTRADOR
O administrador é aquele que pode vir a ser contratado pelo empreendedor
para a conservação e administração da totalidade ou de parte do shopping center.
Trata -se de figura de extrema importância, pois o sucesso de um shopping
center está amparado também na conservação de seus múltiplos aspectos, seja de
limpeza, vigilância ou atendimento de clientela.
Trata -se
ainda
de
funções
do
administrador,
definir
o
horário
de
funcionamento do shopping center, regular o fornecimento de água, luz e gás, o
serviço de carga e descarga, bem como de recolhimento de lixo; manter a estrutura
pessoal para serviços comuns, tais como limpeza, manutenção e segurança;
fiscalizar os empresários, seja no âmbito fiscal, de apresentação do estabelecimento;
representar o empreendedor extrajudicialmente e judicialmente, etc.
Normalmente, para a prática da maioria dos atos, é conferido ao administrador
a liberdade para a contratação de terceiros, como também é comum que a
remuneração do administrador seja calculada com base em percentual sobre as
despesas para manutenção do shopping center, arcadas pelos lojistas, bem como
em percentual sobre a remuneração paga pelos lojistas ao empreendedor.
129
6. O LOJISTA
O empresário que participa da estrutura de um shopping center, denominado
de lojista, é aquele que terá contato direto com os consumidores, mas que, a
despeito de manter suas características próprias, estará sujeito a regulamentos
tendentes a uniformizar as práticas do shopping center do qual participa. É esta
característica que faz do lojista de shopping center uma figura totalmente
diferenciada do lojista de rua. O lojista de shopping center deverá conviver com
determinados preceitos da estrutura desses centros, visando a que a estrutura do
shopping center, que foi minuciosamente planejada, não seja maculada.
7. OBRIGAÇÕES DOS LOJISTAS
São obrigações dos lojistas:
a) Fazer três contratos, um contrato com o empreendedor (normas gerais),
um com a administradora e outro com a associação de lojistas;
b)
Ter estoques de mercadorias que possam atender aos usuários do
shopping;
c) Contribuir para as despesas de condomínio;
d) Obedecer ao horário de funcionamento das lojas (multa diária);
e) Não usar auto falantes em sua loja ou até mesmo em áreas comuns para
fazer propaganda;
f) Não vender mercadorias de segunda mão;
g) Não vender mercadorias fora do ramo de atividade.
130
8. OBRIGAÇÕES DA ADMINISTRAÇÃO
São obrigações da administração:
a) Alterar projetos de edificação, se necessário;
b) Alterar a decoração, inclusive vitrines, na qualidade de mandatária do
empreendedor;
c) Fiscalizar os estacionamentos, a respeito da gratuidade ou onerosidade
dos mesmos;
d) Fazer o regimento interno do shopping;
e) Colocar no lugar do lojista que sair do shopping, outro que atue no mesmo
ramo de atividade;
f) Escolher o local dos divertimentos, e da praça de alimentação.
9. ASSOCIAÇÃO DE LOJISTAS
A associação de lojistas é uma sociedade civil de direito privado, com
personalidade jurídica, sem fim lucrativo, que tem os seguintes objetivos:
a) Cultivar as relações entre pessoas físicas e jurídicas locatárias do shopping
center, promovendo em especial o intercâmbio de experiências e informações;
b) Amparar os legítimos interesses dos sócios perante os poderes públicos e
quaisquer órgãos ou entidades de direito público ou privado;
c) Realizar, por si ou por terceiros, estudos e serviços de utilidade para seus
associados;
d) Cooperar com os órgãos de identidades afins de forma a obter maior
unidade de ação no trato dos assuntos relacionados com a comercialização em
shopping center;
131
e) Estabelecer normas éticas e regulamentos capazes de disciplinar as
atividades comerciais de seus associados;
f) Promover a ampla divulgação do shopping center como fonte geradora de
múltiplas atividades comerciais, como elemento de aprimoramento de mão-de-obra,
como atividade participante do desenvolvimento urbano, como local de melhor
conforto e oportunidade para sua clientela potencial, utilizando especialmente para
este fim os recursos previstos e referentes ao Fundo de Promoção do shopping
center;
g) Praticar, todos os atos de direito no legítimo interesse de seus associados e
da coletividade que representa.
São deveres impostos aos lojistas: a) ser sócio, pois nenhum lojista poderá
fugir a esta obrigação; b) pagar mensalmente uma contribuição pecuniária, como por
exemplo, taxa de associação; c) pagar contribuições para o Fundo de Promoção do
shopping.
10. VALOR DO ALUGUEL
A forma de remuneração ou preço do aluguel da loja de um shopping center
apresenta duas modalidades:
a) Aluguel fixo ou mínimo - É estabelecido de acordo com a dimensão da loja,
e no final do ano cobra-se 13º aluguel;
b) Aluguel móvel ou percentual – Diz respeito ao faturamento bruto efetuado
pela loja.
132
Prevalecerá o que alcançar maior índice, ou seja, aquele em que predomine o
quantitativo mais alto: se for o valor percentual do faturamento bruto obtido pela loja,
será este o devido; se for o aluguel mínimo corrigido, então este é que prevalecerá.
11. RENOVAÇÃO E DENÚNCIA VAZIA
Enquanto previsão legal expressa não é editada, deverá se aplicar por
analogia o impedimento da denúncia vazia, em benefício das locações de shopping e
se admitir a ação renovatória nestes espaços (Lei nº 8.245/91- Locação não
Residencial - Art. 54)
12. NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE SHOPPING CENTER
Quanto a natureza jurídica do contrato de shopping center, diremos que;
a) Não é contrato de sociedade, porque os lojistas não são sócios;
b) Não é uma associação de empresa, porque o shopping não é pessoa
jurídica, mas sim um contrato;
c) Não é condomínio, porque normalmente existe um único proprietário
(Exceções – Shopping Center da lapa e Shopping Center Iguatemi);
d) A administradora não é representante do lojistas, mas sim do
empreendedor;
e) Não é um contrato de locação;
Trata -se de um contrato atípico, misto que se rege por normas gerais editadas
pelo empreendedor ou pela administração, com base nos ditames do Conselho
Internacional.
133
CAPÍTULO XXII
CARTÃO DE CRÉDITO
1. NOÇÕES GERAIS
O cartão de crédito é usual no mundo inteiro, no Brasil começou a ser usado a
partir de 1960.
Em regra vincula-se a Bancos para auxiliar as operações mercantis, porque é
um meio seguro de condução de dinheiro e um fator de crédito, facilitando também a
aquisição de mercadorias e serviços, sem o desembolso de dinheiro mediante
financiamento.
O titular do cartão fica possibilitado de adquirir mercadorias e serviços sem ter
que desembolsar dinheiro.
Em regra é oferecido por um Banco, porque é através de seu cadastro
informativo e de sua rede de cobrança que poderá ser cobrado diretamente do seu
titular.
2. FORMA DE SE OBTER O CARTÃO DE CRÉDITO
São formas de se obter o cartão de crédito:
a) Titular do Cartão de Crédito - a) A entidade emissora abre um crédito em
favor do beneficiário e fixa os limites do crédito;
b) O beneficiário para obter o cartão paga uma jóia que é uma taxa de
admissão.
134
b) Lojista ou Fornecedor - a) O lojista ou fornecedor paga uma taxa de
filiação ao emissor do cartão de crédito;
b) O lojista ou fornecedor paga também ao emissor um percentual sobre o
valor da fatura, que é uma comissão pelo fato do emissor ter enviado clientes aos
fornecedores.
O cartão de crédito não é um título de crédito, é um documento de
identificação que contém:
a) Nome do emissor; b) Código do portador; c) Data da emissão; e)Período de
validade; f) Nome e assinatura do usuário.
O cartão de crédito é um documento comprobatório de que o seu titular possui
um crédito perante uma entidade emissora que o autoriza a comprar bens ou utilizar
serviços, sacando dinheiro à crédito.
No mundo inteiro não existe legislação sobre cartão de crédito, no Brasil é
regulado por circulares do Banco central e controlado pelo Conselho Monetário
Nacional, e aplicadas as normas do Código de Defesa do Consumidor.
3. REQUISITOS DO CARTÃO DE CRÉDITO
São requisitos do cartão de crédito:
a) Subjetivos – exigência de 3 (três) pessoas.
Emissor – banco, que presta serviço de caixa;
Titular – a pessoa que faz o financiamento com o emissor para adquirir bens
e serviços;
135
Fornecedor – credor que faz com o emissor )banco) um contrato de filiação.
b) Objetivos – Adquirir bens ou serviços lícitos.
4. MODALIDADES DE CARTÕES DE CRÉDITO
São modalidades de cartões de crédito:
a) Cartões de Credenciamento – são feitos à clientes do próprio emissor
usados nas redes de hotéis, supermercados, lojas de departamento, exemplo:
Rener, Carrefour, Wall Mart etc.
b) Cartões de Crédito Strito Sensu – são aqueles cartões usados pelo titular
e cujo emissor poderá ser um banco ou uma administradora própria do cartão.
5. EFEITOS ENTRE O EMISSOR E O TITULAR
São efeitos entre o emissor (banco) e o titular (usuário):
a) Trata-se de um contrato inominado e misto, porque temos dois contratos:
um de abertura de crédito e outro de fornecimento de prestação de serviço de caixa.
b) O titular do cartão assume o dever de pagar todas as despesas que fizer,
pagando juros especiais.
c) O titular paga ao emissor uma taxa anual pelo credenciamento.
d) O titular deve pagar no vencimento, pagando juros, correção monetária,
multa e comissão se houver atraso.
6. RELAÇÕES ENTRE EMISSOR E FORNECEDOR
Entre o emissor e o fornecedor, temos as seguintes relações;
a) O fornecedor terá que pagar uma taxa de filiação ao emissor.
136
b) O emissor deverá pagar ao fornecedor o valor da fatura.
c) O fornecedor é obrigado a dar quitação ao titular do cartão assim que ele
assinar a nota fiscal.
d) O fornecedor deverá pagar ao emissor uma comissão que varia entre 5% a
10% sobre o valor da fatura.
e) O fornecedor se compromete perante o emissor a comunicar se o valor da
despesa é maior do que o limite do crédito e também a autenticidade da assinatura.
7. RELAÇÕES ENTRE O TITULAR DO CARTÃO E O FORNECEDOR
Entre o titular do cartão e o fornecedor, temos as seguintes relações;
a) O fornecedor não pode recusar-se a receber o pagamento com o cartão.
b) Quem irá responder pelos vícios do produto ou pela qualidade do serviço
será o fornecedor.
8. RESPONSABILIDADE EM CASO DE FURTO, ROUBO OU PERDA DO
CARTÃO
O titular deverá avisar o mais rapidamente possível o emissor para sustar o
pagamento.
9. NATUREZA JURÍDICA
É um contrato misto e um documento comprobatório que gera direitos e
obrigações, pelo fato de aglutinar vários contratos.
a) Abertura de Crédito – é considerado um contrato de financiamento, porque
a emissora abre o crédito e financia cobrando juros especiais.
137
b) Prestação de serviços de caixa entre o emissor e o titular.
c) Compra e venda e mais a prestação de serviços entre o titular e o
fornecedor.
d) Mandato (dois contratos) – um contrato com o titular e o fornecedor, porque
o fornecedor tem o ônus de averiguar a autenticidade da assinatura. E um contrato
entre o titular e o emissor que é o procurador do usuário e irá pagar todas as
despesas feitas.
10. EXTINÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO
O cartão de crédito, extingue-se: a) Cancelamento do cartão – pelo emissor
por falta contratual. b) Vencimento antecipado – por qualquer uma das partes e por
falta de renovação.
138
CAPÍTULO XXIII
JOINT VENTURE
1. CONCEITO
A palavra JOINT significa um conjunto, uma associação e a palavra
VENTURE quer dizer um negócio, um projeto, uma aventura. Assim, juntando as
duas palavras temos a expressão JOINT VENTURE, acarretando por um lado uma
série de esforços conjuntos e riscos e de outro, a possibilidade de um resultado
positivo.
Joint Venture é a celebração de um contrato entre duas ou mais empresas,
que se associam, criando ou não uma nova empresa para realizar uma atividade
econômica produtiva ou de serviços, com fins lucrativos.
Uma Joint Venture pode ser criada para desenvolver uma série de atividades,
tais como, projetos industriais, execução de obras, pesquisas e desenvolvimentos,
atividades financeiras, prestação de serviços, etc.
2. FORMAS DE JOINT VENTURES
São consideradas formas de joint ventures:
a) Joint Venture societária ou de capital – É aquela onde há um aporte de
dinheiro e a constituição de uma nova sociedade, sendo que a legislação do País
escolhido regulamentará a constituição da sociedade, bem como a forma de
administração do negócio e todo o processo decisório, societário e tributário.
139
b) Joint Venture contratual – É aquela onde não há aporte de capital ou
constituição de uma nova sociedade, mas somente uma associação de interesses e
uma divisão dos riscos, sendo esta a forma mais comum, ou seja, a que mais é
utilizada pelo empreendedores.
3. JOINT VENTURES EM FUNÇÃO DA NATUREZA DA ATIVIDADE A SER
DESENVOLVIDA
Em função da natureza da atividade a ser desenvolvida, as Joint Ventures
podem ser classificadas em q uatro grandes grupos:
a) As que são criadas para desenvolver um projeto específico – Exemplo:
a exploração de minas de petróleo, execução de grandes obras públicas ou privadas,
etc.
Neste caso existem algumas características básicas:
a) Repartição de despesas, riscos e lucros;
b) Uma das empresas fica encarregada de realizar o trabalho pela outra;
c) É formado um comitê para representar todos os membros da Joint Venture,
encarregado da direção e controle. Geralmente as decisões tomadas por este comitê
é por maioria.
b) Joint Venture do tipo cooperativo – São formadas objetivando a criação
de uma unidade comum de pesquisa ou de fabricação de um produto ou ainda a
execução de outros serviços comuns às empresas. Esse tipo de Joint Venture é
bastante utilizado pelas indústrias químicas e automobilísticas.
140
c) Joint Venture de investimento – A principal característica da Joint Venture
de investimento é que as partes encontram-se, em geral, em setores de atividades
completamente diferentes. É a Joint Venture típica dos investimentos nos Paises do
terceiro mundo. O parceiro do País desenvolvido entra com o capital e com a
tecnologia e parceiro do país em desenvolvimento participa com os meios de acesso
ao mercado, que de outro modo, poderiam ser inacessíveis àquele.
d) Joint Venture de concentração – O objetivo desta parceria é a
constituição de uma nova e moderna empresa visando fazer frente a uma
concorrência. Esta forma de Joint Venture é uma alternativa econômica, comparadose às fusões ou aquisições de empresas.
4. PRINCIPAIS PASSOS PARA A FORMAÇÃO DE UMA JOIN T VENTURE
Para a formação de uma joint venture devemos seguir os seguintes passos;
a) Em primeiro lugar, o mais importante é pesquisar o mercado, analisando o
seu potencial, as possibilidades de expansão, cenários alternativos e definições do
projeto básico da Joint Venture;
b) Para se definir o projeto básico de implantação de uma Joint Venture é
necessário uma análise profunda do próprio tipo de negócio. É importante também,
nesta fase, uma análise do potencial consumidor do mercado, verificação das
facilidades para aquisições de matéria prima, suprimentos e demais matérias. Não se
pode esquecer de verificar se a localização do empreendimento é de fácil acesso,
visando a locomoção geral e escoamento da produção no caso de indústria. Outro
aspecto importante a ser analisado na fase de elaboração do projeto, é a tecnologia
141
a ser empregada e a forma como o empreendimento deve ser administrado. E por
fim, é de fundamental importância um eficaz estudo sobre a forma como os custos e
despesas serão controlados;
c) É necessário durante a fase de estudos para a formação de uma Joint
Venture, uma avaliação sobre o montante dos investimentos a serem empregados e
seu futuro retorno, bem como as formas de captação de recursos. É importante
também, uma análise sobre os aspectos legais, formas jurídicas, riscos ambientais,
vantagens e eventuais riscos do negócio;
d) Uma vez definido o projeto básico de Joint Venture, o empreendedor deverá
identificar os sócios potenciais e a melhor forma para a criação da sociedade, ou
elaboração do contrato. Uma vez definida a parceria, é importante a elaboração de
um estudo sobre as práticas comerciais da empresa selecionada, visando a
idoneidade da mesma, tanto comercialmente como financeiramente.
5. ELEBORAÇÃO DO CONTRATO DE JOINT VENTURE
Qualquer que seja a forma ou a natureza da Joint Venture, deve-se ter muito
cuidado com a elaboração do contrato, que deverá conter:
a) Definição do resultado almejado;
b) Estratégia para a implantação do negócio;
c) Se a Joint Venture for societária ou de capital, é importante uma verificação
sobre a legislação societária e tributária do País onde a mesma está sendo
constituída. Deve-se definir onde será a sede social, o capital (se em moeda ou em
bens) e se os acionistas ou quotistas terão direitos iguais ou não;
142
d) É necessário constar como será administrada a parceria, se através de um
conselho, de uma assembléia ou diretoria;
e) Se houver financiamento para o incremento do negócio, é necessário
definir-se o grau de responsabilidade das partes;
f) Deverá também constar, qual das partes ficará responsável pela distribuição
dos produtos, em caso de indústria;
g) As cláusulas genéricas, presentes em quase todos os contratos, tais como:
duração, confidencialidade, foro, lei aplicável (por exemplo: arbitragem) etc.
A formação de uma Joint Venture, muitas vezes pode levar alguns anos até se
chegar à assinatura do contrato. Normalmente, as Joint Ventures são formadas por
grandes empresas, envolvendo empreendimentos de alta envergadura.
A Joint Venture é uma moderna forma de associação de empresas, originária
do direito norte-americano, podendo ir de um simples contrato de fornecimento até a
união quase total de sociedades numa única empresa.
143
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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direitoempresarial

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