Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem no

Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem no processo de
Bărbulescu contra a Roménia (Queixa n.º 61496/08)
Por Rui Esperança e Carolina Boullosa Gonzalez*
PALAVRAS-CHAVE: Tribunal Europeu dos Direitos do Homem; Internet; e-mail; vida privada,
correspondência; trabalhador; despedimento
No passado dia 12 de Janeiro de 2016, foi proferido Acórdão pelo Tribunal Europeu dos
Direitos do Homem (“TEDH”), no processo Bărbulescu contra o Estado Romeno, tendo
o processo tido origem na queixa de um cidadão romeno, Bogdan Mihai Bărbulescu,
apresentada em 15 de Dezembro de 2008, alegando, em síntese, que a decisão de
despedimento tomada pela sua entidade empregadora teria sido baseada numa
violação do seu direito à reserva da intimidade da vida privada e de correspondência, e
que os tribunais romenos teriam falhado na protecção desse seu direito.
Os factos relevantes são, sumariamente, os seguintes:
- De 1 de Agosto de 2004 a 6 de Agosto de 2007, o queixoso foi trabalhador de uma
empresa privada, exercendo funções como engenheiro responsável pelas vendas.
- A pedido da entidade empregadora, criou uma conta de “Yahoo Messenger” com o
propósito de responder a questões dos clientes.
- Em 13 de Julho de 2007, a entidade empregadora informou-o que as comunicações
por si efectuadas através daquela conta tinham sido monitorizadas de 5 a 13 de Julho
de 2007, e que esses registos demonstravam que o mesmo tinha usado a Internet para
fins pessoais, contrariando as normas internas da empresa.
- O trabalhador respondeu por escrito que apenas tinha utilizado o Yahoo Messenger
para fins profissionais, mas quando confrontado com uma transcrição de 45 páginas das
suas comunicações através daquela conta, informou a sua entidade empregadora que,
ao ter violado a sua correspondência, seria criminalmente responsável de acordo com
o Código Penal romeno.
Alvim Cortes, Esperança, Vaz Osório, J. P. Menezes Falcão - Sociedade de Advogados, RL- Rua Joshua Benoliel, nº 6, 8º A e C, - 1250-133 Lisboa
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- As páginas transcritas continham todas as mensagens que o trabalhador tinha trocado
com a sua noiva e o seu irmão durante o período de monitorização.
- A transcrição também continha 5 SMS que o mesmo havia trocado com a sua noiva,
no dia 12 de Julho de 2007, utilizando uma conta pessoal Yahoo Messenger.
- Em 1 de Agosto de 2007, a entidade empregadora despediu o queixoso por violação
de normas internas da empresa, que estabeleciam, nomeadamente, o seguinte:
“É absolutamente proibido perturbar a ordem e disciplina dentro das instalações da
empresa e especificamente … usar computadores, fotocopiadoras, telefones, máquinas
de telex e de fax para fins pessoais”.
- Depois de ter impugnado a decisão de despedimento com fundamento na violação do
direito à reserva de correspondência protegido pela Constituição Romena e pelo Código
Penal, o tribunal considerou a acção improcedente, sublinhando que o trabalhador tinha
sido devidamente informado das normas internas que proibiam o uso dos recursos da
empresa para fins pessoais.
- Em sede de recurso interposto tendo por fundamento a protecção dos e-mails pelo
artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (“CEDH”), enquanto incluídos
na “vida privada” e “correspondência”, o Tribunal de Segunda Instância de Bucareste
confirmou a decisão da Primeira Instância, baseando-se na Directiva da UE 95/46/EC,
ao considerar que a conduta da entidade empregadora tinha sido razoável e que a
monitorização das comunicações do trabalhador era o único método existente para
averiguar da ocorrência de uma infracção disciplinar.
O TEDH já decidiu em casos anteriores que as chamadas telefónicas efectuadas a partir
das instalações de uma empresa estão, em princípio, protegidas pelas noções de “vida
privada” e “correspondência”, tendo defendido que os e-mails enviados do local de
trabalho e a informação proveniente da monitorização do uso privado da Internet
também devem ser protegidos pelo artigo 8.º da CEDH. Por outro lado, o mesmo tribunal
defendeu também que, na falta de um aviso no sentido de que as chamadas telefónicas
poderiam ser sujeitas a monitorização, o trabalhador tem uma expectativa
fundamentada sobre a privacidade das mesmas, se efectuadas de um telefone do
trabalho.
A análise do TEDH incidiu, pois, sobre a questão de saber se, no presente caso, o
trabalhador devia ou não ter uma expectativa razoável de privacidade quando
comunicava através da conta do Yahoo Messenger que tinha registado a pedido da sua
entidade empregadora, tendo ficado assente que as normas internas da entidade
empregadora proibiam estritamente a utilização, pelos trabalhadores, dos
computadores e recursos da empresa para fins pessoais.
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No entender do TEDH, este caso difere dos anteriores, nas medida em que, naqueles,
a utilização do telefone do escritório era permitido ou, pelo menos, tolerado, o que não
se passava aqui.
O mesmo tribunal concluiu, no entanto, contrariamente aos tribunais romenos, que a
“vida privada” e a “correspondência” do trabalhador haviam efectivamente sido postas
em causa, nomeadamente tendo em conta que foi acedido o conteúdo das
comunicações por si efecutadas no Yahoo Messenger, tendo as respectivas
transcrições sido utlizadas perante os tribunais do trabalho.
Não obstante, o TEDH concluiu também que os tribunais nacionais deram particular
importância ao facto da entidade empregadora ter acedido à conta de Yahoo Messenger
na crença de que a mesma conteria apenas mensagens profissionais, tendo assim
actuado no âmbito estrito dos seus poderes disciplinares, concluindo que não é
irrazoável uma entidade empregadora pretender confirmar que os trabalhadores estão
a executar as suas tarefas profissionais durante o horário de trabalho, tendo a
monitorização efectuada no presente caso sido de âmbito limitado e proporcionada.
Atento o exposto, o tribunal concluiu que não houve falta de equilíbrio entre o direito do
trabalhador à reserva da vida privada contido no artigo 8.º da CEDH e os interesses da
entidade empregadora, não tendo, por isso, existido violação do mesmo.
Contra este entendimento, manifestou-se o juiz português do TEDH Pinto de
Albuquerque, que considerou que o presente caso apresentava novas especificidades
que deveriam ter sido tidas em conta pelo tribunal na análise da validade do
procedimento disciplinar e da sanção disciplinar aplicada e que, em concreto, eram a
inexistência de uma política de fiscalização do uso da Internet devidamente
implementada pelo empregador, a natureza pessoal e sensível das comunicações do
trabalhador a que a entidade empregadora teve acesso e a ampla divulgação das
referidas comunicações no âmbito do procedimento disciplinar levado a cabo contra
aquele.
Defendeu igualmente que, atento o quadro legal internacional, deveria ser posta em
prática pela generalidade das entidades empregadoras uma política abrangente de
utilização da Internet no local de trabalho, incluindo regras específicas sobre a utilização
do e-mail, mensagens instantâneas, redes sociais, blogues e pesquisas, das quais os
trabalhadores devem tomar conhecimento expresso, considerando, ainda, que uma
proibição total do uso pessoal da Internet por parte daqueles é inadmissível, assim como
a adopção de uma política de monitorização geral, automática e continuada do
respectivo uso pelos trabalhadores não pode se tolerada.
O referido magistrado aduziu, igualmente, que a recolha, o acesso e a análise não
consentidos das comunicações do trabalhador, incluindo metadados, apenas deveriam
ser permitidos excepcionalmente e mediante autorização judicial, uma vez que os
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trabalhadores suspeitos de infracções à política de utilização da Internet no âmbito de
processos disciplinares ou processos civis não devem ser tratados de forma menos justa
e garantística do que os arguidos em processos criminais.
O juiz português considerou, no caso vertente, que as normas internas da empresa
romena omitiam qualquer referência específica a uma política de vigilância do uso da
Internet que se encontrasse implementada no local de trabalho, não tendo sido provado
que tal política tivesse sido previamente notificada ao trabalhador e que este, assim
como os demais colegas, tivessem conhecimento da instalação de um software de
monitorização em tempo real do uso da Internet por cada trabalhador. Ainda assim,
mesmo que tal comunicação tivesse sido notificada aos trabalhadores, tal não seria
suficiente para, por si só, justificar o despedimento do trabalhador, sobretudo no caso
de a mesma ter um carácter vago e indeterminado (por ex. dizendo que “a sua actividade
esteve a ser vigiada”). No voto de vencido, considerou ainda que o carácter delicado do
presente caso foi significativamente aumentado pela natureza privada e sensível de
algumas das mensagens do queixoso, exigindo uma mais intensa protecção, conforme
previsto no artigo 8.º da CEDH.
Nestes termos, ainda que se aceitasse que a interferência por parte da empresa no
direito do trabalhador à reserva da vida privada tivesse sido justificada, o que, na opinião
deste juiz, não foi o caso, aquela não tomou as medidas de precaução necessárias para
assegurar que as mensagens de conteúdo altamente sensível se restringissem ao
procedimento disciplinar, tendo, pois, ultrapassado em muito o que era necessário para
produzir os efeitos pretendidos. Nessa medida, seria admissível um pedido do
trabalhador de ressarcimento dos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos.
O presente acórdão do TEDH não deixou de nos causar espanto, pelo facto de
entreabrir (ou escancarar?) a porta a um entendimento radicalmente distinto daquele
que tem sido adoptado pela nossa jurisprudência em situações semelhantes.
Efectivamente, tendo em conta que, secundados pela interpretação assaz restritiva da
Comissão Nacional de Protecção de Dados (CNPD), os tribunais portugueses encaram,
de uma forma geral, o controlo infomático exercido pelo empregador sobre os seus
trabalhadores como uma acção ilegítima1, o TEDH vem, com este entendimento, pelo
menos, abrir a porta à discussão sobre os limites da actuação do empregador na
conformação da actividade prestada pelos respectivos trabalhadores.
Na verdade e de forma breve, o TEDH veio dizer que o controlo efectuado pelo
empregador sobre o trabalhador queixoso foi (i) defensável, porque o trabalhador sabia
que era controlado, (ii) admissível, porque foi exercido no estrito âmbito das respectivas
1
Vide, a título exemplificativo, os Ac. da RL de 10/12/1991, Col. Jur., 1991, 5.º-151, e de 05/06/2008, Proc. n.º
2970/2008.4, www.dgsi.pt, e o Ac. do STJ de 05/07/2007, Proc. n.º 07S043, www.dgsi.pt.
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prerrogativas legais e contratuais, (iii) razoável, porque a medida tomada era a única
forma de levar a cabo tal controlo e, finalmente, (iv) proporcional, porque teve em devida
conta o equilíbrio entre a vida privada e a vida profissional do trabalhador.
Porém, o que mais dúvidas acarreta sobre um futuro entendimento distinto do actual, é
a adopção do critério da denominada “expectativa razoável de privacidade”, a qual pura
e simplesmente desaparecerá sempre que o empregador demonstre ter divulgado por
todos os trabalhadores uma mera comunicação informando que exerce um controlo
sobre os meios informáticos e telefónicos por eles utilizados ou que simplesmente
proíbe totalmente a utilização dos meios do empregador para fins pessoais.
Em nosso entender, o TEDH demonstrou uma visão demasiado formalista e pouco
profunda, porquanto mostrou contentar-se com uma comunicação prévia feita pela
empresa aos seus trabalhadores, a qual era relativamente vaga e imprecisa, para logo
concluir que eles não gozavam da mencionada expectativa razoável de privacidade,
legitimando a sua actuação, que julgou adequada e limitada.
Ora, julgamos que o que está em causa não é um hipotético aviso prévio que o
empregador possa fazer para justificar e legitimar actuações potencialmente
compressoras de alguns direitos de personalidade, tal como o direito à reserva da vida
privada contido no artigo 8.º da CEDH, porque não nos parece que tal aviso seja
suficiente para enquadrar legalmente esse tipo de actos. O que está realmente em
discussão é o direito prévio da pessoa, que por acaso também é trabalhador, àquela
reserva, i.e., a garantia de que, haja ou não comunicações prévias do empregador a
dizer que exerce o mencionado controlo, o trabalhador terá, sempre, invariável e
indiscutivelmente, direito a um reduto de privacidade que não pode, em circunstância
alguma, ser posto em causa.
Neste sentido, a expectativa razoável de privacidade não existe ou deixa de existir
consoante a simples vontade do empregador (que, de acordo com esse entendimento,
deveria acautelar a sua actuação com meras informações e avisos prévios aos
trabalhadores, por muito detalhados que fossem), antes sendo algo que não deverá
desaparecer da esfera jurídica do trabalhador. Ou seja, este último terá sempre de ter a
garantia que existe um reduto relacionado com a sua privacidade que,
independentemente de quaisquer regras internas sobre a prestação de trabalho, não
pode ser lesado e, no limite, desaparecer.
Desse modo, pouco se compreende como é que o TEDH considerou legítima a
utilização pública (em ambos os processos disciplinar e judicial) de 45 páginas de
transcrições de conversas privadas que o trabalhador manteve com familiares, algumas
das quais de natureza íntima e pouco dadas a serem divulgadas. De igual forma, não
se entende como o tribunal fundamentou tal legitimidade numa posição de natureza
formalista, dizendo por um lado que a empresa havia actuado no quadro dos poderes
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disciplinares que a lei romena prevê e por outro que o trabalhador havia praticado o
ilícito disciplinar dentro do seu horário de trabalho.
Importa referir que não está em causa o poder-dever que o empregador tem de
conformar a sua actividade, o qual é absolutamente legítimo, sendo que nessa
conformação, estão incluídas regras de controlo da prestação da actividade dos
trabalhadores que limitam necessariamente a respectiva esfera pessoal. De facto, nos
dias que correm, em que há uma confusão crescente entre as esferas pessoal e
profissional (através de sms, Internet, whatsapp, viber, facebook, etc.), cremos fazer
sentido uma separação levada a cabo pelo empregador, a bem da prestação de
actividade dentro de padrões de exigência aceitáveis, o que só pode acontecer com a
referida limitação. Todavia, parece-nos que a mesma não pode ultrapassar
determinados limites que reputamos essenciais à dignidade da pessoa, como seja, por
exemplo, a (indevida) utilização para fins disciplinares de transcrições de conversas
privadas do trabalhador. Efectivamente, este facto não só não serve de graduação da
sanção, como, em bom rigor, nem sequer parece relevante para a circunstanciação do
ilícito disciplinar. Acresce que, no caso vertente, não foi sequer considerada uma
eventual indemnização ao trabalhador pela devassa da sua privacidade.
O controlo do empregador que é, a nosso ver, perfeitamente legítimo, não deve, pois,
ser exercido a todo o custo, sobretudo quando o mesmo põe em causa a manutenção
do vínculo laboral, com os custos profissionais e pessoais que isso acarreta para o
trabalhador.
Atento o exposto, não conseguimos acompanhar o entendimento do TEDH, sendo que
o mesmo, no mínimo, entreabre a porta a comportamentos abusivos por parte de
empregadores menos dados a escrúpulos e ao respeito por um domínio privado de
qualquer pessoa que, no caso e só por acaso, também é trabalhador.
Por fim, encontramos igualmente dificuldades em enquadrar uma tal decisão à luz do
direito Português, tendo em conta, nomeadamente o que se encontra prescrito no artigo
22.º do nosso Código do Trabalho.
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