02. Prova – Sociologia Jurídica
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02. Prova – Sociologia Jurídica
Aula 08 – Teoria Sistêmica Histórico E. Durkheim: Precursor inicial da Teoria Sistêmica, dizendo que é preciso que cada indivíduo na sociedade cumpra uma atividade específica, para que a sociedade viva em harmonia, fazendo a analogia do corpo humano. Trabalha com as primeiras idéias da Teoria. T. Parsons Sistemas Sociais: Em meados da década de 20-40 passa analisar a sociedade a partir de um sistema social, verificando que existem ainda sub-sistemas. Luhman Formado em Direito na Alemanha decide que faz Doutorado em Harvard com Parsons. Luhman, porém, acrescenta um segundo elemento que surge na matemática e que depois é estendida para a informática, é aquilo chamado de estrutural funcionalismo. Conceito Um método capaz de observar qualquer objeto que se imaginar através da análise estrutural funcionalista sendo que se pode esgotar na integralidade o conhecimento sobre este objeto. É preciso analisar a funcionalidade deste objeto em diferentes ambientes em que este é integrado. Esgota-se todo e qualquer saber deste objeto a partir desta análise. Luhman utiliza esta estrutura para análise compreensão da sociedade. A obra de Luhman é da década de 70, que mais se utiliza hoje em dia para compreensão da sociedde e do Direito. Teoria de Niklas Luhmann (1937-1998) 2 A teoria do sistema pode abordar qualquer objeto, mas é preciso entender que os objetos têm naturezas distintas sendo que Luhman classifica a natureza destes objetos em quatro: • Sistema Vivo • Sistema Não-Vivo • Sistema Psíquico • Sistema Social: Para Luhmann deve-se compreender o sistema social, a Sociedade. Sistema Social (Sociedade) Comunicação: A sociedade na teoria de Luhmann nada mais é do que um conjunto de comunicação, este que marca a existência da sociedade e não um conjunto de indivíduos. Comunicação é elemento social. Sistema Social Mundial: A junção e composição de todas as comunicações que existem. Complexidade: “Sempre existem mais possibilidade do que se pode realizar.” A questão é que não se pode realizar todas elas. Quanto mais complexa uma sociedade é, mais possibilidades ela pode oferecer e por isso sempre irá descartar mais possibilidades. Diz-se que nada mais é do que uma ESCOLHA FORÇADA. Contingência: “As possibilidades apontadas para as demais experiências podem ser diferentes das esperadas”. Nada garante que a escolha feita é a mais eficaz para atingir o objetivo. Quando descarta outras possibilidades nada garante que estas descartadas são mais interessantes, sendo que assume-se um risco diante da escolha se fez. Sempre que aumentar a complexidade, mais se aumenta a contingência, ou seja, os riscos. 3 Sistema Social Mundial A comunicação não encontra fronteiras. Isso significa que há um único sistema social, composto por todas as comunicações. Princípio da chamada dupla negação: só existem dois atores na teoria sistêmica: a própria estrutura, o sistema, e o ambiente em que esse sistema está inserido. Tudo o que for comunicação é sistema. Tudo o que for não comunicação (idéias objetos e pessoas) se não é comunicação, integra o chamado AMBIENTE. Há uma série de possibilidades que não há comunicação. Sempre que se falar em sistema social ou subsistema social, estes têm uma púnica função: REDUZIR COMPLEXIDADE E, PORTANTO A CONTIGÊNCIA DO SEU AMBIENTE. É a partir da construção de comunicações que se reduz complexidade e contingência do ambiente. Pode ter várias comunicações com o fim de reduzir complexidade e contingência, porém ao criar várias comunicações, o sistema social acaba por gerar mais possibilidades e consequentemente mais complexidade e contingência, perdendo o seu papel principal. Sustenta, daí, a organização destas comunicações que estão no sistema social mundial, agrupando-as em “binômios comunicativos”. Desses binômios comunicativos, nascerão os chamados sub-sistemas sociais auto-poiéticos de segundo grau. Conclusões: A) do que é composto o subsistema social: comunicações, porém é uma comunicação de seu próprio binômio, apenas a essa comunicação. Ex: o direito diz o que é lícito e ilícito e por isso compõem o binômio do subsistema. B) os subsistemas de segundo grau também são orientados pelo sistema da dupla negação, tudo o que não for comunicação do subsistema é ambiente. O subsistema não enxerga o que é sistema social e o que é ambiente. Tudo o que não for ele próprio consequentemente é ambiente. Nesse caso toda comunicação que não for binômio é ambiente. 4 C) esse ambiente que o subsistema entende também produz complexidade e contingência e por isso o binômio deve criar novamente comunicação, para reduzir a complexidade e contingência daquele que ele entende por ambiente, é a comunicação do próprio binômio. Subsistemas Sociais Autopoiéticos de Segundo Grau Características • Autopoiese: “Sistema é autopoiético quando ele produz sua própria estrutura e todos os elementos que o compõe, incluindo o elemento mais basilar, indivisível. No caso do sistema social, a comunicação.” – Luhmann. Quando diz que o sistema social é autopoiético é possível dizer que ele mesmo é capaz de produzir seus próprios elementos, qual sejam, as comunicações, criando comunicação a partir de suas comunicações já existentes, não dependendo de mais ninguém ou nada para criar novos elementos que o compõem. • Autoreferentes: Se subdivide em duas idéias distintas: 1. Auto-Observação: “Uma coisa é um sistema social observar os seus componentes (elementos, estruturas, processos, limites, identidade e meio envolvente) através da comunicação reflexiva (Auto-observação). (...) Outra coisa bem diferente é a capacidade de um sistema para se reproduzir a si mesmo através da produção circular e recursiva) de novos elementos a partir de seus próprios elementos (Auto-poiese)” – G. Teubner. Essas novas possibilidades não dizem respeito às comunicações do seu próprio binômio. No entanto, eventualmente aparecem novas possibilidades que dizem sim respeito ao seu binômio. Diz-se que o sistema observa a possibilidade e verifica que estimula-se de forma neutra para dizer se a possibilidade integra seu binômio. Se não conseguir resolver aquela possibilidade, esse próprio subsistema ao observar seus elementos vai criar uma nova comunicação com a finalidade de dizer se aquela nova 5 possibilidade faz ou não parte de seu binômio. DENTRO DO SUBSISTEMA A DUPLA NEGAÇÃO NÃO EXISTE. 2. Auto- Preservação: ideia de que o próprio sistema deve se garantir e preservar sua própria existência. Acontece de forma a cumprir a única função a que se presta qual seja reduzir a complexidade e a contingência. A) Precisa o subsistema a todo o momento estar atento para as novas possibilidades que estejam atreladas a seu próprio binômio. Nesse caso ele é obrigado a observá-las constantemente e quando escolher as possibilidades ver se seus elementos já servem para isso, ou se é preciso criar uma nova comunicação. Deve ser feita uma seleção constante que diz respeito a seu próprio binômio comunicativo. B) o subsistema somente pode fazer essa seleção ás situações que digam respeito ao seu próprio binômio de origem, ou seja, seleção constante qualitativa. Ex. Direito: dizer o que é lícito e ilícito e somente o que é lícito e ilícito. • Clausura Operacional: fechamento operacional que é conditio sine qua non para a autopoiese. Quando quer criar nova comunicação, o sistema deve fechar-se em si próprio, ele mesmo se auto reproduz, não se pode admitir interferências externas do ambiente. A nova comunicação deve ser construída a partir do próprio sistema social de que se trata. Dessa ideia nasce um paradoxo: “Quanto mais aberto for um sistema, mais fechado ele será” – Luhmann. Quanto mais aberto for o sistema cognitivamente, mais fechado ele será operacionalmente. Capacidade operacional é a autopoiese. Quando cria uma nova comunicação faz de modo fechado, sem ter intervenções do ambiente. Quando a capacidade cognitiva aumenta, se depara com uma complexidade e contingência muito maior. Se ele não fizer a redução da complexidade, ele acaba. Por isso é preciso que ele produza de modo fechado sem permitir interferências, maior número de comunicação com o fim de reduzir a possibilidade. Constituição Simbólica – Marcelo Neves 6 Aula 09 – Teoria Sistêmica II Teoria Sistêmica Luhmaanniana • Direito como Subsistema Social Qual sua Função “Reduzir a complexidade do ambiente, absorvendo a contigência do comportamento social, ao garantir certa congruência A Função do Direito também é Reduzir complexidade e contingência absorvendo a contingência. Binômio do Direito: Lícito e Ilícito, reduzir a complexidade e contingência com as possibilidades de comportamento, estabelecendo expectativas de comportamento na Sociedade. Generalização de expectativas comportamentais, sejam proibidas ou obrigatórias. O Direito nada mais é do que um conjunto de expectativas comportamentais. De que modo “Trata-se de um sistema cognitivamente (...)” Constrói elementos jurídicos que compõem o sistema jurídico, por forma de comunicação, a intenção é fornecer a generalização de expectativas de comportamentos. Autopoiese do Direito Como se criam novas normas a partir das normas já existentes no Direito. Para explicar essa Teoria, Luhmann recorre à Teoria de Hart, que utiliza a classificação sobre as regras jurídicas dizendo que existem duas naturezas jurídicas distintas: • Regras primárias: que se referem a uma conduta, que não permitem a autopoiese. 7 • Regras secundárias: regras que se referem a outras regras, compondo o ordenamento jurídico. Dentro das regras Secundárias há três classificações: a) Regra Secundária de reconhecimento: observa outra regra e tem a capacidade de atribuir ou não a essa regra status de legalidade. Ex. ADIN analisa se a regra é ou não constitucional, requisitos de Validade. Não é autopoiese, mas faz parte do processo de auto-observação, sendo que o próprio sistema analisa seus elementos, não tendo o condão de criar outra regra; b) Regra Secundária de Alteração: regras que se refere a outra regra e que vai permitir criar, alterar ou ainda extinguir, pôr fim a uma outra regra, nesse sentido, realizam a autopoiese pois criam regras a partir de regras, dentro de seu próprio sistema. Refere-se em essência à construção de Lei, á produção legislativa que está presente na própria Lei – Constituição; c) Regra Secundária de Julgamento, criando novas comunicações a partir de comunicações que já integram o sistema. Quem diz como a regra é criada é o próprio Direito, dentro do Sistema. O Direito precisa se auto preservar, precisando necessariamente a todo momento estar solucionando novas possibilidades, criando novas comunicações a partir nas regras secundárias. O sistema goza de uma mutabilidade constante, pois está sempre criando novas comunicações. Não existe um dia que não se crie uma sentença, uma regra secundária de julgamento, criando novas comunicações. Essa mutabilidade, porém, é restrita, paulatina e lenta pois essa nova comunicação foi criada a partir da comunicação que já existe dentro do sistema sendo que esta mudança não será radical, abrupta. Análise de Validade da Construção Comunicativa Jurídica Como fazer para saber se as comunicações que o próprio sistema jurídico cria são válidas. “O Direito retira sua própria validade dessa auto-referência pura, pela qual qualquer operação jurídica reenvia para o resultado de operações jurídicas. Significa que a validade do Direito não pode ser importada do exterior do sistema jurídico, mas apenas obtida a partir do seu interior”. 8 Validade atribuída através do próprio sistema, criando novas comunicações e dizendo se estas são ou não válidas. O Controle de Validade passa por dois momentos distintos: a) Formal: Se observou seu procedimento formal de criação. A nova comunicação deve seguir as regras secundárias de alteração ou das regras secundária de julgamento, sendo que o controle de validade formal de uma nova comunicação e estabelecido a partir das regras secundárias. PROBLEMA: aqui se fala em controle Formal sendo que este não é suficiente sendo preciso o controle material; b) Material: controle sobre o conteúdo dessa norma. É preciso entender o acoplamento estrutural: É preciso compreender o momento de surgimento desse sistema jurídico que está acoplado a um outro subsistema que é o da Política, sendo que há um engate entre os dois sistemas antes do nascimento do sistema jurídico, sendo que precisa da autopoiese a partir das regras secundárias, sendo necessárias suas criações. Porém, além disso, é preciso de um segundo elemento que é o núcleo duro intransponível: quando tiver esses dois elementos, irá desacoplar do sistema política e nascer efetivamente como subsistema jurídico. O sistema político sai da vista do sistema político e vira ambiente. O controle de conteúdo justamente será determinado pelo respeito ao Núcleo Duro Intransponível, que não pode ser superado, como as cláusulas pétreas, que são toda a base do Direito. Para que seja excluída essa base, é necessário que se exclua ess sistema jurídico, para que se crie um novo. Direitos Fundamentais: Núcleo Duro, pode ser aumentado mas nunca reduzido; posicionamento recente do STF – Emenda Constitucional com conteúdo de Direito Fundamental tem validade de Direitos Fundamentais. Núcleo duro está dentro do Sistema Jurídico e é o próprio sistema que dirá se a comunicação é válida, tanto do ponto de vista formal quanto do ponto de vista material. Conhecimento de Novas Idéias Conhecer a partir da Doutrina, novas possibilidades. Em uma sentença, não é necessário ser obrigatória a doutrina, na parte Dispositiva, mas a Lei como 9 fundamentação, é necessária. É a partir da conjugação das várias comunicações que se cria a fundamentação para o caso concreto. A sentença é pautada apenas naquilo que compõe tão somente o ordenamento jurídico. Possibilita conhecer novas maneira e possibilidade por meio da doutrina, mas no momento que crtia comunicação, ela é criada a partir das comunicações intra-sistêmicas já existentes, criando, portanto, nova interpretação. Clausura Operacional e Crítica feita à Teoria de Luhmann Crítica do Brasileiro Marcelo Neves: ataca dizendo que é apenas uma teoria e que não se aplica na prática inclusive nos países com desenvolvimento capitalista tardio. Marcelo neves diz que, no entanto, existem algumas situações em que o sistema vai observar o ambiente, observar as possibilidades existentes e criar nova comunicação, porém no momento que cria a nova comunicação, não consegue ficar totalmente longe do ambiente, mas será influenciado totalmente por ele. Na prática é o sistema ALOPOIÉTICOS, sendo que o ambiente ajuda a determinar essa comunicação, que acabam ferindo o Núcleo Duro Intransponível. Constitucionalismo Simbólico: nos países periféricos, na prática é que a Constituição não foi feita para ser cumprida e respeitada, mas para enganar no sentido de ser um mero símbolo e nçao de fato um instrumento a garantir os direito fundamentais, mas como mero discurso, atentando para a percepção dos juristas, para que outros subsistemas não utilizem o sistema jurídico e ao menos garantir o núcleo duro intransponível. Entre a Thêmis e o Leviatã – Marcelo Neves Aula 10 – Pluralismo Jurídico Discussão acerca da teoria do Pluralismo Jurídico; 10 - Monismo Jurídico: Só há uma fonte de direito que provêm do Estado. Essa idéia de monismos jurídico é uma condicionante histórica. Momento que vivemos hoje. - Surgimento histórico (séc. XVI e XVII), sistematização (Séc XVII e XIX), apogeu científico (1920/30 até 1960); Crise (1960 em diante); Na sociedade feudal não havia o discurso de monismo jurídico, essa sociedade é marcada pelo pluralismo jurídico, na qual havia o direito eclesiástico, diversas ordenações que criavam o direito, os próprios feudos com suas construções próprias de direito. O surgimento do discurso do monismo inicia no final do século XVI, quando há o surgimento da figura do próprio Estado. O estado é uma formação moderna, que surge em determinado momento. • Hobbes – Leviatã (Direito = Estado) Monstro que representa o próprio estado, para tentar superar a sociedade feudal, que é marcada por uma descentralização muito grande, Hobbes entende que é necessário centralizar o poder em torno de uma entidade, de uma única fonte, que em um primeiro momento se apresenta na figura do Estado absolutista, porém detém poder em excesso e que ninguém consegue controlar. Com o surgimento da primeira forma de Estado, esse Estado toma para si, com êxito, o monopólio do direito, nesse momento apenas é direito aquilo que o Estado disser que é direito. Personificação do Direito. Esse discurso da figura de Estado Absolutista que surge como superação ao estado feudal, muda na sua essência, pois passa por uma fase de sistematização no final do século XVII. • Sistematização. Com a revolução francesa há uma mudança significativa no discurso do monismo jurídico. O grande autor que esboço essa discurso do monismo é Montesquieu, quando cria a teoria da tripartição dos poderes. Existe o Estado, e o Estado tem o poder de criar o direito, porém se for ele todo centralizado em torno de uma única pessoa ocorre o risco de se ter uma tirania. E para que isso não aconteça, e falando agora em uma sociedade que tem como ideal o liberalismo (liberdade, igualdade e fraternidade), o estado passa a ser uma representação da própria sociedade, passando a servir os interesses dessa sociedade. 11 Portanto, se da o direito ao Estado, mas de forma que se possa impedir que esse aparelho seja utilizado para fins individuais, impedindo-o que se concentre na mão de uma única pessoa. A partir disso vem a idéia de tripartição de poderes. Para que se evite que esse poder seja usado de forma tirânica, que é o próprio Estado criando o direito, se mostra evidente a importância da positividade, da codificação da lei. É só o Estado que tem o direito, entretanto para que o estado crie o direito é necessário que ele siga procedimentos específicos, passando a ser direito apenas aquilo que esteja na forma de lei. Continua sendo um Monismo Jurídico, apenas o Estado cria a lei, mas que isso se torne um instrumento tirânico nas mãos de alguém, fazendo com que Estado, enquanto instrumento que cria o Direito, interesse a sociedade como um todo. Momento em que se consolida não mais aquele modelo de Estado absolutista, mas o Estado Moderno. • Apogeu Cientifico - Kelsen (Direito -= Lei) Início do século XX passa a ser o auge do discurso monista, a partir da tese de Kelsen. Kelsen vai racionalizar em termos jurídicos, criando uma estruturação dogmática do direito a partir da pirâmide kelsiana, que é o conjunto de normas que seque uma lógica meramente formal, na qual apenas é direito o que estiver dentro dessa pirâmide. Atribui-se validade ao direito a partir de uma análise formal. Há apenas normas dentro da pirâmide, e só quem pode criar leis é o Estado, sendo o direito nada mais que a representação dessas leis. A teoria de Eurch é uma das bases que irá fundamentar a teoria do pluralismo jurídico moderno. • Crise (Lei= Estado = Direito) Esse discurso do monismo jurídico, que foi se consolidando ao longo da história, a partir da década de 50 e 60, começa a apresentar sinais de desgastes, suas falhas, em especial quando se começa a falar em mundo com realidades diferentes cada vez maior, da coexistência de diferentes culturas. Passa a se perceber que essa lógica de que só o Estado pode criar o direito, talvez não seja tão interessante assim, visto que o estado não dá conta de todas as realidades que mudam com uma freqüência cada vez maior. Paolo Grossi – Mitologia Jurídica da Modernidade. 12 O discurso jurídico burguês, da modernidade jurídica, foi eleito, construindo em cima de um discurso de iguais, de algumas idéia centrais. Uma delas é de que o estado que cria o direito, que funcionou por muito tempo, mas hoje se percebe que não é bem assim, pois o Estado apresenta algumas falhas e problemas. A idéia de que só o Estado pode criar direito é um mito, por muito tempo isso foi respeitado, mas hoje isso acaba sendo rebatido contra nós mesmos, estando na hora de superar esses problemas levando o direito a uma nova fase, a uma fase não mais moderna. Nesse contexto da década de 70, de 80 surge com força o discurso do pluralismo jurídico, passando a se pensar se não se existiria outras fontes de juridicidade com força de mérito. - Princípios da Estatalidade, Unicidade e Legalidade (classificação de A. C. Wolkmer). Algumas características do Monismo. A doutrina não é pacifica na classificação da caracterização do discurso do monismo. Maior autor de Brasil no tema de pluralismo jurídico (fundamentos para nova ordem do direito) é o Wolkman. Para ele existem três características centrais: • Unicidade: Uma única fonte de direito. • Estatalidade: o discurso do monismo jurídico surge no mesmo momento em que surge o próprio Estado, na qual ele criar a lei. O Estado passa a ser uma fonte de direito. • Legalidade / Positividade: é preciso estabelecer padrãos e formas de controlar os poderes de que se coloca no estado, o estado apenas poderá criar o direito se essas regras se eles impõem seguirem um procedimento específico, uma positividade. Bobbio: completo, coerência, unidade. O ordenamento jurídico é capaz de responde a qualquer pergunta que lhe for dado, ele é completo, não existe lacunas no ordenamento jurídico, parte da premissa que o direito responde tudo sempre. Coerência: essa resposta que ele dá é sempre revestida de coerência, não existem contradições dentro do ordenamentos jurídico, as antinomias são aparente, não tem dentro de si antinomias reais, elas sempre serão superadas pelo próprio ordenamento jurídico. Idéia de unidade o direito é a única fonte, basta esse único ordenamento. - Crise do Monismo Jurídico e realidade atual: compreensões gerais; Parece hoje mais que evidente, que o ordenamento jurídico não é completo e muito menos coerente. É nesse contexto que ressurge a idéia do pluralismo jurídico. 13 - Pluralismo Jurídico: Compreensões gerais e elementos para sua conceituação; Na doutrina não existe também um único conceito do que vem a ser o pluralismo jurídico. Necessariamente é preciso ter mais de uma fonte de direito, o que não pressupõe que o estado não existe. A questão é: o estado é fonte de direito, mas não é a única fonte de direito, além dele podem existir várias outras fontes. Se o direito criado pelo Estado, o ordenamento jurídico oficial, desse conta do recado, fosse de fato completo e coerente, não haveria motivos para se criar outro direito. Só se cria outro direito porque o direito criado pelo Estado não da conta dos anseios sociais, das demandas da sociedade, não resolve os problemas a que ele se propõe a resolver. Só se justifica que se aceite outra fonte de direito, se essa outra fonte tiver como razão de ser uma busca pela eficácia, se ela de fato der conta daquela lacuna que foi deixada pelo estado. • O direito do estado nem sempre atinge toda a sociedade, criando-se um direito paralelo que de conta de suas necessidades. No próprio direito oficial há a previsão do pluralismo jurídico no direito agrário, no que diz respeito aos direito indígenas. Dentro das reservas indígenas esse povo pode se alto determinar, não podendo ser processados, aplicando o direito deles. Não é bem um pluralismo jurídico, mas um direito secundário permitido pela CF. - A teoria do Pluralismo Jurídico Democrático Participativo (A. C. Wolkmer); Há várias diferentes correntes. Pluralismos Jurídico Democrático Participativo. A função do estado, sua finalidade. O estado existe para garantir um mínimo existencial para todos nós, esse mínimo de direitos e necessidades que o Estado deve concretizar a todos. No entanto, na prática o Estado não efetiva isso a todos. Nesse contexto, de que algumas necessidades fundamentais não são efetivas, mesmo devendo ser exercidas pelo estado, esse indivíduos que tem suas necessidades negadas individualmente não podem fazer nada, porém essas pessoas podem se reunir. Os indivíduos da sociedade civil podem se reunir e tentam efetivas essas necessidades que lhe são negadas. Esse é o conceito de Movimento Sociais, que são vários indivíduos que tem um elemento que os une, que a todos lhe são peculiares, justamente um direito, uma garantia sua que não foi efetiva pelo Estado, que gozam de uma mesma negatividade de necessidade de direito, direitos de forma plural que de forma organizada terão efetivar. 14 - A postura dos Movimentos Sociais clássicos e a função dos Novos Movimentos Sociais; W. que os movimentos sociais podem ter diferentes maneiras de atuação, podem tentar efetivar essas suas necessidades de maneira distintas: REIVINDICATÓRIA: esses movimentos sociais coletivos exigem do estado, reivindica, pede ao estado que faça algo. O estado deveria garantir a todos um mínimo existencial, ao não fazer, esse sujeito pode reivindicar que o Estado passe a atuar para concretizar a necessidade. Omissão do estado. CONTESTATÓRIA: o estado não faz não em razão de uma omissão, mas de uma própria atuação estatal, o estado está atuando e em razão desse agir o estado acaba negando garantias aos indivíduos, que passam a contestar essa atuação. Para que o estado reveza sua atuação. Esse agir do estado que está sendo questionado. Essas duas primeiras posturas são posturas tradicionais dos movimentos sociais, que acabam exigindo que a solução venha do próprio estado, as duas tem como saída uma postura do próprio estado, passando a agir ou deixando de fazê-lo. Porém o estado nem sempre resolve. POSTURA PARTICIPATIVA: a vigor independe, ou pelo menos tem uma participação muito menor da figura do estado, aquelas pessoas que de modo coletivo que vão de forma consciente diante de suas necessidades reais construir, participar efetivamente da solução para seus problemas. Não vão vai passa que o Estado passe ou deixe de agir, mas o próprio movimento social vai de modo organizado e consciente construir a solução para seus problemas. Essa postura participativa é que o Wolkmer vai chamar de novos movimentos sociais (MMS). NOVOS MOVIMENTOS SOCIAIS: são identidades coletivas conscientes, advindas de diferentes estratos sociais, auto-organizadas e interligadas por forma de vida e por interesse e valores comuns. Compartilham das mesma lutas cotidianas, pela concretização de direitos e necessidades fundamentais. Agnes Heller São indivíduos que são se unir em torno de um eixo específico com a necessidade de direitos fundamentais que lhe são negados, e com o objeto de efetivá-los na luta de concretizá-los. - A importância da fundamentação das necessidades e direitos fundamentais (existenciais, materiais, sócio-políticos, culturais, difusos e o direito de minorias) na teoria Wolkmeriana. Necessidades Fundamentais 15 A legitimidade da atuação dos MMS reside justamente na compreensão dessas necessidades. São necessidades fundamentais sem as quais não somo seres humanos, é o mínimo de existência fundamentais para que se estabeleça a vida humana. As necessidades humanas podem se subdividir em várias espécies: - Existências: necessidades de efetivação para que possamos existir enquanto ser biológico; acesso a saúde, a alimentação, água potável. - Materiais: acesso a moradia, em uma sociedade tal qual como a nossa a possibilidade de emprego, acesso a terra, diz respeito à existência material no mundo em vivemos. - Sócio-políticos: sufrágio, direito de votar e ser votado, somo seres necessariamente políticos quando convivemos em coletividade, participação, exercício de cidadania: - Culturais: acesso a educação, liberdade religiosa, liberdade de crença em poder acreditar no que quiser sem ser perseguido. - Difusos: tutela do direito ao consumidor, direito do meio ambiente, bens que não tem uma titularidade exclusiva. - Direito de minorias: democracia se mede não pelo tratamento da maioria, mas como se trata as minorias. Minorias éticas, religiosas, sexuais, do idoso, da criança. Cabe ao estado no mínimo garantir o mínimo existencial, é obrigação do estado e para isso que ele existe. A questão é que na pratica ele não faz, portanto, como ficam as pessoas que não tem essas necessidades garantidas. Essas pessoas têm que de maneira consciente buscar seus direitos, participar da efetivação de suas necessidades. Se nessa busca, nessa construção pela solução de seus problemas, for necessário criar outro direito é plenamente legitimo que assim o faça. Cabe ao direito oficial, ao estado, efetivar essas necessidades, porém ao não fazer, esse estado deve encontrar solução para seus próprios problemas, se na busca pela solução, esse solução passar pela construção de identificação de um novo ordenamento jurídico, esse outro ordenamento é legitimo ainda que em diversas situações seja ilegal (estar em desacordo com a lei). A construção do direito oficial é um só, não levando em conta aspectos de necessidades regionais, pois não há como conhecer as necessidades de todas as comunidades. É outro direito criado as margens do direito oficial, que ainda que seja ilegal é totalmente legitimo. Conforme a teoria de Wolkmer a legalidade é algo secundário, pois é estar de acordo com o que previsto na lei, não se pode centrar o direito nessa idéia, é necessário que compreender que cabe ao direito efetivação aos direitos fundamentais no mínimo existencial, e quem deve fazer é o estado. O estado serve pra isso, porém na pratica o estado não funciona tão bem assim. 16 Quando o direito do estado não da conta, é a própria sociedade de modo organizado e de modo consciente, que deve buscar a efetivação para seus problemas. É legítima a criação de outro direito, mas é uma proposta extremada, na qual antes de tentar criar um novo direito, como uma espécie de ultima racio, é possível tentar outras medidas, que o próprio direito oficial nos permite, como forma de tentar chegar a resultados parecidos. Exemplos: Iniciativa privada de criação de leis, provocar o ministério público quanto a Ação civil pública, ação popular, há na CF previsão de mecanismos de democracia participativo (referendo e plebiscito). Questão: quem é que de fato tem que essas necessidades fundamentais negadas? Nós temos o conhecimento de como manejar esses instrumentos dentro do direito oficial com o intuito de garantir isso. Entretanto, quem tem essas necessidades negadas não somos nós. Daí justamente a importância da defensoria pública, do ministério público vinculado com a sociedade civil, de ONGs que tenha dentro de si atuação jurídica, jurista militando em prol de interesses sociais que tenham necessidades legais. Essa é uma nova abordagem que começa a surgir, sendo uma proposta menos radical do que a de um novo ordenamento jurídico, porém sem perder de foco que há instrumentos oficiais, mas que nem sempre irão atender a minoria, o que não invalida a possibilidade e que seja recorrido a outros meios de soluções. A idéia de que só o Estado é que cria o direito, não é necessariamente, a melhor resposta para tudo, é hora de pensa se essa resposta é a melhor resposta que existe. O direito precisa se adequar as necessidades da sociedade. Aula 11 – Movimento do Direito Alternativo Movimento do Direito Alternativo (lato sensu): Direito alternativo strictu sensu: alternativo vem de outro, ou seja, existe um outro direito, um alter direito. Necessariamente há de existir mais de um direito. A ideia é ter o pluralismo jurídico, além do direito do estado , há um outro direito. É a existência de um outro plano, que institui direito mas que o estado nega. É sinônimo de instituinte negado. Direito Propriamente Dito - “Constitui-se num direito paralelo ou concorrente ao direito posto oficialmente pelo Estado. Uma outra legalidade que não se ajusta ao direito convencional vigente, podendo ser vista como um novo direito no espaço de manifestações plurais comunitárias.” Os atores de atuação do direito alternativo propriamente ditei é a própria sociedade, sendo o campo a ausência de direito estatal. 17 Uso alternativo do direito: há uma outra forma de usar este mesmo direito, não pé existir outro direito. Para isso deve-se passar por um critério de hermenêutica, de interpretação. É sinônimo de instituído relido. Uso do direito alternativo é diferente de uso alternativo do direito. Movimento do Direito Alternativo (M.D.A.) - Uso alternativo do direito - “É um procedimento técnico interpretativo que busca tirar proveito das contradições e antinomias do Direito Positivo estatal em favor das camadas sociais excluídas. Trata-se de explorar mediante a hermenêutica (libertária) as libertações e crises do próprio sistema oficial frente às formas legais mais democráticas superadoras da ordem burguesa individualista.” Uso do direito alternativo é o uso do sistema de interpretação. Atores do uso alternativo do direito são os juristas, sendo que o campo de uso é dentro do próprio direito estatal.