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Revista de Direito
PÚBLICO DA ECONOMIA
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A desconsicera ao da oersonahdade
jurídica aphcada aos grupos de
sociedades e o Anteprojeto de Código
Comercial
Ana Carolina Rodrigues
Bacharel em Direito e Mestre em Direito e Desenvolvimento pela Escola de Direito da
Fundaçao Getulio Vargas Advogada na area de Direito Comercial
Maria Fernanda C. A. R. Cury
Bacharel em Dre:to sela Escola cc D:reito da Funcação Geturo Vargas. Mestre e Doutoranda
em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da iiniuersi-daoe de São Paulo. Advogada na
área de Direito Comercial.
Resumo: Este trabalho tem corno objet:vo contrbur com o oebete jurídico referente à teoria da descorr
sideração da personaloade jurídica aplicada aos grupos de sociedaces no atual contexto econômico,
político e social brasileiro. Considera-se que a autonomia patrimonial, trazida pelo artigo 51, inciso XIII,
e pelo artigo 170 da Constituição Federal, juntamente com a limitação da responsabilidade, são pilares
fundamentais para a atividade empresarial no nosso pais. Entretanto, a forma como a desconsideração
da personalidade juridica é disciplinada pela legislação civil, por meio do artigo 50 da Lei nz 10.406/02,
espcoialmente se comparada ao direito estrangeiro, e considerando a forma como é aplicada pela
jurisprudência, acaba por suscitar determinadas preocupações, sobretudo, no ãmbito dos grupos de
sociedades, foco deste trabalho. Ademais, a importãncia do tema mostrouse ainda mais evidente após
tornar-se objeto de propositura de nova redação legislativa pelo Anteprojeto de Código Comercial, o qual
visa colocar em vigor uma nova legislação para ajustar a disciplina jurídica atual às necessidades da
dinãmica econômica brasileira. Assim, trazemos nossa contribuição para a aplicação eficaz e eficiente da
teoria da desconsideracão da personalidade jurídica no ãmbito dos grupos de sociedade, cuja aplicação
desvirtuada é capaz de reduzir a segurança jurídica do empresariado brasileiro e, como consequência,
prejudicar o ambiente de negócios e afastar investimentos. em contraposição ao real objetivo do instituto
ora estudado.
Pafavraschave, Desconsideração. °ersonal:dade ui’íd:ca. Grupos •de sociedade. Anteroeto de Código
Comercia:. Autonomia patrinlonal.
Sumário: 1 Introojção —2Gruoos de ssciedaoes —3 Teoria da Desconsderacãoda PersonaldadeJ.jridca—
4 Anãlise do entendimerto jurisprudencial 5 Desafios e recessdades atuais reiatK-os à descons;deração
da personal:oade juridica em grupos de sociedace —6 Anãl:se das soluções apresentadas peio Anteprojeto
de Novo Código Coniercia 7 Consderacões fnais Referências
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n.
de Dir. Público da Ecor’omia
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RoPe i eeio Horizonte, ano 13, n.
50. o.
9-41, abr./iun. 2015
9
A DESDDNSIDERAÇÃO DA PERSONAUDADE JURÍDICA APUCADA AOS GRUPOS DE SOCIEDADES E O ANTEPROJEtO...
ANA DARODNA RODRIGUES, MARIA FERNANDA C. A. R. CURY
1
Para iniciar o debate acerca da desconsideração da personalidade jurídica, fazse necessário, primeiramente, esclarecer qual o conceito de personalidade jurídica e
a razão de sua criação.
Ao longo do processo de desenvolvimento econômico, tornou-se crescente o
nível de complexidade das atividades econômicas, a necessidade de aporte de re
cursos e comunhão de esforços entre os mais variados atores do mercado. Nesse
contexto, a criação de um mecanismo capaz de mitigar os riscos desses atores e in
centivar maiores níveis de investimento tornou-se primordial para o desenvolvimento
econômico e social, bem como, para o estímulo ãs atïvidades produtivas.
A criação da personalidade jurídica surge então como um mecanismo capaz
de blindar o patrimônio dos sôcios e acionistas contra eventuais perdas sofridas no
âmbito da sociedade, de modo a encorajar investimentos. A personalidade jurídica
funciona, nas palavras de Ferrara, como “uma armadura jurídica para realizar de
modo mais adequado os interesses dos homens”.’ De acordo com Fran Martins, uma
vez “constituída a pessoa jurídica, passa ela a ter patrimônio próprio”.
2 E continua ao
esclarecer que ‘Esse patrimônio pertence à sociedade, e não aos sócios; éjustamen
te a totalidade do patrimônio que vai responder, perante terceiros, pelas obrigações
assumidas pela sociedade”.
3
Trata-se, destarte, de um mecanismo para limitação dos riscos nas atividades
econômicas, tendo por objetivo promover o desenvolvimento econômico e social, au
mentando, entre outros, a arrecadação de tributos e a geração de empregos.
As sociedades dotadas de personalidade jurídica, as chamadas sociedades per
sonificadas, são, portanto, entes autônomos com direitos e obrigações próprios, os
quais não se confundem com os direitos e obrigações de seus sócios ou acionistas.
Essa separação entre deveres e direitos das sociedades e de seus respectivos mem
bros contribui para o estímulo à atividade empresarial, configurando privilégio àqueles
que se associam para o desenvolvimento conjunto de atividades econômicas.
No ordenamento jurídico brasileiro atual, a personalidade jurídica tem seu nas
cimento com o registro dos atos constitutivos no õrgão competente (artigo 985 da Lei
n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o “Código Civil”), de forma que a ausência do
registro implica a inexistência de personificação e, como consequência, a ausência
de autonomia patrimonial.
A personificação das sociedades, como visto, constitui privilégio criado para
servir a um fim específico. É neste sentido que Rubens Requião reforça a importância
da finalidade social da personalidade jurídica:
1
2
2
FERRARA, Francesco. Trattato di diritto civüe italiano. Roma: Athenaeum, 1921, p. 598, tradução livre “La
personalitá non é che um’armatura giruidica per realizzare in modo piú adeguato intreressi di uomini”.
MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 193.
MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 193.
10
A sociedade garante a determinadas pessoas as suas prerrogativas, não
é para ser-lhes agradável, mas para assegurar-lhes a própria conservação.
4
Esse é, na verdade, o mais alto atributo do Direito: sua finalidade social.
Introdução
R. de Dir. Público da Economia
RDPE 1 Belo Horizonte, ano 13, n. 50, p. 9-41, abr./jun. 2015
Neste sentido, o desvirtuamento da função da personalidade jurídica não en
contra respaldo em nossa legislação, admitindo-se expressamente a superação da
autonomia patrimonial em casos de abuso da personalidade jurídica, caracterizado
pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial.
Assim, apesar de reconhecer-se a relevância do princípio da autonomia patri
monial, resultante da personalização das sociedades, tal princípio não é absoluto,
cabendo, em casos excepcionais, o seu afastamento por meio da desconsideração
da personalidade jurídica.
Nota-se que, apesar de a teoria da desconsideração da personalidade jurídica
estar tradicionalmente associada à separação entre direitos e deveres dos sócios
ou acionistas e da sociedade, tal teoria também tem sido aplicada em relação às
sociedades controladas e controladoras. Trata-se da chamada desconsideração da
personalidade jurídica em àmbito horizontal ou desconsïderação da personalidade
jurídica
externa
corporis.
Vale ressaltar que, não obstante o fato de a interpretação literal do artigo 50
do atual Código Civïl não contemplar a desconsideração da personalidade jurídica em
ãmbito horizontal, tal abordagem tem sido admitida pela jurisprudência.
Na seara jurisprudencial, nota-se a comum associação da ideia de grupos de
sociedades à de desconsideração da personalidade jurídica, mediante a utilização
indiscriminada dos termos “grupo econômico”, “grupo de sociedades”, “grupo de
fato” e “grupo empresarial”.
Em razão das distorções verificadas não apenas em âmbito legislativo, mas
principalmente em ãmbito judicial, no que se refere à aplicação do instituto da descon
5 propõe uma
sideração da personalidade jurídica, o Anteprojeto de Código Comercial
reformulação do dispositivo legal com vistas, principalmente, ao aperfeiçoamento do
instituto da autonomia patrimonial, com especial atenção ao fato de que a insuficiên
cia do patrimônio social não se traduz como motivo bastante para desconsiderar-se
a autonomia da sociedade enquanto sujeito de direito, de modo que a decretação
da desconsideração depende da obediência aos dïreïtos constitucionais, ao devido
processo legal, à ampla defesa e ao contraditório.
REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais,
Paulo, v. 58, n. 410, dez. 1969, p. 15.
1
são
Relatório Final da comissão de Juristas para elaboração de Anteprojeto de código Comercial no ãmbito do
Senado Federal. Disponível em: <vn.senado.gov.br>. Acesso em: 25 fev. 2015.
R. de Dir. Público da Economia
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RDPE 1 Belo Horizonte, ano 13, n. 50, p. 9-41, abr./jun. 2015
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ANA CAROLIN ARODRL3UES. MARIA FERNANDA E. A. O, EURV
A DESCONSIDERAÇÂO DA PERSONAliDADE JURÍDICA APUCAOA AOS GRUPOS DE SDC[EDADES E O ANTEPROJETO...
Considerado esta paro de fundo, o presente trabalho tem por obetrvo analisar
a desconsideraoão da oersonafldade jurídica externa corporis à luz da realidade
brasileira atual e do Anteprojeto de Código Comercial)’ especialmente em relação à
oportunicade de negócio. flexibilidade da organização empresarial Interna e direção
unitária da sociedade de comando, redução dos custos de transação e redução do
investimento inicial de capitaL’° Vale lembrar que tais motivos são exemplificativos,
oodendo haver diversos outros que levem à decisão de estruturar um grupo de socie
esfera societária.
dades.
A literatura jurídica também trata de classificar os grupos de sociedade de acor
do com critérios diversos. De tais classificações, resultam os grupos de subordinação
Grupos de sociedades
O fenômeno dos grupos de sociedades consolidou-se na realidade empresarial
como uma alternativa às concentrações realizadas por meio de fusões e demais
e grupos de coordenação, grupos de base societária e grupos de base contratual ou
familiar, grupos industriais ou grupos financeiros, ou até mistos. Para o presente
processos integrativos. Isso porque estes processos não têm se mostrado os mais
eficientes, especialmente porque geram crescimento interno excessivo nas empresas
estudo, principalmente em razão do entendimento jurisprudencial sobre a desconsi
deração da personalidade jurídica em grupos de sociedade, será de maior utilidade a
classificação entre grupos de direito e grupos de fato
O artigo 265 da Lei das 5 A estabelece o grupo de sociedades como aquele
formalizado mediante convenção pela qual a sociedade controladora e suas controla
das se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos
objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns. Tal definição
contempla apenas os denominados grupos de direito, sendo também reconhecida
e as estruturas formadas ocasionavam problemas operacionais e de gestão relevan
tes. Dessa forma, a concentração empresarial deu lugar à expansão externa das
empresas por meio da formação de grupos 7
societários.
Essa nova estratégia de crescimento acabou surgindo como resultado natural
da concentração empresarial e, também, como técnica de descentralização de ativi
dades de empresas de grande porte. Ou mesmo, por razões geográficas ou necessi
dade de especialização, entre outras, sem prejuízo da chamada unidade econômica
do grupo.
8
Ao analisar a est”utura jurídica das sociedades por ações de acordo com a Lei
2 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das S.A. ‘•) e dos grupos de sociedades,
n
9 concluiu que a distinção da personalidade jurídica da sociedade e dos sé
comparato
cios contribuiu para a segurança do princípio da autonomia patrimonial da sociedade.
Isso, por sua vez, fez com que a multiplicação dos centros de imputação das relações
jurídicas não fosse algo dotado de muita complexidade. Dessa forma, a participação
acionária foi o mecanismo que garantiu o poder de comando sobre diferentes patri
mõnios, ou seja, possibilitou a criação de grupos de sociedades.
Podem ser apontadas diversas razões para a formação de grupos de socieda
des, como a diminuição de risco ou a separação de riscos referentes a determinado
setor ou mercado, mobilidade da estrutura empresarial e investimento de acordo com
Relatório Final da comissão de Juristas para elaboração de Anteprojeto de código Comercial no âmbito do
25 fev. 2015.
MARGONI, Anna Beatriz Alves. A desconsideração da personalidade jurídica nos grupos de sociedades. 2011.
Dissertação (Mestrado em Direito comerciali Faculdade de Direito, universidade de são Paulo, são Paulo,
2011. p. 48 e 49. Disponível em: <http://vrs.teses.usp.br/teses/disponrveis/2/2132/tde-04072012113122/>. Acesso em: 25 tev. de 2015.
MARGONI, Anra Beatriz Alvas. 4 desconsideração da ersonaiidade jurídica nos grupos de sociedades. 2011.
Dissertação (Mestradoem Direito Comercial:. Faculdacede Direito. Liriversidadede São Paulo. são Paulo. 2011.
p. 48 e 49. Disoonivel em: chtto:ihw,w.teses.usp.br/teses/disp-oniveisf2/2132/toe-04072012-1131221>.
Acesso em: 25 1ev. de 2015.
cOMPARATO. Fãbio Nonder. Os grupos societários na r.ova Lei de sociedades por Ações. Revisra de Direito
Mercanril. Econômico e Industrial. n. 23, p. 91-107, 1976.
pela nossa doutrina a existência dos chamados grupos de fato. Vale apontar que a
principal diferença entre os grupos de sociedade de direito e os de fato é justamente
o instrumento jurídico formal de constituição do grupo, bem como a existência ou não
de um regime específico)’ O grupo de fato é, nas palavras de clóvis do couto e Silva:
circunstância de uma sociedade exercer sobre a outra o poder resultante
da detenção da maioria do capital votante, podendo direcioná-la para
outros objetivos, que podem ser iguais ou diversos dos da sociedade
2
controlada.’
Apesar de os grupos de fato não estarem disciplinados de forma expressa, a
eles são aplicáveïs os artigos 243 a 264 da Lei das S.A., que regulam as relações
entre sociedades controladoras, controladas e coligadas.
Assim, diferentemente dos grupos de direito, em que as relações de subordinação
ou coordenação são regidas por normas legais específicas e convenção grupal, os
grupos de fato caracterizam-se pela existência de uma unidade econômica coexistente
senado Federal. Disponivei em: cwww.senado.gov.br>. Acesso em:
-
-
12
R. ce DA PObuco da Ecoon,a_RDPE
Saio Ho,zonta. aro 13, r. 50. p. 9-41. aor. ‘ar. 2015
MARGONI, Anna Beatriz Alces. A desconsideração da personalidade jurídica nos grupos de sociedades. 2011.
Dissertação (Mestrado em Direito comercii 1) Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, são Paulo, 2011,
122/>
3
p. 50’54. Oisponível em: .chttp://www.teses.usp.br/teses/disponlveis/2/2132/tde-04072012’11
Acesso em: 25 1ev. de 2015.
MARGOSI. Anna Beatriz Alces. A desconsideração da ersonalidade jurídica nos grupos de sociedades. 2011.
Dissertacão Mestrado em Direito comerciaR Facuicade de Direito, universidade de são Paulo. são Paulo.
1
3
<http://wv’vi.teses.usp.briteses/disponlveis/2/2132/tde-O4072012-11
/
>.
2
2011. p. 57. Disooniv’el em: 2
Acesso em: 09 de jul. de 2014
couTo E SILVA. clóvis. Grupo de sociedades. Revista dos Tribunais. v. 647, p. 7, set. 1989.
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R ce O’. Púclico da Economia
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RDPE
Saio Hor,zcnta. ano 13. n. 50. o. 9-4t. abr_Lu,c 20f5
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ANA CAROLINA RODRIGUES. MARIA FERNANDA C. A. R. CURY
A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSDNALIDADE JURiDICA APLICADA ADS GRUPOS DE SOC[EDADES E O ANTEPROJETO..
com pessoas jurídiCas diversas Cujas relações de subordinação alicerçam-se na
existência de um poder de controle oriundo de participações societárias majoritárias
ou de acordos de acionistas. Há. então. urna questão referente à possibilidade de
submissão ou não do interesse da sociedade individual à estrutura plurissocietária
(ou grupal) como um todo’
3 De acordo com Luiz André N. de Moura Azevedo:
de sociedades. O conceito de grupo de sociedade utilizado pelo Anteprojeto refere
-se ao grupo de direito. De acordo com o Anteprojeto, a sociedade controladora e
suas controladas poderão constituir grupo de sociedades mediante convenção. Pof
tal convenção, a controladora e as controladas se obrigatão a combinar recursos ou
esforços para a realização dos respectivos objetos ou a participar de atividades ou
empreendimentos comuns,
Para os fins deste estudo, a proposta contemplada pelo artigo 369 do Antepro
jeto é de grande valia. Tal artigo menciona que não apenas as relações entre as
sociedades, mas também a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou
subordinação dos administradores das sociedades filïadas serão estabelecidas na
convenção do grupo. Entretanto, destaca que cada sociedade conserva personalidade
duas são as principais características atribuídas pela Lei das SÃ. aos
grupos de dïreito que os diferenciam dos grupos de fato: a primeira
consiste no reconhecimento de que o grupo, em si, é titular de interesses
autônomos, aos quais os interesses de cada uma das sociedades
filiadas estão subordinados; a segunda, que é uma consequência da
primeira, diz respeito à administração das sociedades filiadas, que deixa
de ser autbnoma. passando a estar subordinada às orientações gerais e
instruções emanadas da administração central do grupo, desde que não
importem violação de normas legais ou estatutárias.”
Apesar de a Lei das S.A. não empregar o termo grupo de fato”, há precedentes
em esfera administrativa, no ãmbito da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), em
que se reconhece sua existência. O foco das discussões a esse respeito se dá em
relação ao significado da palavra ‘grupo” constante do artigo 162, parágrafo 2°, da
Lei das S.A., que estabelece determinadas restrições em relação a quem pode atuar
como membro do conselho fiscal, incluindo o impedimento de membros de órgàos de
administração e empregados da companhia ou de sociedade controlada ou do mes
mo grupo. Como a Lei das S.A. não utiliza o termo “grupo de fato”, alguns diretores
da CVM entendem que tal dispositivo faz menção somente a grupos de direïto, No
entanto, a orientação predominante por parte da autarquia mencionada é de que tal
termo também abrangeria os grupos de fato.’
5
Como possível tentativa de avançar no tema, o Anteprojeto de Código Comercial’
6
apresenta, em seus artigos 368 a 378, proposta de legislação no àmbito dos grupos
cOMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO HLHO, calixtD. O poder de controle na sociedade anônima. 5. ed. Rio de
janeiro: Forense, 2008. p. 361-362.
AZEVEDO. Luis André ‘Ç. de Moura. O paraaoxD da discir Fina legal dos gruoos de direIto no Brasil sob uma pers
pectiva cc Direto e Econorria. in ARACJO. Danilo Borges dos santos Gomes de: WARDE iR.. Walfrido Jorge
(coord4. Os gruoos de sociedades— organizacão e exercício da empresa, são Paulo: saraiva. 2012. o. 182-183.
Processo Administrativo PJ 200916 720. de &12.2009. em consulta formulada oela superintendéncia de Rela
ções com Empresas SER no âmoito co Processo Administrativo Ri 2009/6720. sobre a interpretação do
disposto no artigo 162, §2’. da Lei 6.404/76. O colegiado. por maioria, vencidos o Relator Otavio Yazbek e
a Presidente Maria Helena de santana. nos termos do voto apresentado pelo Relator, acomoanhou o enten
dimento manifestado no voto do Diretor Eh Lona, no sentido de que o termo ‘gmpo. empregado no §22 do artigo
162, abrange o grupo de fato, além do grupo de sociedades a que se referem os artigos 265 e seguintes da Lei
das 5.A. Entendimento semelhante foi defendido nos Processos Administrarkos RJ2000’4860e RJ2000/4 755.
julgados em 13 fev. 2001 e 06 nov. 2011. respectivamente, em ambos os casos, co-rn votos vencidos dos Dire
tores Luis Antonio campos e Marcelo Trindade, Em sentido contrário, pode-se citar o do Processo Administrativo
Sancionador Ri n’ 2007/3822. julgado em 14 maio 2008. relatado pelo Diretor 5ero Weguelin.
Relatário Final da comissão de Juristas para elaboração de Anteprojeto de código com erciai no âmbito do
senado Federal.
em: <-Aww.senado.gov.br>. Acesso em: 09 jul. 2014,
—
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R. de Dir. Público da Economie
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RDPE 1 Belo horizonte, ano 13, n. 50, p. 9-41, abr./jun. 2015
e patrimónios distintos.
Verifica-se dessa forma, a clara distinção entre cada uma das personalidades
jurídicas que formam o grupo. Ainda, em razão da possibilidade de combinação de
recursos e esforços, participação em custos, receitas ou resultados de atividades,
vem o artigo 378 e parágrafos do Anteprojeto reforçar que tais distribuições deverão
ser determinadas e registradas no balanço de cada exercício social de cada uma das
sociedades interessadas, o que destaca ainda mais o objetivo de reforçar a autono
mia patrimonial das sociedades de um grupo.
Como será analisado de forma pormenorizada maïs à frente, apesar de cami
nhar positivamente no sentido da autonomia patnmonial das sociedades que com
põem um grupo o Anteprojeto ate o momento em nada avançou no que se refere as
considerações sobre grupo de sociedades de fato
Ora se e necessano que se diferenciem as questões contabeis de cada uma
das sociedades de um grupo de sociedades, e se tal dïferenciação objetiva justamente a conservação de personalidade jurídica e a distinção de patrimõnios, porque
seria possível a inferência de confusão patrimonial e a desconsideração da persona
lidade jurídïca de outra(s) sociedade(s) de um grupo (de direito ou de fato) que não
da sociedade em questão? Ainda, se a realidade empresarial brasileira demonstra a
existência de grupos de sociedade de fato, por que uma previsão legislativa nesse
sentido não seria necessária?
Teoria da DesConsideração da Personalidade Jurídica
Evolução no Direito brasileiro
O código civil de 1916 previa a existência da personalidade jurídica em seu
artigo 20, segundo o qual, “as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus
membros’Z Não havia, à época, previsão de mecanismos capazes de inibir a manipu
lação da personalidade jurídica.
R. de D. Público da Economia
—
ROPE 1 Seio Horizonte, ano 13. n. 50. p. 9-41, abr,/jun. 2015
15
•:
•
A CJ’VIÃ RODPIO..ES 1, AR
CER%A%QAC
Tal
osicionamento se coadunava com o contexto da propos.tura do projeto
nua deu origem ao Código CivU de 1916, isto é, o contexto do liberalismo. sofrenoo
influências do individualismo voluntarista, inclusive no sentido da supervalorização
do homem e da delimitação dos limites intervencionistas do Estado.” Assim, no ano
de 1916, o Brasil positivou em seu Código Civil a lógica liberal de que a vontade era
a origem de toda a atuação do indivíduo no mundo jurídico, não obstante o atraso à
lógica liberal oitocentista e o achegado descasamento entre o direïto privado positivo
brasileiro e a realidade social que já estava em tal época vindo à tona.
Naquele momento, o estatismo e a crença de que o Estado poderia ser um
agente ativo no processo económico perdia lugar, de modo que a majoritária atuação
estatal na economia passou a representar urna ameaça ao desenvolvimento. Neste
contexto, o novo protagonista que emergia era justamente a iniciativa privada, com
a consequente valorização, entre outros, dos direitos de propriedade. A ação estatal
ganhou papel minimalista, servindo apenas para garantir ao mercado seu livre fun
cionamento,
No entanto, como explica Cavalieri Fïlho, foram tantas as fraudes perpetradas
por meio das sociedades personificadas para obtenção de beneficios pessoais e
fraude a credores, que a doutrina e a jurisprudência passaram a invocar e defender
a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para flexibilizar a
regra do artigo 20 do Código Civil.’
8
Assim, pouco menos de quatro décadas depois da entrada em vigor do Código
Civil de 1916, é possível verificar, por meio de urna revisão bibliográfica,’
9 críticas
direcionadas ao diploma legal mencionado, denotando a necessidade de aperfei
çoamento do direito ali positivado para que houvesse uma correspondência entre o
direito positivado e as necessidades fáticas daquela época. Isso porque no período
compreendido entre a apresentação do projeto de lei em outubro de 1899 pelo jurista
Clóvis Beviláqua e a publicação do Código Civil em janeiro de 1916, e, ainda, espe
cialmente passadas as primeiras décadas após a entrada em vigor da referida legisla
ção, a ocorrência de diversos fatos históricos, sociais, tecnológicos e econõmicos foi
responsável pela transformação da vida da sociedade e do empresariado brasileiro.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica pode ser mencio
nada como um exemplo de tal descasamento. Sem qualquer previsão legislativa,
1:
Li
PA5cH0AL.sandra Regira Remondi Introcaso. Aevoiução histórica da principlologia doscó-digos civis brasi[eiros
e suas repercussões nateorja da resoonsabilidade civil. Âmbito Jur!d’co. Rio Grande. Xlii. o. 75. abr 2010. Dispo
nível em: <http://wvnv.amhito.juridico.00m.br/site/index.php?njink=revistaartigosjeitura&aftigoid=7aoo>
Acesso em: 25 iev. 2015.
cAvAuEpl FILHO, sergio. Programa de direito do consumidor. 3. cd. São Paulo: Atlas, 2011.
Dentre as quais: GOMES, Orlando. A crise do direito, são Paulo: Max Limonad, 1955; REALE, Miguel. Estudos
preliminares do cddigo CiviL são Paulo: Revista dos Tribunais. 2003; DANTA5, F. c. san Tiago. Evolução
contemporânea do direito contratual. Revista Forense, Rio de Janeiro, ano 49, v. 139, fascículos 583 e 584,
p. 5-13, jan./fev. 1952.
16
5. da tSr. Público da Economia
—
ROPE 1 Seio Horizonte, ano 13, n. 50, p. 9-41, abr./jun. 2015
EÇC CA PSSOi4UDAbE J.RfacA AFIJCAO ADS GRLPOS DE SOCIDDS E O AhTJCTO
—
foi doutrinariamente introduzida no Brasil em 1969 por Rubens Requião, ern artigo
intitulado “D/sregard Doctiine Abuso de direito e fraude através da personalidade
urídica”.°
À luz da tese de doutorarnente de Roif Serick. primeiro jurista continental a
tratar o tema de forma sistematizada, Rubens Requião defendia não ter a teoria da
desconsideração da personalidade jurídica como objetivo considerar ou declarar nula
’ Em outras
2
a personalidade jurídica, mas torná-la ineficaz para determinados atos.
segundo
jurídica
configura,
o referido
palavras, a desconsideração da personalidade
—
autor, ‘declaração de ineficácia especial da personalidade jurídica para determinados
22
efeitos, prosseguindo, todavia a mesma incólume para outros fins legítimos’.
Neste sentido, defendia-se a desconsideração da personalidade jurídica como
fenómeno pontual, de modo que o afastamento da personalidade jurídica não impli
cana a despersonalização da sociedade, mas apenas a suspensão momentãnea de
seus efeitos para fïns específicos, denotando seu caráter episódico. Fábio Konder
23 distingue explicitamente os conceitos de desconsideração relativa e
Comparato
despersonalização. Esta última refere-se ao desaparecimento como sujeito de direito
autónomo por falta, superveniente ou original, de suas condições de existência. Por
sua vez, na desconsideração relativa persiste o princípio da autonomia subjetiva da
pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus sócios ou componentes, entretanto, tal
distinção é afastada de forma provisória e somente para o caso concreto em tela.
Nessa linha, Fábio Ulhoa Coelho defende que:
a teoria [da desconsideração da personalidade jurídica] tem o intuito
de preservar a pessoa jurídica e sua economia, enquanto instrumentos
jurídicos indispensáveis à organização da atividade económica, sem
24
deixar ao desobrigo terceiros vítimas da fraude.
Ao mesmo tempo que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi
sendo consolidada pela doutrina e jurisprudência no Brasil, a perspectiva individualis
ta predomïnante no momento de criação do Código Civil de 1916 foi sendo superada.
Assim, em 1972 foi publicado o Anteprojeto do Código Civil de 2002, a res
peito do qual diversos atores sociais se manifestaram.. O projeto do Código Civil de
2002 foi encaminhado em 16 de janeiro de 1975 por Mïguel Reale, Supervisor da
‘
27
23
‘
REQuIÃO. Rubens. Abuso de direito e traude através da personalidade jurídica (disregard doctrine). RT, 410/12.
dez. 1969,
REQuIÃO, Rubens. Curso de Direito Comerciar são Paulo: Saraiva, 1986. v. 1, p. 283.
Qp. cit., p. 74.
cOMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. 3. cd. Rio de Janeiro: Forense. 1983.
p. 283.
COELHO, Fábio ulhoa. Curso de direito comercial, São Paulo: saraiva, 1999. p. 35.
5, de
Dir, Público da Economia
—
RDPE 1
Belo Horizonte, ano 13, n. 50, p. 9-41, abr./jun. 2015
17
:193:
41:
:171:
A DE5CDN5IDERAÇAD DA PERSONALIDADE JuRIDICA APLICADA AOS RUPD5 DE soclcDADcs co ANTEPRDJErD...
ANA CAROLINA RODRIGUES, MARIA FERNANDA C. A. R. CURY
[...] a grande virtude, sem sombra de qualquer dúvida,
da desconsideração
e todos reconhecem ser
esta uma das grandes inovações do CC-02
é o estabelecimento de
uma regra geral de conduta para todas as relações jurídicas travadas na
sociedade, o que evita que os operadores do Direito tenham de fazer
como faziam malabarismos dogmáticos para aplicar a norma outrora
limitada a certos microssistemas jurídicos em seus correspondentes
Comissão Elaboradora e revisora do Código CiviL
25 Na exposição de motivos, urna das
razões invocadas para a atualização do Código Civil vigente à época era justamente
a superação do “individualismo, que condicionara as fontes inspiradoras do Código
da personalidade jurídica prevista no art. 50
—
de 1916, reconhecendo-se cada vez mais que o Direito é social em sua origem e em
seu destino, impondo a correlação concreta e dinãmica dos valores coletivos com os
26
individuais”.
Tanto era o descompasso entre o antigo Código Civil de 1916 e a nova socie
dade da época que Miguel Reale relatou a inviabilidade de se aproveitar a maioria
das dïsposiçóes do antïgo diploma civil e a impossibilidade de realizar mera revisão
e atualização dos dispositivos, haja vista a nova fundamentação da legislação que
estava por vir, somada à evolução da ciência do direito.
27 Como não mais era possível
deixar de lado os valores éticos e ignorar a decadência do individualismo para se
alinhar de vez com a ideia do respeito à finalidade ética e social da comunidade em
que o titular do direito (seja pessoa natural ou jurídica) está inserido, os princípios
que fundamentaram o Código Cïvil de 2002 foram a eticidade, a socialidade e a
28
operabilidade.
A positivação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, no âmbito
do direito civil, foi, em tal contexto, expressamente admitida pelo direito brasileiro por
meio do artigo 50 do Código Civil de 2002, o qual estabelece que:
Artigo 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo
desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir,
a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber
intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de
obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores
ou sácios da pessoa jurídica.
Vale ressaltar que o artigo 50 do Código Civil, ao contrário dos demais dispositi
vos legais que dispõem sobre o assunto, representa norma geral, aplicável à totalida
de das relações jurídicas privadas. Neste sentido, Gagliano e Pamplona afirmam que:
—
—
—
—
—
campos de atuação.
29
Visto isso, vale lembrar que a teoria da desconsideração da personalidade ju
rídica no tocante ao direito societário, foco deste estudo, não pode ser plenamente
30 e da auto
entendida como desvinculada do princípio da responsabilidade limitada
’ a perso
3
nomia patrimonial. Isso porque, de acordo com Fãbio Konder Comparato,
nalização jurídica é vista como uma técnica jurídica por meio da qual há a autonomia
patrimonial e a limitação (ou até a supressão) das responsabilidades individuais dos
sócios.
32 que, nas sociedades comer
Nesse sentido, destaca Eduardo Secchi Munhoz
ciais, a pretensão da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é, por meio
da derrogação do princípio da separação entre a pessoa jurídica e seus membros,
superar o princípio da responsabilidade limitada ampliando-o para as pessoas na
turais dos sócios e administradores. Entretanto, destaca o autor, que a teoria da
desconsideração deve ter em conta a função socioeconõmica da limitação da respon
33
sabilidade ao escolher os critérios a serem utilizados para a respectiva aplicação.
Tal consïderação baseia-se no fato de que a limitação da responsabilidade funciona
como uma regra de distribuição de riscos, que privilegia o incremento, fomento e o
desenvolvimento das atividades empresariais por meio da limitação da responsabi
lidade dos sócios em detrimento de outros interesses que podem ser afetados pelo
seu exercício. Sendo assim, o autor conclui que a teoria em estudo deveria, então,
definir os casos em que a limitação da responsabilidade implicaria uma excessiva
exteriorização de riscos, situações nas quaïs se justificaria a extensão da responsa
bilidade aos seus componentes.
29
O Anteprojeto do código civil é de autoria dos professores Miguel Reale (Supervisor), José carlos Moreira
Alves (Parte Geral), Agostinho de Arruda Alvim (Direito das obrigações), Sylvio Marcondes (Atividade Negocial),
Ebert chamoun (Direito das coisas), clóvis do couto e silva (Direito de Família) e Torquato castro (Direito das
sucessões). Ainda, o professor Moreira Alves acumulou, por determinado período, a função de coordenador da
comissão de Estudos Legislativos.
27
28
PA5cH0AL, Sandra Regina Remondi Introcaso. A evolução histórica da principiologia dos códigos civis brasileiros
e suas repercussões na teoria da responsabilidade civil. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 75, abr. 2010.
Disponível
em:
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?nlink=revistaartigosleitura&artigo
id=7300>. Acesso em: jul. 2014.
REALE, Miguel. visão geral do Novo código civil. Revista dos Tribunais, são Paulo, v. 808, ano 92, p. 12-13,
fev. 2003.
REALE, Miguel. visão geral do Novo código civil. Revista dos Tribunais, são Paulo, v. 808, ano 92, p. 12-16,
fev. 2003.
18
R. de
Dir. Público da Economia
—
nDPc 1 Belo Horizonte, ano 13, n. 50, p. 9-41, abr./)un. 2015
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, são Paulo:
Saraiva, 2003. v. 1,
p. 240.
o Embora vinculados,
o conceito de personalidade jurídica e de responsabilidade (imitada são distintos, haja
vista, no direito brasileiro pessoas juridicas de responsabilidade ilimitada (sociedade em nome coletivo) e as
sociedades despersonificadas com responsabilidade limitada (sociedade em conta de participação).
31
cOMPARAro, Fábio Konder. o poder de controle na sociedade anônin,a. 3. ed. Rio de janeiro: Forense, 1983.
p. 279 e 280.
32
MuNH0z, Eduardo secchi. Desconsideração da personalidade jurídica e grupos de sociedades, Revista de
Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, são Paulo, ano XLIII (nova série), n. 134, p. 37, abr,/jun.
29
2004.
como visto, o princípio da socialidade permeado no código civil veio como resposta ao individualismo
característico do período liberal, servindo como freio e como limitante à autonomia da vontade e ã liberdade
integrais.
R. de Dir. Público da Economia
-.
RDPE 1 Belo Horizonte, ano 13, n. 50, p. 9-41, abr./jun. 2015
19
A DE5O9>.SiDERCdjD DA PERSO\ALID
A lógica da política legislativa que se preocupou em conceber urna disciplina
alinhada com os objetivos sociais de ir:centivo ao desenvolvimento do empresaria
do acaba sendo substituída por outra lógica advinda de aplicação jurisprudencial.
Entretanto, as soluções casuísticas acabam por desvirtuar a verdadeira finalidade
de reequilíbrio da distribuição dos riscos da atividade empresarial em uma situação
concreta
34
Dessa forma, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica tem sido
amplamente invocada pela jurisprudência. Podemos apontar duas correntes de análi
se, ambas já reconhecidas pelo Superior Tribunal de Justïça.
35
A primeira delas, denominada de teoria maior possui duas ver-tentes, a subjetiva
ou unitarista e a objetiva, de filiação dividida pela literatura jurídica brasileira de maior
reconhecimento. A primeira delas considera uma visão unitária da pessoa jurídica.
sendo excepcional o afastamento de sua autonomia patrimonial e sempre condicio
nada à caracterização do elemento de abuso de direito, análise que será verificada
pelas lentes do subjetivismo. Rubens Requião, ao mencionar que a aplicação da
teoria da desconsideração da personalidade jurídica deve ser realizada com extremos
cuidados e somente em casos de excepcionalidade que tenham como objetivo impe
dir a fraude ou o abuso de direito, acaba por se vinculará teoria em análise. A teoria
subjetiva acabou por ser adotada pelo nosso Código Civil e condiciona a aplicação
da desconsideração da personalidade jurídica ã verificação de elementos subjetivos
como a constatação de fraude ou abuso no uso da pessoa jurídica. Já a corrente obje
tiva parte de uma perspectiva funcional da personalidade jurídica, ou seja, permite
a desconsideração inclusive no caso de desvio de função que foi dada pela lei às
espécies de pessoas jurídicas. José Lamartine Corrêa de Oliveira,
37 ao defender que
a doutrina da desconsideração veio como uma resposta à crise de função da pessoa
jurídica, deixa patente sua filiação a essa segunda vertente.
Por outro lado, a teoria menor admite o afastamento pontual da autonomia
patrimonial das pessoas jurídicas pela simples constatação de insolvência da so
ciedade para o cumprimento de suas obrigações, independente da existência de
desvio de finalidade ou de confusão patrimonial, Essa corrente entende que os
riscos empresariais normais às atividades empresariais não devem ser suportados
pelo terceiro que possui uma relação jurídica com a pessoa jurídica. Os sócios e/ou
a
MuNHoz,
Eduardo secchi. Desconsideração da persona]idade jurídica e grupos de sociedades. Revista de
Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, ano XLIII (nova série). n. 134, p. 40-41. abr./
jun. 2004.
a ‘4 teoria maior ca desconsideração, seja a subjetiva,
seja a objetiva, constitui a regra geral no sistema jurídico
brasileiro. oositivada no artigo 50 do cCfO2 RE5D rA 279.273/SR ReI. Ministro Ah Pargendler. ReL p/ Acór
dão Ministra \anov Andrighi, Terceira Turma. julgaco em 04.12.2003, Di, 29 mar- 2000. o. 230).
REQuIÃO. Rubens. Aouso de direito e fraude através da personalidadejuridica. Revista dos l’ríbunais. n. 410/12.
p. 23-24, dez. 1969,
OLIVEIRA, José Lamartine corréa de. A dupla crise da pessoa juridica. São Paulo: Saraiva, 1979. p. 259-261.
20
R. de 0,r. Público da cconomia
—
RDPE 1 Belo Hcrizonte, ano 13, n. 50, p. 9-41, abr./jun. 2015
DEiRiDLCA APliCADA AOS GPU°O5 DE SOCiEDADES 50 ANTEPRmETO,..
acministradores serão os responsáveis por internalizar tais riscos, mesmo que os
seus atos de gestão sejam regulares e de acordo com a legislação. A teoria menor
38
é aplicada, sobretudo, no âmbito do Direito do Consumidor e Direito Ambiental,
jurídica
mesmo que
permitindo o levantamento da autonomia patrimonial da pessoa
39
não seja identificada a utilização inadequada oo referido instituto.
No que tange especificamente ao direito societário, a jurisprudência ainda não
foi capaz de demonstrar que os critérios utilizados para a análise da desconsideração
da personalidade jurídica refletem o reposicionamento do equilíbrio da distribuição
dos riscos da atividade empresarial casuisticamente. Isso porque, como considera
Eduardo Secchi Munhoz, dentre tais critérios que deveriam constituir pressupostos
indispensáveis da aplicação da teoria da desconsideração podem ser apontados a
espécie da sociedade, a natureza da relação jurídica objeto da desconsideração (cre
dor com poder de negociação ou não) e o fato de a sociedade estar ou não ïntegrada
a um grupo de sociedades. O presente estudo terá como foco a desconsideração da
personalidade jurídica nesse último caso.
Breves Considerações sobre as teorias desenvolvidas no
direito estrangeiro
Vista a evolução do instituto da desconsideração da personalidade jurídica
no direito nacional, passa-Se agora a discorrer, mesmo que brevemente, sobre as
mais relevantes teorias sobre o tema desenvolvidas no direito estrangeiro. Assim,
para a melhor compreensão da teoria da desconsideração da personalidade jurídica
e estudo de eventuais melhorias, analisaremos a aplicação da referida doutrina em
ordenamentos jurídicos estrangeiros.
Alemanha
Com base na análise das jurïsprudências alemã e norte-americana, Rolf Serick
produziu, em 1952, a sua obra Forma jurídica e realidade das pessoas jurídicas
‘A teoria menor da desconsideração, por sua vez, parte de premissas distintas da teoria maior: para a mci
dência da desconsideração com base n-a teoria menor, basta a prova de insolvência da pessoa jurídica para
o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de tinaldade ou de confusão
patrimonial. Para esta teoria, o risco empresarial normal às atividades económicas não pode ser suportado pelo
terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sôcios e/ou administradores desta, ainda que estes
demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar
conduta culoosa ou doiosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa juridica. No ordenamento
juridico brasileiro, a teoria menor da desconsideração foi adotada excepcionalmente, por exemplo, no Direito
9 279.273/sR
&mbiental (Lei o& 9605/98. art. 49) e no Direito do Consumidor (COO. art. 28, §5
Y’ REsp n
3
ReI, Ministro Ari Pargendler. ReI. p/ Acórdão Ministra Nancy Andrighi. Terceira Turma, julgado em 04.12.2003.
Di. 29 mar. 2004. p. 230),
NEGRI, Sérgio Marcos c. oe A. Repensando a Disregard Doctrhe: justiça, segurança e eficiência na descon
sideração da personalidade jurídica. In: ALVE5, Alexandre Ferreira de Assunção: GAMA, Guilherme calmon
Nogueira da, Temas de Direito Civil-Empresarial, são Paulo: Renovar. 2008. p. 183-187.
R. de Dir. Público da Economia
—
RDPE 1 Belo Horizonte, ano 13, n, 50, p, 9-41, abr./jun. 2015
21
ANA CAROLINA ROOR!OUES. MARIA FERNANDA O. A, E. CLRY
A DESCONSIDERAÇAO DA PERSONALIDAOEJURTD1CA APLICADA AOS GRUPOS DE SDCIEDADES E D ANTEPRDJETD...
Cootritiu:çàb de DirEIto Comparado à questão da penetração ciesrinana a atingIr
pessoas ou otjetos situados atrás da pessoa íurídíea. À tal teoria é atribuída a impor
tância do pioneirismo de Serick, primeim jurista que tratou o tema de forma siste
matizada. De acordo com a referida teoria, existem duas hipóteses-bases em que
haveria a possibilidade de desconsiderar a pessoa jurídica, quais sejam, a fraude ou
a necessidade de se imputar responsabilidade a determinado sócio em função da
aplicação específica de alguma lei. Além disso, Serick estabeleceu quatro princípios-
uma norma tem uma pretensão de aplicação aosoiuta ou pretenda atingir a realidade
subiacente à própria pessoa jurídica)’
—
chave para a aplicação ou não da desconsideração da personalidade de unia pessoa
jurídica. O primeiro deles é o abuso, ou seja, a utilização da pessoa jurídica com o
intuito claro de se furtar de uma obrïgação. O segundo princípio traz a impossibiljdade
de desconhecer a autonomia subjetiva da pessoa jurídica somente para se atingir o
escopo de uma norma ou a causa objetiva de um negócio jurídico. O terceiro princípio
pontua que todas as normas aplicáveis às pessoas naturais aplicam-se também às
pessoas jurídicas, desde que compatíveis. O último princípio estabelece a possi
bilidade de desconsideração para atingir aquele que verdadeiramente foi parte do
negócio ignorando assim a formalidade apresentada. Dessa forma, é possível notar
a visão unitarista de Serick, ou seja, seu entendimento no sentido da pessoa jurídica
como ente dotado de uma essência pré-jurídica que se contrapóe e até se sobrepõe
ao valor específico de cada norma.
40 Tal teoria foi conceituada por Drobnig como:
a possibilidade que existe de julgar uma sociedade, em um deter
minado caso, levando em consideração os homens que ela comporta ou
os bens que ela comporta ou os bens que ela possui substrato humano
ou patrimonial e considerando de algum modo como transparente a
personalidade jurídica da pessoa jurídica)’
Ingiaterra
O primeiro caso em que foi aplicada a desconsideração da personalidade jurídi
ca no direito inglês foi o caso Salomon VS. Salomon & Co., julgado pela Corte Ingiesa
em 1897. O referido caso trata da constituição de uma company pelo empresário
Solomon em conjunto com outros seis membros de sua família. O fundo de comércio
foi cedido à sociedade formada, Solomon recebeu 20,000 ações representativas de
sua contribuição ao capital social, enquanto os demais membros receberam uma
ação apenas. A sociedade tornou-se insolvente pouco tempo depois de sua incor
poração, sendo que seu ativo era insuficiente para satisfazer as obrigações sociais
frente aos credores,
o liquidante, no interesse dos quirografários, sustentou que a atividade desen
volvida pela companhia era a atividade de Salomon, já que a companhia confïgura
va simplesmente um artifício de Salomon para limitar sua própria responsabilidade.
Neste sentido, defendia-se que Salomon deveria ser condenado a satisfazer as obri
gações sociais. O pedido foi acolhido em primeira instãncia, sob o argumento de
que a companhia era unicamente um agente de Salomon, o qual permanecia como
o efetivo proprietário da sociedade. Não obstante, a Casa dos Lordes, analisando
aspectos formais, reformou, por unanimidade, tal decisão.
—
—
Como uma reação à teoria unitarista de Serick, foi desenvolvida por Müller
Frelerifels a “doutrina do objetivo normativo” ou “norrnzwecklehre”, que atualmente é
a doutrina mais aceita na Alemanha. De acordo com tal teoria a desconsideração ou
não da personalidade jurídica depende basicamente da situação concreta e da veri
ficação do objetivo da legislação. Assim, as possibilidades de invasão da separação
patrimonial incluirïam não apenas a hipótese de fraude, mas também as situações
em que seria relevante não considerar a personalidade jurídica. Explicando de outra
forma, de acordo com a teoria desenvolvida por Müller-Freienfels, a desconsideração
da personalidade jurídica seria aplicável em caso de fraude e nas situações em que
NL:NE5. Sirnone Laborgue: GlANQui. Pedro Henricue Torres. A desconsideração da personalidade juridica: consi
derações sobre a origem do principio, sua positpvação e e apRcação no Brasii. In: FRANCA. Erasmo Vailadão
Azevedo e Novaes (Coordo. Direito societá rio contemporâneo A são Pauio: Quartier Latin, 2009. p. 303306.
DROBNiG, uirioh, \ature et limites de ia personahté morale er’ droit aiiemand. In: DAVID, René (coordi.
La personnalité morale ar ses limites. Paris: LODO, 1960. OS. 27-50. p. 42.
22
P..
do Dir. POolico da Econom.e
—
RDPE
Seio i-orizor’te. ano 13.
‘-.
50. o. 9-41. ae-.Oun. 2015
Itália
Piero Verrucoli foi de grande relevãncia para o desenvolvimento estrangeiro
da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Isso porque realizou uma
profunda comparação entre os sistemas da Civil Lawe da Common Law. A conclusão
de seu estudo foi, em grandes linhas, a de que a Common Law não parece ter se
preocupado em definir de forma específica uma teoria capaz de sistematizar a des
consideração. Por outro lado, a Civil Lawdeixa patente tal preocupação, evidenciando
uma distinção de ordem pratica entre os dois sistemas A semelhanca por outro
lado, está no fato de que a caracterização da personalidade jurídica das sociedades
de capital como ‘privilégio” atribuído a certos grupos pela legislação.
43
NUNE5. Simone Laborgue: BIANQUI. Pedro Henrique Torres. A desconsideração de personalidade jurídica: consl
derações sobre a origem do princípio. sua positi-vDão e e aplicação no Brasil. In: FRANCA. Erasmo Valiadão
Azevedo e Novaes (Coordi. Direito societârio contemnorà neo São Paulo: Quartier Latin. 2009. p. 306-307.
\LNES, Simore Lahorgue: B1ANQLI. Pedro Henrique Torres. A desconsideração dapersonaiidadejuridica: consi
derações sobre a origem do principio, sua positivação e a aplicação no Brasil. In: FRANQA. Erasrno Vailadão
Azevedo e Novaes (coordo. Direito socierário contemporâneo 1. São Paulo: Quartier Latir’. 2009. p. 307-308.
E. de Dir. PODi cc da Eccnoriia
—
ROPE
Belo nor:zcnte. aro 13.
r’.
50. p. 9-4, abr.”Jun. 2O5
23
4
DESCO-.SrOCPACÁO D’\ DE5Q.A[l)4rrj
14 CUR’
Estados tinidas da América
O jurista norte-ar encano Maulce Wormser foi o autor do primeiro estuDo conhe
cido sobre a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, Trata-se do artigo
“Piercing the Veil of Corporate Entity”, escrito em 1912, e posteriormente incorporado
em seu livro Disregard of the Corporate Rction and Allied Corporation Problema.
O referido autor analisa, entre outros, o caso Bank of United States v. Deveaux
(1809), considerado por ele como leading case no âmbito da aplicação da teoria da
desconsideração. Tal caso foi julgado pelo Chief Justice Marshall, o qual aplicou a teoria
da desconsideração da, personalidade jurídica com o objetivo de preservar a juris
dição das cortes federais sobre as corporations, uma vez que a Constituição Federal
Americana, em seu artigo 32, limitava sua jurisdição às controvérsias entre cidadãos
44
de diferentes estados.
A desconsideração da personalidade jurídica nos grupos
de sociedade
Eduardo Secchi Munhoz, em seu artigo de destaque técnico específico sobre
o tema da desconsideração da personalidade jurídica nos grupos de sociedades no
direito brasileiro, conclui como insuficiente o instituto da desconsideração da per
sonalidade jurídica aplicado aos grupos societários. O autor vai além ao defender a
necessidade de uma nova disciplina jurídica sobre tal tema. Isso porque, afirma o
autor, os princípios, critérios e objetivos referentes à desconsideração da autonomia
patrimonial no grupo de sociedades acabam por afetar a autonomia organizacional
das sociedades que formam tal grupo, tornando-se uma suspensão permanente e
constante da referida personalidade jurídica,
45
Konder
de
Fábio
A visão
46 sobre o tema é a de que, no grupo econô
Comparato
mico de subordïnação, as sociedades controladas perdem grande parte de sua auto
nomia de gestão empresarial. Dessa forma, fica a cargo da sociedade controladora
realizar as decisões de maior relevâncïa. Não obstante, o autor vê o fato com naturali
dade, pois essa perda de autonomia de gestão empresarial traduz-se frequentemente
pelo sacrifício dos interesses de cada socïedade ao interesse global do grupo. Dessa
forma, assevera que o reconhecimento legal do grupo de direito ou de fato acaba por
demandar o estabelecin,ento de mecanismos jurídicos de adequada compensação
dos interesses particulares, em razão da intercomunicação patrimonial, sob direção
°
°
24
R. de Dir. Público da Economia
—
ROPE 1 Seio Horizonte, ano 13, n. 50, p. 9-41, abr./jun. 2015
CADj 405 GRUPOS CESOCirDADES Ec’ ANTEPROJEtO,..
unitária. Tais interesses seriam os dos sôcios ou acionistas não controladores de
cada uma das sociedades do grupo, os de terceiros credores e os da coletividade
nacional como um todo.
Ainda sob a análise da referida literatura jurídica, o Direito não pode ignorar
essa realidade. Contrariamente, deve discipliná-la em função dos diversos interesses
que se relacionam, de forma a buscar a harmonia e proporção, ínsitas na própria ideia
de justiça
Rubens Requião ja advertia que não se deve imaginar que a desconsideração da
personalidade juridica se torne Instrumento docil nas mãos inabeis dos que levados
48
ao exagero acabassem por destruir o instituto da pessoa juridica
Nas palavras de Ada Pellegrini Grinover, a forma e a oportunidade da descon
sideração da pessoa jurídica se mostram como ponto-chave para a questão aqui
discutida. A autora reconhece certo grau de dificuldade, uma vez que do instituto
da desconsideração decorre o confronto de dois aspectos paradoxais. De um lado,
localiza-se a extensão da responsabilidade patrimonial para outrem que não figura
no plano substancial como devedor, ou seja, na invasão da esfera patrimonial de
outrem. De outro lado, há a premissa da qual é preciso partir de que existe fraude ou
abuso que justifique a aplicação do instituto de caráter excepcional. Entretanto, para
partir de tal premissa é exigida adequada cognição. A questão se põe, para a autora,
°
4
em “como” conciliar essas duas circunstâncias.
entre a desconsideração da personalidade
profunda
Vale pontuar a distinção
jurídica em uma sociedade isolada e em uma sociedade integrante de grupo econó
mico De acordo com Munhoz o0 a autonomia patrimonial e organizacional continua
intacta no que se refere a sociedade isolada Entretanto por outro lado no que se
refere aos grupos de sociedade a interferência na autonomia patrimonial ou organiza
cional de uma pessoa juridica acaba sendo uma interferência de natureza estrutural
Essa interferência estrutural acaba ocorrendo pois o fenômeno de grupos de
sociedade por si so geralmente transforma os patnmõnios das diversas sociedades
em instrumentos para realização de um interesse global diferente de um interesse
que exïstiria se as sociedades atuassem de forma isolada, Esse fenômeno foi cha
’ afirma que o
5
’ de princípio dos vasos comunicantes. Munhoz
5
mado por Champaud
°
KOLRY. Suzw Eiizaoern Cavalcante. A desconsideração da personalidade jurídica (disregard 000trine) e os
grupos de empresas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2000. p. 64.
MUNHOZ. Eduardo secchi. Desconsideração da oersonahdade juridica e grupos de sieCades. Revista de
Direito Mercani’L industrial, Econõrnico e Finar,ceiro. são Paulo, ano XLIII inova série;. n. 134. p. 45, abr./jun.
2004.
c0MPARAT0, Fábio Konder: SALOMÃO FILHO, caiixto. O poder de controle na sociedade anônima- 5. cd, Rio de
Janeiro: Forense, 2008. p. 357 e ss.
docA
e:
i2
OOMPARATO. Fãbio Konder: SALOMÃO FiLHO, calixto. O poder de controle na sociedade anônima. 5. cd. Rio de
Janeiro: Forense. 2008. p. 357 e ss.
REQUiÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tdbunais.
n. 803/757-758, p. 764.
GRiN0vER, Ada Peflegrini. Da desconsideração da pessoa jurídica iasoectos de direito materiai e processual).
Interesse Público. Belo Horizonte, ano X. n. 48, p. 25’26. 2008,
Eduardosecchi. DesconsideracãodaPersonahdadeJurídicaeGnjoosdeSociedades. Recista de Direito
Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Pauio. ano xLwi nova série:. n. 134, p. 41. abr./jun. 2004.
cHAMPAuD. claude. Le pouvoirde concentration de la sociêté par actions. Faris: Sirey, 1962. p. 275.
MuNnIOZ. Eduardo Secchi. Desconsioeração da personalidade jurídica e grupos de sociedades. Revista de
Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Pauio, ano XLili (nova série). n. 134. p. 42, abr./jun.
2004.
R. de Dir. Público da Economia
—
DPE 1 Seio Horizonte, ano 13, n. 50, p. 9-41, abr./jun. 2015
25
cER\ANDA O
cESO.SiOCR2CàC DO °ERSO,ALiL’ADE L:RiDicA ARCADA 100 Os-POS DESOCIEt)IDES E O 1\TEPDOJETO
R
de oeclaração judicial, inclusive no que se refere à verificação da existência do
nexo de causalidade entre os critérios legais autorizadores e a desconsideração da
personalidade jurídica em si. É evidente que a desconsideração da personalidade
jurídica somente pode ser conferida judicialmente, pois tal tema não poderia ficar
ao arbítrio das partes interessadas na desconsideração, sob qualquer que seja o
que acontece nos grupos de sociedade pode ser denominado de “unidade econõmica
e diversidade jurídica. pois, ao promoverem a separação entre sociedade e empresa
por meio de tal unidade econômica e diversidade jurídica, procuram a alocação mais
eficiente dos seus recursos entre as sociedades formadoras do grupo, sempre no
contexto de uma estratégia empresarial comum.
Na visão de Munhoz, no que se refere aos grupos de sociedade, aquilo que
doutrina
da desconsideração da personalidade jurídica denomina de suspensão
a
temporária e episódica da personalidade jurídica tornar-se-ia uma suspensão perma
nente e constante, pois a extinção da autonomia patrimonial e organizacional das
sociedades-membros não constitui a exceção, mas sim a regra. A grande crise, para
o referido autor, não se localiza na utilização abusiva da pessoa jurídica em cada caso
concreto, mas nos próprios objetivos definidos pelo ordenamento jurídico nesse sen
tido. Estes objetivos tornaram-se anacrônicos. incompatíveis com a realidade socio
econômica atual. Expressamente reitera o professor que “decorre a inadequação da
doutrina clássica da desconsideração para solucionar os problemas suscitados pelo
fenómeno grupal”. E pede uma nova disciplina jurídica apta a estabelecer princípios
e objetivos consentãneos com as exigências da sociedade.
53 segundo a qual a aplicação
Visão oposta é dada por Susy Cavalcante Kour’y,
da teoria da desconsideração da personalidade jurídica aos grupos de sociedade
significa evitar a condenável separação entre o Direito e a realidade, de forma a reco
nhecer as relações de controle e interesses comuns, existentes entre as empresas
componentes de grupos e oferecendo solução aos problemas dar decorrentes, de
acordo com o ordenamento jurídico.
t4 explica que a desconsideração da personalidade jurídica se mostra,
Munhoz
no máximo, como uma solução paliativa para solucionar os problemas relacionados
com o grupo de sociedades, mas não tem o condão de afetar a separação entre
Direito e realidade. Tal deslocamento seria a causa de tais problemas, os quais
somente poderiam ser resolvidos com a revisão do modelo jurídico existente hoje, ou
seja, um direito próprio em linha com a realidade empresarial.
Anáhse do entendimento jurisprudencial
o exame aprofundado do tema ora estudado requer, necessariamente, uma aná
lise do entendimento jurisprudencial a respeito. Isso porque a desconsideração da
t
4
:
fundamento
De tal modo foram levantados os estudos mais relevantes e recentes sobre
o entendimento jurisprudencial no que se refere a declaração judicial ou não bem
como aos criterios de verificação do nexo de causalidade entre os criterios legais
e a desconsideração Aqui se pretende Identificar em que momento a autonomia
patrimonial da personalidade jurídica é interrompida e o elemento-guia que leva os
juízes a aplicar o mecanismo da desconsideração da personalidade jurídica, ou seja,
até onde é considerado, nas vias judiciais, o limite da autonomia patrimonial e da
responsabilidade limitada.
Uma primeira análise nos mostra que o entendimento jurisprudencial evidencia
do pelas decisões sobre desconsideração da personalidade jurídica em grupos de so
ciedade não refletem o desenvolvimento da literatura jurídica peftinente Isso porque
esta visa estabelecer os critérios e hipóteses que distinguem os grupos de direito e
grupos de fato. Como será detalhado mais abaixo, a jurisprudência acaba por vincular
o conceito de grupos de sociedades ao de desconsideração da personalidade jurídica,
especialmente em razão de uma ideia de confusão patrimonial quase que necessária.
Não obstante, serão estudadas abaixo algumas poucas, mas relevantes exceções.
Em pesquisa empírica realizada por Margoni no âmbito do Superior Tribunal
de Justiça (STJ) no penodo de 2005 a 2010 foram identificados quatro acordãos
tratando sobre a desconsideração da personalidade juridica aplicada a grupos de
sociedades
As referidas decisões discorrem sobre credores que diante da dificuldade de
reaver os montantes a que tinham direito (por meio de ações de execução ou em
processos falimentares), recorrem à desconsideração da personalidade jurídica para
alcançar ativos de outras sociedades integrantes do mesmo grupo da sociedade fa
lida ou executada.
Destaca-se, contudo, o acórdão da Terceira Turma do STJ, na Medida Cautelar
2 15.526/SR Relatora Mm. Nancy Andrighi. julgado em 22 de setembro de 2009
n
personalidade jurídica não é uma norma autõnoma simplesmente, mas dependente
e,
KouRY. suzy ElizabeiJi cavalcante. .4 desconsideração da personalidade jurTdica (disregarc doctrine) e os
grupos de empresas. Rio de Janeiro: Forense. 1993. o. 200.
MUNHOZ, Eduardo Seochi. Desconsideração da personalidade juridica e grupos de sociedades. Revista de
Dire,to Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, são Paulo, ano xuii Inova série), o, 134, p. 46-4?, abr./
jun. 2004.
26
O. de Or. Público da Economia
—
DPE 1 Belo Horizonte, ano 13, n. 50, o. 9-41,
abn/jun. 2016
pesquisa empirica mencionada foi realizada com base nas decisões do sri proferidas entre 6 de setembro
de 2005 e 6 de setembro de 2010. Foram utilizadas como palavras-chave as expressões grupo económico” e
‘desconsideracão. iniciaimente. a oesquisa identificou 10 acórdãos sobre o tema. Não obstante, seis das dez
decisões foram excluidas de anáisa por tratarem de matéria meramente processual. MARGONI. Anna Beatriz
Alves. .4 descons,oeração da personai/dade jurídica nos grupos de sociedades. 2011- Dissertação (Mestrado
em Direito comercial Faculdade de Direito, universidade de São Paulo, são Paulo. 2011. Disponivel em:
<http://www.teses.usp,hr/teses/disponiveis/2/2132/tde-o4072012-113122/>. Acesso em: 09 jul. 2014.
-
R. de Dir. Público da Economia
—
POPE l Belo Horizonte, ano 13,
o. 60, p. 9-41, abr./jun. 2015
27
A . CJ1WLit £iFtCt-C GLE3
.,?iA !R\A\04 C A
a DflcCNSiDER4CZO 04 PERSO%AUDADE JURIDICA AR. CAtA AOS GPPCS DC SOCIEDADES CO AVEPROJETO
,
da personalidade jurídica deve ser reconhecida em situações excepcionais. Tal
excepcionalidade aplica-se quando se verifica que a empresa devedora pertence a
grupos de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal.
(v.u.). c;tado em diversos julgados em que a desconsideração da oersonalidade
jurídica de sociedades do mesmo grupo foi deferida. Em tal precedente foi criada uma
definição de grupos de sociedades que não existe na Lei das SA, Segundo o acórdão,
há grupos de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal
quando as diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades mediante
Isso ocorre quando diversas pessoas jurídicas do grupo exercem sua atividade sob
unidade gerencial, laboral e patrimonial e, ainda, acrescenta, quando há a confusão
de património, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores.
Vale destacar, ainda, recente julgado do TJSP,5e que ampliou a noção de grupo
uma unidade gerencial, laboral e patrimonial.
Tal concepção é perigosa, uma vez que a direção unitária é característica ine
rente dos grupos de sociedades, e, havendo direção unitária, é razoável admitir que
haverá unidade gerencial, laboral e patrimonial entre as sociedades do grupo. Em
outras palavras, esta unidade não é capaz de configurar, por si só, confusão patrimo
nial. abuso de direito ou fraude a credores.
Ainda de acordo com Margoni, em pesquisa realizada no ámbito do Tribunal de
56 das 214 decisões analisadas. 134, ou seja, mais de 60%,
Justiça de São Paulo,
autorizaram a desconsideração da personalidade jurídica de sociedade integrante do
grupo económico, sendo que, muitas vezes, o fundamento para tanto parece ser sim
plesmente a impossibilidade de satisfação do crédito pela sociedade originalmente
demandada, já que, na maior parte das decisões, o entendimento dos magistrados
é de que a simples existência de grupo econõmico enseja. quase que automatica
mente. confusão patrimonial. Ademais, a pesquisa demonstrou que foi recorrente a
decretação de desconsideração de personalidade jurídica de sociedade falida, inte
grante de grupo de sociedades, e de tais decisões decorreu a extensão dos efeitos
da falência ás demais empresas integrantes do grupo.
Notamos, portanto, com base nas evidências empíricas mencionadas acima,
que a desconsideração da personalidade jurídica no ãmbito dos grupos de socie
dades tem sido aplicada de forma indiscriminada e em desconformidade com os
requisitos do artigo 50 do Código Civil.
Importante destacar determinadosjulgados, e seus argumentos mais relevantes,
que optam por entendimento em sentido inverso, ou seja, pela não desconsideração
da personalidade jurídica em grupos de sociedades. Como destaque, cita-se, em
ãmbito do STJ, o Recurso Especial n° 968.564-RS, ReI. Arnaldo Esteves Lima, julgado
em 18 de dezembro de 2008. Em tal julgado foi considerado que a desconsideração
econômico, deixando de restrïngi-la ás relações estritamente societárïas, incluindo
também as relações familiares. Houve ainda, a consideração do chamado grupo de
sociedade de fato como um dos pressupostos da desconsideração. A decisão consi
dera desnecessãria a:
existència de provas diretas de relação comercial entre as empresas em
foco, porque os elementos identificadores bastam para o reconhecimento
das afinidades que traduzem a existência e a atuação de cada uma
em proveito patrimonial do grupo familiar que as possui, gerando, no
mínimo, confusão patrimonial com a empresa agravante (executada).
cuja extinção formal sequer é cogitada.’
Como visto, pode-se dizer que o resultado da pesquisa empírica sobre o en
tendimento jurisprudencial do tema em questão reflete justamente a insuficiência
da disciplina da desconsideração da personalidade jurídica em grupos de sociedade
estabelecida pela legislação em vigor. Primeiramente, porque os critérios autorizado
res da desconsideração não são claros quanto a sua aplicação Ademais a questão
da confusão patrimonial e utilizada de forma ampla colocando em segundo plano
os principios da autonomia patrimonial e da responsabilidade limitada Por ultimo
ressalta se a marginalização da questão aplicada aos grupos de sociedade não ape
nas de direito mas tambem grupos de fato
Em complemento a pesquisa junsprudencial elaborada por Margoni no periodo
de 2005 a 2010, analisamos os julgados de maior relevãncia técnica proferidos em
data posterior.
Destacamos, primeiramente, o Recurso Especial n° 907,915-SP, ReI. Luiz Felipe
Salomão, 4C Tuma, julgado em 27 de junho de 2011. que tratava de cobrança de
honorários advocatícios e bloqueio de contas e ativos financeiros do devedor e de
sociedades do mesmo grupo empresarial. Considerou-se que a confusão patrimonial
existente entre sõcios e a sociedade devedora ou entre esta e outras conglomeradas
A pesquisa empirica mencionada foi realizada com base nas decisões do Tribunal de Justiça do Estado de são
Paulo proferidas entre 17 de agosto de 2005 e 17 de agosto de 2010. Foram utilizadas como palavras-chave
as expressões grupo econômico’ e “desconsideração”. Inicialmente, a pesquisa identificou 540 acôrdãos
sobre o tema. Nãc obstante. 325 foram excluídos da análise por: (a; tratarem de matéria de direito público;
(bi tratarem de oesconsideracão da personalidade jurídica em grupos de sociedade em outro âmbito que não o
societárro: c: tratarem de matéria meramente processual; (o;’ tratarem de matéria diversa. mas apresentar em
seu texto os critérios de busca. MARGONI. Anca Beatriz Alvas. Ades000sideraçâoria nersonaáidade juridica nos
grupos de s-ociedades. 2011. Dissertação Mestrado em Direito comercian Faculdade de Direito, Universidade
de são Paulo, são Paulo, 20ff Disponível em: <http://wwwtesesusp.hr/teses/disponiveis/2/2132/tde04012012-113122/>. Acesso em: 09 jul. 2014.
Recurso Especial n’ 968,564-ES, de ia de dezembro de 2008, 54 Turma, ReI. Arnaldo Esteves Lima.
Ag’a-vo de instrumento cr rase de cumprimento de sentença condenatória n 0222169-80.2012.8.26.0000.
de 27 de novembro de 2012, 31’ cãmara de Direito Privado, Rei, Adilson de Araújo.
t 0222169-80.2012,8,26.0000,
Agravo de instrumento em rase de cumprimento de sentença condenatória n
de 27 de novembro de 2012, 31’ câmara de Direito Privado, Rei, Adilson de Araújo.
-
28
R. de Dir. Público da Economia
RDPE aeio Horizonte, ano 13, n. 50, p. 9-41, abr./jun. 2015
-:
E. de Dir. Público da Economia
—
RDPE i Belo Horizonte, ano 13, n. 50, p. 9-41, abr7jun. 2015
29
ANA CAROUNA R000IGUES, MARIA FERNANDA C. A. R, CURY
A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍD[CA APLICADA AOS GRUPOS DE SOCIEDADES E O ANTEPROJETO...
pode enSejar a desconsideração da personalidade jurídica, na hipótese de ser
meramente formal a divisão societária entre as sociedades do grupo. Ademais,
atestou-se que a mesma pessoa figurava como diretor de diferentes sociedades do
verificada confusão patrimonial, é possível desconsiderar a personalidade jurídica de
uma sociedade para responder por dívidas de outra, inclusive em cumprimento de
sentença, sem ofensa à coisa julgada. Entendeu-se que rever a conclusão no caso
dos autos seria inviável por incidir a Súmula n° 7/STJ. Ademais, consïderou-se que a
falta de citação da sociedade cuja personalidade foi desconsiderada, por si só, não
grupo, indicando a existência de interesses convergentes. O Mm. Salomão fez refe
rência à doutrina de Comparato no REsp n°331921/SE’, Rei. Mm. Salomão, 4° Tuma,
julgado em 17.11.2009:60
A confusão patrimonial entre controlador e sociedade controlada é, por
tanto, o critério fundamental para a desconsideração da personalidade
jurídica externa corporis. E compreende-se, facilmente, que assim seja,
pois em matéria empresarial, a pessoa jurídica nada mais é do que
uma técnica de separação patrimonial. Se o controlador, que é o maior
interessado na manutenção deste princípio descumpre-o na prática, não
se vã bem porque os juízes haveriam de respeitá-lo, transformando-o,
destarte, numa regra puramente uniiaterai.
0 Recurso Especial n° 1259.018, Rei. Nancy Andrighi, 3° Turma, juigado em 9
de agosto de 2011, tratou de caso em que dois grupos econômicos, unidos por um
propósito comum, promovem uma cadeia de negócios formalmente lícitos mas com
intuito substancial de desviar patrimônio de empresa em situação pré-falimentar.
De acordo com a decisão proferida, é possível ao juízo antecipar a decisão de
estender os efeitos de sociedade falida a sociedades coligadas, uma vez verificada a
existência de conluio para prejudicar credores. Entendeu-se que a verificação da exis
tência de coligação entre sociedades pode ser feita com base em elementos fáticos
que demonstrem a efetiva influência de um grupo societário nas decisões do outro,
independentemente de se constatar a existência de participação no capital social.
Foi citado parecer de Fábio Ulhõa Coelho, juntado aos autos, defendendo a
existência de grupos de direito e grupos de fato no direito brasileiro. A relatora expres
samente concordou com tal posicïonamento e foï decidido que, independente de um
percentual fixo de participação societária, o conceito de coligação está muito mais
ligado a atividades efetivas que caracterizam a influência de uma sociedade sobre
outra, como relações de caráter eminentemente contratual.
O Recurso Especial n° 1.253.383-MT, Rei. Ricardo VilIas Bõas Cueva, 3° Turma,
julgado em 12 de junho de 2012, tratou de caso de desconsideração da persona
lidade jurídica de sociedade integrante do mesmo grupo econômico de sociedade
executada em fase de cumprimento de sentença. Alegou-se a falta de citação da so
ciedade cuja personalidade jurídica foi desconsiderada, bem como que o alcance da
desconsideração limita-se aos sócios e administradores das sociedades. No acórdão
foi proferida decisão unãnime no sentido de que, reconhecido o grupo econômico e
ensejaria nulidade, dada a ausência de efetivo prejuízo ao exercício da defesa.
O Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n° 29.697/RS, Rei. Raul Araújo,
4° Turma, julgado em 23 de abril de 2013, defendeu, em linha com as decisões
mencionadas acima, que é possível atingir, com a desconsideração da personalidade
jurídica, sociedade pertencente ao mesmo grupo económico da sociedade empresá
ria falida, quando a estrutura do grupo é meramente formal, sendo desnecessário o
ajuizamento de ação autônoma para a verificação de fraude ou confusão patrimonial.
Ficam assim identificadas as principais questões a respeito do tema do presen
trabalho
que necessitam de, no mínimo, previsão legal adequada ao contexto atual
te
da realidade empresarial brasileira. São elas: (a) a suposição de confusão patrimonial
implícita entre as sociedades do grupo, a despeito da natural unidade económica e
separação jurídica e (b) a falta de disciplina legal sobre os grupos de fato que permite
ao Judiciário a aplicação do instituto da desconsideração em descompasso com a
realidade empresarial.
Passaremos a partir do próxïmo item a identificar determinados desafios e ne
cessidades jurídicas no que se refere ao instituto da desconsideração da persona
lidade jurídica aplicado aos grupos de sociedade, considerando tanto os grupos de
sociedade de direito quanto os de fato.
Desafios e necessidades atuais relativos à desconsideração
da personalidade jurídica em grupos de sociedade
A disciplina da desconsideração da personalidade jurídica vem suscitando
dúvidas e discussões desde antes da sua previsão legislativa no âmbito do código
Civil. Podem ser mencionados alguns exemplos como a desconsideração em caso de
ato irregular de gestão, a possibilidade de alcance do patrimônio do administrador
ou somente dos sócios, se a insolvência e o encerramento irregular são critérios
suficientes para a aplicação do mecanismo. De tão frequentes e relevantes, algumas
’ Tais
6
dessas dúvidas foram objeto de enunciados das Jornadas de Direito Civil.
enunciados, apesar de não possuírem força legislativa, revelam o entendimento con
siderado como mais adequado pelo Conselho da Justiça Federal, por meio do Centro
de Estudos Judiciários.
Jornadas de direito civil 1, III, IV e Vi enunciados aprovados, coordenador Científico Ministro Ruy Rosado de
Aguiar Júnior. Brasília: conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos JudiCiários, 2012.
60 também citados os seguintes precedentes: REsp na 636521sF Rei. Mm. Barros Monteiro, 4
Tarnbémforam
Turma, julgado em 13.06.2000, e M5 n
2 12.872, Rei. Mi Nancy Andrighi, 3e Turma, julgado em 24.06.2002.
“
30
R. de Dir. Público da Economia
R. de Dir. Público da Economia— RDPE 1 Belo Horizonte, ano 13, n. 50, p. 9-41, abr./jun. 2015
—
RDPE 1 Belo Horizonte, ano 13, n. 50, p. 9-41, abr./jun. 2015
31
1
O.
PEiriSOi.A_4.:L:Piu:Cri riPLIOALrA 305 iOP.POS 03 SOCiEDADES 30 3\TEPP0ETC.
ri.
\o que se refere à questão de atos irregulares ce gestão de administrador,
entende-se que a desconsideração da personalidade jurídica só
pelo Enunciado
se aplicaria se ficasse comprovada a prática irregular. e tal desconsiceração seria
limitada aos administradores e sõcios que incorreram em tal prática irregular. Apesar
de configurar verdadeiro avanço às aplicações judiciais em casos de tal natureza, fica
ainda pendente a questão sobre a ampliação para os sócios e administradores que
foram coniventes e omissos, mas não incorreram efetivamente em. prática irregular.
Resta, portanto. a dúvida de como interpretar o dever de diligência dos sócios e ad
ministradores no contexto da vida empresarial.
9 281,63 por sua vez, menciona que, para a aplicação do ins
O Enunciado n
tituto ora em estudo, não se faz necessária a demonstração da insolvência da pes
soa jurídica. Isso porque a insolvência não é critério determinante para a utilização
judicial do mecanismo da desconsideração da personalidade jurídica para satisfazer
determinado credor. Por tal enunciado, parece que fica afastada a teoria menor vista
anteriormente, segundo a qual há a admissão do afastamento pontual da autonomia
patrimonial das pessoas jurídicas pela simples constatação de insolvência da socie
dade para o cumprimento de suas obrïgações, independente da existência de desvio
de finalidade ou de confusão patrimonial.
2 282,64 segundo o qual o
Nesse mesmo sentido, vale mencionar o Enunciado n
encerramento de forma irregular das ativïdades da pessoa jurídica não tem a capaci
dade de caracterizar abuso do instituto pelos sócios ou administradores.
Ouso indevido do instituto da personalidade jurídica como meio de ocultação
ou desvio de bens pessoais dos sõcios é tratado pelo Enunciado n
9 283.65 Segundo
tal enunciado, a desconsideração da personalidade jurídica pode ser utilizada para
afastar o véu da autonomia patrimonial para fins de alcançar bens de sócio que
utilizou a pessoa jurídica para ocultar ou desviar seus bens pessoais, comprovado o
prejuízo a terceiros. Tal mecanismo é denominado desconsideração inversa”,
Enunciado n7-Art. 50: Sã se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática
de ato irregular e. limitadarnente, aos administradores ou sõcios que nela hajam incorrido. Jornadas de direito
civil 1. til. IV e V enunciados aprovados/coordenacor cientifico Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Brasilia:
Conselho ca Justiça Federal, centro de Estudos Juciciários, 2012.
Enunciado nu 281 Art. 50: A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no aro 50 do cõdigo civil,
prescince da demonstração de insolvência da pessoa jurídica Jornadas de d,raito civil i. III. IV e V: enunciados
aprovados, Coordenador cierttfico Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Brasília: Conselho da Justica Federal,
centro de Estudos Judiciários. 2012.
Enunciado n 282 AS. 50: O encerramento irregular das ateidades da pessoa jurícica, por s sã, não basta
para caracterizar abuso da personalidade juridica. Jornadas de direito civil!, (li. IV e V enunciados aprovados.
Coordenador científico Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Brasilia: Conselho da Justiça Federal, Centro de
Estudos Judiciários, 2012,
Enunciado nt 283 Art, 50: É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada “inversa’ para
alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa juridica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuizo
a terceiros. Jornadas de direito civil 1, III, IV e td enunciados aprovados. Coordenador científico Ministro Ruy
Rosado de Aguiar Júnior. Brasília: Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2012.
AdiCionalmente o Enunciado n
t 28456 esclarece que as pessoas jurídicas de
fins
lucrativos
ou
sem
de fins não económicos, como as associações
direito privado
e as fundações, estão s*itas á desconsideração de sua personalidade jurídica,
uma vez que estão abrangidas no conceito de “abuso da personalidade jurídica’. Já o
t 285’ conceitua que a desconsideração pode ser invocada pela própria
Enunciado n
nessoa jurídica a seu favor,
t 4O6 trata justamente oa queslào discutida pelo
Por úitimo. o Enunciado n
destaca-se:
trabalho,
presente
Enunciado n° 406 Art. 50: A desconsideração da personalidade jurí
dica alcança os grupos de sociedade quando estiverem presentes
os pressupostos do art, 50 do Código Civil e houver prejuízo para os
credores até o limite transfeddo entre as sociedades.
-
Segundo tal enunciado, o instituto da desconsideração da personalidade ju
rídica é capaz de alcançar os grupos de sociedade nas situações em que todos
os pressupostos estipulados pelo artigo 50 do Código Civil estiverem presentes e,
adicionalmente, se houver prejuízo comprovado para os credores, mas somente até
o limite transferido entre as sociedades, Apesar de o referido enunciado representar
uma tentativa positiva para adequar a aplicação do instituto da personalidade jurídica
aos grupos de socïedade, ainda não foi capaz de dar uma resposta eficiente às preo
cupações evidencïadas por meio da pesquisa jurisprudencial descrita acima, que sào
(a) a suposição de uma confusão patrimonial implícita entre as sociedades do grupo
a despeito da natural unidade económica e separação jurídica no fenómeno grupal
e (b) a falta de dïsciplina legal sobre os grupos de fato que permite ao Judiciãrio a
aplicação indiscriminada da teoria da desconsideração,
Fica, dessa forma, evidente que a falta de disciplina legal no que se refere à
desconsideração jurídica em grupos de sociedade (sobretudo em casos de grupos de
fato) acaba por desvirtuar o instituto e propiciar uma aplicação subjetiva, isto é. de
acordo com o entendimento subjetivo de cada juiz, não havendo uma linha de enteri
dimento jurisprudencial uniforme a esse respeito. Como será visto mais à frente, pa
rece que, apesar da releváncia da questão, objeto de enunciado emitido pelo Centro
-
-
‘‘
‘
32
n,
de Dir. Público da Economia
—
RDPE i
Selo Horizonte, ano 13, n, 50, p. 9-41, abr./jun. 2015
Enunciaoo nX 284 Art 50: As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de rins não
econômicos estão- abrangidas no conceito de abuso da personalidade juricica, Jornadas de direito ciWl 1. III, IV
e f: enunc’ad-os aprovados, coordenador científico Ministro Ruy Rosado da Aguiar Júnior. Brasilia: Conselho da
Justiça Federal, centro de Estudos Judiciários, 2012.
e, Enunciado n’ 285- Art. 50: A teoria da desconsideração, prevista no art. 5060 Código Civil, pode ser invocada
pela pessoa jurídica, em seu favor, Jornadas de direito civil 1, III, IV e 14 enunciados aprovados. Coordenador
científico Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jiúnior. Brasilia: conselho da Justiça Federal, centro de Estudos
Judiciários, 2012.
Joroadas de direito civil 1, III, IV e 14 enunciados aprovados, Coordenador científico Ministro Ruy Rosado de
Aguiar Júnior, Brasília: Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2012,
-
13 de Oir. Público da Economia
noc i
Belo Horizonte, ano 13, n. 50, p. 9-41, ebr./jun. 2015
33
ANA
CAROLINA RODRIGUES, MARIA FERNANDA O. A. R. CURY
de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, e da falta de uniformidade
jurisprudencïal sobre o assunto, o Anteprojeto do Código
69 Comercial não foi capaz de
apresentar uma resposta eficiente aos problemas relativos à aplicação da teoria da
desconsideração da personalidade jurídica aos grupos de sociedades, sejam elas de
direito ou de fato.
Anáhse das soluções apresentadas pelo Anteprojeto de
Novo Código Comercial
Assim sendo, fica claro que o instituto da desconsideração da personalidade
jurídica não pode ser utilizado pelos juízes como objetivo de eliminar essa proteção da
lei contra os riscos empresariais, mas somente para coibirfraudes, desvio de finalida
774:
is.
ii’
Como nos ensina Ripert, citado por Lamy Filho, “embora se gabe da origem
longínqua de algumas de suas instituições”, o direito comercial “é um direito novo,
porque o comércio moderno não se contentou com os processos que bastavam ao
antigo”, o direito comercial “se cria a cada dia na prática cambiante dos negócios”, o
direito comercial “se transforma para seguir uma economia que muda sem cessar”.’°
Conforme exposto acima, um dos problemas atuais no âmbito da aplicação
da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é o seu uso indiscriminado,
desvirtuado e não uniforme em casos de grupos de sociedades.
Notamos, neste sentido, que apesar de o Anteprojeto do Novo Código Comercial
reconhecer como um dos problemas atuais da teorïa da desconsideração da persona
lidade jurídica “lamentáveis distorções, inclusive no plano legislativo”,” nenhum dos
quatro artigos propostos para disciplinar o assunto (artigos 196 a 199) versa sobre a
aplicação da teoria aos grupos de sociedades.
Ademais, apesar de o referido Anteprojeto tratar especïficamente de grupos
de sociedades nos artigos 368 a 378, não há qualquer dispositivo relacionando a
questão da desconsideração da personalidade jurídica aos grupos de sociedades.
$I
A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JuRIDIcA APLICADA AOS GRUPOS DE SOCIEDADES co ANTEPROJEPO...
Soluções propostas pelo Anteprojeto do Novo Código
Comercia
Como se tentou deixar claro em item anterior, a concessão jurídica e legal
para a criação de grupos de sociedades baseia-se em diversos argumentos. Um dos
mais relevantes e que mais se relaciona com o tema da desconsideração é a alocação
eficiente dos riscos do negócio. Explicando melhor, ao defïnir determinada estrutura
de grupo empresarial, um dos objetivos éjustamente pensar uma estrutura de mitiga
ção de riscos e a separação de riscos referentes a determinado setor ou mercado.
4:
4:
:75
de, abuso da forma societária e confusões patrimoniais, devidamente comprovadas.
Dentre as alterações sugeridas pelo Anteprojeto em referência, nenhuma tra
ta de forma específica da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade
jurídica nos grupos de sociedade, O artigo 19672 proposto estabelece de forma mais
clara que o atual os critérios autorïzadores da desconsideração pelo juiz. Tais crité
rios são confusão patrimonial, desvio de finalidade, abuso da forma societária ou de
fraude perpetrada por meio da autonomia patrimonial da sociedade. somente em tais
hipóteses, pode o juiz imputar a responsabilïdade aos sócios ou administradores.
verïfica-se que o parágrafo primeiro
73 do artigo em referéncïa trata de positi
var o entendimento do Enunciado n°7 da Jornada de Direito Cïvil, estudado acima. De
acordo com o dispositivo do Anteprojeto, somente será imputada a responsabilidade
ao sócio ou ao administrador que tiver praticado a irregularidade que deu ensejo à
desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, Entretanto, em relação aos
coniventes ou omissos, o questionamento perdura, deixando sem resposta àqueles
que tocam a vida empresarial desvinculados de qualquer dever de diligência. O pa
:75
rágrafo segundo
74 estipula a responsabilidade solidária daqueles que praticaram a
5
irregularidade. Não obstante a solidariedade, de acordo com o parágrafo terceiro,’
de
forma
proporcional
à
cada um dos responsabilizados irá responder em regresso,
respectiva participação na irregularidade que ensejou a desconsideração da persona
lidade jurídica da sociedade.
O artigo 19776 do Anteprojeto, por sua vez, consagra o entendimento do
Enunciado n° 281 estudado acima. O referïdo artigo estabelece que a insuficiência
do patrimônio da sociedade para arcar com seus compromissos frente a credores
não é razão para ensejar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade
jurídica.
72
°°
°‘
65
‘
°‘
Relatório Final da comissão de Juristas para elaboração de Anteprojeto de código comercial no ãmbito do
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34
R. de Dir. Público da Economia
—
RDPE 1 aelo Horizonte, ano 13, n. 50, p. 941, abr./jun. 2015
‘
76
Artigo 196. Em caso de confusão patrimonial, desvio de finalidade, abuso da forma societária ou de fraude
perpetrada por meio da autonomia patrimonial da sociedade, ojuiz pode desconsiderar a personalidade juridica
própria desta, mediante requerimento da parte interessada ou do Ministério Público, quando inteRsier no feito,
para imputar a responsabilidade ao sócio ou administrador.
Art. 196. §1°. Será imputada responsabilidade exclusivamente ao sócio ou administrador que tiver praticado a
irregularidade que deu ensejo à desconsideração da personalidade jurídica da sociedade.
Art. 196. §2°. Em caso de atuação conjunta na realização da irregularidade que deu ensejo à desconsideração
da personalidade jurídica da sociedade, a responsabilidade dos envolvidos será solidária.
Art. 196. §35, Na hipótese do parágrafo anterior, cada um dos responsabilizados responderá, em regresso,
proporcionalmente à respectiva participação na irregularidade que deu ensejo à desconsideração da
personalidade juridica da sociedade.
Art. 197. A simples insuficiência de bens no patrimônio da sociedade para a satisfação de direito de credor não
autoriza a desconsideração de sua personalidade jurídica.
n. de Dir. Público da Economia
—
RDPE I Belo Horizonte, ano 13. n. 50, p. 9-41, abr./jun. 2015
35
A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONAL[DADE JURTOIcA APLICADA AOS GRUPOS DE SOCIEDADES E O ANTEPROJETO...
ANA CAROLINA RODRIGUES, MARIA FERNANDA C. A. 3. CURY
O artigo 198” do Anteprojeto vem responder urna dernanda de cunho pro
cessual. Segundo o referido artigo, a imputação de responsabilidade ao sócio ou
administrador da sociedade ou mesmo a outra sociedade, em decorrência da des
consideração da personalidade jurídica da sociedade, somente será determinada
judïcialmente, para qualquer fim que seja, em ação ou incidente próprio, depois de
assegurado o direito à ampla defesa e ao contraditório. Vale dizer que tal artigo veio
como resposta certa aos questionamentos da literatura jurídica que trata dos aspec
78 Por fim, e no mesmo sentIdo, o artigo 199’° estipula
tos processuais sobre o tema.
que deverá ser incluído no processo, o nome do sócio, do administrador ou da pes
soa, seja ela natural ou jurídica, a quem for imputada a responsabilidade depois de
decretada a desconsideração da personalidade jurídica.
Como visto, o Anteprojeto, até o momento, não pretendeu dar solução legis
lativa aos problemas apresentados neste trabalho, sobretudo, (a) a suposta confusão
patrimonial implícita entre as sociedades do grupo, sem considerar a unidade econô
mica gerada pelo fenômeno grupal e (b) a falta de disciplina legal sobre os grupos de
fato que permite ao Judiciário a aplicação ïndïscrïminada da teoria da desconsidera
ção. Não obstante, o Anteprojeto propõs previsão legal para os grupos de sociedade
por meio dos artigos 368 a 378, mas não tocou nas questões pontuadas acima.
A disciplina legal sobre os grupos de sociedade parece considerar mais os
grupos de sociedade de direïto e parecer ignorar os grupos de fato. Isso porque, já de
início, o artigo 265 da Lei das S.A. estabelece:
Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem
constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante
convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para
a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou
empreendimentos comuns.
Fica claro que a constituição de um grupo de sociedade somente se darã median
te convençãom pela qual serão combinados os recursos ou esforços para a realïzação
78
°
Art. 198. A imputação de responsabilidade ao sócio ou administrador, OU a outra sociedade, em decorrência da
desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, só pode ser determinada pelo juiz, para qualquer fim,
em ação ou incidente próprio, depois de assegurado o direito à ampla defesa e ao contraditório,
como estabelecido no início do presente trabalho, este se interessará apenas pelas questões societárias
que se relacionem com a desconsideração da personalidade jurídica em grupos de sociedade. Não obstante,
vale destacar a resposta dada pelo Anteprojeto do código comercial aos anseios da literatura jurídica que
trata dos aspectos processuais do tema da desconsideração. Para mais, ver GRINOvER, Ada Pellegrini. Da
desconsideração da pessoa jurídica (aspectos de direito material e processual). Interesse Público, Belo
Horizonte, ano x, n. 48, p. 13-30, 2008.
Artigo 199. Decretada a desconsideração da personalidade jurídica, deve ser incluído no processo o nome do
sócio, administrador ou da pessoa, natural ou jurídica, a quem se imputar responsabilidade.
De acordo com o artigo 371 do Anteprojeto de código comercial, a convenção deve ser aprovada pelas
sociedades que compõem o grupo e deverão conter as seguintes informações em seu texto: designação
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n.
de Dir. Público da Economia
—
ROPE 1 Belo
Horizonte, ano 13, n. 50, p. 9-41, abr./jun. 2015
1
1
11
1
ii
E
1
7$:
NA.:
I
dos objetivos, reguladas as participações de cada sociedade nas atividades aplicá
veis e/Ou os empreendimentos que serão comuns às sociedades formadoras do gru
po. Assim, fica evidente a visão formalista dada pelo Anteprojeto ao tema dos grupos
de sociedade. Tal aspecto fica mais patente ao analisar o texto proposto pelo artigo
36981 que vincula as relações entre as sociedades, a estrutura administrativa do gru
po e a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas à
previsão formal na convenção do grupo. Não obstante o exposto, e de releváncia para
o presente estudo, vale destacar o trecho fïnal desse último artigo em referência, que
estabelece que ‘cada sociedade conserva personalidade e patrimônios distintos”,
Mais uma referência ao formalismo imputado pelo Anteprojeto ao tratamento
dos grupos de sociedade é evidenciada pelo texto do parágrafo único do artigo 37082
que estabelece que somente os grupos que sejam organizados de acordo com tal
legislação poderão fazer uso da designação “grupo de sociedades” ou simplesmente
“grupo”. Aqui fica o questionamento sobre a realidade empresarial que se apresenta
no cenário atual, contexto em que não pode ser negado o tratamento aos grupos de
sociedade de fato.
As demonstrações contábeis de grupo de socïedade recebem tratamento espe
cífico no Anteprojeto. O artigo 37783 estipula que devem ser publicadas as demons
trações contábeis referentes a cada uma das companhias formadoras do grupo, bem
como as demonstrações consolidadas. O artigo 37884 proposto, por sua vez, trata
da combinação de recursos e esforços financeiros entre as sociedades do grupo. De
acordo com o texto de tal artigo, a combinação de recursos e esforços financeiros
(bem como a subordinação dos interesses de uma sociedade aos de outra perten
cente ao grupo, ou mesmo do próprio grupo) e a participação em custos, receitas ou
resultados de atividades ou empreendimentos somente poderão ser opostos aos
sécios minoritários das sociedades filïadas nos termos da convenção do grupo.
do grupo, a indicação da sociedade de comando e das filiadas; as condições de participação das diversas
sociedades; o prazo de duração, se houver, e as condições de extinção; as condições para admissão de outras
sociedades e para a retirada das que o componham; os õrgãos e cargos da administração do grupo, suas
atribuições e as relações entre a estrutura administrativa do grupo e as das sociedades que o componham; a
declaração da nacionalidade do controle do grupo; as condições para alteração da convenção.
ai Art. 369. As relações entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação
dos administradores das sociedades filiadas serão estabelecidas na convenção do grupo, mas cada sociedade
conserva personalidade e patrimõnios distintos.
92
Ali. 370. O grupo de sociedades deve ter designação de que constarão as palavras ‘grupo de sociedades’
ou “grupo’. Parágrafo único, somente os grupos organizados de acordo com este capítulo poderão usar
designação com as palavras “grupo” ou “grupo de sociedade”,
as Art. 377. O grupo de sociedades deve publicar, além das demonstrações contábeis referentes a cada uma das
companhias que o compõem, demonstrações consolidadas, compreendendo todas as sociedades do grupo,
elaboradas com observãncia do disposto na legislação pertinente.
Ali. 378. A combinação de recursos e esforços, a subordinação dos interesses de uma sociedade aos de outra,
ou do grupo, e a participação em custos, receitas ou resultados de atividades ou empreendimentos somente
poderão ser opostos aos sócios mmnoritários das sociedades filiadas nos termos da convenção do grupo.
R. de Dir. Público da Economia
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RDPE 1 Belo Horizonte, ano 13, n. 50, p. 9.41. abr./jun. 2015
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ANA CAROLINA R000IOIJES.
AnA rERNANDA C. A. O. CURY
O que se pode perceber dos textos dos referidos artigos é que, não obstante a
preocupaçao com a autonomia patrimonial individual das sociedades que compõem
um grupo societário na tentativa, quiçá. de urna diminuição da vinculação dos con
ceitos de grupos de sociedade e de confusão patrimonial, nada foi dito em relação
aos grupos de fato Por outro lado, pouca preocupação foi dada especificarnente ao
tema que ora se discute, ou seja. à aplicacão da desconsideração da personalidade
jurídica eni grupos de sociedade. Não se observa no Anteprojeto a vinculação do
tema da desconsideração ao tema dos grupos de sociedade em qualquer dos dois
aspectos mais problemáticos discutidos neste trabalho, a saber: (a) a suposição de
confusão patrimonial implícita entre as sociedades do grupo e (b) a falta de disciplina
legal sobre os grupos de fato que permite ao Judiciário a aplicação do instituto da
desconsideração em desconformidade com a realidade empresarial. Tais aspectos
hoje se fazem presentes não apenas no contexto empresarial brasileiro, mas também
nos tribunais, mostrando-se como pontos relevantes em vista da segurança jurídica
necessária ao ambiente de negócios e atração de investimentos.
Em virtude do descompasso existente entre o direito positivo e as relações
empresariais presentes
sidade de uma previsão
adequadas não apenas
de confusão patrimonial
na realidade societária do país, reconhece-se aqui a neces
legal que englobe, em seus dispositivos, soluções jurídicas
à inferência quase que automática, por parte dos tribunais,
entre as sociedades do grupo, como também à existência de
grupos de sociedade de fato, e sua vinculação com a questão da desconsideração da
personalidade jurídica.
Conskierações finaüs
A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURjOICA APLICADA AOS GRUPOS DE SDC[EOADES E O ANTEPROjETO...
Do exposto, podemos verificar que a personalidade jurídica exerce -papel funda
mental para o desenvolvimento do ambiente empresarial, podendo ser desconsidera
da, apenas, em situações excepcionais.
Ocorre que a análise jurisprudencial nos “evela o descasamento entre os cri
térios teóncos para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica e os
critérios para aplicação da teoria efetivamente adotados pelos tribunais, sobretudo
no âmoito dos grupos de sociedades,
Contrariando a natureza excepcional da desconsideração da personalidade jurí
dica, os tribunais têm aplicado a desconsideração de forma indiscriminada aos gru
pos de sociedades, admitindo, implicitamente, a existência, quase que necessária,
de confusão patrimonial entre sociedades de um mesmo grupo.
Apesar de o Anteprojeto de Código Comercial contemplar em seu objeto a dis
ciplina da desconsideração da personalidade jurídica. não há ali qualquer inovação
em relação à aplicação da teoria aos grupos de sociedades. A ausência de regulação
expressa do tema, e de critérios bem definidos para a aplicação da desconsideração
aos grupos de sociedades, é marginalizada, a despeito de seus graves impactos à
segurança jurídica e ao desenvolvimento económico do país.
Neste sentido, pensa-se que, para evitar o uso indiscriminado da desconside
ração, medida cujo caráter deve ser excepcional, deve haver previsão expressa dos
critérios necessários para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica
externa corporis, não se admitindo a assunção da confusão patrimonial como carac
terística ïnerente aos grupos de sociedades.
The Disregard of Carporate Veil Doctrine Applied to Groups of Companies and the Commercial Cade
Draft Sul
O reconhecimento da personalidade jurídica como instrumento capaz de mitigar
riscos
os
das atividades empresarias, por meio, entre outros, da autonomïa patrimo
nial da pessoa jurídica, é, nas palavras de Fabio Lilhóa Coelho, “condição jurídica in
dispensável, na ordem capitalista, à disciplina da atividade da produção e circulação
de bens e serviço”, de modo que, “sem essa proteção patrimonial, os empreende
dores canalizariam seus esforços e capitais e empreendimentos já consolidados”.eS
Nota-se, no entanto, que a personalidade jurídica foi criada para servir uma
função económico-social, de modo que o desvirtuamento da função da personalidade
jurídica não encontra respaldo em nossa legislação, admitindo-se expressamente sua
desconsideração em casos de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo
desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial.
Abstract: The purpose of this paper is to contribute for the legal debate about the disregard of corporate veil
doctrine applied to groups of companies in fite current economical, political and social arazilian scenariO.
The principie that a company is a separate legal entity witl’t its own property, rights and obligatiens. distinct
from those of its shareholders. established by artiole 5, item xni and by article 170 of Brazilian constitution,
jointly with the liahility limitation, are considered the fundamental pillars for tlte business activibes in Brazil.
Notwithstanding the above, me way of the disregard of corporate veil doctrine is regulated by the civil
legislation. pursuant to me article 50 ei Law No. 10.406/02. especalty li compared with me foreign law,
and considering tie application by jurisprudence. raises concerns on me grounds of groups of Eompanies.
ocus of mis paper. Moreover, the ImportanEe of this matter was even more evident arter becoming a
subject-maaer of new legislative drafting by the commercial cede Draft Bi!L which intents to put in force a
new law te adjust the current legal regulatien te the Brazilian ecenomio dynamics needs. Finallv. we present
our contribution to the eftective and etf5cient application of the disregard ofcorporate veil doctrine applied te
greups of conipanies. which disterted application is able to reduce legal certainty on the Braziflan business
and, as a censequence, harm the business environnient and awav me investments. as epposed te the real
purpose of the institute herein studied.
Key words: Disregard. Legal entrty. Group ot companies. commeroial code Draft BilI. Oistinct property of
legal entity.
COELHO, Fábio ulhoa. Direito de empresa. Curso de direito comercial. 10. ed. mv-. e atual, são Paulo: Sarava.
2007. v. 2, p. $02.
38
R. de Dir. Público de Economia
—
ODRE 1 Belo horizonte, eno 13, n. 50. p. 9.41, abr./jun. 2015
O de Dir. Público da Economia
—
ODRE 1 Selo Horizonte, ano 13. o. 50, p. 9-41, abn/jun. 2015
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ANA cARouNA RODRIGUE5, MARiA FERNANDA c. A. e cuny
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R. de Dir. Público da Econonia
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personalidade jurídica aplicada aos grupos de sociedades e o Anteprojeto de Código
Comercial. Revista de Direito Público da Economia— RDPE, Belo Horizonte, ano 13,
50, p. 9-41, abr./jun. 2015.
Recebido em: 06.04.2015
Aprovado em: 15.05.2015
ti
R. de Dir. Público da Economia
RDPE 1 Belo Horizonte, ano 13, n. 50, o. 9-41, abr./jun. 2015
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RDPE 1 Belo Horizonte, ano 13. n. 50, p. 9-41. abr./jun. 2015
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