1. Ações Declaratórias de Existência e Inexistência de

1. Ações Declaratórias de Existência e Inexistência de Filiação.
Newton Teixeira Carvalho
Juiz de Direito Familiarista. Mestre em Direito Processual
Civil. Professor de Direito de Família, Processo Civil e PróReitor de Pesquisa da Escola Superior Dom Hélder
Câmara. Conselheiro Consultivo do IBDFAM-MG.
Sumário
1
Do parentesco. 2 Presunção de paternidade. 3 Reconhecimento voluntário dos filhos.
3. Reconhecimento voluntário dos filhos. 4. Da ação de vindicação do estado de filiação ou de
vindicação da paternidade. 5. Ação declaratória de investigação de paternidade e de
maternidade. 6 Ação negatória de maternidade no casamento. 7 Ação negatória e ação de
impugnação de paternidade no casamento. 8 Efeitos do reconhecimento da paternidade. 9
Referência bibliográfica.
1 Do parentesco
A Constituição Republicana de 1988 equiparou, em seu artigo 227, § 7º, os filhos adotivos
aos advindos da filiação biológica e, por conseguinte, proibiu designações discriminatórias. O
Código Civil, no artigo 1.596, face à determinação constitucional antes aludida, atribuiu aos filhos
adotivos os mesmos direitos e deveres dos concebidos pelos próprios pais. Entretanto, o artigo
1.593 do Código Civil considera a adoção como “parentesco civil” e, para o parentesco resultante
da consangüinidade, considera-o “parentesco natural”.
Acerca da adoção doutrina Paulo Lobo1 “que não há mais parentesco adotivo, pois, após a
consumação da adoção por decisão judicial, o filho é igual aos demais consangüíneos dos pais que
o adotaram, rompendo-se integralmente os laços com a família de origem.”.
Portanto, após a Constituição Federal de 1988 não é mais correto aludir a parentesco
legítimo (advindo do casamento) e ilegítimo (aflorados de relações sexuais fora do casamento). O
conservadorismo era tão sério e sempre em prejuízo da prole, a ponto de o filho ser considerado
natural (pais que não tinham impedimento para casamento e que, entretanto, não se casavam)
ou adulterino (de pessoas que não podiam casar, eis que uma já era casada) e filhos incestuosos
(nascidos de parentes próximos). Essas discriminações preconceituosas foram sepultadas pelo
1
LÔBO, Paulo. Direito Civil – Famílias. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.206
artigo 227, § 6º da Constituição Federal. O filho passou a ser mais importante do que o
casamento, apenas mais uma dentre as várias entidades familiares também constitucionalmente
garantidas.
Pelo artigo 1.591 do Código Civil parentes em “linha reta” são “as pessoas que estão umas
para com as outras na relação de ascendentes e descendentes”. Portanto, nasceram uma da outra
diretamente, em direção ao tronco comum (ascendentes) ou deste se afaste (descendente).
O artigo 229 da Constituição Republicana de 1988 estipula obrigações entre os parentes em
linha reta. Assim, há obrigação de sustento entre pais e filhos e estes têm o dever de amparar os
pais na velhice, carência ou enfermidade. O artigo 1.694 do Código Civil, concretizando o
mandamento constitucional ora citado, estabelece a possibilidade de os parentes pedirem uns
aos outros alimentos que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social.
O artigo 1.521 impede o casamento entre parentes, até o terceiro grau.
Parente colateral, pelo artigo 1.592 do Código Civil, é o que une os provindos do mesmo
tronco ancestral, sem descenderem uns de outros. Há que se considerar duas linhas distintas, que
tem como ponto de convergência no autor comum. Assim, entre irmãos existem dois graus, entre
primos, quatro. Não existe primeiro grau nas relações de parentesco colateral. Esse parentesco é
também chamado de colateral ou transversal.
Anotam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho2, que “a única modificação
substancial do vigente Código Civil brasileiro em relação à disciplina normativa anterior, em nosso
sentir, foi a redução do limite legal do parentesco por colateralidade, que passou do sexto grau
para o mencionado quarto grau civil. Trata-se de um critério que acompanha a antiga regra do
direito sucessório. Assim, por exemplo, para fins de obrigação alimentar, o parentesco colateral se
limita o segundo grau (art. 1.697, CC-02; art. 398, CC-16) e, para restrição ao casamento, estendese ao terceiro grau colateral (art. 1.521, IV, CC-02; art. 183, IV, CC -16), com os temperamento do
Decreto-lei nº 3.200 de 1941.”.
Pelo artigo 1.594 do Código Civil “contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo
número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até
ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente”. Vê-se que o grau de
parentesco é obtido através da contagem do número de gerações que separam as pessoas cujas
relações estão sendo determinadas. Na “linha reta” contam-se subindo ou descendo, e tantos são
os graus quantas as gerações: de pai a filho um grau; de bisneto a bisavô três graus (parentesco
no terceiro grau).
Na linha colateral conta-se o parentesco subindo por uma das linhas genealógicas até o
ponto ancestral comum e descendo pela outra até a pessoa cujo parentesco é pesquisado. Cada
2
GAGLIANO, Pablo Stolze. Filho, Rodolfo Pamplona. Das Relações de Parentesco. In: ALVES, Leonardo
Barreto Moreira (coord. e autor). Código das Famílias Comentado. Belo Horizonte: Del Rey, p. 217.
geração, na linha colateral, corresponde a um grau de parentesco. Assim, tio e sobrinho são
parentes em terceiro grau. Irmãos são parentes colaterais no segundo grau. Primos são parentes
colaterais em quarto grau.
Pelo § 1º do artigo 1.595 do Código Civil, “o parentesco por afinidade limita-se aos
ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro”. Assim, não há vínculo
jurídico entre concunhados, eis que o parentesco por afinidade é de natureza pessoal. Entretanto,
pelo § 2º do art. 1.595 do Código Civil, “na linha reta, a afinidade não se extingue com dissolução
do casamento”. Portanto, mesmo após a dissolução do vínculo matrimonial, sogro ou sogra,
genro ou nora continuam unidos pelo vínculo de afinidade. Por conseguinte, não é correto falar
em “ex-sogra”. Temos sim várias sogras, dependendo do número de vezes em que casarmos.
Anotam também Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho3 “que o parentesco por
afinidade é estabelecido como conseqüência lógica do estabelecimento de uma relação de afeto.
Assim, o núcleo familiar do cônjuge ou companheiro é agregado ao núcleo próprio do indivíduo.
Vale registrar que o vigente Código Civil brasileiro equiparou, como já deveria ter sido feito há
tempos, a união estável ao casamento também para efeito do parentesco por afinidade, o que
inexistia no sistema codificado anterior. Com isso, observadas as normas pertinentes, somos
parentes dos parentes da nossa esposa (do nosso marido) ou da nossa companheira (do nosso
companheiro).”
Há impedimentos, para fins de casamento, entre os parentes colaterais (artigo 1.521-IV) e
até o segundo grau (irmãos) há obrigação de prestar alimentos, segundo determina o artigo
1.697. Portanto, possibilidade jurídica do pedido de alimentos entre parentes colaterais existe
somente entre os irmãos. Por outro lado e por não haver permissão legal, não há possibilidade
jurídica de o sobrinho pedir alimentos ao tio.
Também pelo direito processual os parentes colaterais até o terceiro grau (art. 405, CPC)
estão impedidos de prestarem depoimentos. O juiz não pode participar do feito, eis que é
impedido, quando for parente colateral da parte até 2º grau (art. 134, CPC).
No parentesco colateral é também comum a distinção entre irmãos “germanos ou
bilaterais” e “unilaterais”. Irmãos germanos ou bilaterais são considerados os filhos dos mesmos
pais. No que tange aos irmãos unilaterais, há coincidência apenas de um dos pais. O artigo 1.841
do Código Civil determina que, concorrendo à herança do falecido os bilaterais com irmãos
unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar. Não concorrendo à
herança irmão bilateral, herdarão, em partes iguais, os unilaterais (art. 1.842).
Esquema de graus de parentesco, em linha reta e colateral:
3
GAGLIANO, Pablo Stolze. Filho, Rodolfo Pamplona. Das Relações de Parentesco. In: ALVES,
Leonardo Barreto Moreira (coord. e autor). Código das Famílias Comentado. Belo Horizonte:
Del Rey, p. 223.
A é pai de B e C (parentesco em linha reta do
1º grau)
A é avô de D e E (parentesco em linha reta do
2º grau)
E é filho de C
1º grau)
E é neto de A
(parentesco em linha reta do
(parentesco em linha reta do 2ª grau)
E é sobrinho de B (parentesco em linha colateral do 3ª grau)
E é primo de D (parentesco em linha colateral do 4ª grau)
Há discussão, na doutrina e na jurisprudência, sobre a possibilidade de ser declarada a
paternidade socioafetiva no direito brasileiro. Entretanto, que nos parecer que o artigo 1.593, em
sua parte final, permite tal reconhecimento, ao afirmar que: “O parentesco é natural ou civil,
conforme resulte de consangüinidade ou outra origem”. Portanto, ampliado foi o conceito
jurídico de parentesco. De prevalecer, inclusive sobre a paternidade biológica, o afeto, a posse de
estado de filho. A própria reprodução heteróloga confirma este entendimento, ou seja, o marido
ou o companheiro admite como filho o ser gerado por inseminação artificial, porém com semêm
de outro. Comum, também, o pai assumir filho de outrem, registrando-o. Assim, entendemos
que, posteriormente, não poderá este pai, com simples exame de DNA, pretender desconstituir o
vínculo paternal, desde que estabelecido espontaneamente por ele. Evidentemente que, se tal
atitude é crime (falsidade ideológica), no direito de família o que interesse é a vontade de o
homem reconhecer um filho de outro como se fosse dele e, com o filho “adotado”, estabelecer
afeto, carinho, apresentá-lo publicamente como filho dele.
Assim e uma vez admitida a paternidade socioafetiva no Direito Brasileiro, de ressaltar-se
que o genitor biológico não tem legitimação para impugnar a paternidade contra o pai
socioafetivo. A ação negatória de paternidade é apenas do pai socioafetivo, mesmo assim
limitada nas hipóteses de invalidade dos atos jurídicos (erro, dolo, coação, simulação). Restando
dúvida, de prevalecer a filiação socioafetiva, em razão do disposto no artigo 227 da Constituição
Federal, a estabelecer prioridade absoluta em favor da criança.
Esclarece Dimas Messias de Carvalho4, que durante muito tempo fez parte, com atuações
brilhantes, do Parquet mineiro: “a jurisprudência tem cada vez mais desconsiderado a paternidade
biológica para preservar a socioafetividade, o envolvimento afetivo que configura a posse do
4
Carvalho, Dimas Messias de. Direito de Família. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 295.
estado de filho5, inclusive na adoção à brasileira, tendo os tribunais decididos que a paternidade
biológica fica superada pela ocorrência da adoção à brasileira e pela configuração da paternidade
socioafetiva, ainda que no direito penal configure crime (art. 242, CP). Mesmo que o exame da
leitura das impressões digitais aponte a exclusão da paternidade biológica do pai registral, a ação
negatória de paternidade deve ser julgada improcedente se configurada a paternidade
socioafetiva na adoção à brasileira.”.
2 Presunções da paternidade
Filiação é a relação jurídica que une o filho a seus pais, independentemente do casamento
(artigo 226, § 6º da Constituição Federal e art.1.596 do Código Civil). Entretanto, o artigo 1.597 do
Código Civil estabelece a presunção de filho àquele “concebido na constância do casamento”. Na
verdade e considerando que o legislador optou pela manutenção de presunções quanto à filiação
(art. 1.597 CC), eis que a paternidade não pode ser diretamente provada, deveria,
automaticamente, estender tais presunções também à união estável. Entretanto, assim não fez,
ficando, mais uma vez, sob a responsabilidade da jurisprudência assim o fazer, desde que haja o
reconhecimento desta entidade familiar, por escritura pública ou judicialmente.
Portanto, com relação aos filhos havidos do casamento, o legislador, a exemplo do que
ocorreu no Código Civil anterior, definiu a paternidade com base na presunção pater is est. Presume
a lei que a maternidade é sempre certa e o marido da mãe é pai de seus filhos. Pai é, por
conseguinte, aquele que o nosso ordenamento define como tal. Ressalte-se que a lei está
presumindo é a fidelidade da esposa ao marido.
Esclarece Berenice 6 que “a filiação matrimonial decorre de uma ficção jurídica: pai sempre é
o marido da mãe. Desse modo, os filhos de pais casados têm, de pleno direito, estabelecidas a
paternidade e a maternidade.” Infelizmente a lei, no momento presente, infelizmente ainda não
estende esta presunção de paternidade à união estável.
Assim e admitindo como filho o concebido durante o casamento, o art. 1.597, inciso I, do
Código Civil, estabelece, com base em probabilidades, os termos máximo e mínimo de uma
gestação. Presume-se concebido na constância do casamento o filho nascido cento e oitenta dias,
pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal e não do dia em que as núpcias foram
celebradas. E, como não é provável uma gestação por período superior a trezentos dias,
presume-se filho o nascido até 300 dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal (art.
1.597, inciso II CC).
5
Aplicação da teoria da aparência no direito brasileiro. A posse de estado de filho se estabelece através
de ato de vontade. É o ápice da afetividade. A paternidade se constitui de fato, através de
comportamentos exteriores diversos.
6
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5ª. ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2009,
p.327
Dimas Messias de Carvalho7 esclarece que “o momento determinante da filiação
matrimonial é a concepção e não a data celebração e extinção do casamento, posto que a lei
presume concebido na constância do matrimônio, o filho nascido cento e oitenta dias, pelo
menos, após a celebração ou nos trezentos subseqüentes à sua dissolução, conforme dispõe o
art. 1.597, I e II, do Código Civil.
Nota-se que poderá haver conflito de presunções, ou seja, um filho poderá nascer até 300
dias a contar da morte do primeiro marido, mas após 180 dias de vigência do segundo casamento.
Assim e se analisarmos o inciso I e II, do artigo 1.597 do Código Civil, isoladamente, o filho terá
dois pais. Para impedir tal fato (turbatio sanguinis) foi instituída a causa suspensiva prevista no
inciso II do artigo 1.523 do Código Civil. Entretanto, causas suspensivas não impedem a
celebração de casamento. E, se casar a viúva ou aquela cujo casamento se desfez, há necessidade
de utilizar-se de todos os meios de provas admitidos em direito: documentos, exame de DNA,
oitiva de testemunha. E, não solucionada a questão, por intermédio das provas, o Código, no art.
1598, presume que o filho seja do primeiro marido, se nascer dentro dos trezentos dias a contar
da dissolução da sociedade conjugal. Nascendo depois, será filho do segundo marido, desde que
decorridos cento e oitenta dias depois de estabelecida a convivência conjugal.
Também presume concebido na constância do casamento o filho havido por fecundação
artificial homóloga, mesmo que falecido o marido (art. 1.597-III). Na fecundação artificial
homóloga o óvulo e o sêmem pertencem à mulher e ao marido, respectivamente. Há
entendimento de que, no caso de falecido o marido, a presunção persiste, desde que haja
autorização escrita do marido, eis que deve haver convergência de vontade.
Aliás, a inseminação artificial traz para ao direito sucessório controvérsia séria, ou seja, se
são herdeiros os filhos advindos de reprodução assistida e nascidos após a morte do marido. De
ressaltar-se que, pelo artigo 1.784 do Código Civil, “aberta a sucessão, a herança transmite-se,
desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”. Basta imaginar, a título de exemplo, uma
inseminação artificial post-mortem ocorrida 20 (vinte) anos depois da morte do marido da viúva.
Também são presumidos como filhos os havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de
embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga (art. 1.597-IV). Embriões
excedentários são os que não foram introduzidos no ventre da mãe e que permanecem
depositados em bancos próprios. A concepção advinda de embriões excedentários é admitida
somente se estes derivarem de fecundação homóloga, isto é, gametas da mãe e do pai, casados
ou convivendo em união estável.
Finalmente e pelo artigo 1.597-V, do Código Civil, há presunção de paternidade dos filhos
havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
Neste caso há utilização do sêmen de outro homem, geralmente um doador anônimo, para
fecundação do óvulo da mulher.
7
Carvalho, Dimas Messias de. Direito de Família. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 298.
Pelo artigo 1.599 do Código Civil, a prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da
concepção, ilide a presunção, independentemente da causa (psíquica, anatômica, fisiológica ou
patológica). A impotência há que coincidir com o período legal da concepção.
Entretanto, o artigo 1.600 é taxativo: “não basta o adultério da mulher, ainda que
confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade”. E, desprezado fica, por completo, a
prova do adultério, para ilidir a presunção de paternidade, se o marido convivia com a mulher. A
infidelidade (provada ou confessada) não descaracteriza a presunção. O filho pode ser do marido
e a dúvida não é o bastante para ilidir a presunção. Na mesma linha de raciocínio, o art. 1.602
afirma que “não basta a confissão materna para excluir a paternidade”.
De ressaltar-se que a presunção de filho concebido durante o casamento é relativa (juris
tantum) e, por conseguinte, admite prova em contrário. E, pelo artigo 1.601 do Código Civil, o
direito de o marido contestar a paternidade do filho nascido de sua mulher é imprescritível.
Falecendo o autor, no curso da ação negatória de paternidade, os herdeiros dele podem
prosseguir na ação (Parágrafo único, do artigo 1.601). Há, portanto, substituição de parte.
A prova da filiação é feita pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil
(art. 1.603). Na falta do respectivo assento, destruição do livro etc., qualquer outro meio de prova
é válido, desde que haja um começo de prova por escrito emanado dos pais (cartas familiares,
reconhecimento extrajudicial etc.).
No tocante à maternidade a prova é mais fácil. Prova-se a gravidez, o parto e a identidade
da pessoa.
O artigo 1.604 determina que “ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do
registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro”. Assim, o registro civil
gera a presunção de veracidade do estado da filiação e sobrepõe à paternidade biológica.
Portanto, a presunção decorrente do registro é iuris tantum. Provada a existência de falsidade
(ideológica ou material), ou de erro cometido pelo oficial ou pelo declarante, desfeita restará a
presunção.
Não existindo registro ou não sendo este encontrado, ou encontrando-se o registro em local
inacessível, ou constando dele declarações inexatas, admite o Código que se prove a filiação por
qualquer modo admissível em direito, eis que o artigo 1.605 determina que “na falta, ou defeito,
do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito: I
–quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou
separadamente; II – quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos”.
A prova da paternidade pela “posse de estado de filho” (ter o nome paterno ou ser
considerado na família e no meio social em que vive como filho) poderá ser considerado como
fato certo (art. 1.605-II).
Pelo artigo 1.606 e seu parágrafo único a legitimação para a ação da prova da filiação é do
filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.
3 Reconhecimento voluntário dos filhos.
Pelo art. 1.609 do Código Civil, o “reconhecimento voluntário” poderá acontecer nas
seguintes modalidades: no registro de nascimento; por escritura pública ou escrito particular, a
ser arquivado em cartório; por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; por
manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto
único e principal do ato que o contém.
De ressalta-ser que a Lei nº 8.560/92 prevê a possibilidade de a mãe indicar o nome do pai e
o Juiz de Registro Público, em Belo Horizonte, em averiguação oficiosa, através de procedimento
provocado pelo Oficial do Cartório, chamará o suposto pai. Caso haja o reconhecimento, nesta
fase, lavrar-se-á termo e expedir-se-á mandado ao Cartório para acrescentar o nome do pai e dos
avôs paternos. Não havendo reconhecimento, o Representante do Ministério Público poderá
ajuizar ação investigatória de paternidade, como substituto processual do investigado.
O reconhecimento por escritura pública ou documento particular (inciso II do art. 1.609)
pode ser realizado por procurador investido de poderes especiais e expressos. O documento
particular deverá ficar arquivado no Cartório.
No reconhecimento concretizado através de testamento (inciso III do art. 1.609), por ser ato
personalíssimo, não há que se falar, evidentemente, em representação. E, pelo artigo 1.610 o
reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo por outro testamento. Portanto, regra geral
é que o segundo testamento anula o primeiro e assim por diante. Porém, a paternidade
reconhecida prevalecerá. De ressaltar-se, ainda, que o maior de 16 anos tem capacidade de
testar (art. 1.860). Portanto, nesta hipótese o relativamente capaz atua sem assistência.
Pelo artigo 1.609 inciso IV, o reconhecimento da paternidade poderá ocorrer diretamente
ao juiz. Neste caso, a paternidade será averbada, desde que não discorde o filho, se maior de
idade. Esta maneira de reconhecer a paternidade poderá acontecer em qualquer ação. Portanto,
mesmo em uma ação de alimentos, se o registro do nascimento for nulo, poderá ser sanado o ato,
se o pai comparece em juízo e concorda no pagamento de verba alimentícia ao filho. Também em
um processo criminal, se o pai declara que o réu é filho dele, basta o magistrado determinar a
expedição de ofício determinando o registro.
O artigo 1.609 permite o reconhecimento do nascituro e, pelo parágrafo único do artigo 26
do ECA, também poderá haver o reconhecimento após o falecimento do filho, se este deixar
descendente.
Reconhecido o filho por uma das formas acima aludidas, do registro de nascimento já
aberto pela mãe constará o nome do pai e avós paternos, bem como o novo nome do
reconhecido, se modificado, desde que haja concordância do filho. Da certidão do Registro Civil
não poderá mencionar a circunstância de ter o filho nascido do casamento ou de relação
extramatrimonial, salvo a requerimento do próprio interessado ou em virtude de determinação
judicial.
O artigo 1.614 permite ao filho impugnar o reconhecimento nos quatro anos que se
seguirem à maioridade, ou à emancipação. Estamos, pois, frente a uma ação de impugnação de
reconhecimento, que terá como causa de pedir a falta de sinceridade do declarante, bem como a
assertiva de que o reconhecimento veio de quem não é o verdadeiro pai.
Diante do princípio da igualdade e não-discriminação entre filhos, tem legitimação à
propositura da ação de impugnação de reconhecimento também o filho havido do casamento.
4. Da ação de vindicação do estado de filiação ou de vindicação da
paternidade.
Não obstante o nome da ação não seja sequer necessário em uma petição inicial, segundo
artigo 282 do Código de Processo Civil, entendemos mais técnica a distinção entre ação de
vindicação do estado de filiação, se ajuizada pelo filho, ou ação de vindicação do estado de
paternidade, se ajuizada pelo pai, quando se busca a prevalência das presunções do estado de
filho, advindo do casamento, acima discutidas.
Portanto, a ação investigatória de paternidade seria ofertada quando não estiverem em
discussão aludidas presunções, seja no que tange aos filhos nascido durante o casamento (fora
das presunções) ou filhos fora do matrimônio. Porém, sabemos que, na prática, prevalece apenas
a ação investigatória de paternidade, o que não leva, evidentemente, à inépcia da inicial, uma vez
presentes a causa remota e a causa próxima (fatos e fundamentos jurídicos do pedido).
Assim, negada a condição de filho, em razão da presunção legal da paternidade (filho
nascido durante o casamento dos pais) poderá ele ajuizar, contra o pai presumível, “ação de
vindicação do estado de filiação”, que é imprescritível e pode ser intentada pelo filho enquanto
viver, passando aos seus herdeiros, se morrer incapaz ou na pendência da lide.
No caso de o filho estar registrado em nome de outrem, mister que este registro seja
primeiramente desconstituído. Não há como permitir apenas a ação de vindicação do estado de
filiação, sob o argumento de que é efeito da procedência deste pedido a desconstituição do
registro anterior, eis que tal entendimento despreza, com relação ao pai registral, o devido
processo legal. Aliás, prevalecesse tal entendimento, seria possível que um pai, em visita ao filho
em final de semana, fosse somente naquele momento avisado de que não é mais o genitor
daquela criança.
Maria Berenice Dias8 afirma que, “sob o argumento de que a procedência da ação
investigatória implica, necessariamente, a anulação do registro anterior, seja pela natureza da
8
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5ª. ed.São Paulo:Revista dos
Tribunais, 2009, p.362-363
sentença, seja pela presunção relativa imanente dos registros públicos, pacificou-se, no âmbito do
STJ, o entendimento de que não se exige prévia desconstituição do assento de nascimento para
que se viabilize a perquirição da verdade biológica.” Entretanto e pelos motivos aduzidos no
parágrafo anterior discordamos, frontalmente, de tal orientação.
Assim e em obediência ao devido processo legal, deverá ser ajuizada ação negatória de
paternidade contra o pai registral cumulada com ação de vindicação do estado de filiação que,
por sua vez, poderá ser cumulada com alimento.
Nota-se que, se a cumulação da ação de vindicação do estado de filiação com a de
alimentos modifica a competência, que seria a do domicílio do réu, para o domicílio do
alimentante (autor), conforme Súmula 01 do Superior Tribunal de Justiça.
Porém, observa-se que o artigo 7º, da Lei nº 8.560/92, permite ao Juiz, de ofício, fixar, na
sentença, alimentos para o autor da ação, que deles necessite. Assim, a Súmula 01 também
deverá ser observada, mesmo que não haja pedido de alimentos, se a parte requerente não
dispensar a verba alimentícia, expressamente, na própria inicial.
Entendemos que o artigo antes citado se destina tanto à ação de vindicação do estado de
filiação como à ação investigatória de paternidade. Os alimentos, caso a parte autora necessite,
devem ser automaticamente estipulados. Desde o advento da Lei nº 8.560/92, os alimentos
passaram a ser efeitos da sentença vindicatória ou declaratória de paternidade, se o reconhecido
deles carecer.
A colocação acima não macula o contraditório, eis que o advogado, ao apresentar defesa na
ação e vindicação ou declaratória de paternidade deve, necessária e automaticamente, enfrentar
a questão envolvendo aos alimentos, sabendo que eles poderão ser fixados na sentença,
mormente quando a parte autora está amparada pela assistência judiciária, cabal demonstração
de necessidade, desde a propositura da ação.
Porventura julgado procedente o pedido vindicatório ou declaratório de paternidade, os
alimentos, em consonância com a Súmula 277 do Superior Tribunal de Justiça, são devidos desde
a citação, inclusive no caso de fixação dos alimentos, de ofício, permissão do artigo 7º, da Lei
8.560/92. E, uma vez retroagidos os alimentos à data de citação, não há aplicação, imediata, da
Súmula 309 do Superior Tribunal de Justiça, a definir o que seja dívida pretérita, para fins de
execução indireta
Com efeito, a Súmula 309 diz que dívida pretérita alimentar é aquela que ultrapassar três
meses, a contar do ajuizamento da ação. Porém, aludida Súmula tem aplicação imediata, quando
já fixados, imediatamente os alimentos, inclusive em sede de provisórios. Porém, se os alimentos
vieram a ser fixados, “ex vi” do disposto no art. 7º da Lei 8.560/92, somente na sentença, nos
autos de uma ação vindicatória ou declaratória de paternidade, cuja tramitação perdurou, por
exemplo, de 36 (trinta e seis) meses, o autor poderá executar, com pedido de prisão, todo o
crédito, até três meses após a prolação da sentença, cujo recurso será, caso haja apelação,
recebido apenas no efeito suspensivo. Neste caso não há que se falar em dívida pretérita, eis que
antes a dívida não podia ser exigida. Sequer existia.
Evidentemente que outro seria o entendimento, caso os alimentos fosse estipulados, em
antecipação de tutela, dado que, a partir de então, há exigibilidade imediata da verba alimentar.
E, na ação de vindicatória de paternidade, os alimentos podem ser tranquilamente estipulados,
em antecipação de tutela, em razão da presunção de paternidade. Porém, em se tratando de
ação de investigação de paternidade, uma vez ausente a presunção antes citada, necessário a
presença dos requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil, para fixação dos alimentos
provisórios.
Ressaltamos, neste momento, que a antecipação de tutela não necessariamente deverá ser
pleiteada na petição inicial. Não existindo os requisitos exigidos pelo artigo 273 do Código de
Processo Civil, deve-se aguardar o momento oportuno para requerê-la. Na ação investigatória de
paternidade, realizado o exame de DNA, caso positivo, surge o momento para requerer os
alimentos provisórios ou, não existindo tal exame ou outra prova documental a comprovar a
paternidade, após a audiência de instrução e julgamento.
Caso seja o pai que ajuíze a ação, para que prevaleça a presunção advinda do casamento, a
ação será de vindicação do estado de paternidade e também deverá ser cumulada com a
negatória de paternidade, se porventura o filho for registrado em nome de outrem .
Para o ajuizamento da ação de vindicação do estado de filiação, o autor deverá comprovar:
a data do nascimento coincidindo com o estado de casados dos pais e a identidade da pessoa em
relação à criança nascida daquele casamento, apresentado para tanto: certidão do casamento dos
pais, registro de nascimento do filho, ou outros meios que a supram: registro hospitalar, escritos
da família etc. No curso da lide poderá ser realizada prova técnica (exame de DNA) e inquiridas
testemunhas.
Fixados os alimentos, na ação vindicatória ou declaratória de paternidade, o recurso será
recebido apenas no efeito devolutivo, permitindo a execução imediata dos alimentos, inclusive
aplicando-se a Súmula 309 do Superior Tribunal de Justiça.
Com relação ao exame de DNA, diz a Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça: “em ação
investigatória de paternidade, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção
juris tantum de paternidade.”. Posteriormente, foi acrescentado no artigo 2º da Lei nº 8.560/92 o
parágrafo único, a determinar que, “a recusa do réu em submeter ao exame de código genético – DNA
gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.”.
Aludida Súmula e mencionado dispositivo legal carecem de maior reflexão. Na verdade, a partir do
momento em que o suposto pai não se submeter ao exame de código genético - DNA, há inversão do ônus
de prova. É o requerido, a partir de então, pai, salvo se o mesmo provar o contrário, no curso do processo.
Portanto, não há possibilidade, mesmo que o suposto pai não conteste a ação investigatória
de paternidade e, intimado pessoalmente, não compareça ao exame de DNA, de julgamento
antecipado da lide, sob pena de cerceamento de defesa. O momento para o requerido, após
aludida inversão do ônus probatório, comprovar que não é o pai é até a audiência de instrução e
julgamento, inclusive através de testemunhas.
Ouçamos discordar tanto a Súmula 301 como do parágrafo único do artigo 2º da Lei nº
8.560/92. Entendemos perfeitamente possível obrigar o suposto pai a se submeter-se ao exame
de DNA. O entendimento de que ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo é falho e
cômodo. Ora, o suposto pai, ao contestar a ação, negou a paternidade. O DNA apenas
comprovará tal fato, em favor do réu.
Depois, no confronto entre possíveis princípios, de prevalecer, naquele momento, o do
melhor interesse da parte autora, mormente se for criança ou adolescente, em descobrir sua
ascendência paterna.
5. Ação declaratória de investigação de paternidade e de maternidade
Conforme dito antes, a ação de investigação de paternidade ou de maternidade é a
corretamente ofertada quando não se discute presunções advindas do casamento.
O artigo 363 do Código Civil de 1916 dava legitimação ao filho, que chamava de natural,
para propor ação declaratória de investigação de paternidade, desde que fundada nos seguintes
fatos: concepção do filho durante o concubinato da mãe com o pretenso pai; coincidência da
concepção com o rapto da mãe pelo suposto pai, ou suas relações sexuais com ele; existência de
escrito do pretendido pai, reconhecendo expressamente a paternidade.
Assim, os então rotulados de filhos “adulterinos” e “incestuosos” não podiam investigar a
paternidade no regime do Código Civil de 1916. Entretanto, pelo Decreto-lei nº 4.737/42, foi
permitido ao filho “adulterino”, após o “desquite” ajuizar ação de investigação de paternidade. A
jurisprudência entendeu, em uma interpretação extensiva, que no lugar de “desquite”, apenas,
era de se considerar a dissolução da sociedade conjugal, em qualquer uma de suas formas, para
que qualquer dos cônjuges reconhecesse o filho havido fora do matrimônio e ao filho para propor
ação de paternidade ou maternidade.
Entretanto, com a Constituição de 1988, que proibiu qualquer designação discriminatória
(art. 227, § 6º) entre os filhos, não há mais obstáculo para que o filho, advindo ou não do
casamento, possa ofertar ação de pesquisa da paternidade biológica ou até mesmo socioafetiva.
Havendo cumulação de pedido, investigação e alimentos, pela Súmula nº 1, do Superior
Tribunal de Justiça, a ação deverá ser proposta no foro do domicílio ou residência do
alimentando. Esta jurisprudência adveio do disposto no artigo 100, II, do CPC, a determinar que a
ação de alimentos deverá ser proposta no foro da residência ou domicílio do alimentando. A
reforçar o entendimento sumulado do STJ existe o artigo 7º da Lei 8.560/92, a permitir que o juiz,
ao julgar procedente o pedido declaratório de paternidade fixe, independentemente de pedido
expresso da parte necessitada, os alimentos.
Trata-se de competência relativa, a impedir, ainda segundo Súmula 33 do Superior Tribunal
de Justiça, que o juiz, de ofício, decline da competência. Há, pois, necessidade de o réu ofertar o
incidente de exceção de incompetência relativa, sob pena de haver prorrogação da competência.
A ação de investigação de paternidade ou maternidade deverá ser proposta pelo
investigante, pessoalmente, que, se menor, deverá ser representado ou assistido pelo
representante legal, geralmente, nestes casos, a mãe, que detém a guarda, de fato, do
investigante, desde o nascimento. Entretanto, pelo artigo 1.606 do Código Civil, se o investigante
morrer menor ou incapaz, também eles poderão ajuizar ação, como substituto processual.
Pelo parágrafo único do artigo 1.606, os herdeiros prosseguiram não ação iniciada pelo
filho. Trata-se do fenômeno processual de substituição de parte.
Entendemos, apesar de a questão na jurisprudência ainda não ser pacificada, que o
nascituro, representado pela mãe, tem legitimação ativa na ação investigatória de paternidade,
inclusive cumulada com alimentos.
Acerca da legitimidade do nascituro para o ajuizamento de ação na busca da paternidade,
Dimas Messias de Carvalho9 esclarece: “questão não abordada pela maioria dos autores e pouco
comum nos tribunais, refere-se à capacidade do nascituro de postular investigatória de
paternidade, especialmente em razão das inúmeras despesas que antecedem o parto, arcadas
exclusivamente pela mãe, já que o art. 2º do Código Civil resguarda, desde a concepção, os
direitos do nascituro. Apesar da questão não ser pacífica, Bertoldo Mateus de Oliveira Filho,
citando diversos julgados e doutrinas, orienta no sentido de que ao nascituro assiste capacidade,
no plano processual, para ser parte em ação investigatória, proposta pela mãe, representando
aquele que investirá na titularidade da pretensão de direito matéria, até então apenas uma
expectativa resguardada, subordinando seus direitos à condição de nascer com vida.”.
Porém, com a chegada da Lei nº 11.804, de 5 de novembro de 2008 (Lei dos Alimentos
Gravídicos), cremos que a questão antes enfrentada restou superada, em parte. Assim e pela
aludida lei, a mãe será a autora na ação de alimentos gravídicos e, após o nascimento, a criança
assume a titularidade, ocorrendo substituição processual automaticamente, já que estes
alimentos, consoante o disposto no parágrafo único do artigo 6º desta lei ficam convertidos em
pensão alimentícia.
Entretanto, nota-se que tal situação, pagamento da verba alimentícia, poderá perdurar por
anos, sem que haja discussão sobre a paternidade. Assim, entendemos que, caso o alimentante
não proponha ação de impugnação ou negatória de paternidade, logo após o nascimento do
alimentado, este, nos próprios autos da ação de alimentos, poderá requerer expedição de
mandado para registrar o alimentante como pai dele, a exemplo do que acontecia quando não
era possível ajuizar ação investigatória de paternidade contra homem casado, até o advento da
Constituição de 1988. Entretanto, possível era o ajuizamento da ação de alimentos, previsto no
9
Carvalho, Dimas Messias de. Direito de Família. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 314.
artigo 4º da revogada Lei 883/43. Desfeito o matrimônio, o parágrafo único do artigo 4º da lei
8834/43 permitia que, nos próprios autos da ação de alimentos fosse expedido mandado para
registro daquele alimentante como pai do alimentado.
Mesmo não constando da Lei de Alimentos Gravídicos tal permissão, entendemos que outro
não poderá ser o entendimento jurisprudencial. Imaginemos, por exemplo, que, durante 20 anos
o alimentante pagou, mensalmente, alimentos, fixados desde a gravidez da mãe do alimentado.
Porém, morrendo o alimentante, absurdo é exigir, anos depois, que o alimentado ajuíze ação
investigatória de paternidade contra os herdeiros do falecido alimentante.
Tem legitimação extraordinária, como substituto processual, para propor ação
investigatória de paternidade, ditada pela Lei nº 8.560/92, o Ministério Público, no caso de
registro de nascimento de menor, apenas com a maternidade estabelecida, desde que a mãe
queira indicar o suposto pai perante o Oficial de Registro Civil.
Réu na ação investigatória de paternidade é o suposto pai, se vivo, ou os herdeiros, se
falecido, que, dependendo do regime de bens (artigo 1.829 do CC), terá também a viúva como
herdeira concorrente10. Assim, não tem o espólio legitimidade passiva na ação investigatória de
paternidade.
O réu poderá alegar, na contestação da ação declaratória de paternidade, impossibilidade
jurídica do pedido se, por exemplo, o filho foi concebido durante o casamento de sua mãe com
outro homem, se presente uma das presunções acima mencionadas. No mérito, poderá o
investigado demonstrar a impossibilidade material da coabitação, bem como a impotência
coeundi e generandi, se existente no momento da concepção do filho. Também poderá o réu
alegar a exceptio plurium concubentium, ou seja, demonstração de que no período legal da
concepção do investigante (os primeiros 120 dias, dos 300 que antecederam ao nascimento – art.
1.597, II), a mãe teve relações com outro homem. Entretanto, tal defesa deverá ser afastada se o
pretenso pai recusar a submeter-se ao exame do DNA.
A discussão hoje é sobre a recusa do suposto pai de se submeter ao exame de DNA,
principalmente considerando o entendimento de que não pode o juiz obrigar as partes a
submeterem-se a este exame. Do Código Civil, nos artigos 232 e 232, reforçados pela súmula 301
do STJ e parágrafo único do art. 2º-A da Lei 8.560/92, conclui-se que a recusa do suposto pai em
submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade. Assim, que nos
parecer que, se o suposto pai não comparece ao exame de DNA, desde intimado pessoalmente,
haverá inversão do ônus de prova, ou seja, restará ao investigado demonstrar que não é o pai do
investigante.
10
CARVALHO, Newton Teixeira. Principais inovações do NCC no direito de família. Anais do IV
Congresso do IBDFAM, P. 475
Entretanto, se realizado o exame de DNA, de notar-se que tal prova não é absoluta, ou seja,
deverá ser confrontada com as demais e poderá até mesmo ser rechaçada. Fosse outro o
entendimento, com a realização do exame e juntada do laudo aos autos, após oitiva das partes,
poderia haver o julgamento antecipado da lide. Entretanto e sob pena de cerceamento de defesa,
haverá necessidade, na ação de investigação de paternidade, de audiência de instrução e
julgamento, inclusive com oitivas de testemunhas, se arroladas ou se referidas, hipótese em que o
juiz, do ofício, poderá inquiri-las.
Portanto, o exame de DNA é mais uma prova, dentre várias outras, que poderão ser
colhidas no curso da instrução. Nenhuma é mais importante do que a outra, competindo o juiz,
através de seu livre convencimento motivado, desprezar a que entender fora do contexto do
conjunto probatório, inclusive o exame de DNA, eis que, pelo art. 332 do Código de Processo Civil,
todos os meios de provas legais e os moralmente legítimos são hábeis para provar a verdade,
ainda que não especificados naquele Código.
Também como meio de prova e ainda alicerçado no artigo 332 do Código de Processo Civil
entendemos que há que ser considerada posse de estado de filho. Caracteriza-se, na doutrina, a
posse de estado de filho se o investigante traz e usa nome do investigado e dele recebe
tratamento como filho, tanto em casa como na sociedade, a ponto de todos que conhecem a
família considerar que se trata de relacionamento entre pai e filho.
A união estável e também o concubinato devem ser considerados como provas em uma
ação de investigação de paternidade.
E, julgado procedente o pedido declaratório da ação de investigação de paternidade
cumulada com ação de alimentos, a verba alimentar é devida a partir da citação, conforme
Súmula 277 do Superior Tribunal de Justiça e que está em consonância com o efeito “ex tunc” das
ações declaratórias. Poder-se-ia, argumenta que, neste caso os alimentos retroagiriam à data do
nascimento do investigante. Entretanto, não podemos olvidar que é com citação que o devedor é
colocado em mora.
A Primeira Câmara do Tribunal de Justiça de Minas Gerais tem entendimento idêntico, ao
ementar: “Segundo a melhor exegese que o Intérprete e aplicador da lei pode extrair do
conjunto normativo integrado pelos artigos 2º e 13º, § 2º, da Lei nº 5.478/68, e pelo Arrigo 7º
da Lei nº 8.560, de 19/12/92, em se tratando de ação de investigação de paternidade, cumulada
com ação de alimentos, a condenação do réu ao pagamento de prestação alimentícia, embora
tenha como pressuposto um provimento declaratório de paternidade a ele atribuída, retroage
à data da citação, quando o mesmo foi constituído em mora “. (Embargos Infringentes nº
000.230.848-4/01 na apelação nº 000.230.848-4.00, julgado em 27/11/01, Relator: Des. Francisco
Lopes de Albuquerque).
No registro de nascimento não se fará, no momento da averbação dos nomes dos avôs
paternos e do pai, qualquer referência à natureza da filiação, por exigência Constitucional, a
proibir designações discriminatórias. Também das certidões de nascimento não constarão indícios
de haver sido a concepção decorrente de relação extraconjugal (art. 5º e 6º da Lei nº 8.560/92).
O filho tem o direito de usar o sobrenome do pai.
O mandado com o novo nome do filho, nomes dos avôs paternos e do pai, deverá ser
levado ao Registro de Nascimento para ser averbado à margem do assento de nascimento ou para
lavratura deste, se o filho ainda não era registrado e terá validade “erga omnes”.
Acerca da coisa julgada na ação de investigação de paternidade, temos o seguinte
entendimento, considerando o direito de investigar a paternidade é imprescritível: se a ação foi
ajuizada antes da existência do exame de DNA, não há que se falar em coisa julgada. Ofertada a
ação após o advento do exame de DNA a sentença transitará em julgado, no caso de recusa de
alguma das partes em se submeterem ao exame. Para tanto e independentemente de existir ou
não contestação, as partes deverão ser intimadas, pessoalmente, para comparecimento no
laboratório. Não comparecendo, caracterizada estará a recusa e, por conseguinte, a ausência de
tal prova não é obstáculo o trânsito em julgado da sentença.
Sobre o tema, o Desembargador Francisco de Assis Figueiredo, profundo conhecedor do
Direito de Família em Minas Gerias, assim se pronunciou, com a clareza e sensibilidade que lhe é
peculiar, no Agravo Regimental nº 1.0701.03.039620-7/002, publicado no Diário do Judiciário de
Minas Gerais, em data de 1º de Maio de 2004:
“tendo sido a ação investigatória de paternidade julgada improcedente por falta de prova,
à investigante tem sido reconhecida a possibilidade de novo ajuizamento, pautado no
entendimento jurisprudencial do STJ de relativização da coisa julgada, de que, nas atuais ações
rescisórias, o exame do DNA, mesmo somente realizado e obtido agora, ser entendido como
documento novo (art. 485 do CPC) capaz de justificar a nova ação. Este novo entendimento,
aplicado no campo do Direito de Família, é fruto do reconhecimento do Direito Real da
Verdade, que deve inspirar o processo, bem como e também da proteção integral do Direito
Personalíssimo da Pessoa. Em sede de investigatória, deve estar o agravante advertido para o
teor dos artigos 231 e 232 do Novo Código Civil.”.
6 Ação negatória de maternidade no casamento
A “maternidade”, que sempre é certa (mater semper certa est), em razão de notórios sinais
exteriores (gravidez, parto, aleitamento, educação), pode ser reconhecida, em documento ou no
assento de nascimento e até mesmo por testamento. Não havendo o reconhecimento, o filho
poderá propor ação investigatória de maternidade, com utilização de todos os meios de prova em
direito permitidos.
A maternidade, pelo artigo 1.608 do Código Civil, somente poderá ser impugnada se
provada a falsidade “do termo ou das declarações nele contida”.
Não há previsão, no Código Civil, sobre “contrato de gestação” ou barriga de aluguel ou,
conforme anota Maria Berenice Dias11, gestação por substituição, justificando: “Gestação por
conta de outrem, maternidade por substituição ou sub-rogação são expressões que nada mais
significam do que a conhecida barriga de aluguel. Porém, apesar do nome, é vedada
constitucionalmente a comercialização de qualquer órgão, tecido ou substância (CF 199, § 4º).
Assim, também é proibido gestar o filho alheio, mediante pagamento. A gestação por substituição
seria um negócio jurídico de comportamento, compreendendo para a “mãe de aluguel”
obrigações de fazer e não fazer, culminando com a obrigação de dar, consistente na entrega do
filho. Como uma criança ao pode ser objeto de contrato, a avença seria nula, por ilicitude de seu
objeto (CC 104 II). Também se poderia ver configurado ilícito penal, que pune dr parto alheio côo
próprio e registrar como seu filho de outrem (CP 242). “
Discordamos de tal colocação. Na verdade, o artigo 199 § 4º da Constituição Federal há que
ter outra interpretação. Tem por escopo proibir a comercialização “de qualquer órgão, tecido ou
substância”, desde que em prejuízo às próprias partes ou também desde que macule o princípio
da dignidade da pessoa humana. Na gestação por substituição nada disso ocorre. Tudo acontece
com anuências das próprias partes, em benefício do casal e da futura criança. Assim, entendemos
perfeitamente possível este contrato, independentemente de ser gratuita ou não a cessão útero.
Ressalte-se que a Resolução 1.358/1992, do Conselho Federal de Medicina, admite cessão
temporária do útero sem fins lucrativo, desde que a cedente seja parente até o segundo grau
(mãe, avó, neta ou irmã) da mãe genética.
Entretanto, conforme ainda afirma Maria Berenice Dias12 “a possibilidade de uso de útero
alheio elimina a presunção mater semper certa est, que é determinada pela gravidez e pelo parto.
Em conseqüência também cai por terra a presunção pater est, ou seja, que o pai é o marido da
mãe. Assim, quem dá à luz não é a mãe biológica e, como o filho não tem sua carga biológica,
poderia ser considerada, na classificação leal (CC 1.593) como “mãe civil”.
A ação negatória de maternidade tem por escopo desconstituir a maternidade inscrita no
registro ou reforma do assento de nascimento tem fundamentos próprios. Há necessidade da
prova do “erro ou falsidade” das declarações nele contidas (art. 1.604 e 1.608).
Assim, a negatória da maternidade poderá ocorrer provando que determinada pessoa não é
a que nasceu da mulher (falta de identidade), bem como que àquela mulher não teve aquele filho,
ou nunca teve filho nenhum como, por exemplo, no caso de simulação de parte. Também poderá
ser provada a falsidade do registro ou a substituição do recém-nascido. A ação é imprescritível e
pode ser intentada por quem tenha ou prove ter legítimo interesse.
11
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5ª. ed. São Paulo:Revista dos
Tribunais, 2009, p.336-337.
12
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5ª. ed. São Paulo:Revista dos
Tribunais, 2009, p.337.
Caso a mãe biológica, cujo filho foi registrado em nome de outra mulher, queira ajuizar ação
declaratória de maternidade, poderá cumular as ações, negatória de paternidade, a ser ofertada
contra a mãe biológica, com a investigatória de maternidade, a ser ofertada contra o filho. A
maternidade socioafetiva poderá ser suscitada, em defesa.
7 Ação negatória e ação de impugnação de paternidade no casamento
Filiamos, por entender mais técnico, à corrente que distingue a “ação negatória” daquela
destinada a “impugnar a paternidade”. Na ação negatória de paternidade o objetivo é negar o
status de filho ao que goza da presunção decorrente da concepção na constância do casamento.
A ação de impugnação de paternidade seria ofertada quando o filho, mesmo nascido durante o
casamento, não estivesse sob o manto das presunções ou com relação aos filhos nascidos fora do
casamento.
A esse respeito, ressaltamos, no aspecto processual, o que dissemos acima, com relação à
ação de vindicação do estado de filiação ou do estado de paternidade e ação de investigação de
paternidade.
Conforme doutrina Maria Helena Diniz13 “a presunção da paternidade no casamento não é
juris et de jure, mas juris tantum ou relativa, no que concerne ao pai, que pode elidi-la provando
o contrário.”, através, acrescentamos nós, da ação negatória de paternidade.
Assim, para se desconstituir a relação de filiação, advindo da presunção da paternidade, há
a ação negatória da paternidade. Não é correto falar-se em ação de anulação do registro civil, o
que deslocaria, inclusive, a competência dos Juízes das Varas de Família para as Varas de Registros
Púbicos. É efeito de sentença de procedência do pedido, desconstituir o registro.
Não é exclusivo do marido ou de seu representante, se incapaz, o direito de negar a
paternidade do filho nascido de sua mulher. A legitimação é também do próprio filho, que poderá
provar erro ou falsidade no registro (art. 1.604).
No tocante à negatória de paternidade, resultante de inseminação homóloga (art. 1.597, I e
II), deverá o pai comprovar que o profissional ou o hospital utilizaram do sêmen que não foi o
dele. Entretanto, na inseminação heteróloga (art. 1.597, V) se admite a contestação da
paternidade, somente no caso de falsidade material ou ideológica na autorização do pai para que
ela ocorresse.
Dimas Messias de Carvalho14 acerca da ação negatória de paternidade no caso de
inseminação artificial heteróloga, deixa expresso que “o inc. V15 prevê concebidos no casamento
os filhos havidos por inseminação artificial heteróloga, utilizando material genético de um doador,
exigindo prévia autorização do marido. Neste caso, face à presunção legal, não há que se
13
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 22. ed. São
Paulo:Saraiva, 2007, V.5, p. 428.
14
Carvalho, Dimas Messias de. Direito de Família. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 303.
15
Inciso V do artigo 1.597 do Código Civil.
questionar falsidade no assento do registro de nascimento, inovando o código ao admitir a
paternidade socioafetiva na constância do casamento nas mesmas condições da biológica. Assim,
a paternidade jurídica é reconhecida independentemente da biológica, entretanto, é necessária a
autorização consciente do marido para inseminação de sua mulher com material genético de
outro homem, posto que se transforma no pai legal da criança; caso contrário, se foi enganado ou
não consentiu, poderá ajuizar ação negatória de paternidade.”.
A ação negatória de paternidade tem por escopo desconstituir a paternidade constante do
registro ou reforma do assento de nascimento tem fundamentos próprios. Há necessidade da
prova do “erro ou falsidade” das declarações nele contidas (art. 1.604 e 1.608).
A jurisprudência tem admitido a legitimação de alguns parentes do filho para propor ação
negatória de paternidade, tais como os avôs paternos, desde que haja falsidade ideológica; dos
irmãos do falecido, tios do menor, por alegada fraude ou simulação.
Pelo artigo 1.599 do Código Civil a prova da impotência do cônjuge ilide a presunção de
paternidade. Portanto, se o marido comprovar que era impotente (impotência coeundi e
generandi) dentro do período legal da concepção do filho, a presunção legal da paternidade
restará desfeita.
Não caso de o marido, ao casar-se, conhecer a gravidez da mulher e ter conhecimento do
parto e também não se insurgir contra o registro da criança como se fosse filha do casal, não há
como admitir a impugnação da paternidade, posteriormente, por este pai. Porém, nada impede
que o pai biológico ajuíze ação de impugnação de paternidade contra o pai registral, cumulada
com ação investigatória de paternidade contra o filho e, inclusive, querendo, ofertando alimentos.
Evidentemente que em defesa o pai registral poderá suscitar a paternidade socioafetiva que, se
comprovada, levará à improcedência do pedido de impugnação prejudicando o segundo pedido,
de investigatória de paternidade.
São todas as ações acima denominadas de “ações de estado”, eis que têm por objetivo
conferir ou negar ao filho um status. A doutrina prevalente não admite o encerramento destas
ações por transação, com exceção, apenas, dos efeitos patrimoniais, que podem ser objeto de
transação.
Porém, é necessário, na atualidade, revermos os chamados direitos indisponíveis. Parecenos mais correto entendermos que, no processo, como procedimento em contraditório, não há
mais como defendermos a indisponibilidade do direito, entre particulares. Desde que haja
consenso, entendemos perfeitamente possível homologar acordo e colocar fim ao litígio.
Absurdo é ter que instruir o feito, ouvir testemunhas, protelar decisão de mérito, mesmo
havendo consenso entre as partes para finalização do processo. O direito do trabalho socorre-nos
nesta tese. Fora do Judiciário, o direito é indisponível. Ajuizada a reclamatória, acordos são
celebrados, com a devida homologação.
Também entendemos perfeitamente possível a desistência destas ações de estado, mesmo
que a parte autora seja menor. Não há que se falar, no caso, em renúncia de direito, eis que ao
qualquer momento a ação poderá ser novamente ajuizada. Depois, não permitir a desistência da
ação investigatória de paternidade, por exemplo, eis que a parte autora é menor de idade, poderá
até mesmo prejudicá-la. No momento a prova pode ser difícil ou impossível.
Também é chegado o momento de admitirmos a revelia nestas ações de estado. Com o
divórcio, principalmente após a EC/66, a revelia já é considerada. Com relação à ação declaratória
de investigação de paternidade, nota-se que o requerido poderá comparecer nos autos e declarar
pai do investigante. Ora, se devidamente citado, não apresentou o réu contestação nesta ação,
está o mesmo aceitando também os fatos, ou seja, é ele o pai e, por conseguinte, não quer
contestar. Entretanto e por conservadorismo, urge que este réu compareça nos autos,
concordando com o pedido, para somente depois homologar o acordo.
As sentenças nestas ações produzem efeitos erga omnes, isto é, ninguém poderá ignorar o
status definido na sentença.
8 Efeitos do reconhecimento da paternidade.
O reconhecimento da paternidade, que é irrevogável, incondicional, indivisível, tem
também efeito ex tunc, isto é, retroage ao dia do nascimento do filho, sem prejuízo das situações
jurídicas já definitivamente constituídas.
Tem legitimação para proceder a impugnação ou negatória de paternidade de paternidade,
o testador ou os herdeiros do falecido, tendo como causa de pedir os defeitos dos atos jurídicos
em geral.
Com relação à mãe, além dela própria poder fazer o reconhecimento, dentre os diversos
meios indicados no artigo 1.609 do Código Civil, outras pessoas também podem declarar o
nascimento no registro civil, autorizadas pelo art. 52 da Lei de Registro Público (Lei nº 6.015/73),
quais sejam: o pai, um parente, os administradores de hospitais, médicos e parteiras. É em razão
de terceiras pessoas poderem declarar a maternidade que o art. 1.608 do Código Civil dá
legitimação à mãe para impugnar a maternidade provando a falsidade do termo ou as declarações
nele contidas.
Ao filho, a partir do momento em que reconhecido, são atribuídos direitos, faculdades e
deveres de ordem pessoal e patrimonial. Assim, estará sob o poder familiar dos pais. Entretanto,
pelo artigo 1.611 do Código Civil, não será admitido no lar do que o reconheceu, sem a anuência
do outro cônjuge.
Pelo artigo 1.612, “o filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor
que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor
atender aos interesses do menor”. É a aplicação do princípio do “melhor interesse do menor”.
O filho tem o direito de usar o nome paterno e, se necessitar, poderá ajuizar ação de
alimentos contra o pai. Entretanto, se o necessitado for o pai, também nada impede que o ele
requeira alimentos contra o filho.
O artigo 1.698 do Código Civil determina que, se o parente, que deve alimentos em primeiro
lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer
os de grau imediato. E, se a ação for ajuizada contra apenas umas das pessoas obrigadas a prestar
alimentos, aos demais poderão ser chamadas a integrar a lide.
Acerca do disposto no artigo antes aludido, do qual adveio a chamada responsabilidade
avoenga, consta dos Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família16, que os avôs
maternos poderão ser chamados ao processo. Entendemos que, se o pai não puder arcar com os
alimentos no total ou em partes, o alimentado poderá ajuizar ação diretamente contra os avôs
paternos e estes têm a faculdade de chamar aos autos do processo os avós maternos.
Na jurisprudência há entendimentos de que, primeiro, há que ser proposta ação de
alimentos contra o pai e, demonstrada a impossibilidade deste de pagá-los, no todo ou em parte,
o neto poderá propor ação contra os avôs. Entretanto, temos entendimento de que, no interesse
do menor e diante da urgência dos alimentos, a ação poderá ser proposta diretamente contra os
avôs paternos e, conforme dito acima, poderão eles (faculdade) chamar ao processo os avôs
maternos ou até mesmo o pai da criança, no prazo de contestação.
Para ajuizar ação de alimentos diretamente contra os avôs, o neto deverá comprovar, nos
próprios autos desta ação, que o pai não tem condições de pagar a verba alimentícia de que
carece este descendente, no todo ou em parte.
9 Referências Bibliográficas:
ALVES, Leonardo Barreto Moreira (coord. e autor). Código das Famílias Comentado. Belo
Horizonte: Del Rey, 2009
BIANCA, C. Massimo. Diritto civile. La famiglia. Le successioni. 4. ed. Milano: Giuffrè. 2005.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5. ed. São Paulo:Revista dos Tribunais,
2009.
Carvalho, Dimas Messias de. Direito de Família. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009
CARVALHO, Newton Teixeira. Principais inovações do NCC no direito de família. In: PEREIRA
Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do IV Congresso do IBDFAM. Família e dignidade humana.
Belo Horizonte: IBDFAM, 2006.
16
CARVALHO, Newton Teixeira. Principais inovações do NCC no direito de família. Anais do IV
Congresso do IBDFAM, P. 475
FACHIN, Luiz Edson. Direito de família. Elementos críticos à luz do novo Código Civil Brasileiro.
2. ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2003.
GAGLIANO, Pablo Stolze. Filho, Rodolfo Pamplona. Das Relações de Parentesco. In: ALVES,
Leonardo Barreto Moreira (coord. e autor). Código das Famílias Comentado. Belo Horizonte:
Del Rey
LOBO, Paulo, Código Civil Comentado. São Paulo: Atlas. 2003.
LÔBO, Paulo Direito Civil – Famílias. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 22. ed. São
Paulo:Saraiva, 2007
TARTUCE, Flávio. A boa-fé no direito de família. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto
Alegre: Síntese, n. 39, 2006.
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil. Direito de família. 2. ed. São Paulo:
Método, 2007. v. 5.
TARTUCE, Flávio. As Verdades Parentais e a Ação Vindicatória de Filho. Retirado do site:
“http://www.tex.pro.br/tex/listagem-de-artigos/324-artigos-abr-2011/7962-as-verdadesparentais-e-a-acao-vindicatoria-de-filho1”, em 16/05/2011.
_______________ Publicado na Revista do IBDFAM n° 04- Jun-Jul/2008.