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A INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NA CONCRETIZAÇÃO DO
DIREITO À SAÚDE: OS RISCOS DE UMA ATUAÇÃO
NÃO PLANEJADA E CASUÍSTICA
GILVÂNKLIM MARQUES DE LIMA
Juiz Federal na 5.ª Região (SJPB)
Mestrando pelo PPGCCJ da UFPB
Discute-se no presente artigo a problemática envolvendo a intervenção do
Poder Judiciário na concretização do direito social à saúde, previsto na Constituição
Federal de 1988, em especial no que se refere aos danos provocados ao planejamento
das ações do sistema público de saúde como fruto do casuísmo das demandas
individuais e da ausência de preocupação dos julgadores com os efeitos que cada
decisão judicial terá sobre a gestão do sistema, o que pode ensejar graves prejuízos para
os mais necessitados usuários do SUS.
RESUMO:
PALAVRAS-CHAVE:
Direito à saúde. Intervenção. Poder Judiciário.
It is discuss in this article the problem involving the intervention of the
judiciary in concretion the social right to health provided in the Federal Constitution of
1988, particularly in relation to damage caused to the planning of the actions of the
public health system as a result of casuistry of individual demands and lack of concern
about the effects that each court decision will have on the management of the system,
which may lead to serious damage to needy SUS users.
ABSTRACT:
KEYWORDS:
Right to health. Intervention. Judiciary.
Considerações prévias. 1. A saúde como um direito fundamental. 2. A
concretização do direito à saúde e os custos que tal providência envolve. 3. A
intervenção do judiciário na concretização do direito à saúde e os custos envolvidos. 3.1
O caso Sophia. 4. O juiz, a emoção e as demandas envolvendo o direito à saúde. 5.
Saúde: a diferença entre o direito universal e o absoluto. 6. Algumas balizas para
apreciação judicial de demandas envolvendo o direito à saúde. Conclusão. Referências
bibliográficas.
SUMÁRIO:
CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS
A Constituição Federal de 1988, ao reconhecer a saúde como direito social ao
lado da educação, da alimentação, do trabalho, da moradia, do lazer, da segurança, da
previdência social, da proteção à maternidade e à infância e da assistência aos
desamparados (CF, art. 6º), assegurando o acesso universal a tal direito (CF, art. 196),
rompeu com o histórico constitucional brasileiro de atendimento limitado à população
no tocante às demandas de saúde, erguendo um modelo de acesso universal aos
procedimentos preventivos e curativos de moléstias a serem integralmente custeados
pelo Estado, quando demandado por qualquer cidadão, independentemente das
condições econômicas que ostentar1.
1
Aguiar (2011, p. 17-40), apresenta um histórico da evolução da forma de tratamento da saúde ao longo
da história brasileira. Destaca, por exemplo, que, desde o período colonial até meados do século XX,
1
A regulamentação, pelas Leis nº 8.080/1990 e 8.142/1990, do Sistema Único de
Saúde - SUS previsto no artigo 198 da Constituição Federal exauriu os argumentos
daqueles que sustentavam ser o direito à saúde mera norma programática, cuja
concretização reclamava que atos normativos infraconstitucionais fossem editados.
Exaurida a discussão a respeito do caráter programático do direito à saúde, começou a
se esboçar o problema relativo aos custos vinculados à concretização de tal direito, uma
vez que as demandas da população na área de saúde são crescentes, em especial quando
se leva em consideração o avanço científico que resulta na produção de drogas e
tratamentos mais dispendiosos e eficientes, sendo tal quadro confrontado com as
limitações orçamentárias existentes para fazer frente aos anseios da população em torno
das políticas de saúde pública.
Nesse contexto, os argumentos econômicos buscaram abrigo na teoria da
“reserva do possível”, gestada no Tribunal Constitucional da Alemanha, segundo a qual
a concretização dos direitos prestacionais, demandantes de uma intervenção ativa do
Estado, deve observar as limitações de recursos estatais, de forma que o direito
almejado pelo particular ou pela sociedade somente pode ser outorgado dentro dos
limites do orçamento disponível.
Embora se tenha procurado contrabalançar o argumento da reserva do possível
com a garantia de um mínimo existencial, tal conceito, em razão de sua fluidez, não
vem se mostrando satisfatório quando se discute a concretização de direitos
prestacionais. É que há grande dificuldade em se definir, no caso concreto, os
parâmetros de atendimento do mínimo existencial, uma vez que ele não pode ser
compreendido apenas como o necessário para manter a pessoa viva, vestida e
alimentada, pois as necessidades do ser humano evoluem juntamente com a sociedade,
de forma que o mínimo necessário para se viver dignamente na atualidade, difere do que
se exigia, por exemplo, há cinquenta anos.
Diante das controvérsias surgidas em face das crescentes demandas da
população em torno de serviços públicos de saúde e das limitações orçamentárias
existentes, o Poder Judiciário vem sendo chamado para resolver controvérsias
individuais em torno da concretização do direito à saúde. Isso, ao invés de resolver o
problema de acesso aos serviços de saúde pública, tem muitas vezes agravado o quadro,
uma vez que os recursos existentes são redirecionados para o atendimento de uma
demanda individual específica, deixando, por consequência, de ser utilizado para
atender a um número maior de necessitados.
As decisões judiciais prolatadas em demandas individuais de saúde, não raras
vezes, assumem extremos não recomendados, reconhecendo o direito à saúde como
absoluto e por consequência hábil a legitimar qualquer pleito de medicamento ou
tratamento, independentemente dos custos envolvidos ou de qualquer questionamento a
respeito da eficácia da medida para o quadro clínico do demandante ou, no outro
existiu uma clara cisão entre os serviços privados de saúde atrelados à medicina liberal, destinados a
pequena parcela da população de maior poder aquisitivo, enquanto os demais cidadãos não tinham acesso
a qualquer assistência à saúde, exceto quando prestada por instituições de caridade, normalmente
vinculadas à Igreja Católica. A atuação do Estado, na maior parte das vezes, era voltada, apenas, ao
controle das epidemias que rotineiramente atacavam a população, não havendo qualquer garantia de
saúde como um direito a ser postulado em face do Estado. O Ministério da Saúde, por exemplo, somente
foi criado como pasta independente em 1953, haja vista que, até aquele momento, as ações de saúde eram
conduzidas pelo Ministério da Educação.
2
extremo, a prestação jurisdicional outorgada se nega a efetivar qualquer interferência na
gestão do sistema de saúde, albergada no argumento de que se deve respeitar a
separação dos poderes.
É necessário, portanto, buscar elementos dentro do próprio texto constitucional
que garantam o acesso ao Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV) e a concretização do
direito ao usufruto de serviços públicos de saúde de qualidade, sem descurar das
limitações financeiras existentes. O Constituinte de 1988 deixou claro os caminhos a
serem trilhados para isso, em especial quando se referiu ao acesso universal e
igualitário aos serviços de saúde pública (CF, art. 196), o que já coloca em xeque a
concessão de qualquer medida judicial que outorgue medicamentos ou tratamentos que,
por suas características e custos, não possam ser universalizados dentro do sistema de
saúde pública.
Assim, soluções jurídicas consistentes existem e podem ser encontradas dentro
do ordenamento jurídico, sem a necessidade de respaldo em qualquer medida extrema
que ponha em risco a concretização do direito social à saúde, bem como sem a
necessidade de buscar fundamentação em conceitos imprecisos, como o mínimo
existencial, cuja definição prática traz mais problemas do que soluções.
Portanto, é necessário identificar formas de concretização do direito à saúde sem
incorrer no discurso fácil e muitas vezes irresponsável da existência de um direito
absoluto, sem consideração no tocante aos custos financeiros e consequências sociais
que isso envolve, podendo ensejar a implosão do próprio sistema.
Com isso, nas linhas seguintes, procuraremos delimitar a problemática que
envolve o tema proposto, bem como tentaremos propor algumas formas de tratamento
para tão complexa matéria.
1. A SAÚDE COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL
O Constitucionalismo Liberal que começou a se consolidar após a Revolução
Francesa de 1789 não ofertava ao direito à saúde qualquer relevância, uma vez que a
intenção dos seus teóricos se restringia a garantir a construção em favor do homem de
um ambiente de liberdade plena no qual ele pudesse disponibilizar a sua força de
trabalho para quem tivesse condições econômicas de adquiri-la. Assim, o conceito de
bem estar coletivo se circunscrevia ao exercício do direito de liberdade, sendo que as
necessidades de cada cidadão deveriam ser por ele providas na medida em que
dispusesse de recursos financeiros para isso.
Nesse contexto, a preocupação dos teóricos do liberalismo clássico (Locke,
Montesquieu, Rousseau, etc.), vinculava-se exclusivamente em assegurar uma liberdade
formal para o homem, sem qualquer preocupação com direitos de natureza social que
pudessem assegurar seu bem estar.
A saúde, como direito de natureza prestacional, que reclama uma intervenção
positiva do Estado em favor daqueles que dela necessitam, somente ganhou espaço após
a segunda metade do século XX, em especial depois da Segunda Guerra Mundial,
quando as atrocidades ocorridas durante o conflito levaram a humanidade a refletir a
respeito da necessidade de implementação do espírito de solidariedade já proclamado
3
durante a Revolução Francesa, mas que não havia deixado de ser apenas um conceito
vazio até então. É nesse contexto que, após a Declaração dos Direito do Homem de
1948, o direito à saúde, em seu aspecto positivo, foi expressamente mencionado no
artigo 12 do Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da Organização das
Nações Unidas – ONU, servindo de inspiração para que o direito à saúde fosse
incorporado aos textos constitucionais de cada Estado-membro da ONU.
Silva (2002, p. 308), noticia que a Constituição Italiana foi “a primeira a
reconhecer a saúde como direito fundamental do indivíduo e interesse da coletividade
(art. 32)”, sendo acompanhada pela Constituição Portuguesa, tendo essa lhe outorgado
“uma formulação universal mais precisa (art. 64)”. Informa, ainda, o aludido autor que o
direito fundamental à saúde também mereceu referência na mesma época na
Constituição espanhola e na da Guatemala.
No Brasil, como lembra Silva (2002, p. 307), embora o tema relacionado ao
direito à saúde não fosse estranho ao Direito Constitucional, era visto como uma
genérica obrigação de proteção à saúde, imposta à União sendo que, a partir da análise
do arcabouço normativo na época vigente, constatava-se que isso tinha mais um sentido
de “organização administrativa de combate às endemias e epidemias”, do que garantia
de um efetivo direito fundamental do homem, tal como foi consagrado pela
Constituição de 1988.
É a Carta de 1988 que já em seu artigo 6º, alça o direito à saúde à categoria de
fundamental, delineando melhor as suas características nos artigos 196 a 200.
A promulgação da Constituição de 1988, com a consagração do direito à saúde
como fundamental, exigindo, por consequência do Estado a assunção de um papel ativo
em sua garantia, mediante a concessão de prestações, tal como reclama os direitos de
natureza social, criou um ambiente fértil para uma melhor compreensão dos direitos
fundamentais, dentre os quais o direito à saúde. Não se trata agora apenas de proclamar
a existência de um direito, como se compreendia no Constitucionalismo Clássico. Ao
contrário, passa-se a reclamar do Estado e também da sociedade a adoção de posturas
destinadas à concretização de tais direitos, a fim de que eles não se constituam em
meras promessas, desprovidas de qualquer efetividade.
Bonavides (1999), com o seu Curso de Direito Constitucional, teve um papel
pioneiro e de destaque nessa nova compreensão dos direitos fundamentais, ao apresentar
em sua obra, com precisão, a evolução histórica dos direitos de cunho prestacional.
Lançou, ainda, bases sólidas para a edificação de uma nova hermenêutica dos direitos
fundamentais, voltada à garantia de sua real efetividade. Com isso, ofertou alicerce
doutrinário para a interpretação dos direitos fundamentais com foco em sua
concretização, legando um papel de destaque ao princípio da proporcionalidade,
imprescindível na compreensão das dimensões do direito à saúde que nos propomos a
abordar em nosso trabalho.
Mendes (2007), por sua vez, abordou a eficácia dos direitos fundamentais,
classificando-os de acordo com a postura do Estado na prestação de tais direitos, sem
descurar do papel que os cidadãos também devem assumir em face do Estado a fim de
assegurar a efetividade dos direitos fundamentais. Com isso, disseminou-se no Brasil a
compreensão da eficácia dos direitos fundamentais em seus aspectos vertical e
horizontal.
4
Sarlet (2001) também contribuiu com a aplicabilidade dos direitos fundamentais,
construindo uma compreensão teórica de tais direitos partindo de uma definição
conceitual aprofundada deles. Assim, aquilo que para alguns era visto como meras
promessas ou ideais nas declarações de direitos do Constitucionalismo Clássico, passou
a ser visto como direitos reais, hábeis a serem prontamente reclamados do Estado pelos
cidadãos. Em relação ao direito à saúde, leciona Sarlet (2001, p. 49, 170 e 189) que se
trata de um direito fundamental de segunda dimensão, que outorga ao indivíduo direitos
a prestações positivas aptas a serem exigidas do Estado, que deve, em razão disso,
assumir uma postura ativa, a fim de colocar à disposição dos indivíduos “prestações de
natureza jurídica e material”.
Logo, atualmente não mais se questiona dentro do sistema constitucional
brasileiro, que a saúde é um direito do cidadão passível de ser reclamado em face do
Estado, que deve assumir uma postura ativa voltada à sua concretização. No entanto,
como todo direito de natureza prestacional, ofertar saúde pública de cunho universal
envolve custos que precisam ser devidamente considerados, a fim de que não seja
criado o mito da existência de um direito absoluto que na prática não poderá ser
assegurado por incapacidade financeira do Estado.
2. A CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE E OS CUSTOS QUE TAL
PROVIDÊNCIA ENVOLVE
Ao se compreender os direitos fundamentais como dotados de plena eficácia,
capazes de serem reclamados do Estado, que deve assumir uma posição ativa em
relação a eles, passou-se concomitantemente a se discutir os custos da implementação
de tais direitos, considerando as limitações orçamentárias padecidas por cada Estado,
pois como é lembrado por Holmes e Sunstein (2000), os direitos não são gratuitos,
demandando recursos para a sua implementação.
No tocante à saúde, o que se vem buscando a partir da sua constitucionalização é
a construção de parâmetros que lhe deem concretude de forma universal e igualitária,
sem colocar em risco o equilíbrio financeiro do Estado, pois os custos de sua
implementação como direito prestacional são, não raras vezes, bastante elevados
consoante advertiu Galdino (2005), em sua obra Introdução à Teoria dos Custos dos
Direitos.
Sarlet e Figueiredo (2010), por exemplo, buscaram estabelecer parâmetros
mínimos para o atendimento de demandas judiciais relacionadas à saúde, já que em face
da escassez de recursos do Estado, a concretização do direito à saúde vem sendo cada
vez mais levada ao Judiciário brasileiro. Este, por seu turno, diante do despreparo de
muitos juízes para enfrentar o tema, coloca em risco a própria eficácia universal e
igualitária deste direito, tal como pretendido pelo Constituinte de 1988.
Dessa forma, um direito que deve ser concretizado mediante a adoção de postura de
cunho universalista pelo Estado, vem sendo objeto de uma crescente intervenção do
Judiciário mediante a apreciação de demandas individuais, criando a necessidade de
parâmetros de julgamento, o que foi defendido, dentre outros, por Brito (2012) e Lima
(2010), pois os juízes não podem elastecer, por meio de uma ação interpretativa, o
campo de alcance de um direito, agindo como se legislador fosse, na expressão de
5
Cappelletti ( 1999), sob pena de inviabilizá-lo, dada a impossibilidade do Estado de
arcar com os seus custos.
Os direitos precisam ser levados a sério, como bem sustentou Dworkin (2007),
em obra que já se tornou clássica. Isso demanda, por outro lado, responsabilidade de
quem aplica a norma jurídica, pois sob o discurso da proteção irrestrita do direito, podese criar sérios óbices à sua implementação por falta de recursos financeiros.
Respeitar um direito significa não apenas identificar a sua existência no
ordenamento jurídico. É necessário interpretar o alcance que o legislador a ele
pretendeu ofertar, dentro das limitações financeiras do Estado, pois os custos de sua
implementação se encontram umbilicalmente vinculados à própria existência do direito.
Desconsiderar o aspecto econômico do direito, ainda mais em se tratando
daqueles que reclamam uma intervenção positiva do Estado, significa criar um discurso
demagógico, sem compromisso com a sua efetividade, pois ainda que as necessidades
em torno da prestação sejam infinitas, os recursos para custeá-la e a capacidade
contributiva dos cidadãos sempre serão limitados.
3. A INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO NA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO
À SAÚDE E OS CUSTOS ENVOLVIDOS
Os avanços tecnológicos envolvendo o tratamento de moléstias é
impressionante. A cada ano, novas drogas e tratamentos são descobertos. O que era
moderno em termos de assistência à saúde é facilmente suplantado por novas iniciativas
neste campo. No entanto, os avanços tecnológicos envolvendo a assistência à saúde tem
um custo e eles, em geral, são bastante elevados.
A Constituição Federal de 1988, ao assegurar, em seu artigo 196, a saúde como
um direito de todos e dever do Estado, ensejou a institucionalização de um quadro
preocupante. Refiro-me a forma de intervenção do Judiciário voltada, supostamente, a
concretização desse direito à saúde, que vem sendo tratado como absoluto.
Com isso, sob a complacência, inclusive, do Supremo Tribunal Federal, surgem
diariamente decisões judiciais assegurando tratamentos médicos ou a concessão de
medicamentos que, em função do valor, não tem nenhuma condição de serem
universalizados no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS. Trata-se, na verdade, do
atendimento de pretensões isoladas, que não levam em consideração as políticas de
planejamento desenvolvidas pelos órgãos legalmente encarregados de implementarem
as políticas de saúde pública no Brasil. O magistrado, quando diante de um caso
isolado, impressiona-se com o apelo emotivo que ele, no geral, envolve, sem, por outro
lado, mensurar as consequências de sua intervenção, que pode significar um
remanejamento de recursos que poderiam salvar a vida de inúmeras pessoas, que serão,
em razão disso, sacrificadas para atender a pretensão do agente que acionou o
Judiciário.
Uma breve exposição numérica expõe a dimensão do problema.
6
Segundo dados do Governo Federal mencionados por Rosa (2002), se todas as
demandas de saúde atualmente em tramitação contra a União Federal forem atendidas,
será necessário o dispêndio da considerável quantia de R$ 393 bilhões de reais, o que
corresponde a quatro por cento do orçamento total do Ministério da Saúde para o ano de
2014, fixado em cerca de R$ 106 bilhões de reais.
Têm-se, portanto, um quadro no qual todo o planejamento dos órgãos executores
do orçamento federal da saúde é desconsiderado, com prejuízo para o atendimento de
todos os usuários do SUS.
Nesse contexto, é necessário que se leve em consideração um determinado ponto
de direito financeiro: os orçamentos não são formulados com o planejamento de sobras,
uma vez que não existe a figura da lucratividade do Estado. Os orçamentos públicos são
vinculados especificamente ao montante das despesas que a eles se encontram
vinculadas. Portanto, não existe mágica. Se uma parcela do orçamento é remanejada
sem prévio planejamento, despesas que se encontravam vinculadas a ela ficarão a
descoberto e precisarão deixar de ser executadas, caso não ocorra uma suplementação.
Com isso, em se concretizando a estimativa da União do montante necessário ao
atendimento das demandas de saúde, quatro por cento das ações do Ministério da Saúde
planejadas para o exercício de 2014 precisarão deixar de ser executadas. Com isso,
programas de imunização poderão ser prejudicados, leitos hospitalares podem ser
desativados, medicamentos voltados ao atendimento de inúmeros cidadãos carentes
deixarão de ser fornecidos.
O drama individual presente na demanda levada ao Judiciário, oculta o
sofrimento de milhões de cidadãos que ficarão sem atendimento, caso o juiz avalie
apenas as peculiaridades do caso concreto, sem considerar as macro implicações
oriundas de sua decisão.
Ao discorrer a respeito dos custos envolvendo o tratamento judicial das
demandas de saúde, Neves (2013), menciona, dentre outros, um caso levado à
apreciação do Supremo Tribunal Federal pelo Município de Tubarão, por meio da
Petição nº 36.033/2012, apresentada nos autos do Recurso extraordinário nº
566.471/RN, Rel. Min. Marco Aurélio. Segundo ele narra, os gastos municipais
previstos no orçamento para o ano de 2012 vinculados ao atendimento da farmácia
básica, foram fixados em cerca de novecentos e setenta e um mil reais, enquanto os
dispêndios do Município em apreço, para o atendimento de demandas judiciais no
mesmo exercício, movida por aproximadamente seiscentos munícipes, ultrapassava a
cifra de novecentos e setenta e cinco mil reais.
Há, portanto, uma clara irracionalidade na aplicação do direito à saúde. Ele vem
sendo tratado como absoluto sendo, por meio dele, assegurável o acesso a qualquer
medicamento ou tratamento médico, independente dos custos envolvidos. Essa
interpretação, conforme já mencionou Neves (2013), não tem paralelo em qualquer
lugar do mundo. Por mais rico que seja o país, nenhum deles assegura aos seus cidadãos
o acesso a todo e qualquer recurso médico, sem preocupação com o montante de
recursos necessários para isso.
7
A intervenção do Judiciário, sob o argumento de concretização do direito à
saúde, tem conduzido a um claro paradoxo. De um lado, ele tem assegurado tratamentos
de custos elevados, muitas vezes no exterior, que nenhum país ou plano de saúde no
mundo asseguraria, enquanto tem fechado os olhos para os milhões de brasileiros que
padecem diariamente nas filas dos hospitais à espera de uma simples consulta médica
ou de acesso a um leito de UTI. Será que a vida de um, apenas porque recorreu ao
Judiciário justifica o sacrifício de milhares, que não adotaram idêntica
providência? Que direito absoluto e este que salva um e permite que milhares
pereçam? Enquanto o Judiciário não tiver condições de se postar de forma coerente
diante desse paradoxo, ele nada tem a comemorar no que se refere aos efeitos de sua
atuação nas demandas de saúde.
Um argumento que sempre é colocado quando essa problemática é enfrentada
indica que há um enorme desperdício de recursos públicos com ações não essenciais,
como a publicidade governamental, custeio de entretenimento ou corrupção. No
entanto, se todos esses pontos fossem equacionados e se todo o orçamento do Estado
fosse destinado ao custeio de ações de saúde, ainda assim não se poderia garantir, para
uma população de mais de duzentos milhões de habitantes, o acesso a saúde pública
como um direito absoluto, tal como inúmeras decisões judiciais vem afirmando. Logo, o
argumento é falacioso e não soluciona as questões postas.
3.1 O CASO SOPHIA
Dentre os diversos casos que são noticiados na imprensa no que se refere a
pleitos individuais de tutela do direito à saúde, um caso foi bastante noticiado no
primeiro semestre de 2014. Trata-se da situação dramática vivenciada por Sophia
Gonçalves de Lacerda, com menos de um ano de vida, portadora de uma moléstia rara
conhecida como Síndrome de Berdon ou Síndrome Microcólon, Megabexiga e
Hipoperistalse (MMIHS). Tal doença impossibilita o seu portador de se alimentar de
forma convencional, uma vez que o seu aparelho digestivo é bastante comprometido. A
solução médica apontada para uma possível cura demanda a realização de um
transplante multivisceral, por meio do qual o paciente recebe de doadores as partes
faltantes ou comprometidas do aparelho digestivo, o que pode viabilizar uma
normalização de suas funções.
A realização do transplante multivisceral é um procedimento médico bastante
complexo, não havendo notícias de que tenha sido realizado com êxito no Brasil até o
início de 2014.
Os genitores da paciente tomaram conhecimento de que o transplante
multivisceral já foi realizado de forma exitosa no Jackson Memorial Medical localizado
nos Estados Unidos da América, tendo os procedimentos sido conduzidos pela equipe
liderada por um médico brasileiro chamado Rodrigo Vianna. Segundo informações de
tal profissional, o índice de sobrevivência dos pacientes submetidos ao transplante em
consideração alcança índices entre cinquenta e cinco e setenta e cinco por cento. O
custo do procedimento alcança a cifra de aproximadamente um milhão de dólares
americanos.
8
A existência de uma perspectiva de cura para a moléstia padecida por Sophia
motivou o ajuizamento, por seus pais, de uma demanda na Justiça Federal2 na qual se
pleiteia que a União seja compelida a custear todo o tratamento da paciente, bem como
os encargos administrativos para o traslado dela e de um acompanhante para os Estados
Unidos da América, assim como os custos de estadia durante o período em que ela
precisará aguardar, em solo americano, o aparecimento de um doador que, segundo a
instituição médica, gira em torno de seis meses.
Tendo o pedido de antecipação de tutela sido deferido parcialmente pelo juízo de
primeiro grau, no sentido de que a paciente fosse submetida ao procedimento médico
reclamado no Hospital das Clínicas vinculado à Universidade de São Paulo, a
requerente, por meio do seus representantes, ingressou com um recurso de agravo de
instrumento3 junto ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região, distribuído ao
Desembargador Federal Marcio Moraes que, em decisão de 15 de abril de 20144, negou
a transferência imediata da autora para os Estados Unidos da América, tal como
pretendido, tendo determinado a remoção dela para o Hospital das Clínicas em São
Paulo que havia informado, nos autos do processo, possuir condições técnicas para a
realização do transplante multivisceral.
Efetivada a remoção da autora para o Hospital das Clínicas, os seus pais,
segundo informações que foram trazidas aos autos processuais pela equipe médica
encarregada de cuidar da paciente, os seus genitores não permitiram que a criança fosse
sequer, tocada pelos médicos para realização precisa do diagnóstico da moléstia, sendo
a equipe, inclusive, tratada de forma agressiva pela mãe da paciente, conforme ficou
documentado na Decisão datada de 27 de maio de 20145. Nessa mesma data, diante da
situação narrada pela equipe médica, a antecipação de tutela foi deferida pelo relator,
nos termos pretendidos inicialmente pela paciente na pessoa dos seus representes, com a
determinação da imediata transferência dela para ser submetida ao tratamento
pretendido junto ao Jackson Memorial Medical, localizado em Miami, nos Estados
Unidos da América, com a obrigação da União Federal de arcar com todos os custos
vinculados ao cumprimento integral da decisão.
4. O JUIZ, A EMOÇÃO E AS DEMANDAS ENVOLVENDO O DIREITO À
SAÚDE
Apesar do caso da menor Sophia Gonçalves de Lacerda não ser isolado, ele se
presta para nos conduzir a algumas reflexões. O drama da paciente levado ao
conhecimento do Judiciário de forma individualizada, não possibilita ao julgador
apreciar, com isenção, os efeitos da decisão que irá tomar. A carga emocional que
envolve tais processos é bastante acentuada. Ali se encontra um juiz que, como ser
humano, sente-se envolvido pelo sofrimento que a situação representa e não quer se
sentir responsável pelo eventual desfecho trágico que uma apreciação mais cautelosa da
situação poderá ensejar.
2
Trata-se da Ação tombada sob o nº 0001778-95.2014.4.03.6110, distribuída para o Juízo da 3ª Vara
Federal da Subseção Judiciária de Sorocaba, interior do estado de São Paulo.
3
Tombado sob o nº 0008474-47.2014.4.03.0000.
4
Publicada na Edição nº 73/2014, de 24/04/2014, do Diário Eletrônico da Justiça Federal da 3ª Região.
5
Publicada na Edição nº 97/2014, de 29/05/2014, do Diário Eletrônico da Justiça Federal da 3ª Região.
9
Nos casos envolvendo a tutela do direito à saúde, em especial nas situações
extremas, o juiz normalmente age compelido pela emoção. Como não dispõe de
conhecimentos técnicos e geralmente é apresentado pelo demandante um relatório
médico que sinaliza como única alternativa de cura ou de sobrevida para o paciente o
tratamento ou medicamento indicado, o juiz não costuma levar em consideração os
custos muitas vezes acentuado do procedimento médico requerido e tende a deferir a
antecipação de tutela, tratando o direito à saúde de forma absoluta. Quando confrontado
com os custos desse direito erigido ao patamar de absoluto, costuma se valer de
argumentos estereotipados, como a existência de corrupção na gestão dos recursos
estatais, aplicação de verbas em atividades que considera não essenciais como
propaganda e outros similares.
A tranquilidade de consciência que o juiz pensa alcançar ao acobertar um
direito à saúde de cunho absoluto, não se importando com os custos envolvidos em
sua decisão, é falsa. Os recursos financeiros do Estado não são infinitos e a capacidade
contributiva dos cidadãos é limitada. Logo, é evidente que não há a possibilidade real
do Estado acompanhar integralmente todos os avanços da medicina, garantindo a todos,
indistintamente, o acesso a qualquer medicamento ou tratamento, mesmo aqueles em
fase experimental e sem preocupação com os seus custos. Essa realidade não existe. A
decisão do juiz que pensa estar assegurando a vida daquele paciente, cujo drama chegou
ao seu conhecimento por meio de uma demanda individual, pode significar a morte de
diversos outros pacientes que perecerão porque os recursos que poderiam ter-lhe salvo a
vida foram utilizados, muitas vezes, para custear uma aventura experimental destinada,
supostamente, a garantir a vida de uma pessoa.
Por mais chocante que a realidade seja, a tentativa de salvar a vida de Sophia,
pode ter significado a morte de muitos anônimos, por falta de um leito hospitalar, de
uma cirurgia cardíaca de rotina e outros procedimentos médicos menos complexos e
mais eficazes.
A gestão do sistema de saúde envolve um planejamento complexo. Com o
orçamento disponível, os gestores avaliam quais os procedimentos voltados ao
atendimento do maior número possível de pessoas poderão ser custeados dentro do
exercício. Ações preventivas são delineadas. Procedimentos curativos são avaliados e,
após isso, chega-se à conclusão a respeito da forma mais adequada de investimento nas
ações de saúde pública. Quando o juiz, sem conhecimento do conjunto do sistema
público de saúde começa a interferir na forma de alocação dos recursos disponíveis,
com a finalidade de atendimento das pretensões de um indivíduo, ele cria dificuldades
gerenciais em todo o sistema, de forma que os gestores precisarão, para custear a
despesa não planejada, efetivar um remanejamento de recursos, o que pode levar a
implosão de todo o planejamento anteriormente delineado.
Com a interferência do Judiciário por meio das demandas individualizadas
voltadas à tutela do direito à saúde, a gestão dos recursos públicos alocados para o
atendimento delas entra num contexto de casuísmo, no qual os que acessam o Poder
Judiciário são privilegiados com ações de saúde que não teriam garantidas em qualquer
lugar do mundo, enquanto os recursos utilizados para isso podem ser a causa da morte
de inúmeros outros que não tiveram tal privilégio e que necessitam de terapias mais
simples e eficazes.
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Assim, é necessário que o juiz leve em consideração que aquele drama
presente nos autos levado a sua apreciação não é único e nem maior do que outros
vivenciados por anônimos. Os casos que chegam ao Judiciário são, não raras vezes,
encabeçados por incluídos socialmente, que têm acesso a bons advogados e possuem
planos de saúde particulares que, dada a peculiaridade do tratamento ou medicamento
almejado, não são cobertos por esses planos. Com isso, retira-se recursos que poderiam
ser utilizados na atenção básica de saúde, por anônimos que padecem miseravelmente
longe da visão do julgador, para atender a um caso em particular.
A insistência numa proteção absoluta ao direito à saúde, tal como vem sendo do
sustentada pelo Judiciário brasileiro, pode contribuir para que esse direito exista apenas
para poucos, em detrimento de todos os demais cidadãos que, em decorrência dos
recursos insuficientes e indevidamente remanejados pelo Judiciário, não terão acesso a
ações básicas de assistência à saúde.
5. SAÚDE: A DIFERENÇA ENTRE UM DIREITO UNIVERSAL E UM
DIREITO ABSOLUTO
A Constituição Federal de 1988 assegurou, em seu artigo 196, que a “saúde é
direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas
que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (destaquei)”.
Do dispositivo constitucional acima transcrito, é possível se extrair que a saúde,
como direito de natureza prestacional garantido pelo Constituinte de 1988 a todos os
brasileiros, bem como aos estrangeiros residentes no Brasil, nos termos do artigo 5º,
caput, da Constituição Federal, possui as seguintes características: a) sua garantia se
dará mediante políticas sociais e econômicas voltadas a prevenção de doenças,
primordialmente; b) os acessos aos serviços de promoção, proteção e restabelecimento
da saúde deverá ser promovido com a observância do acesso universal e igualitário.
Como bem ponderou Holmes e Sunstein (2000), todos os direitos possuem
custos, ainda que não estejam vinculados a prestação estatais voltadas a um cidadão em
especial. No entanto, quando se trata de direitos de natureza prestacional, os valores
envolvidos para assegurar a implementação prática de tal direito são ainda mais
acentuados, uma vez que, no geral, não é possível assegurar o usufruto de tal direito de
forma coletiva e indeterminada. Cada cidadão, candidato ao usufruto do direito de
natureza prestacional, possui necessidades específicas, que colidem com as restrições
financeiras padecidas pelo próprio Estado, que, dada a limitação da capacidade
contributiva dos seus cidadãos, não tem condições de atender, de forma ilimitada, a
todas as expectativas de prestações materiais almejadas individualmente.
É preciso, portanto, adequar os limites da prestação material a ser ofertada a
cada cidadão às disponibilidades orçamentárias do Estado, evitando que o incremento
na disponibilidade material de uma prestação em favor de determinado indivíduo
prejudique o acesso dos demais a prestações de idêntica natureza. Isso,
doutrinariamente, já foi chamado como necessidade de observação da “reserva do
possível”, compreendida como os limites financeiros de que o Estado dispõe para
atender às prestações de natureza material.
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Com relação ao direito à saúde, a Constituição deixou claro que tal direito
deverá ser prestado, de forma universal e igualitária. Isso significa dizer que as
prestações vinculadas a tal direito devem ser disponibilizadas a todos os indivíduos que
dela necessitarem, devendo o acesso ser concretizado em condições de plena igualdade.
O Judiciário brasileiro, no entanto, ao interpretar a saúde como direito de todos e
a garantia de acesso universal a tal direito, atribuiu a tal direito o significado de
absoluto, compreendendo que todo e qualquer medicamento ou tratamento do qual o
indivíduo vier a necessitar, deve ser custeado integralmente pelo Estado, sem
consideração com os custos a ele vinculados, sob o inconsistente argumento de que ao
se garantir a saúde independente das considerações vinculadas aos custos do direito,
estar-se-á, na verdade, resguardando o direito a vida que não pode subsistir dissociado
da saúde.
O argumento de que a vida é um direito absoluto e, como a saúde, encontra-se
vinculado a ele, também o passa a ser, é inválido. Isso porque o Constituinte de 1988
não atribuiu a qualquer direito, por mais fundamental que seja, a característica de
“absoluto”. Se a vida é o direito fundamental base, em torno do qual todos os direitos
fundamentais gravitam, nem ele mesmo goza da garantia de ser intocável, haja vista
que, pelo menos no caso de guerra declarada, a Constituição prevê a possibilidade de
aplicação da pena de morte (CF, art. 5º, XLVII, “a”). Ora, se a vida pode ser suprimida
pelo Estado, ainda que numa hipótese bastante limitada, isso, por si só, demonstra, que a
vida não é um direito absoluto. Logo, por que a saúde o seria?
Os avanços da medicina são constantes e as moléstias são submetidas a novos e
mais eficazes tratamentos a cada dia. No entanto, os custos de acesso a tratamentos de
última geração muitas vezes são enormes, de sorte que nenhum Estado, por mais bem
aquinhoado que seja, teria condições de disponibilizar a todos os seus cidadãos o acesso
irrestrito a todos os avanços da medicina. Deve-se levar em consideração que os direitos
de natureza prestacional demandam recursos e esses não são ilimitados.
Ao agir movido pela emoção e tendo em consideração apenas o caso que lhe foi
submetido, é mais cômodo para o julgador atender ao pleito de medicamento ou
tratamento almejado sem levar em consideração as implicações que a sua decisão terá
na gestão do sistema público de saúde. Concedendo a prestação, o julgador aplaca a sua
consciência, uma vez que imagina que o indivíduo terá acesso a todos os recursos
médicos disponíveis que poderão lhe dar esperanças de cura de sua moléstia ou garantia
de sobrevida. No entanto, é preciso se pensar nas pessoas que morrerão ou deixarão de
ter atendimento básico em decorrência dos efeitos financeiros de tal decisão.
É que as ações de saúde são planejadas anualmente, com base nos recursos
disponíveis. Ao se levar em consideração o orçamento vinculado à saúde, o gestor
delimita quais serão as ações preventivas e curativas que poderão ser disponibilizadas
de forma universal e igualitária a todos os cidadãos que vierem a delas necessitar. Ao
introduzir nessa equação o casuísmo do Judiciário na apreciação de demandas
individuais, o planejamento da aplicação dos recursos é prejudicado, impondo aos
gestores do sistema público efetivar adaptações, mediante a supressão de medidas
planejadas anteriormente, a fim de atender a ordem judicial voltada ao atendimento de
um indivíduo em particular.
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Como se não bastasse os prejuízos para o planejamento e execução das ações de
saúde que o casuísmo das demandas individuais voltadas à garantia do direito à saúde
provoca, é preciso se considerar também que um outro valor muito caro estabelecido no
artigo 196 da Constituição Federal é desconsiderado, qual seja, o acesso igualitário às
ações e serviços de saúde pública.
Quando se demanda um tratamento ou medicamento de alto custo, cujo
fornecimento não foi planejado no âmbito do sistema público de saúde, o indivíduo, de
certa forma, está pleiteando que o seu direito de acesso a saúde não se encontra em
condições de igualdade com os demais. Ele é superior e deve ser garantido até os limites
das promessas que a medicina oferta para o seu caso, independente dos custos
envolvido, uma vez que a sua saúde é um direito absoluto e deve ser garantido sem
quaisquer limites de cunho financeiro, pois é até mesmo incompatível com a moral
limitar as suas esperanças de vida em razão de uma suposta escassez de recursos.
Se o juiz aceita argumento acima, ele adota uma postura de incompatibilidade
com o artigo 196 da Constituição Federal, pois, em última instância, não há condições
de universalizar, no âmbito do sistema, por exemplo, um tratamento de alto custo
prestado no exterior, disponibilizando-o, de forma potencial, a todos os cidadãos. Logo,
se não existe a garantia em potencial a todos que venham a necessitar do tratamento
concedido ao demandante, é evidente que a igualdade almejada pelo Constituinte foi
ferida ou mesmo aniquilada.
Julgar demandas envolvendo o direito à saúde, dada as limitações de recursos
disponíveis para o atendimento às prestações, implica fazer, o que doutrina vem
denominando como “escolhas trágicas”. O juiz, por mais que se sensibilize com a
situação em particular do indivíduo que reclama a prestação de saúde, deve levar em
consideração, que existem anônimos, não raras vezes mais humildes e desassistidos do
que aquela parte, que perecerão em decorrência dos reflexos de sua decisão, de sorte
que não será possível acalmar a sua consciência, mesmo que conceda ao requerente a
oportunidade de, muitas vezes, submeter-se a uma aventura médica de custo financeiro
elevado, na esperança de adiar ao máximo o único destino certo para o qual o homem
caminha desde o seu primeiro dia de vida.
Portanto, a saúde, como todos os direitos, não é absoluto e se submete às balizas
delimitadas na Constituição e a um quadro de recursos financeiros escassos, de forma
que a sua concretização deve ser efetivada com a observância das disponibilidades
orçamentárias do Estado, a quem compete tabular procedimentos e terapias medicas
que, de acordo com os recursos disponíveis, possam ser ofertados, em condições de
igualdade, a todos os indivíduos que venham a necessitar.
6. ALGUMAS BALIZAS PARA APRECIAÇÃO JUDICIAL DE DEMANDAS
ENVOLVENDO O DIREITO À SAÚDE
A apreciação judicial de demandas envolvendo o direito à saúde não pode ser
conduzida por fatores emocionais, atrelados ao drama individual posto no processo. É
que a situação posta não é única e, geralmente, não é mais grave do que outras que não
chegaram ao conhecimento do julgador. É importante que o juiz leve em consideração o
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efeito sistêmico que a sua decisão terá, ou seja, é importante que ele considere que em
se tratando de questões envolvendo necessidades que se alargam em face de recursos
escassos, não há como sua decisão não ter reflexos na gestão do sistema público de
saúde.
Diante dessa problemática, sem qualquer pretensão de esgotar o tema, propomos
quatro parâmetros6 que podem ser utilizados pelos juízes quando da apreciação de
demandas envolvendo o direito à saúde, de forma a não deixar o direito sem proteção,
observadas, todavia, as balizas que a própria Constituição Federal delimitou.
Inicialmente, entendemos que apenas as ações de saúde que puderem, dentro dos
limites orçamentários, serem ofertadas a todos os cidadãos que delas necessitarem
sem colocar em xeque os limites do orçamento vinculado à saúde, poderão ser
concedidas judicialmente. Isso decorre diretamente do artigo 196 da Constituição
federal, que prevê a saúde como direito de todos e dever Estado, cujo acesso deve ser
universal e igualitário.
Não é possível que o Judiciário seja utilizado como fonte de criação de
privilégios dentro do sistema público de saúde. É sabido que o orçamento vinculado à
saúde é objeto de planejamento no tocante a sua destinação. Logo, se ocorre a
interferência do Judiciário de forma casuística, é evidente que todo o trabalho de
planejamento no que se refere à aplicação dos recursos públicos será prejudicado e, por
extensão, toda a coletividade.
O argumento de que o Judiciário, ao interferir na gestão orçamentária da saúde
no âmbito de demandas individuais, está contribuindo para a concretização do direito à
saúde, parece-nos bastante questionável. Não vemos como se possa concretizar um
direito, concedendo-o a um indivíduo em detrimento de outros que serão prejudicados.
Isso porque, como não se trabalha em direito financeiro com a noção de excedente, pois
todos os recursos do orçamento já são previamente alocados, é evidente que a utilização
de uma parcela destes recursos ao alvedrio do que foi planejado previamente pelos
gestores da saúde pública, implicará em prejuízo para uma ou algumas das ações
planejadas, em detrimento dos indivíduos que por meio dela seriam beneficiados.
Assim, não se concretiza direitos retirando-o de um grupo de beneficiários para entregar
a outro, não raras vezes menor do que o conjunto que anteriormente seria assistido pela
ação de saúde que não mais poderá ser executada em sua integralidade.
Como decorrência do que estamos sustentando, entendemos que uma outra
baliza a ser observada pelo julgador ao apreciar demandas envolvendo o direito à saúde
deve ser não obrigar os gestores do Sistema Único de Saúde- SUS a fornecer
medicamento ou procedimento preventivo/curativo que não tenha sido
previamente incorporado no planejamento do SUS, mediante, por exemplo,
previsão na relação de medicamentos de dispensação gratuita aos usuários do
sistema. Em nossa visão, a inclusão de novo medicamento ou procedimento de custeio
6
O Conselho Nacional de Justiça realizou, em maio de 2014, a I Jornada de Direito da Saúde,
oportunidade em que foram aprovados quarenta e cinco enunciados destinados a orientar os julgadores
na apreciação das demandas envolvendo o direito à saúde. No entanto, entendemos que aquelas que
tratam da saúde pública (as dezenove primeiras), ainda são norteadas pela equivocada visão de que o
direito à saúde é absoluto, não havendo nelas uma consideração consistente no tocante ao problema do
casuísmo das demandas individuais, bem como aos danos coletivos decorrentes de uma crescente
interferência do Judiciário na alocação dos recursos destinados à saúde pública, sem qualquer
planejamento prévio e sem preocupação com os efeitos decorrentes dessa atuação.
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gratuito pelo SUS por interferência do Judiciário somente deve ser admitida no âmbito
de demanda coletiva, que viabilize, em caso de procedência do pedido, o atendimento a
todos os que vierem a necessitar, viabilizando o prévio planejamento do custeio, de
forma a não privilegiar apenas a um indivíduo em detrimento da coletividade.
Caso se admita que o Judiciário possa determinar o custeio pelo SUS de
medicamento ou procedimento que não tenha sido objeto de planejamento prévio para
efeitos de dispensação gratuita, o que não consideramos adequado, entendemos que,
pelo menos, não se pode admitir que o juiz determine que o SUS custeio
medicamento com marca previamente indicada por profissional de saúde, quando
existir genérico que o substituta de forma eficaz ou sem registro prévio junto a
Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA.
Assim, caso o juiz entenda que é cabível a concessão de ordem judicial
determinando ao SUS que arque com os custos de medicamento ou procedimento sem
previsão de dispensação gratuita, deve, pelo menos, procurar onerar o menos possível o
planejamento da gestão do sistema público, evitando a concessão de medicamento de
marca, beneficiando com a sua decisão um fabricante específico ou determinando a
concessão terapia cuja segurança e eficácia ainda não foi aferida pelo órgão estatal
competente.
Por fim, defendemos que o julgador jamais deve determinar o custeio pelo
sistema público de saúde de tratamento médico no exterior. Isso porque, como o
direito à saúde, assim como todos os direitos sociais, estão vinculados aos limites da
disponibilidade orçamentária, o sistema público de saúde não está obrigado a custear
toda e qualquer terapia que ofereça promessa de cura ou sobrevida ao indivíduo. Isso
nenhum sistema público de saúde o faz, por mais rico que seja o país. Logo, admitir
esse nível de interferência do Judiciário na gestão do sistema de saúde pública chega a
ser, no mínimo, temerária.
Quando o SUS é obrigado de redirecionar do seu orçamento milhares ou milhões
de reais para atender a um cidadão, o prejuízo para a coletividade é evidente. Num
ambiente de escassez de recursos, o administrador encontra-se, muitas vezes, diante da
necessidade de efetivar escolhas trágicas, ou seja, é necessário negar um atendimento
especifico a um demandante, a fim de que um número maior de indivíduos, com
perspectivas de cura ou sobrevida maiores do que ele, sejam atendidos.
Por mais que essa visão pareça ser dura, não se deve esquecer que os recursos
para o custeio das ações de saúde não são ilimitados. Logo, no mundo dos fatos, a falta
de disponibilidade financeira para o atendimento das necessidades de todos é uma
realidade, de sorte que a gestão deve privilegiar as situações em que o maior número
possível de usuários do sistema público de saúde possam ser alcançados e se deve
privilegiar o atendimento das situações que tenham maiores perspectivas de êxito.
Dessa forma, assim como não é razoável se defender que pelo fato de a
Constituição Federal assegurar os direitos sociais à moradia ou ao trabalho, por
exemplo, o Estado deve ser obrigado a custear uma moradia ou assegurar um trabalho
para todos os necessitados, independentemente das disponibilidades de recursos
financeiros para tal finalidade, da mesma forma não se pode sustentar que o Estado está
obrigado a custear toda e qualquer promessa de cura para um paciente em especial,
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ainda que se trate de uma terapia experimental ou realizada no exterior, possibilitando
que os escassos recursos públicos sejam utilizados para atender aos anseios do egoísmo
humano, que somente enxerga as suas necessidades, sem qualquer consideração com os
demais.
Portanto, insistimos: o sistema deve ser de atendimento universal e igualitário,
sem espaço para privilégios. No entanto, o que se verifica, não raras vezes no cotidiano
forense é que alguns demandantes começam os seus tratamentos no sistema privado de
saúde. Mas, quando algum medicamento ou procedimento de alto custo é
recomendando para o tratamento de sua moléstia, recorrem imediatamente ao Judiciário,
reclamando o seu custeio pelo SUS, em detrimento dos menos afortunados que
pleitearam, desde o início, o seu atendimento pelo serviço público, submetendo-se a
espera por uma consulta inicial, ao agendamento de exames, encaminhamento a um
especialista e outros percalços que os usuários integrais do SUS muitas vezes precisam
enfrentar.
Logo, o Judiciário tem como papel assegurar direitos e não promover
privilégios, tal como se tem verificado, infelizmente, na apreciação de demandas
envolvendo o direito a saúde. Isso porque, sem qualquer respaldo constitucional, muitos
julgadores vêm interpretando tal direito como absoluto, de forma a se considerar como
imoral qualquer ponderação relativa aos seus custos. Assim, observar balizas que
garantam equidade na apreciação de demandas envolvendo o direito à saúde se mostra
como um caminho a ser trilhado, de forma assegurar a eficácia, em sua integralidade, ao
que o Constituinte de 1988 pretendeu.
CONCLUSÃO
O direito à saúde, tal como previsto na Constituição Federal de 1988, não é
absoluto. A sua concretização deve ser conduzida com base na observância da equidade
e na garantia de acesso universal às ações disponibilizadas gratuitamente pelo Estado. A
interferência do Judiciário, no âmbito do casuísmo das demandas individuais, não
contribui para a sua concretização de forma justa. Ao contrário, ao não levar em
consideração o planejamento das ações efetivadas pelos gestores, o Judiciário termina
por aprofundar iniquidades dentro do sistema público de saúde, causando prejuízos para
a coletividade.
Ao se deparar com uma demanda envolvendo o direito à saúde, o juiz deve ter a
cautela de não se deixar conduzir pela emoção, pois a sua intenção de garantir o acesso
a todas as promessas que a medicina disponibiliza para um determinado caso, como
forma de garantir uma esperança de cura ou sobrevida para um indivíduo, pode
significar o perecimento de inúmeros outros anônimos, cujo drama silencioso não
chegou ao conhecimento do julgador.
Diante dessa problemática e como forma de contribuir para a sua discussão,
propomos no presente trabalho quatro balizas que podem nortear o julgador ao
apreciar as demandas individuais envolvendo o direito a saúde, quais sejam: a) apenas
terapias que puderem ser ofertadas, de forma universal, a todos que delas vierem a
necessitar, ou seja, que tenham sido objeto de prévio planejamento pelos gestores do
SUS, poderão ser outorgadas em demandas individuais; b) a inclusão judicial de terapia
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para fins de dispensação gratuita pelo SUS somente deve ocorrer em sede de ação
coletiva; c) não se deve conceder judicialmente terapia médica experimental ou
desprovida de registro no órgão de controle nacional competente; d) jamais se deve
obrigar o custeio, pelo sistema público de saúde, de tratamento no exterior.
Com isso, sustentamos que o direito à saúde deve ser concretizado de forma tão
ampla quanto possibilitarem os recursos disponíveis para o seu custeio, privilegiando-se
o planejamento prévio realizado pelos gestores do sistema público de saúde, sob penal
de o casuísmo das demandas individuais crescentes inviabilizarem o sistema, deixando
desassistidos os mais necessitados.
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