voto versão pública

21/01/2016
:: SEI / CADE ­ 0156197 ­ Voto ::
Ministério da Justiça ­ MJ
Conselho Administrativo de Defesa Econômica ­ CADE
SEPN 515 Conjunto D, Lote 4 Ed. Carlos Taurisano, 3º andar ­ Bairro Asa Norte, Brasília/DF, CEP 70770­504
Telefone: (61) 3221­8475 e Fax: (61) 3326­9733 ­ www.cade.gov.br Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.011836/2015­49
Representante:
CADE ex officio
Representadas:
Technicolor S/A e Cisco Systems, Inc
Advogados:
Marcel Medon Santos, Maria Eugênia Novis e outros
Relator:
Conselheiro Paulo Burnier da Silveira
VOTO
VERSÃO PÚBLICA
Ementa: Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de
Concentração (APAC). Análise de operação de notificação obrigatória:
aquisição de controle e ativos. Consumação da operação em desacordo
com o art. 88, §3º, da Lei 12.529/2011 e o art. 1º, inciso I, da Resolução nº
13/2015 do CADE. Gun jumping. Operação mundial de compra de parte
da Cisco pela Technicolor. Mercado de desenvolvimento de tecnologia
para banda larga e outros. Acordo. Reconhecimento de infração.
Contribuição pecuniária no valor de R$ 30.000.000 (trinta milhões de
Reais).
Palavras­chave: Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de
Concentração (APAC); Gun jumping; Cisco; Technicolor; Carve­out
Agreement; Acordo; Contribuição pecuniária.
1. RELATÓRIO
2. MÉRITO
2.1. Da infração de gun jumping
2.1.1. Da infração no caso concreto
2.1.2. Dos precedentes do CADE
2.2. Do Carve­out agreement
2.2.1. Da inadimissibilidade como regra geral no mundo
2.2.2. Da inadimissibilidade no caso concreto
2.2.3. Da sinalização para futuros casos
2.3. Da penalização e dosimetria
2.3.1. Dos agravantes
2.3.1.1. Do porte das requerentes
2.3.1.2. Do dolo
2.3.1.3. Da vantagem auferida e/ou pretendida
2.3.2. Das atenuantes
2.3.2.1. Da ausência de má­fé
2.3.2.2. Da potencialidade anticompetitiva da operação
2.3.2.3. Da duração da infração
3. ACORDO EM CONTROLE DE CONCENTRAÇÕES (ACC)
4. CONCLUSÃO
1. RELATÓRIO
1. Trata­se de Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (“APAC”) iniciado ex officio pela Superintendência­Geral (“SG”) do CADE,
após tomar conhecimento do suposto fechamento da operação de compra de subsidiária integral da Cisco Systems, Inc (“Cisco”) pela Technicolor S.A.
(“Technicolor”). As Representadas atuam no desenvolvimento e na comercialização de produtos tecnológicos com diversas aplicações, tais como
telecomunicações e provedores de serviço de rede.
2. Em 04.09.2015, as Representadas notificaram, na qualidade de Requerentes e sob forma de Procedimento Sumário, a referida operação ao Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) através do Ato de Concentração nº 08700.009018/2015­86, nos termos da Lei nº 12.529/2011.
3. Em 23.09.2015, a SG determinou a emenda da notificação, para que as Representadas apresentassem informações e documentos considerados indispensáveis
para completar a análise da operação, conforme Despacho SG nº 1131/2015 (SEI n° 0108512).
4. Em 16.10.2015, as Representadas protocolaram resposta aos questionamentos formulados pela SG (SEI n° 0121967).
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5. Em 26.10.2015, a SG optou por continuar a análise do caso sob a forma de Procedimento Ordinário, uma vez que a operação gerava concentração superior a
20% em determinados cenários da análise, tendo sido o processo, por consequência, remetido à Coordenação­Geral de Análise Antitruste 1, para análise
correspondente.
6. Em 20.11.2015, a SG toma conhecimento, de modo ex officio, da notícia abaixo, veiculada no próprio website da Technicolor sob forma de “Communiqué de
presse”:
Technicolor a finalisé avec succès l’acquisition, de Cisco Connected Devices
Paris (France), 20 Novembre 2015 – Technicolor (Euronext Paris : TCH ; OTCQX : TCLRY) a finalisé avec succès l’acquisition, annoncée le 23 juillet 2015, de
Cisco Connected Devices, l’activité de terminaux domestiques et de solutions vidéo de Cisco (NASDAQ : CSCO) pour un prix d’achat de 600 millions de dollars US
(soit l’équivalent de 561 millions d’euros[1]), payé en numéraire et en actions. Parallèlement, Technicolor et Cisco ont conclu un accord stratégique de
collaboration, qui vise au développement et à la fourniture de solutions en matière de technologies vidéo et très haut débit de nouvelle génération, incluant
notamment une coopération dans le domaine des solutions et services pour l’Internet des Objets.
Cisco a reçu 450 millions de dollars US (soit l’équivalent 421 millions d’euros) en numéraire, financé par l’augmentation de capital avec droit préférentiel de
souscription finalisée avec succès par Technicolor le 17 novembre et par de la dette nouvelle émise par le Groupe en octobre. Cisco a également reçu 21 418 140
actions Technicolor nouvellement émises, équivalant à 150 millions de dollars US au moment de l’annonce de cette acquisition. En conséquence, Cisco détient
5,2% du capital de Technicolor, avec 16 795 834 actions soumises à une interdiction de cession (« lock up ») de 18 mois et 4 622 306 actions soumises à une
interdiction de cession de 12 mois. Hilton Romanski, Vice­Président Senior et Directeur de la Stratégie de Cisco, est nommé au Conseil d’Administration de
Technicolor avec effet immédiat.
Cette acquisition et la complémentarité du portefeuille de produits de Cisco permettent à Technicolor d’accroître immédiatement son poids industriel et
technologique dans les principaux marchés et permettront au segment Maison Connectée de réaliser :
∙ Un EBITDA ajusté supérieur à 200 millions d’euros d’ici fin 2016 ;
∙ Un niveau élevé de rentabilité avec une marge d’EBITDA ajusté de 8% à 9% d’ici 2017 ;
∙ Des synergies supérieures à 100 millions d’euros sur base annuelle qui devraient être pleinement réalisées en 2018.
L’intégration des actifs de Cisco Connected Devices démarre immédiatement et l’accord stratégique de collaboration entre Technicolor et Cisco entre dans sa
phase de mise en œuvre.
L’acquisition a été finalisée dans l’ensemble des juridictions, à l’exception du Brésil où elle reste soumise à l’accord des autorités locales, et de la Colombie où les
activités de Cisco Connected Devices sont conservées par Cisco dans l’attente de l’accord des autorités compétentes.[1]
7. Em 23.11.2016, as Representadas entram em contato com a SG, por telefone, para informar que a operação havia sido fechada em âmbito mundial. Na mesma
data, a SG enviou o ofício n° 6749 (SEI n° 0139973) às então Requerentes para obter esclarecimentos a respeito do ocorrido.
8. Em 30.11.2015, as Representadas responderam ao ofício encaminhado pela SG. Na mesma data, as Representadas se reuniram com o Superintendente­Geral do
CADE, para explicar o ocorrido. Segundo a SG, as Representadas confirmaram a conclusão da operação no exterior e explicaram os motivos pelos quais tomaram
tal decisão. Além disso, as empresas informaram que havia sido firmado um “Carve­out Agreement”, supostamente capaz de preservar as condições competitivas
pré­operação no Brasil. A SG registrou que tal documento não foi apresentado nesta ocasião.
9. Em 02.12.2015, por meio do ofício nº 6888, a SG intimou as Representadas para prestarem esclarecimentos adicionais, em complemento aos anteriores, bem
como submeter ao CADE o mencionado “Carve­out Agreement”. Na mesma data, a SG solicitou, por meio do Despacho n° 1497/2015 (SEI n° 0140799), a
instauração do presente APAC, por suspeita de Consumação prévia do Ato de Concentração ainda em análise pelo CADE.
10. Em 07.12.2015, as Representadas apresentaram à SG o referido documento, intitulado [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS], em resposta ao
ofício do CADE.
11. Em 09.12.2015, a SG constatou, por meio do Nota Técnica 26 (SEI nº 0143889), que houve violação ao disposto no art. 88, §§ 3º e 4º, da Lei 12.529/2011, e
no art. 108, §§º 1º e 2º, do Regimento Interno do CADE. Diante disto, o APAC foi encaminhado ao Tribunal para deliberação com recomendação pela aplicação
das sanções cabíveis, conforme Despacho da SG nº 1561 (SEI n° 0143883).
12. Em 10.12.2015, o APAC foi distribuído à minha relatoria, conforme sorteio realizado na 59ª Sessão Extraordinária de Distribuição. Ressalta­se que a decisão
de mérito da SG sobre o Ato de Concentração nº 08700.009018/2015­86 fica suspensa até a decisão final do Tribunal do CADE sobre este APAC, nos termos da
Resolução nº 13/2015 do CADE.
13. Em 16.12.2015, foi encaminhado o ofício nº 7135 (SEI n° 0146634) às Representadas para que estas apresentassem a versão final do Contrato de Compra e
Venda em português e na língua original. As empresas responderam o ofício supracitado apresentando o documento em 23.12.2015.
14. Em 05.01.2015, ocorreu uma reunião com as Representadas em meu gabinete, quando puderam expor os motivos do comportamento das empresas diante da
alegação de gun jumping formulada pela SG. Diante do posicionamento dado na reunião, as Representadas acharam por bem protocolar uma petição com os
elementos que, a seu ver, deveriam ser levados em consideração no cálculo de eventual multa por infração ao art. 88, §3º da Lei nº 12.529/2011.
É o relatório. 2. MÉRITO
2.1. Da infração de gun jumping
15. A infração de consumação prévia de atos de concentração é conhecida na literatura especializada e na jurisprudência estrangeira como gun jumping. A
violação acontece quando a operação de notificação obrigatória é fechada sem apreciação por parte da autoridade da concorrência. No Brasil, a infração encontra
base normativa no art. 88, §3º, da Lei 12.529/2011:
§ 3° Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento
previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais)
nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos
termos do art. 69 desta Lei.
16. Tais provisões foram igualmente regulamentadas pelo Regimento Interno do CADE, nos termos do art. 108, §1º e §2º:
Art. 108. O pedido de aprovação de atos de concentração econômica a que se refere o art. 88 da Lei nº 12.529, de 2011, será prévio.
§1º As notificações dos atos de concentração devem ser protocoladas, preferencialmente, após a assinatura do instrumento formal que vincule as partes e antes de
consumado qualquer ato relativo à operação.
§2º As partes deverão manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a apreciação final do CADE, sendo vedadas, inclusive, quaisquer
transferências de ativos e qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja
estritamente necessária para a celebração do instrumento formal que vincule as partes.
17. Com a entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011, os atos de concentração passaram a ser analisados de maneira prévia. Dada a atualidade da nova lei, os casos
relacionados a gun jumping e a regulamentação sobre o procedimento de análise ainda possuem um histórico curto. Todavia, o CADE se empenhou para elaborar
os documentos necessários ao tratamento da prática e oferecer maior segurança jurídica ao mercado.
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18. Neste contexto, chama­se a atenção para a o Guia para Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica (“Guia”), publicado pelo CADE
em 20.05.2015, cujo objetivo principal é estabelecer alguns parâmetros sobre os quais as partes de um ato de concentração podem se basear no desenho de suas
operações. O Guia tem o condão de orientação, na busca de aumentar a segurança jurídica, reduzir custos de transação em atos de concentração e facilitar a
integração lícita entre atividades de agentes econômicos.
19. Por último, a Resolução nº 13, de 23.06.2015, determina o procedimento de deflagração e análise da consumação prévia de atos de concentração em diferentes
casos, sejam os atos (i) notificados e consumados antes de apreciados; (ii) não notificados e consumados antes da apreciação; e (iii) não notificáveis, mas cuja
submissão pode ser requerida pelo CADE.
2.1.1. Da infração no caso concreto
20. Como já mencionado no relatório deste voto, a notícia de que a operação havia sido finalizada veio a público em 20.11.2015, por meio de divulgação no sítio
eletrônico da Technicolor. O comunicado chama a atenção para o caráter global, mas com exceções na Colômbia e no Brasil pelo fato de existiram ainda
pendências em relação às análises concorrenciais locais.
L’acquisition a été finalisée dans l’ensemble des juridictions, à l’exception du Brésil où elle reste soumise à l’accord des autorités locales, et de la Colombie où les
activités de Cisco Connected Devices sont conservées par Cisco dans l’attente de l’accord des autorités compétentes[2] (grifos nossos)
21. A nota de imprensa traz também outros trechos que indicam uma violação frontal às regras básicas de qualquer regime de controle prévio dos atos de
concentração:
Hilton Romanski, Vice­Président Senior et Directeur de la Stratégie de Cisco, est nommé au Conseil d’Administration de Technicolor avec effet immédiat.
(...)
L’intégration des actifs de Cisco Connected Devices démarre immédiatement et l’accord stratégique de collaboration entre Technicolor et Cisco entre dans sa
phase de mise en œuvre.[3] (grifos nossos)
22. A SG destaca que, apesar da notícia ter sido divulgada em 20.11.2015, as empresas apenas comunicaram o fechamento ao CADE em 23.11.2015, por telefone.
Além disso, o Carve­out Agreement, intitulado [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS], foi apresentado apenas no dia 07.12.2015, após solicitação por
ofício do CADE.
23. A análise dos autos demonstra que, de fato, o fechamento da operação ocorreu antes do prazo legal de análise, sem qualquer tipo de comunicação prévia às
autoridades brasileiras, infringindo o art. 88 da Lei nº 12.529/2011. Além disso, considerando que a manifestação das Representadas ao pedido de emenda ocorreu
em 16.10.2015, a operação foi implementada com apenas 33 dias de análise no CADE, muito inferior, portanto, ao prazo legal máximo de 240 dias permitido pela
legislação brasileira. 24. As Representadas alegaram basicamente duas razões que justificariam a consumação prévia da operação: o caráter urgente da consumação da operação e a
ausência de preocupações concorrências.
25. No que tange ao caráter urgente da consumação, as Representadas alegam que após o anúncio da operação, 23.07.2015, a divisão de negócios da Cisco, objeto
da operação, sofreu um significativo declínio de vendas no mercado brasileiro, restando apenas contratos com vigência até janeiro de 2016. Dessa forma, a
Technicolor chegou a cogitar a desistência da operação, o que levaria a Cisco a encerrar suas atividades no Brasil. Este cenário teria exigido o fechamento da
operação antes do aval da autoridade antitruste brasileira.
26. Nada obstante à legitima preocupação das Representadas, a urgência no fechamento da operação é argumento comum à grande parte dos atos de concentração,
o que não justifica a consumação da operação antes da decisão final do CADE. Primeiro, porque não é razoável supor que tal urgência não fosse conhecida pelas
partes no momento da notificação do AC, isto é, dia 04.09.2015. Tendo em vista a iminência de prejuízos financeiros irreversíveis, não fica claro o porquê de a
notificação ter sido enviada tão próximo à suposta data limite, uma vez que cabe às partes notificarem o CADE a qualquer momento antes da consumação da
operação.
27. Mais uma vez, cabe lembrar que o prazo legal para análise de atos de concentração é de até 240 dias, podendo chegar a 330 dias em determinados casos. Isso
não quer dizer que o CADE pretenda utilizar todo o lapso temporal previsto em lei para a análise dos atos de concentração. Em realidade, esta autarquia é ciente
do seu papel em um sistema de controle prévio de concentração, pelo que preza, com bastante prioridade, às práticas internacionais quanto ao prazo razoável de
análise dos atos de concentração.
28. Assim, muito embora a Lei nº 12.529/2011 tenha estabelecido um prazo relativamente grande para a análise dos atos de concentração, o CADE, ciente do
desafio de um regime de controle prévio, reduziu o tempo médio de análises de atos de concentração para 30 dias ou menos. No caso de atos de concentração
analisados sob o rito sumário essa média tem sido por volta de 20 dias.
29. Neste contexto, importa ressaltar o esforço que o CADE tem empreendido para acelerar ainda mais a análise de certos atos de concentração, por exemplo
relacionados a problemas financeiros de determinadas empresas como ocorreu na operação de compra de ativos da Companhia Brasileira de Açúcar e Álcool
(“CBAA”) pela Canabrava Bioenergia e Participações como parte de uma estratégia de recuperação judicial da primeira. Nesta ocasião, o CADE concluiu a
análise e aprovou a operação em apenas 12 dias corridos (9 dias úteis), o que foi objeto de amplo reconhecimento pela comunidade antitruste.[4]
30. Logo, causa estranheza que, com tamanha urgência, as Representadas tenham notificado o CADE apenas 43 dias depois do anúncio da operação
(23.07.2015) e 35 dias depois da notificação às autoridades norte­americanas (31.07.2015). Note­se que as autoridades antitrustes do Canadá e da Ucrânia
também foram notificadas em data anterior à notificação do Brasil.
31. A título comparativo, segue abaixo um resumo de onde e quando a operação foi notificada:
País
Estados Unidos
Canadá
Ucrânia
Holanda
Colômbia
Brasil
Data de Submissão
31.07.2015
18.08.2015
01.09.2015
04.09.2015
04.09.2015
04.09.2015
Data de Aprovação
28.08.2015
22.09.2015
15.10.2015
23.09.2015
20.11.2015
­
32. As Representadas alegaram que a notificação foi feita antes nos EUA e no Canadá por serem mais simples, considerando que as outras jurisdições
demandariam mais trabalho com os formulários de notificação. Além disso, argumentam que os meses de julho e agosto são período de férias de verão na Europa,
sendo que a sede da Technicolor, por ser na França, teria atrasado o envio de informações para a notificação nos demais países.
33. Na visão da SG, não apenas a notificação do AC foi realizada tardiamente em relação à deflagração do negócio, como também foi apresentada de maneira
incompleta. Isso contribuiu para aumentar o tempo de análise, o que também não é coerente com a urgência alegada pelas Representadas.
34. Enfim, não parece consistente alegar urgência, de um lado, e invocar argumentos como dificuldade de acesso a informações por conta de férias de verão, de
outro lado. Trata­se de uma operação de 600 milhões de dólares, como se verá adiante. Além disso, as Representadas optaram por submeter um formulário
simplificado ao CADE, através do rito sumário, o que não corrobora à tese da complexidade de informações necessárias ao paperwork no Brasil.
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35. Ainda assim, caso os custos de aguardar a decisão do órgão antitruste fossem decisivos para as empresas, estas poderiam expor suas justificativas e solicitar
uma autorização precária (antes da decisão final do CADE), cujo procedimento está previsto nos artigos 115 e 117 do Regimento Interno do CADE. O Regimento
prevê tal dispositivo em casos excepcionais, mediante o preenchimento de certos requisitos, tal qual exposto:
Art. 115. O requerente de aprovação de ato de concentração econômica poderá solicitar, no momento da notificação ou após a impugnação pela Superintendência­
Geral, autorização precária e liminar para a realização do ato de concentração econômica, nos casos em que, cumulativamente:
I ­ não houver perigo de dano irreparável para as condições de concorrência no mercado;
II ­ as medidas cuja autorização for requerida forem integralmente reversíveis; e
III ­ o requerente lograr demonstrar a iminente ocorrência de prejuízos financeiros substanciais e irreversíveis para a empresa adquirida, caso a autorização precária para
realização do ato de concentração não seja concedida.
§1º Para demonstrar a iminente ocorrência de prejuízos financeiros substanciais e irreversíveis para a empresa adquirida, o requerente deverá acompanhar seu pedido
com todos os documentos, demonstrações financeiras e certidões indispensáveis para fazer prova inequívoca dos fatos alegados.
§2º O pedido será remetido ao Tribunal com manifestação da Superintendência­Geral a respeito da autorização precária para realização de ato de concentração
econômica no prazo de 30 (trinta) dias contados da sua notificação.
§3º O Tribunal apreciará o pedido de autorização precária e liminar, desde que o pedido esteja devidamente instruído, no prazo de 30 (trinta) dias contados do envio
do pedido pela Superintendência­Geral, sem prejuízo da continuidade da instrução do processo administrativo para análise de ato de concentração econômica por
parte da Superintendência­Geral.
§4º Em caso de concessão da autorização prevista no caput deste artigo, deverão ser impostas condições que visem à preservação da reversibilidade da operação,
quando assim recomendarem as características do caso concreto.
§5º Da decisão do Tribunal, não caberá pedido de reconsideração.
36. Inobstante a existência dos instrumentos legais descritos, as Representadas ignoraram tais dispositivos e apenas deram ênfase à urgência do fechamento do
negócio após a efetiva consumação da operação.
37. As Representadas também alegaram que os efeitos limitados da operação no território nacional afastariam a caracterização da infração prevista no art. 88, §3º,
da Lei nº 12.529/2011. Tal alegação não merece prosperar, pois exige uma análise de mérito a ser realizada pelo CADE e não pelas Representadas. Ou seja, o
argumento das Representadas implica dizer que as empresas se permitiram (i) realizar uma análise de mérito quanto aos efeitos competitivos, bem como (ii) tomar
a decisão, supostamente derivada da primeira, de fechar a operação. Fica então claro o desencontro das ações das Representadas em relação à legislação, que diz
que o ato de concentração, sendo de notificação obrigatória, não poderia ser consumado antes da análise e decisão final do CADE.
38. De qualquer modo, o simples fato da operação não trazer – a priori – problemas concorrenciais não reduz a sua natureza de infração grave à ordem econômica.
Isso porque o ato afeta a eficácia do sistema de controle prévio de concentrações, que é estruturado em torno de duas regras fundamentais e complementares: i) a
notificação obrigatória das operações que preencham os requisitos do art. 88 da Lei nº 12.529/11 e ii) a obrigação de esperar a aprovação da operação pelas
autoridades antitrustes antes de sua conclusão, conhecida na doutrina e jurisprudência estrangeira como standstill obligation ou suspensive effect.
39. Nesse sentido, a Conselheira Ana Frazão, quando do voto do primeiro caso de gun jumping no CADE, já havia destacado a gravidade da infração, mesmo na
ausência de impactos concorrenciais significativos: “(...) a infração de gun jumping é sempre de uma gravidade elevada, mesmo nos casos em que as operações
consumadas precocemente não levantem preocupações concorrenciais, uma vez que tal prática representa desafio frontal ao próprio regime de controle prévio de
estruturas estabelecido pela Lei no 12.529/2011”[5]. Ao consumar previamente o ato de concentração, as Representadas violam a obrigação de espera (standstill
obligation), impedem o exercício prévio da análise pela autoridade, bem como dificultam o desenho de eventuais remédios efetivos em concentrações que possam
trazer preocupações concorrenciais.
40. É possível afirmar, portanto, que as partes praticaram o gun jumping com o intuito de concretizar a operação o mais rápido possível. Diante disto, tem­
se que as justificativas apresentadas pelas Representadas são insuficientes para desconsiderar a infração. Assim, não resta dúvidas quanto a violação do artigo 88,
§3º e §4º, da Lei nº 12.529/2011 e dos artigos 108, §2º, 115 e 117 do Regimento Interno do CADE.
2.1.2. Dos precedentes do CADE
41. As Representadas alegam que o caso em tela é menos grave do que os casos anteriormente julgados pelo CADE, sobretudo em razão da situação ou do “status
da operação” – a operação foi consumada prematuramente, mas após ter sido notificada ao CADE. Nos demais precedentes, a consumação foi feita antes mesmo
de qualquer notificação, o que seria, portanto, mais grave na visão das Representadas. 42. Inicialmente, parece oportuno lembrar que os casos passados foram julgados em época de mudança legislativa na qual ainda pairavam algumas incertezas
sobre os atos que poderiam ser caracterizados como gun jumping. Basta dizer que o caso ora em análise é o primeiro caso de gun jumping analisado após a
publicação pelo CADE do Guia e da Resolução, ambos próprios ao tema.
43. Assim, antes de passar para a análise do ponto seguinte, é interessante relatar, mesmo que brevemente, os casos de gun jumping analisados no CADE
anteriormente, com a finalidade de distinguir o presente caso dos demais. A tabela a seguir resume o apanhado de casos julgados:
Precedentes de gun jumping no CADE
Nº Processo
Requerentes
Valor da
contribuição
Data da
consumação
Data da
Data do
distribuição julgamento
AC nº
08700.005775/2013­
19
OGX Petróleo e Gás S.A. e Petróleo Brasileiro
S.A.
R$
3.000.000,00
26/11/2012
29/07/2013
28/08/2013
Aprovado sem restrições
AC nº
08700.008289/2013­
52
UTC Óleo e Gás S.A e Aurizônia Petróleo S.A.
R$ 60.000,00
[ACESSO
RESTRITO AO
CADE]
07/10/2013
05/02/2014
Aprovado sem restrições
AC nº
08700.008292/2013­
76
Potióleo S.A. e UTC Óleo e Gás S.A.
R$ 60.000,00
[ACESSO
RESTRITO AO
CADE]
07/10/2013
05/02/2014
Aprovado sem restrições
AC nº
08700.002285/2014­
41
FIAT S.P.A. e Chrysler Group LLC
R$
600.000,00
21/01/2014
04/04/2014
14/05/2014
Aprovado sem restrições
AC nº
08700.010394/2014­
32
Goiás Verde Alimentos Ltda., Brasfrigo
Alimentos Ltda e Brasfrigo S/A.
R$
3.000.000,00
11/10/2012
25/02/2015
22/04/2015
Aprovado sem restrições
ACC
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AC nº
GNL Gemini Comercialização e Logistica de
08700.000137/2015­
Gás Ltda. e Companhia de Gás de Minas Gerais
73
R$ 90.000,00
13/01/2014
22/05/2015
24/06/2015
Aprovado sem restrições
44. No ato de concentração Fiat/Chrysler, a Fiat já detinha o controle da empresa por haver adquirido outras partes da Nova Chrysler em dois momentos
distintos, ambos submetidos ao CADE e aprovados sem restrição. Dessa forma, uma possível má interpretação da legislação fez com que a Fiat deixasse de
notificar a última operação. Ao constatar o erro, 58 dias após a consumação da operação, a Fiat submeteu a notificação tardia à autoridade, reconhecendo a
infração. A interpretação do Conselheiro foi de que não houve dolo ou má­fé, implicando em uma multa baixa se comparada ao montante da operação – apesar de
ter reconhecido como frágil o argumento da não­obrigatoriedade da notificação, pois as requerentes teriam sido informadas anteriormente desta obrigatoriedade,
no âmbito Ato de Concentração nº 08012.006642/2011­56, de relatoria do Conselheiro Ricardo Ruiz.
45. No caso Gaslocal/Gasmig houve, efetivamente, uma discussão sobre a obrigatoriedade da notificação do contrato de colaboração firmado entre as
requerentes. Apesar do erro sobre a obrigatoriedade de notificação, as partes notificaram espontaneamente o ato logo após a expedição da Resolução n° 10/2014,
que consolidava o entendimento sobre a obrigatoriedade de notificação de contratos associativos.
46. Já nos casos UTC/Aurizonia, UTC/Potióleo e OGX/Petrobras, o gun jumping ocorreu devido às incertezas jurídicas relacionadas à legislação regulatória
concorrencial e do setor de petróleo, pertinentes à época. Assim, considerando a ausência de dolo ou má­fé, as multas foram aplicadas de acordo com o tamanho
de cada uma das operações.
47. Dentre os seis e únicos precedentes de gun jumping no CADE, o único cuja gravidade pode ser considerada maior do que a do caso em análise é o caso Goiás
Verde/Brasfrigo. De fato, este foi o caso mais grave julgado pela CADE dentre os precedentes indicados. Tratou­se da aquisição prematura de ativos tangíveis
(equipamentos) e intangíveis (marcas) da Brasfrigo Ltda. e da Brasfigo S/A pela Goiás Verde Ltda, por meio de contrato datado de 11.10.2012 e notificado ao
CADE apenas em 09.12.2014, na sequência de um despacho da SG em âmbito de Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (APAC).
Ou seja, não houve espontaneidade das Requerentes na notificação da operação, tendo o CADE tomado conhecimento da operação pela imprensa. Neste caso, não
havia uma dúvida razoável sobre a obrigatoriedade da notificação, como nos demais precedentes (com menos intensidade no caso Fiat/Chrysler).
48. Destaca­se que, neste último caso, a contribuição pecuniária foi de R$ 3 milhões. Para fins de dosimetria, reconheceu­se (i) o lapso temporal, de
aproximadamente dois anos, entre a consumação da operação e sua notificação, (ii) a inexistência de notificação espontânea, (iii) a ausência de qualquer dúvida
razoável sobre a obrigatoriedade de submissão da operação ao CADE, (iv) a prática evidente de ato de gun jumping, apesar da ausência de problemas
concorrenciais decorrentes da operação, bem como (v) o faturamento somado das empresas envolvidas na operação ([ACESSO RESTRITO AO CADE] em
2013 no Brasil – operação de dimensão nacional) e o valor do negócio ([ACESSO RESTRITO AO CADE]) para fins de proporcionalidade. Por fim, discutiu­se
a aplicação da sanção de nulidade dos atos, mas optou­se por não aplicá­la pelas particularidades do caso concreto (dificuldade de desfazer negócios jurídicos
complexos, interesses de terceiros de boa­fé envolvidos e encerramento de certas atividades da Brasfrigo em 2012). Apesar da contribuição de R$ 3 milhões estar
na “banda de baixo” da escala legal de multa até R$ 60 milhões, o montante representa [ACESSO RESTRITO AO CADE] do faturamento das empresas e
[ACESSO RESTRITO AO CADE] do valor da operação.
2.2. Do Carve­out agreement
49. Após a divulgação do fechamento da operação, as Representadas informaram a existência de um acordo que teria por objetivo isolar o Brasil dos potenciais
efeitos nocivos à concorrência decorrentes do fechamento da operação em nível mundial. O documento foi apresentado ao CADE apenas no dia 07.12.2015,
apesar de estar datado de 19.11.2015.
2.2.1. Da inadmissibilidade como regra geral no mundo
50. O carve­out agreement é um instrumento que tem a pretensão de blindar os efeitos do fechamento de uma operação global numa jurisdição que ainda não
tenha recebido autorização da autoridade antitruste.
51. A maior parte das autoridades da concorrência não aceita o carve­out agreement como instrumento de exclusão ou mesmo mitigação da penalidade de gun
jumping. Isto se verifica, de modo taxativo ou pelo menos como regra geral, em diversas jurisdições, tais como EUA, Canadá, União Europeia, Alemanha,
Ucrânia, Índia e Israel.
52. Em razão disso, não é surpresa encontrar casos na jurisprudência estrangeira em que as partes foram condenadas por gun jumping mesmo apresentando carve­
out agreement. A título de exemplo, pode­se mencionar o caso da compra da Nutro Products Inc pela Mars Inc. A operação foi notificada nos Estados Unidos,
Alemanha e Áustria. Após a aprovação da operação pela autoridade norte­americana, as partes consumaram a operação sem esperar o aval das demais autoridades,
as quais também atuam com o sistema de análise prévia do ato de concentração. Diante disto, a autoridade antitruste alemã (Bundeskartellamt) condenou as
empresas pela consumação prévia do ato de concentração, mesmo havendo cláusula de carve­out no contrato de compra e venda celebrado pelas partes.[6]
53. Em suma, mesmo nas poucas jurisdições em que se poderia aceitar um carve­out agreement como forma de evitar o gun­jumping, há um consenso de que se
trata de instrumento de difícil monitoramento para as autoridades da concorrência, com sua eficácia bastante questionável em termos de evitar a troca de
informações sensíveis entre concorrentes. O que aconteceria, por exemplo, se a operação fosse reprovada no país objeto do carve­out? Em suma, parece­me
bastante razoável a larga reticência e desconfiança da parte das autoridades de concorrência no mundo em relação ao uso deste instrumento no controle
das fusões internacionais.
2.2.2. Da inadmissibilidade no caso concreto
54. No caso ora em análise, as Representadas alegam que tal instrumento teria o condão de afastar a violação do art. 88, §3º da Lei nº 12.529/11 e, caso o CADE
assim não entenda, que o mesmo deveria ser utilizado como elemento de caracterização da boa­fé das Representadas e, por consequência, de atenuação da multa a
ser aplicada, já que o acordo teria por objetivo isolar o Brasil dos potenciais efeitos nocivos à concorrência decorrentes do fechamento da operação em nível
mundial.
55. É verdade, como alegam as Representadas, que não há nenhum dispositivo normativo que permita ou proíba a utilização desse tipo de instrumento no Brasil.
No entanto, em diversas oportunidades (por exemplo em eventos nacionais e internacionais sobre defesa da concorrência), autoridades do CADE já indicavam que
sua utilização não seria aceita como argumento para afastar a violação do art. 88, §3º da Lei nº 12.529/11. Esta é também a minha posição.
56. Ainda que o carve­out agreement pudesse, em tese, servir de exclusão ou mitigação da pena, o documento apresentado não parece servir a este propósito no
caso concreto em exame, em que pese a alegação das Representadas.
57. Primeiro, conforme explicado anteriormente, a consumação prévia de ato de concentração é uma infração de natureza grave que independe da produção de
efeitos anti­concorrenciais. Diante disto, parece restar claro que o carve­out agreement não afasta a caracterização da violação do art. 88, §3º, da Lei nº
12.529/2011 pelas razões anteriormente expostas.
58. Ademais, no caso concreto, o carve­out agreement não mereceria ser utilizado como elemento de boa­fé das Representadas, tampouco de atenuação da pena
pelas seguintes razões: (i) não houve qualquer menção ao carve­out antes do fechamento da operação, (ii) não há qualquer menção ao carve­out no Contrato de
Compra e Venda, (iii) apesar de tema controverso, o pêndulo pesa visivelmente pela sua inadmissibilidade, tanto no Brasil como no exterior, pelas dúvidas de sua
efetividade e pela dificuldade de monitoramento por parte das autoridades de concorrência. Os próprios patronos das Representadas sabiam desta inclinação,
conforme se depreende da leitura dos extratos abaixo:
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3.4 Is it possible to carve out local completion of a merger to avoid delaying global completion?
With respect to the possibility of closing parts of a deal that do not affect the Brazilian market (e.g. assuming control over foreign branches that do not sell products
to customers in Brazil – the so called“carve out”), there are no provisions under Brazilian law that explicitly allow this and CADE has not issued any formal
[7]
statement on this issue, even though it has indicated that this would not be considered acceptable.
59. Além disso, causa estranheza o fato de as partes não terem consultado o CADE sobre a admissibilidade do carve­out antes do fechamento da operação e, num
segundo momento, alegarem incerteza jurídica por falta de provisões específicas na legislação antitruste brasileira sobre o assunto. Ou seja, não há de se falar
em boa­fé diante deste cenário, sobretudo da boa­fé na sua acepção objetiva, que impõe deveres de cooperação, transparência e lealdade entre as partes
envolvidas.
60. Ainda que pudéssemos aceitar instrumentos de carve­out, este especificamente não mereceria ser considerado. Dentre os principais pontos tratados no
documento, destacam­se as cláusulas relacionadas à ativos de transferência diferidos e à continuação de operações de forma independente, tal como transcritos
abaixo:
[ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]
61. Apesar de sua pretensão, o acordo pode ser considerável frágil e insuficiente para isolar os efeitos do fechamento da operação. Em primeiro lugar, a própria
natureza estrutural da operação torna difícil a execução prática de um isolamento dos efeitos da concretização da operação no Brasil. As empresas atuam no
mercado global e, sendo assim, o negócio foi estruturado em unidade. Logo, não há nenhum tipo de operação específica no Brasil, em separado, o que torna o
descolamento bastante difícil, senão impossível. Dessa forma, a consumação da operação é imediatamente identificada como prática de gun­jumping, já que ao
menos uma parte do AC notificado ao CADE, seja do ponto de vista fático ou do ponto de vista jurídico, foi concluído antes da decisão final do órgão.
62. Em segundo lugar, as medidas adotadas se limitam à não transferência de contratos, ativos e bens exclusivamente relacionados à operação dos negócios no
Brasil, bem como direitos de importar ou fabricar produtos nas jurisdições excluídas. Tal posicionamento estaria em desacordo com a noção de mercado mundial,
apresentada pelas próprias Representadas no momento da notificação do AC. Outrossim, foi relatado pelas partes que a Cisco não possui plantas no Brasil e a
Technicolor detém apenas uma planta em Manaus, de forma que grande parcela da soma dos produtos ofertados pelas Representadas é trazido ao Brasil via
importação. Assim, considerando que as próprias Representadas apresentam definição de mercado relevante como mundial na dimensão geográfica, não
parece consistente afirmar que um eventual carve­out pudesse preservar as condições concorrenciais no mercado nacional.
63. Por mais que os dispositivos no documento sejam implementados de fato, a limitação aos ativos exclusivamente relacionados ao Brasil não impede que o
fechamento da operação em âmbito mundial realize a transferência de tecnologia, direitos de propriedade intelectual, documentos relacionados a estratégias de
marketing e a troca de informações relacionadas a custos, listas de clientes, ordens de compra, registros de fornecedores, entre outros. Tais transferências são,
inclusive, mencionadas no Guia como práticas que preocupam o ambiente concorrencial fazendo com que informações sensíveis do ponto de vista competitivo
circulem entre os supostos players. Nesse sentido, a SG desconsiderou o carve­out inobstante a existência de previsão no Contrato de Compra e Venda [ACESSO
RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] de que as partes irão “evitar” a troca desse tipo de informação no país. Segundo a SG, tal argumentação, mesmo que
efetivada, não altera em nada a troca de informações fora do Brasil o que, consequentemente, trará efeitos ao país.
64. Diante do exposto, fica claro que o carve­out agreement não afastaria a caracterização do gun jumping, tampouco implicaria caracterização da boa­fé das
Representadas, e, portanto, não poderia ser utilizado como instrumento de exclusão ou atenuação da multa.
2.2.3. Da sinalização para futuros casos
65. As Representadas alegaram que o CADE, até a presente data, jamais havia sinalizado formalmente que os carve­out agreements não seriam aceitos no Brasil.
De fato, este é o primeiro caso envolvendo carve­out que chegou ao Tribunal para objeto de discussão, o que parece ser então uma oportunidade para elaborar
uma sinalização às empresas e aos futuros casos internacionais que envolvam o mercado brasileiro.
66. Diante disto e em razão do exposto, fica registrado, em alto e bom tom: os acordos de carve­out não serão aceitos no Brasil para fins de exclusão ou
mitigação da pena de gun­jumping.
67. Os prazos médios de análise dos atos de concentração no Brasil estão entre os mais céleres do mundo, tendo sido objeto de reconhecimento por diversas
instituições, inclusive pela comunidade antitruste brasileira e internacional.
68. Caso haja urgência especial na análise de algum ato de concentração, há medidas próprias e regimentais no CADE para encaminhar tais pedidos, como a
solicitação de autorização precária.
69. Ademais, há sempre a opção de notificar a operação no Brasil com maior antecedência, bem como solicitar encontros prévios com o CADE, antes mesmo da
notificação formal do caso, como acontece em outros lugares do mundo através das chamadas pre­merger notification meetings.
70. Em suma, não há motivo razoável para “queimar a largada” no Brasil, de forma intencional e deliberada, como fizeram as Representadas no caso concreto.
Além de ser uma prática ilegal, o gun jumping tal como ocorrido é também uma afronta ao CADE, que preza por uma relação marcada pelo espírito colaborativo
com o setor privado, em matéria de controle dos atos de concentração, como forma de dar celeridade à análise dos atos de concentração.
2.3. Da penalizaçaõ e dosimetria
71. Dado o exposto e a subsequente recomendação da SG pela aplicação de sanções legais cabíveis, cabe ao Tribunal do CADE tomar as medidas necessárias
conforme o art. 7° da Resolução nº 13/2015, cujas provisões seguem transcritas abaixo:
Art. 7º. Em atenção aos critérios previstos no art. 88, § 3º, da Lei 12.529, de 2011, o Tribunal Administrativo do CADE poderá decidir: I – pelo arquivamento do APAC, nos termos desta Resolução;
II – pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais);
III – pela nulidade dos atos que se subsumirem ao disposto no caput do artigo 88 da Lei 12.529, de 2011, quando consumados antes de apreciados pelo CADE;
IV – pela abertura de processo administrativo, nos termos do artigo 69 da Lei 12.529, de 2011.
72. Diante dos fatos narrados, faz­se necessária a aplicação de multa pecuniária com a dosimetria baseada no art. 112 do Regimento interno do CADE tal qual
transcrito abaixo:
Art. 112. O CADE poderá impor multa às partes que empreendam qualquer ação no sentido de consumação da operação de submissão obrigatória, em desacordo com
o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 108, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e não superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), nos
termos do art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529, de 2011.
§1º No cálculo da multa, o CADE levará em conta o porte das requerentes, o dolo, a má fé e a potencialidade anticompetitiva da operação, dentre outros fatores
que considerar relevantes.
§2º A multa prevista no caput será imposta sem prejuízo da declaração de nulidade de atos já praticados e de apuração de eventual conduta anticompetitiva, nos
termos do art. 69 da Lei nº 12.529, de 2011.
§3º A instauração de procedimento administrativo para apuração de ato de concentração econômica e sua conversão em processo administrativo para análise de ato de
concentração econômica não afastam a hipótese de imposição de multa prevista no caput.
§ 4º A imposição da multa prevista neste artigo não impede a adoção pelo CADE de quaisquer medidas judiciais e administrativas para anulação dos atos já
consumados e para garantir que os efeitos da operação permaneçam sobrestados até a sua apreciação final, sem prejuízo de apuração de eventual infração à ordem
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econômica.
73. Além dos critérios observados, cabe ainda utilizar como parâmetro para a dosimetria o art. 45 da Lei nº 12.529/11 que estabelece critérios para a prática de
infração à ordem econômica: gravidade da infração, boa­fé do infrator, vantagem auferida ou pretendida, consumação ou não da infração, grau de lesão à livre
concorrência, efeitos econômicos negativos, situação econômica do infrator e reincidência.
74. Dito isto, passa­se à análise das agravantes e atenuantes, sempre tendo em mente os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade que
devem orientar a Administração Pública e o direito administrativo sancionador.
2.3.1. Dos agravantes
75. Levando em consideração as disposições legislativas mencionadas, pode­se concluir que, no caso concreto, atuam como agravantes os seguintes elementos: o
porte das requerentes, o dolo e a vantagem auferida ou pretendida pelas Representadas. Cada um destes elementos será analisado separadamente a seguir.
2.3.1.1. Do porte das requerentes
76. Ambas as empresas Technicolor e Cisco são de porte mundial. Enquanto a Technicolor tem sede na França e 14 mil empregados no mundo, a Cisco tem uma
presença global e realiza negócios em mais de 165 países, conforme informação das próprias Representadas.
77. Conjuntamente, as empresas apresentaram um faturamento mundial aproximado de [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] no ano de 2014, ano
anterior ao do fechamento da operação. No Brasil, o faturamento das requerentes atingiu a soma aproximada de [ACESSO RESTRITO ÀS
REPRESENTADAS]. Além disso, o montante da operação é de 600 milhões de dólares.
78. Nesse sentido, tanto o Guia, quanto a lei e o Regimento Interno do CADE, indicam o tamanho das requerentes como elemento a ser levado em consideração
no cálculo da multa, já que o seu poder dissuasório depende da situação econômica das partes. Uma multa que pode constituir uma sanção pesada para
determinado agente econômico pode ser irrisória para outro. Esta é uma diferença fundamental entre o presente caso e o caso Goiás Verde/Brasfrigo, em que o
valor da operação foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE].
2.3.1.2. Do dolo
79. O dolo se caracteriza pela intenção; isto é, o desejo volitivo para determinada ação. Ora, no caso em análise está claro que a consumação prévia da operação
fez parte de uma escolha racional, dentro de uma estratégia deliberada das partes de fechar o negócio antes da aprovação do CADE. Tanto a notícia
veiculada no website da Technicolor quanto o carve­out agreement apresentado pelas Representadas confirmam este caráter intencional de fechar a operação antes
do green light do CADE.
80. Diante do exposto, fica claro que as empresas ignoraram o art. 88 da Lei nº 12.529/11 e as demais normas já mencionadas, de forma deliberada, implicando,
portanto, em dolo. A gravidade do dolo estaria, justamente, na opção de afrontar as normas previstas na Lei de Defesa da Concorrência. Diferentemente da
maioria dos outros precedentes de gun jumping do CADE, em que existiam dúvidas razoáveis em relação à obrigatoriedade da notificação, o caso em análise não
comporta margem para tais considerações. O press release publicado pela Technicolor fala por si só.
2.3.1.3. Da vantagem auferida e/ou pretendida
81. Segundo as Representadas, a Technicolor impôs um prazo final para a conclusão da operação, alegando que a demora no fechamento a faria desistir do
negócio. Assim, fica clara a vantagem auferida pelas partes ao decidir pelo fechamento antecipado, antes da decisão final do CADE. Em outras palavras, a não
consumação da operação – segundo as Representadas – inviabilizaria o negócio, com impactos evidentes na vantagem pretendida pelas partes.
82. As Representadas alegaram que este Tribunal não deve levar em consideração o valor da operação na dosimetria da pena, já que este elemento não é
mencionado de forma expressa pela Lei n° 12.529/2011, nem no art. 112, §1º do Regimento Interno do CADE. Ora, tal argumento não merece prosperar já que o
dispositivo mencionado autoriza essa autarquia a utilizar outros fatores que considerar relevantes no cálculo da multa. Em realidade, o próprio valor da operação –
de 600 milhões de dólares – serve de referência para estimar a vantagem pretendida pelas Representadas, bem como elemento importante para a análise do grau de
lesão da operação. Além disso, destaca­se que o valor da operação foi considerado em 5 (cinco) dos 6 (seis) precedentes do CADE, além de ser largamente
utilizado nos precedentes estrangeiros, seja como forma de dosimetria no sentido estrito, seja como forma de dar contornos à proporcionalidade da sanção no caso
concreto.
83. Ainda sobre o valor da operação, as Representadas alegam que, caso seja considerado, deve­se utilizar o valor da operação no Brasil. Contudo, as partes não
trouxerem elementos objetivos do valor da operação no Brasil, para que isso pudesse eventualmente ser levado em consideração neste julgamento.
2.3.2. Das atenuantes
84. Em que pese a relevância dos elementos agravantes no caso concreto, não se pode perder de vista a existência de elementos atenuantes importantes. Em
especial, destacam­se: a ausência de má­fé, a ausência de potencialidade anticompetitiva da operação e a curta duração da infração.
2.3.2.1. Da ausência de má­fé
85. Apesar de entender que as Representadas não agiram com boa­fé na sua acepção objetiva (cooperação, transparência e lealdade), como já demonstrado
anteriormente, não se pode afirmar que as Representadas agiram de má­fé, no sentido de tentar enganar o CADE por exemplo. Pelo contrário, a postura, nesta fase
processual junto ao Tribunal, foi de intensa colaboração na tentativa de esclarecer as dúvidas do gabinete.
2.3.2.2. Da pontencialidade anticompetitiva da operação
86. Segundo as Representadas, um importante elemento a ser levado em consideração como atenuante no cálculo da pena no caso concreto é a ausência de
preocupações concorrenciais da operação. Embora a SG não tenha concluído a análise de mérito do Ato de Concentração nº 08700.009018/2015­86 em razão do
efeito suspensivo do presente APAC, as Representadas trouxeram elementos jurisprudenciais que permitem auferir, ainda que preliminarmente, que a operação
não tem o potencial de gerar problemas concorrenciais no Brasil, em particular pela coincidência parcial do mercado relevante em outra operação já analisada pelo
CADE.[8]
2.3.2.3. Da duração da infração
87. No que tange a duração da infração, as Representadas alegam que seu curto período de tempo deve ser levado em consideração na dosimetria da pena.
Segundo elas, a duração da infração foi de apenas 3 (três) dias, levando em conta o fechamento da operação e a sua notificação ao CADE.
88. Em relação ao termo inicial, parece evidente que a data do início da infração corresponde ao dia do fechamento da operação em 19.11.2015, conforme data de
assinatura do Contrato de Compra e Venda.
89. No entanto, a data do fim da infração não coincide com a data da notificação da consumação, como alegam as Representadas. Ao contrário, a infração se
perpetua até a presente data, mais precisamente até o trânsito em julgado da análise de mérito que ainda deverá ser concluída pela SG. Para fins de análise de
dosimetria e por questões práticas, considerar­se­á a data deste julgamento (20.01.2016) como termo final, o que totaliza 61 dias de duração da infração.
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90. Este período de 61 dias de duração da infração, embora maior do que a duração apresentada pelas Representadas, não configura um período de tempo
significativo, sobretudo quando comparado aos demais casos julgados por esse Tribunal, pelo que deve ser considerado como atenuante para fins de dosimetria.
Uma análise comparativa indica que este período de duração é menor comparado aos demais precedentes do CADE.
3. ACORDO EM CONTROLE DE CONCENTRAÇÃO (ACC)
91. Em 14.01.2016, as Representadas apresentaram proposta de Acordo em Controle de Concentrações (ACC) por meio do qual: (i) reconhecem a existência de
infração ao art. 88, §3º, da Lei 12.529/2011 (Cláusula 2); e (ii) comprometem­se a recolher contribuição de R$ 30.000.000, 00 (trinta milhões de reais) ao
Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, em razão da consumação prematura da operação, cujo valor deverá ser pago em 4 (quatro) parcelas, devidamente
atualizadas pela SELIC, sendo a primeira parcela devida em 90 dias e as subsequentes após o intervalo de 6 (seis), 12 (doze) e 18 (dezoito) meses,
respectivamente (Cláusula 3).
92. Ressalta­se que o montante da contribuição pecuniária não foi objeto de negociação com as Representadas. Trata­se do valor que melhor corresponde à
ponderação que foi feita no caso concreto com base nos elementos de dosimetria previstos na legislação brasileira, bem como razoáveis e proporcionais à luz dos
princípios constitucionais. Nesta análise, inclui­se a preocupação de assegurar os efeitos dissuasórios que a grave infração concorrencial de gun jumping pode
trazer ao mercado e aos consumidores de modo geral.
93. Assim sendo, o presente acordo teve por condão principal negociar o parcelamento do montante definido, bem como evitar que as empresas sejam
consideradas reincidentes em eventuais futuros casos perante o CADE.
94. Com relação à possível sanção de nulidade dos atos praticados, entende­se que tal medida no presente caso seria desproporcional em relação aos potenciais
impactos anticompetitivos da operação, além do mercado brasileiro representar uma parcela pequena em relação ao volume total de negócios no mundo. Diante
disto e como já sinalizado nos precedentes do CADE sobre gun jumping, a decretação da nulidade dos atos importa custos sociais importantes pela dificuldade em
desfazer certos negócios jurídicos, em particular no exterior, bem como por envolver interesses de terceiros de boa­fé que poderiam ser afetados pela sanção. A
abertura de processo administrativo, outra possível sanção prevista na legislação brasileira, também não parece oportuna no caso em exame, pela ausência de
evidências de má­fé ou de qualquer outra conduta adicional ilícita por parte das Representadas.
95. Por fim, destaca­se que o encerramento de casos de gun jumping por via negocial é praxe em outras jurisdições. Nos EUA, por exemplo, simplesmente todos
os casos de gun jumping foram encerrados por acordo. Isto comprova os benefícios para os particulares, em evitar a postergação de um cenário de insegurança
jurídica relativo a uma operação de concentração já implementada, bem como para as autoridades da concorrência, ao evitar possível judicialização que implica
em dispêndio de energia, recursos humanos, além de naturais questionamentos sobre a legalidade da imposição da sanção e sua proporcionalidade.
4. CONCLUSÃO
96. Ante o exposto, voto pela homologação do Acordo em Controle de Concentrações (ACC) em anexo, que tem por objeto a infração ao art. 88, §3º, da Lei nº
12.529/2011.
É o voto.
Brasília, 20 de janeiro de 2016
[assinatura eletrônica]
PAULO BURNIER DA SILVEIRA
Conselheiro­Relator
[1] Tradução livre da SG: “A Technicolor concluiu com êxito a aquisição da Cisco Connected Devices. Paris (França), 20 de novembro de 2015 – Technicolor
(Euronext Paris: TCH; OTCQX: TCLRY) concluiu com êxito a aquisição, anunciada em 23 de julho de 2015, da divisão de conectividade da Cisco (NASDAQ:
CSCO) – segmento de terminais de uso doméstico e de soluções de vídeo – pelo valor de compra de US $ 600 milhões (equivalente a 561 milhões de euros),
pagos em dinheiro e ações. Em paralelo, Technicolor e Cisco firmaram um acordo de cooperação estratégica, que visa ao desenvolvimento e fornecimento de
soluções em tecnologia de vídeo e de alta velocidade de próxima geração, incluindo notadamente a cooperação em matéria de soluções e serviços para a “Internet
das Coisas”. Cisco recebeu 450 milhões de dólares norte­americanos (equivalente a 421 milhões de euros em dinheiro, financiados por um aumento de capital com
direito preferencial de subscrição, concluído com sucesso pela Technicolor em 17 de novembro, e pela nova emissão de dívida pelo Grupo em outubro. Cisco
também recebeu 21.418.140 ações recém­emitidas da Technicolor, o equivalente a 150 milhões de dólares na época do anúncio da aquisição. Como resultado, a
Cisco detém 5,2% de participação na Technicolor, com 16.795.834 ações sujeitas a uma proibição de atribuição ("lock up") de 18 meses, e 4.622.306 ações
sujeitas a uma proibição de transferência de 12 meses. Hilton Romanski, vice­presidente sênior e diretor de Estratégia da Cisco, foi nomeado para o Conselho de
Administração da Technicolor, com efeito imediato. Esta aquisição e a complementaridade do portfólio de produtos da Cisco permitirão à Technicolor aumentar
imediatamente seu peso industrial e tecnológico nos principais mercados, e permitirão ao segmento “Casa conectada” alcançar: Um EBITDA ajustado acima de
200 milhões de euros até ao final de 2016; Um elevado nível de rentabilidade com uma margem de EBITDA ajustado de 8% a 9%, em 2017; Sinergias superiores
a 100 milhões de euros anuais, que deverão ser integralmente realizados em 2018. A integração dos ativos da Cisco Connected Devices começa imediatamente, e
o acordo de cooperação estratégica entre a Cisco e Technicolor entra, então, em sua fase de implementação. A aquisição foi concluída em todas as jurisdições,
com exceção do Brasil, onde permanece sujeito à aprovação das autoridades locais e da Colômbia, onde as atividades da Cisco Connected Devices serão mantidas
pela Cisco pendente de aprovação das autoridades competentes”. Fonte: http://www.technicolor.com/fr/qui­sommes­nous/espace­presse­news/press­
releases/technicolor­finalise­l­acquisition­de­cisco­connected­devices Acesso em 12.01.2016.
[2] Tradução livre: “A integração dos ativos da Cisco Connected Devices começa imediatamente, e o acordo de cooperação estratégica entre a Cisco e Technicolor
entra, então, em sua fase de implementação. A aquisição foi concluída em todas as jurisdições, com exceção do Brasil, onde permanece sujeito à aprovação das
autoridades locais e da Colômbia, onde as atividades da Cisco Connected Devices serão mantidas pela Cisco pendente de aprovação das autoridades
competentes”. Fonte: http://www.technicolor.com/fr/qui­sommes­nous/espace­presse­news/press­releases/technicolor­finalise­l­acquisition­de­cisco­connected­
devices Acesso em 12.01.2016.
[3] Tradução livre: “Hilton Romanski, Vice­Presidente Senior e Diretor de Estratégia da Cisco, é nomeado ao Conselho de Administração da Technicolor com
efeito imediato. (...) A integração dos ativos da Cisco começa imediatamente e o acordo estratégico de colaboração entre a Technicolor et a Cisco entram na fase
de implementação”. Fonte: http://www.technicolor.com/fr/qui­sommes­nous/espace­presse­news/press­releases/technicolor­finalise­l­acquisition­de­cisco­
connected­devices Acesso em 12.01.2016.
[4] Ato de Concentração n° 08700.005200/2012­15.
[5] Ato de Concentração nº 08700.005775/2013­19, OGX Petróleo e Gás e Petróleo Brasileiro S/A, de 28.08.2013, cf. parágrafo 64 do voto.
[6] Bundeskartellamt. Fine imposed against Mars for violating the prohibition to put a merger into effect. Disponível em:
http://www.bundeskartellamt.de/wEnglisch/News/Archiv/ArchivNews2008/2008_12_15.php. Acesso em: 04.01.2016.
[7] Tradução livre: “3.4. Seria possível realizar um acordo de carve out em determinado país com o intuito de não atrasar o ato de concentração global? No que
http://sei.cade.gov.br/sei/institucional/pesquisa/documento_consulta_externa.php?fJaYxSCQsM2I8FssKS30­j8OwpWY_UsWWzoF3WLdwRKCTeb6Dhu…
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:: SEI / CADE ­ 0156197 ­ Voto ::
diz respeito à possibilidade de as partes fecharem um negócio que não afeta o mercado brasileiro (ex: Assumindo controle sobre subsidiárias estrangeiras que não
vendam produtos para clientes no Brasil ­ o chamado “carve out”), não há disposições na legislação brasileira que, explicitamente, permitam isso e o CADE
jamais emitiu qualquer declaração formal sobre este assunto, embora já tenha indicado que esse tipo de acordo não seria considerado aceitável”. BECKER, Bruno
B., BERARDO, José da M. Brazil, in: PARR Nigel, HAMMON Catherine, The international comparative legal guide to merger control 2015, 11 ed. London,
Asford colour press, November 2014. Disponível em http://www.bmalaw.com.br/arquivos/clipping/MC15_Chapter­12_Brazil.pdf. Acesso em: 04.01.2016
[8] Cf. Parecer nº 30/2015/CGAA1/SG (SEI nº 0140989) referente ao Ato de Concentração nº 08700.006552/2015­31 (caso Arris/Pace).
Documento assinado eletronicamente por Paulo Burnier da Silveira, Conselheiro(a), em 20/01/2016, às 16:53, conforme horário oficial de Brasília e Resolução
Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.cade.gov.br/sei/controlador_externo.php?
acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0156197 e o código CRC 54212E7F.
Referência: Processo nº 08700.011836/2015‐49
SEI nº 0156197
http://sei.cade.gov.br/sei/institucional/pesquisa/documento_consulta_externa.php?fJaYxSCQsM2I8FssKS30­j8OwpWY_UsWWzoF3WLdwRKCTeb6Dhu…
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