da constitucionalidade das cotas étnico-raciais nas

DA CONSTITUCIONALIDADE DAS COTAS
ÉTNICO-RACIAIS NAS UNIVERSIDADES
PÚBLICAS: DESVIRTUAMENTO DO PRINCÍPIO
DA ISONOMIA?
Lívia Ferreira1
“São todos iguais
E tão desiguais
uns mais iguais que os outros”.
(Humberto Gessinger)
RESUMO
O Supremo Tribunal Federal decidiu recentemente e por unanimidade
pela Constitucionalidade da adoção, pelas Universidades Públicas, do
sistema de cotas étnico-raciais. Reconhecida a repercussão social
deste julgado, o artigo objetiva analisar se a escolha do critério
étnico-racial para a concessão desta modalidade de ação afirmativa
encontra-se em consonância com o princípio constitucional da
isonomia.
PALAVRAS-CHAVE
Cotas Étnico-raciais, Ação Afirmativa, Discriminação, Isonomia.
ABSTRACT
The Supreme Court recently and unanimously decided by the
Constitutionality of the adoption by the public universities, the system
of ethnic and racial quotas. Recognized the social impact of this
judgment, the paper aims to examine whether the choice of ethnic and
racial criteria for granting this type of affirmative action is in line
with the constitutional principle of equality.
1
Bacharela em Direito e ex-pesquisadora do NIC da FENORD.
115
KEYWORDS
Ethnic and racial quotas, Affirmative Action, Discrimination,
Isonomy. Abtract
1. INTRODUÇÃO
Em
que
pese
ser
a
isonomia
um
princípio
de
constitucionalidade induvidosa, e de ter a atual Constituição Federal
em seu artigo 5º expressamente enunciado que “todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, é possível afirmar
que nem todo tratamento desigual ofende ao mandamento
constitucional de igualdade. Por mais paradoxal que essa última
afirmação possa parecer, a igualdade de tratamento, no sentido
constitucional, pressupõe o respeito às diferenças.
Em uma primeira acepção do princípio da igualdade – a
formal – diante de iguais, não é lícito dispensar tratamentos díspares
ou criar privilégios capazes de desequilibrar indivíduos que se
encontrem em idêntica situação. Contudo, a noção de igualdade no
texto constitucional transcende à idéia de igualdade formal,
permitindo, ou melhor, exigindo, que tratamentos disformes sejam
dispensados a indivíduos que estejam em diferentes posições, como
mecanismo de igualação de diferentes (igualdade material).
Nesse sentido, é celebre a afirmação atribuída a Aristóteles de
que a verdadeira igualdade consiste em tratar os iguais de forma igual
e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades.
116
Dessa forma, nem todo tratamento uniforme dispensado pelo
legislador poderá ser considerado constitucional, como também, nem
todo tratamento desigual será, por si só, considerado ofensivo ao
princípio da isonomia. Anuindo com essa idéia, Hans Kelsen ao
ressaltar:
A igualdade dos sujeitos na ordenação jurídica,
garantida pela Constituição, não significa que estes
devam ser tratados de maneira idêntica nas normas e
em particular nas leis expedidas com base na
Constituição. A igualdade assim entendida não é
concebível: seria absurdo impor a todos os indivíduos
exatamente as mesmas obrigações ou lhes conferir
exatamente os mesmos direitos sem fazer distinção
alguma entre eles, como, por exemplo, entre crianças e
adultos, indivíduos mentalmente sadios e alienados,
homens e mulheres. (KELSEN apud MELLO, 2001, p.
11)
A interpretação literal do caput do art. 5º, da CF/88, em
especial da expressão “sem distinção de qualquer natureza”,
caminharia no sentido de afastar a noção substancial de igualdade
(igualdade
material).
Entretanto,
conceber
o
mandamento
constitucional da isonomia apenas pelo prisma formal acabaria por
consagrar sérias e intoleráveis injustiças, aumentando ainda mais os
desníveis existentes entre os indivíduos. Além disso, não se pode
desconsiderar que a própria Constituição prevê como um dos
objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a redução
das desigualdades sociais (art. 3º, III, da CF) e a promoção do bem de
todos (art. 3º, IV, CF).
117
Alexandre de Moraes (2008), por exemplo, enfatiza serem
vedadas diferenciações arbitrárias, discriminações despropositadas ou
absurdas, em que o elemento desigualador não presta qualquer
serviço a uma finalidade juridicamente protegida, pois diferenciações
desse tipo ofenderiam ao ideal de Justiça.
Mas afinal de contas “quem são os iguais e quem são os
desiguais? (MELLO, 2010, p. 11)”. Talvez seja a resposta à essa
indagação o ponto nodal do conteúdo jurídico do princípio da
igualdade, já que a idéia de que tratamentos diferenciados são lícitos,
desde que capazes de igualar indivíduos que se encontrem em
situações diferentes. Enfim, definir quem são os iguais e quem são os
diferentes é uma tarefa árdua, porém indispensável para correta
compreensão do mandamento de isonomia.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1. NINGUÉM É DE NINGUÉM
Apesar de existirem diferenças óbvias entre os indivíduos, até
mesmo porque “ninguém é igual a ninguém”, é necessário perquirir
se essas diferenças podem ser consideradas como juridicamente
relevantes. Isso porque nem toda diferença entre os indivíduos pode
ser colhida como critério legítimo para tratamentos legislativos
díspares. Apenas nos casos em que existir um fator de desigualação
comum a um grupo de indivíduos, que os coloca em uma situação de
inferioridade em relação aos demais, é que a legislação poderá, de
118
forma válida, dispensar tratamento diferenciado àqueles indivíduos
pertencentes ao grupo em desvantagem, com vistas à sua promoção.
Mello (2010, p. 11-12) oferece um exemplo bastante
esclarecedor: apesar de homens altos serem diferentes de homens
baixos, a lei não pode estabelecer que devido à altura, apenas os altos
possam celebrar contratos de compra e venda. Em contrapartida, a
estipulação para os soldados de altura mínima de um metro e oitenta
para fazer parte da “guarda de honra” em cerimônias militares oficiais
não soa descabida. Isto porque a altura não apresenta uma relação
lógica com a celebração de contratos capaz de fazer com que
indivíduos de baixa estatura encontrem dificuldades na realização de
negócios jurídicos daquele jaez. Porém, é inegável que uma estatura
mais avantajada imponha mais respeito, o que apresenta uma relação
bastante lógica com a função exercida pela guarda de honra.
A própria Constituição com o objetivo de proteger certos
grupos estabelece tratamentos diferenciados. O fez, por exemplo, com
as mulheres, as crianças, os adolescentes, o idoso, os índios e os
trabalhadores. O constituinte identificou o fator de desigualação e, a
partir dele, criou normas capazes de compensar os desníveis entre os
membros desses grupos e o restante da sociedade. Ao constatar,
exempli gratia, a disparidade entre a quantidade de mulheres e
homens no mercado de trabalho, devido a questões históricas e
sociais de subordinação da mulher ao homem (sociedade patriarcal),
tratou a Constituição de estabelecer no art. 7º, XX, não apenas a
proteção do mercado de trabalho da mulher, como também a previsão
119
de incentivos específicos para o acesso a este mercado, nos termos da
lei.
Ao legislador também é dada a possibilidade de criar
tratamentos diferenciados. Aliás, como bem ressaltado por Celso
Antônio Bandeira de Mello (2010, p.11), “as leis nada mais fazem
senão discriminar situações”. Entretanto, o princípio da isonomia
limita a discricionariedade legislativa, vedando a elaboração de
normas cujo critério eleito para justificar o tratamento diferenciado
não seja adequado ao atingimento da finalidade perseguida pelo
Direito. Em suma, o princípio da isonomia cobra uma precisa
identificação do fator de discrímen, já que a falha em sua
identificação pode gerar, por exemplo, o agravamento dos desníveis
já existentes, a ineficiência da medida adotada ou até mesmo a
inconstitucionalidade da lei que dá suporte àquela medida.
O mesmo se diga em relação às demais autoridades públicas
que ao aplicarem a lei, nos casos concretos, deverão ter em conta o
princípio da isonomia, especialmente ao interpretar a lei e a
Constituição. Essa inteligência também se aplica ao particular, a
quem também é vedada a prática de condutas discriminatórias e
preconceituosas.
Na verdade, a implementação da igualdade material só pode
ser possível através de uma atuação conjunta de todos os Poderes e da
sociedade civil organizada, pois a mera edição de leis vedando
comportamentos discriminatórios não é medida, por si só, suficiente
para se atingir uma igualdade de fato entre os indivíduos. A lei fica no
120
plano normativo, a desigualdade no concreto, de modo que a
pretendida igualação somente pode se dar quando esses planos
efetivamente se tocarem. Dito de outro modo: a lei deve viabilizar a
ação niveladora; a lei sem essa ação é promessa retórica e vazia,
insuficiente para a concretização da igualdade material. Nesse
sentido, o ex-presidente dos Estados Unidos, Lyndon Johnson em
discurso
emblemático
na
Universidade
Howard,
enfatiza
a
importância da ação para integração de grupos marginalizados:
Você não pega uma pessoa que durante anos foi
impedida por estar presa e a liberta, trazendo-a para o
começo da linha de uma corrida e então diz: “você está
livre para competir com todos os outros” e, ainda acredita
que você foi completamente justo. Isto não é o bastante
para abrir as portas da oportunidade. Todos os nossos
cidadãos têm que ter capacidades para atravessar aquelas
portas. Este é o próximo e o mais profundo estágio da
batalha pelos direitos civis. Nós não procuramos somente
liberdade, mas oportunidades. Nós não procuramos
somente por equidade legal, mas por capacidade humana,
não somente igualdade como uma teoria e um direito,
mas igualdade como um fato e igualdade como um
resultado. (GOMES, 2001, p. 444).
E para viabilizar a igualdade material, transformando a
equidade legal em equidade de fato, existem políticas de integração,
conhecidas como ações afirmativas (afirmative actions) .
121
2.2. AÇÕES AFIRMATIVAS
Para Joaquim B. Barbosa Gomes, as ações afirmativas são
políticas públicas ou privadas, direcionadas para realização do
princípio constitucional da isonomia material bem como anular os
efeitos dos diversos tipos de discriminação racial, como os de gênero,
idade, compleição física, dentre outras (GOMES, 2001).
Os destinatários das afirmative actions são vítimas de um
processo histórico de discriminação e de marginalização, que as
privaram de iguais oportunidades em relação aos demais membros da
sociedade. Esse processo de exclusão social decorre do preconceito
introjetado no senso comum, imposto pela cultura, educação, religião
ou pelas tradições de um povo (CRUZ, 2005). As mulheres, os
indígenas, os negros e os portadores de deficiência, por exemplo,
sempre foram alvos desse injustificável processo de marginalização,
sentido nos mais diversos segmentos da sociedade, como no acesso à
educação superior, aos cargos públicos e empregos privados, na
representação política, entre outros (SARMENTO, 2010).
Segundo Bergmann (BERGMANN apud MOEHLECKE,
2002), três idéias motivam ações afirmativas, quais sejam: a)
combater a discriminação presente em determinadas áreas da
sociedade, b) reduzir a desigualdade que aflige as ditas minorias, e c)
promover a integração dos diversos grupos sociais através da
valorização da diversidade cultural formada por estes.
122
Portanto, estas ações objetivam atribuir às vítimas da
discriminação
uma
identidade
positiva,
evitando,
assim,
a
perpetuação de visões preconceituosas por parte do restante da
sociedade. Além do mais, é importante lembrar que, ao assegurar
igual acesso a bens socialmente valorizados, resgatam a dignidade
daqueles que sofreram violação a seus direitos, em decorrência da
discriminação.
No entanto, engana-se aquele que pensa que as políticas
afirmativas tem natureza meramente compensatória. É que para além
daquela nuance reparatória, essas políticas fomentam a construção de
uma sociedade plural e democrática.
Ressalta-se que, para alcançar o seu objetivo de inclusão
social, as ações afirmativas devem ser bem planejadas e aplicadas
temporariamente, pois não atacam a origem do problema da
discriminação e da desigualdade. A aplicação dessas políticas a longo
prazo, acabaria por colocar aqueles indivíduos que antes se
encontravam em uma situação de vulnerabilidade em uma situação de
privilégio não extensível aos grupos não abrangidos pela norma.
Assim, o momento certo para cessar a aplicação das cotas seria à
medida que surtissem os efeitos modificadores da distorção,
igualando os desiguais (MOREIRA, 2008).
Na verdade, essas ações constituem medidas paliativas
destinadas a evitar que as atuais vítimas da discriminação continuem
a conviver com a exclusão social. Não por outra razão que alguns
sustentam serem elas também emergenciais, pois não substituem a
123
adoção de medidas de longo prazo, que são o objeto das políticas
universalistas (e.g., a reforma na educação fundamental, na saúde e
medidas para uma distribuição de renda mais equitativa2. Enfim, as
ações afirmativas tão somente minimizam os deletérios efeitos da
marginalização, para os atuais membros da minoria contemplada por
ela.
Nesse sentido, é possível dizer que as políticas universalistas e
afirmativas devem caminhar juntas (SARMENTO, 2010). Isso
porque, muito embora as primeiras sejam capazes de promover
significativas melhorias para todos os integrantes da sociedade, elas
não têm como foco específico o incremento de chances para as
minorias. Para as minorias, os efeitos niveladores dessas políticas
universalistas só seriam sentido a longo prazo. As políticas
afirmativas, por sua vez, têm o poder de acelerar o processo de
nivelamento entre os mais diversos grupos sociais, já que se destinam
a atacar especificamente as disparidades entre eles. Enfim, elas se
destinam ao marginalizado de hoje, que não pode aguardar os lentos
resultados das ações universalistas, até mesmo porque não há
garantias de que aqueles resultados o alcançaria.
Por exemplo, pode-se comparar a exclusão sofrida pelas
minorias em determinados segmentos da sociedade a um grande corte
aberto no corpo de uma pessoa. Se esta nada fizer para tratá-lo, ele
2
Ministro Gilmar Mendes. Decisão Monocrática da Liminar, 2009. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=
186&processo=186> Acesso em: 12 de janeiro de 2011.
124
poderá cicatrizar sozinho. Só que este processo é lento, e sempre
haverá o risco de ocorrerem infecções ou outras complicações
capazes de piorar a situação do ferimento, em alguns casos,
colocando em risco a vida do ferido. No entanto, se o corte for
devidamente tratado, recebendo, por exemplo, uma sutura, o
ferimento cicatrizará mais rápido, mesmo que depois seja necessário
retirar os pontos. A primeira situação representa as políticas
universalistas, são lentas e não há garantias de que possam vir a
melhorar a situação daqueles que hoje formam as minorias sociais. Já
a sutura corresponde à ação afirmativa que por ser uma medida
específica, gera resultados mais rápidos e eficazes, muito embora em
algum momento se possa divisar a relevância de sua suspensão, tal
qual os pontos após a cicatrização.
As ações afirmativas devem também estar em consonância
com o princípio da proporcionalidade, em suas três máximas parciais,
a saber: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido
estrito. Assim, ao fazer a escolha de um meio para se atingir o fim
almejado pela norma - no caso das ações afirmativas a inclusão de
determinados grupos em determinadas áreas da sociedade - o Poder
Legislativo, ou o Executivo, devem analisar se a medida escolhida
promove a realização da finalidade (exame da adequação), se entre as
medidas disponíveis existe alguma que restrinja menos os direitos
envolvidos (exame da necessidade), e se a vantagem almejada é tão
valorosa a ponto de justificar as restrições causadas pela adoção dos
125
meios escolhidos (exame da proporcionalidade em sentido estrito)
(ÁVILA, 2009).
Ao magistrado não é dado substituir as opções feitas pelo
Legislativo e Executivo sob pena de quebra do princípio da separação
de poderes, muito embora possa invalidá-la caso haja manifesto
desrespeito ao princípio da proporcionalidade, em qualquer de suas
máximas parciais (SCACCIA apud ÁVila, 2009, P. 171).
As ações afirmativas são respaldadas pelo art. 3º, IV, da CF,
dentre outras normas colhidas da legislação e em tratados que a
República Federativa é signatária, em que pese a sua adoção encontre
resistência por parte de alguns setores da sociedade civil,
especialmente quando certas ideologias se encontram impregnadas no
senso comum.
E, como modalidades de realização destas políticas, destaca-se
o estabelecimento de cotas ou reservas de vagas para as ditas
minorias, medida que suscita acirrados debates, especialmente
quando fundadas em critérios étnico-raciais, como as utilizadas no
Brasil para facilitar o acesso destes grupos a universidade pública.
2.3. COTAS ÉTNICO-RACIAIS NAS UNIVERSIDADES E O
PRINCÍPIO DA ISONOMIA
Um país justo não precisa de cotas. Mas um país que
nega as cotas é mais do que injusto. É um país que quer
esconder a própria injustiça. (BUARQUE apud
MOREIRA, 2008).
126
A educação possibilita a mobilidade social. O indivíduo que
possui
uma
formação
no
Ensino
Superior
encontra
mais
oportunidades no mercado de trabalho do que aquele que concluiu
apenas o Ensino Fundamental ou Médio. Com base nesta realidade,
dados fornecidos pelo IBGE através da Pesquisa Nacional de
Amostra Domiciliar (Pnad 2009) soam alarmantes: das pessoas
entrevistadas com mais de 25 anos e com curso superior, 15% se
autodeclararam brancas, 5,3% pardos e apenas 4,7% negros. A
mesma pesquisa mostra que entre os estudantes do ensino superior
62,6% eram brancos, 31,8% pardos e 29,2% negros. Isto em um país
onde negros e pardos formam a maior parte da população 51,1%
(44,2% pardos, e 6,9% negros)3.
Esta disparidade entre brancos e negros tem um motivo: existe
racismo no Brasil. Este foi, e continua sendo um obstáculo nas
relações sociais de índios e negros no nosso país. No entanto, isto não
quer dizer que existam raças diferentes para que algumas delas sejam
tidas como superiores às outras, “justificando” a discriminação.
Cientificamente já foi comprovado que, apesar das diferenças
biotípicas entre os indivíduos, não existem genes que sejam
exclusivos de uma população. Ou seja, há apenas uma raça na espécie
o Homo Sapiens (CRUZ, 2005). Desta forma, chega-se a conclusão
que o racismo nada mais é do que uma discriminação com base em
3
Proporção de negros com curso superior é 1/3 dos brancos. Correio do Estado, 20
de novembro de 2010. Disponível em: < http://www.correiodoestado.com.br
/noticias/ proporcao-de-negros-com-curso-superior-e-um-1-3-dos-brancos_86432/>
Acesso em: 15 de março de 2011.
127
critérios fenotípicos de determinados indivíduos. É uma construção
sociocultural para a dominação destes grupos (CRUZ, 2005). E
apesar de passada a fase da colonização e escravidão (nas quais os
índios e a mão de obra negra “necessitavam” se dominados), subsiste
até hoje. E a consequência disto, são as desvantagens enfrentadas por
estas minorias nas situações concretas do dia a dia (FERREIRAS E
MATOSS, 2007).
Como observa Daniel Sarmento,
“(...)esta realidade é muitas vezes ignorada por observadores
desavisados, porque a desigualdade racial já está
“naturalizada” na nossa sociedade. De tanto conviver com esta
desigualdade, desde a sua primeira infância, o brasileiro
mediano acaba perdendo a capacidade crítica de percebê-la
como uma tremenda injustiça. Socializando neste contexto, ele
passa a ver este quadro como absolutamente natural e
internaliza, inconscientemente, a idéia de que o “normal” é
que o negro ocupe as posições subalternas na
sociedade.”(SARMENTO, 2010, p. 140)
Indubitavelmente, as universidades são responsáveis pela
formação da elite e lideranças brasileiras. Objetivando um aumento
do número de representantes das minorias étnico-raciais em posições
de destaque na sociedade e, consequentemente, a quebra de
estereótipos negativos, criação de exemplos e incentivo a superação
de obstáculos, favorecendo a construção e expressão de uma
identidade própria (SARMENTO, 2010), algumas instituições de
ensino superior passaram a oferecer a estes grupos números ou
percentuais de vagas para acesso a seus quadros de alunos.
128
Exemplo de repercussão nacional é a disponibilização pela
Universidade de Brasília de um percentual de 20% do total de vagas
de cada curso a estudantes negros desde 2004. Além disso, a
Universidade em convênio com a Funai, disponibiliza por semestre
uma certa quantidade de vagas a ser preenchidas por indígenas em
cursos que possam ser úteis para atender as necessidades da tribo.
Entendendo como inconstitucional4 o estabelecimento deste
sistema de cotas, por violar princípios constitucionais como a
igualdade e a meritocracia5 (art. 208 V da CF), o Partido Democratas
(DEM) apresentou Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (186) contra o Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão
da Universidade de Brasília (Cespe/UnB).
Intencionando subsidiar a Corte no julgamento de dois
processos em tramitação no órgão sob a relatoria do ministro Ricardo
Lewandowski, e que questionam a constitucionalidade da referida
medida, o Supremo Tribunal Federal realizou em março de 2010 uma
Audiência Pública com pesquisadores, juristas e representantes de
organizações da sociedade civil para reunir argumentos sobre
políticas de ações afirmativas e a reserva de vagas nas universidades.
Colocando “fim” à controvérsia, no dia 26.04.2012, o STF
julgou, por unanimidade, como improcedente a ADPF 186, validando
4
Impende observar, que o que o partido entende como inconstitucional é a
discriminação como base em um fator racial para se conferir o benefício das cotas, e
não a constitucionalidade ou necessidade das ações afirmativas como mecanismo de
inclusão social.
5
Acesso aos níveis mais elevados do ensino segundo a capacidade de cada um.
129
a adoção da política de reserva de vagas baseada em critérios étnicoraciais como Constitucional e necessária para a correção do histórico
de discriminação racial no Brasil, como exposto pelo relator da ação,
o ministro Ricardo Lewandowski, na parte dispositiva de seu voto:
Isso posto, considerando, em especial, que as políticas
de ação afirmativa adotadas pela Universidade de
Brasília (i) têm como objetivo estabelecer um ambiente
acadêmico plural e diversificado, superando distorções
sociais historicamente consolidadas, (ii) revelam
proporcionalidade e razoabilidade no concernente aos
meios empregados e aos fins perseguidos, (iii) são
transitórias e preveem a revisão periódica de seus
resultados, e (iv) empregam métodos seletivos eficazes
e compatíveis com o princípio da dignidade humana,
julgo improcedente esta ADPF (BRASIL, 2012).
Declarada Constitucional pela decisão da Suprema Corte,
passa-se a uma breve análise, a luz do princípio da isonomia, do fator
de discrímen utilizado para a concessão do benefício – critério étnicoracial – apresentando alguns dos argumentos defendidos neste
acirrado debate.
2.3.3. DESVIRTUAMENTO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA?
Celso Antônio Bandeira de Mello em seu livro “O Conteúdo
Jurídico do Princípio da Igualdade”, afirma a necessidade de que
três questões sejam atendidas cumulativamente para que uma
norma jurídica, que visa diferenciar, esteja em conformidade com
o princípio da isonomia, quais sejam: o elemento eleito como
130
fator de desigualação, a existência de uma correlação lógica entre
o fator de discrímen e a distinção estabelecida pela norma, e a
existência de uma consonância da distinção estabelecida por esta
norma com a Constituição Federal (MELLO, 2010).
2.3.4. A ESCOLHA DO FATOR DE DISCRÍMEN
As referidas cotas utilizam como fator de desigualação para a
concessão do benefício a etnia, a raça dos estudantes. Estas
características podem ser tidas como fator de discrímen, uma vez
que a raça, especificamente a cor (negra no caso dos
afrodescendentes e amarela no caso dos índios) fazem parte da
compleição física dos estudantes que receberão o tratamento
desuniforme. Portanto, de acordo com a primeira questão – “o
elemento tomado como fator de desigualação” (MELLO, 2010, p.
21) – as cotas étnicas não representariam agravo à isonomia, uma
vez que “qualquer elemento residente nas coisas, pessoas ou
situações, pode ser escolhido pela lei como fator discriminatório”
(MELLO, 2010, p. 17). No entanto, cumpre ressaltar que a eleição
do fator de discrímen deve ser feita em conformidade com o
principio da proporcionalidade, anteriormente explicado.
O sistema de cotas, de acordo com este segundo fator, estará
em conformidade com o princípio da igualdade se houver uma
justificativa racional capaz de relacionar a etnia ou raça (fator de
discrímen) com a dificuldade de ingresso nas Universidades Públicas
131
(tratamento jurídico a ser dispensado), tendo em vista a promoção
(objetivo pretendido) destes grupos discriminados.
O acesso às universidades conforme o art. 208, V da CF será
efetivado “segundo a capacidade de cada um”. Este dispositivo
consagra, portanto, o princípio da meritocracia, exteriorizado pela
aplicação de um processo seletivo denominado vestibular.
A esse respeito, o Ministro Ricardo Lewandowski cita em seu
voto, entendimento de Oscar Vilhena Vieira, segundo o qual:
(...) os resultados do vestibular, ainda que
involuntários, são discriminatórios, na medida em que
favorecem enormemente o ingresso de alunos brancos,
oriundos de escolas privadas, em detrimento de alunos
negros, provenientes das escolas públicas. Esta
exclusão – especialmente no que diz respeito aos cursos
mais competitivos – faz com que a Universidade se
torne de fato um ambiente segregado6.
Desta feita, o grande empecilho ao acesso às universidades
seria a qualidade de ensino recebido pelo aluno, fator que favoreceria
os brancos vindos de escolar particulares em detrimento dos negros
vindos de escolas públicas. No entanto, não só de negros é formado o
quadro de alunos das escolas públicas.
Como bem salienta Brandão, a reserva de vagas baseada em
critérios raciais, acabaria “beneficiando os afrodescendentes que já
estão situados, dentro da escala social brasileira, na classe média”
(BRANDÃO, 2005, p. 90) e não ajudaria os integrantes deste mesmo
6
VOTOhttp://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/adpf186rl.pdf
Acesso em 13 de abril de 2011.
132
grupo “que se encontram na classe menos favorecida social e
economicamente” (BRANDÃO, 2005, p. 90). O autor acrescenta
ainda, que:
(...) o sistema de cotas ajuda na constituição, expansão
e/ou fortalecimento de uma classe média de
afrodescendentes, pela via do acesso à universidade
pública, marginalizando, em contrapartida, todo o
contingente de pobres, sejam eles brancos, negros ou
pardos, ou seja, se existe um direito á educação
universitária, esse direito deveria ser de todas as
pessoas desfavorecidas socialmente e não apenas dos
afrodescentendes. Assim, o sistema de cotas para
afrodescendentes é tão excludente quanto o vestibular
tradicional, modificando apenas parte do perfil dos
excluídos, com o agravante de ser paternalista, no
sentido de que protege, por meio de regras especiais –
no caso a reserva de vagas -, um grupo étnico-racial
específico. (BRANDÃO, 2005, p. 90).
Entendendo o ensino como o principal entrave ao acesso a
universidade pública pelos alunos, é importante ressaltar a enorme
diferença existente entre o ensino privado e o ensino público
brasileiro. Alunos oriundos de escolas particulares, em face do ensino
de melhor qualidade que recebem, acabam logrando melhores
posições nos vestibulares. E, na maioria dos casos, o tipo de ensino ao
qual o aluno terá acesso é determinado por sua condição
socioeconômica.
Brandão defende o critério socioeconômico como fator de
discrímen mais justo para a reserva de vagas nas universidades, em
detrimento do critério étnico-racial:
133
(...) entendo que cabe ao Estado melhorar a educação
básica pública, de forma que ela venha a proporcionar
uma formação mais sólida aos alunos carentes – sejam
eles negros, pardos ou brancos -, assim como o papel
de investir no ensino superior público brasileiro, de
forma que ele também possa ampliar o número de
vagas em cada um dos seus cursos, sem prejuízo da
qualidade de ensino, da pesquisa e da extensão
(BRANDÃO, 2005, p. 98).
No mesmo sentido, o Ministro Gilmar Mendes que, apesar de
ter votado a favor das cotas ético-raciais durante o julgamento da
ADPF 186, destacou como ideal “adotar-se um critério objetivo de
referência de índole sócio-econômica” 7, ressaltando o problema da
autoidentificação e heteroidentificação (identificação por terceiros) de
índios e negros em uma sociedade miscigenada como o é a brasileira:
Todos podemos imaginar as distorções eventualmente
involuntárias e eventuais de caráter voluntário a partir
desse tribunal que opera com quase nenhuma
transparência. Se conferiu a um grupo de iluminados
esse poder que ninguém quer ter de dizer quem é
branco e quem é negro em uma sociedade altamente
miscigenada.8
7MENDES,
Gilmar. Veja frases marcantes do julgamento sobre cotas raciais no
Supremo. Globo.com, 26 de abril de 2012, Caderno Educação.
http://www.redeacaoafirmativa.ceao.ufba.br/uploads/cartacapital_materia_2012.pdf
http://g1.globo.com/vestibular-e-educacao/noticia/2012/04/veja-frases-marcantesdo-julgamento-sobre-cotas-raciais-no-supremo.html. Acesso em: 05 de maio de
2012.
8
Op. cit.
134
Portanto, o segundo requisito estabelecido por Mello –
existência de correlação lógica entre fatores diferenciais e a distinção
estabelecida, restaria melhor justificado se o critério de discrímen
elegido fosse o socioeconômico, por ser este fator determinante do
ensino a que o aluno terá acesso, este sim, o maior empecilho ao
acesso às Universidades Públicas brasileiras.
Cumpre acrescentar que, uma vez que a população pobre do
Brasil é composta em sua maioria por negros, o critério étnico-racial
também seria abrangido pelo socioeconômico, só que de forma mais
justa por não excluir a parcela de pobres brancos que também
encontram barreiras para o acesso ao ensino superior.
Em sentido diverso é o posicionamento do Ministro Ricardo
Lewandowski, que entende como justiça social o reconhecimento e
incorporação à sociedade de diferentes valores culturais, e não apenas
a redistribuição de riquezas motivo pelo qual entende que como
insuficiente a “utilização exclusiva do critério social ou de baixa
renda para promover a integração social de grupos excluídos
mediante ações afirmativas9”.
9
VOTO http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo663.htm.
Acesso em 13 de abril de 2011.
135
2.3.5. A CONSONÂNCIA DA DISTINÇÃO ESTABELECIDA
COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL
O legislador, ao criar uma norma, deve eleger um fator de
discrímen adequado e que apresente uma correlação racional com o
tratamento díspare a ser estabelecido. Mas para que esta norma não
apresente agravos à isonomia, é necessário também que a distinção
estabelecida esteja em conformidade “com os valores transfundidos
no sistema constitucional ou nos padrões ético-sociais acolhidos neste
ordenamento.” (MELLO, 2010, p. 42). É dizer, a Constituição deve
permitir ou não proibir a diferenciação.
No debate sobre as cotas étnico-raciais, muitos artigos da
Carta Magna foram apresentados com justificativa ou, em
contrapartida, como proibitivos da adoção desta modalidade de ação
afirmativa, exempli gratia, os artigos 5º (princípio da isonomia), 3º,
IV (promoção do bem de todos sem qualquer forma de discriminação)
e 208, V (princípio da meritocracia).
O Supremo Tribunal Federal ao entender como Constitucional
o sistema de cotas etinico-raciais consolida-o como isonômico à luz
dos três requisitos apresentados por Mello, sem olvidar que o critério
adotado, em relação ao segundo requisito exposto, ainda seja alvo dos
críticos mais persistentes.
136
3. CONCLUSÃO
Muitas vezes é necessário desigualar para igualar.
A implementação de Cotas étnicas como estratégia de ações
afirmativas desigualam buscando a inclusão social de negros e
índios, que, devido a preconceitos e discriminações viram seus
direitos de participação na vida pública e privada violados.
O ingresso no Ensino Superior e a consequente graduação dão
acesso a melhores empregos, sendo esta uma das poucas
oportunidades de mobilidade social das classes menos abastadas.
A implementação de cotas étnicas para ingresso nas
Universidades Públicas, contudo, não se mostra a forma mais
adequada de ação afirmativa que objetive possibilitar igual acesso
à educação.
Por elegerem o fator etnia como desigualador, carecem de
correlação lógica com o benefício oferecido. Como os exames
vestibulares são aplicados tendo como base o sistema da
meritocracia, não se pode dizer que a etnia de uma pessoa a
prejudicaria na hora de concorrer com os demais candidatos às
vagas disponíveis.
Desta feita, mostra-se mais justo conceder o benefício das
cotas àqueles alunos que estudaram na Rede Pública, e devido ao
ensino precário oferecido por esta, não teriam condições de
competir em situação de paridade com os demais alunos oriundos
da Rede Privada de ensino.
137
Ademais,
a
aplicação
desta
cotas
deve
ser
feita
temporariamente. Perpetuar privilégios não é objetivo das cotas,
portanto, uma vez “igualados os desiguais”, a utilização deste
sistema tenderia a cessar.
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