Zur Ausfolgung von Legaten (Teil 2

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ÖSTERREICHISCHE
N O TA R I AT
S
06
Z E I T U N G 2012
NOTA R . AT
144.
JAHRGANG
MONATSSCHRIFT FÜR NOTARIAT UND FREIWILLIGE GERICHTSBARKEIT
Aus dem Inhalt:
Dr. Patrick Schweda
Zur Ausfolgung von Legaten (Teil 2) – gesellschaftsrechtliche Aspekte
Seite 161
Univ.-Doz. Dr. Manfred Umlauft
Anrechnung von Vorempfängen nur auf den Nachlasspflichtteil?
Seite 169
U N T E R S T Ä N D I G E R W I S S E N S C H A F T L I C H E R M I TA R B E I T V O N : N O TA R U N I V. - D O Z . M A G . D D R . L U D W I G B I T T N E R ,
HOLLABRUNN |
O.
EM.O.
U N I V. - P R O F. D R . D R . H . C . H A N S H O Y E R , W I E N |
U N I V. - P R O F. D D R . H A N S G E O R G R U P P E , G R A Z |
DR. WOLFGANG ZANKL, WIEN
EM. O.
O.
U N I V. - P R O F. D D R . W A L D E M A R J U D , G R A Z |
U N I V. - P R O F. D R . D R . H . C . R U D O L F W E L S E R , W I E N | A . U N I V. - P R O F.
NZ 06/2012
Patrick Schweda,
NOTA R . AT
NZ 2012/59
Zur Ausfolgung von Legaten (Teil 2) –
gesellschaftsrechtliche Aspekte
Von Dr. Patrick Schweda, Notariatskandidat in Wien-Favoriten1
In Ergänzung zu NZ 2011/432 behandelt dieser Aufsatz legierte Gesellschaftsanteile und deren Ausfolgung an den Legatar. Im Folgenden wird untersucht, welche Instrumente für die Eintragung des Eigentümer- und damit Gesellschafterwechsels aufgrund einer Legatsanordnung geeignet sind. Ist das Legat des Gesellschaftsanteils vor rechtskräftiger
Einantwortung des Nachlasses an den Erben fällig, so resultieren daraus durchaus diffizil zu handhabende Fragestellungen, von deren Beantwortung dieser Aufsatz handelt.
Inhaltsübersicht:
A. Einleitung
B. Personengesellschaften
1. Offene Gesellschaft
2. Kommanditgesellschaft
3. Gesellschaft bürgerlichen Rechts
4. Stille Gesellschaft
5. Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung
C. Kapitalgesellschaften
1. Gesellschaft mit beschränkter Haftung
2. Aktiengesellschaft
D. Genossenschaft
E. Legatsausfolgung und Firmenbucheintragung
F. Anmerkungen zu OGH 15. 12. 2010, 1 Ob 108/10 d
G. Zusammenfassung
A. Einleitung
Wie andere bewegliche (und auch unbewegliche) Sachen
ist es grundsätzlich auch möglich, seinen Anteil (Beteiligung) an einem Unternehmen (Gesellschaftsanteil), der
als bewegliche Sache einzustufen ist,3 letztwillig als Legat zuzuwenden. Während die Vererblichkeit – und damit
grundsätzlich auch die Legierbarkeit4 – eines Anteils an
einer GmbH (Geschäftsanteil) in § 76 Abs 1 GmbHG
und eines Anteils an einer von Handelsleuten (nunmehr
gemeint: Unternehmer)5 betriebenen GesBR in § 1207
S 3 ABGB gesetzlich Niederschlag gefunden hat, und
an der Zulässigkeit des Legats von Mitgliedschaftsrechten an einer AG (Aktie) kein Zweifel besteht,6 ist dies
bei den übrigen Personengesellschaften und Genossenschaften mit unbeschränkter Haftung nicht ohne Weiteres möglich, bereitet jedoch bei entsprechender gesellschaftsvertraglicher Vorsorge keine unüberwindbaren
Hindernisse. Das Legat eines Einzelunternehmens bedarf
zur Übertragung des Unternehmens als Gesamtsache an
den Legatar im Wege der Singularsukzession der Einhaltung der jeweiligen Übergabearten (zB körperliche
Übergabe von Fahrnissen, Zession einer Forderung,
etc).7 , 8 , 9
Mangels abweichender Anordnung in der letztwilligen
Verfügung ist der legierte Gesellschaftsanteil als Speziessache sofort mit dem Todestag fällig.10 Der Anfallstag
(§ 684 ABGB) fällt insoweit mit dem Zahlungstag (§ 685
ABGB) zusammen. Um eine legatsrechtliche Beurteilung
iZm der Ausfolgung von Gesellschaftsanteilen vornehmen zu können, ist es vorweg geboten, ein Wort zu Ver6
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Der Autor dankt Herrn Mag. Roman Sas-Zaloziecki, Notarsubstitut, für die Durchsicht des Manuskripts sowie für wertvolle Anregungen und Diskussionen.
Schweda, Zur Ausfolgung von Legaten, NZ 2011, 161; zwecks
leichterer Lesbarkeit verwendet der Autor auch im zweiten Teil
„Zur Ausfolgung von Legaten“ stets den Begriff „Legat“ anstatt
„Vermächtnis“. Unter Amtsbestätigungen sind im Folgenden auch
diesmal immer jene nach § 182 Abs 3 AußStrG gemeint.
Vgl OGH 10. 4. 2008, 3 Ob 22/08 v.
Wenngleich die materiell-rechtlichen Normen meist von Vererblichkeit sprechen, ist damit nicht selten auch Legierbarkeit gemeint. Die diesbezüglichen Unterschiede werden im Folgenden
herausgearbeitet.
Vgl Reich-Rohrwig, Tod eines GmbH-Gesellschafters vor Registrierung der GmbH, ecolex 1991, 389; Schauer in Gruber/Kalss/
Müller/Schauer, Erbrecht und Vermögensnachfolge (2010) 1029 f.
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MwN Kalss in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge
1038 ff.
Das Legat des Einzelunternehmens und die damit zusammenhängenden Fragen der Vertragsübernahme sind nicht Gegenstand
dieser Abhandlung; weiterführend Dehn in Gruber/Kalss/Müller/
Schauer, Vermögensnachfolge 906 ff; mwN Spielbüchler in Rummel, Kommentar zum allgemein bürgerlichen Gesetzbuch3
(2000) § 302 Rz 4; Welser in Rummel3 § 647 Rz 2.
Die zulässige Zuwendung von Gesellschaftsanteilen ist stets mit
dem Pflichtteilsrecht der Noterben begrenzt, weil die Ansprüche
der Noterben jenen der Legatare vorgehen. Zu der von der heute
hL kritisch beäugten Variante, den Pflichtteilsanspruch der Noterben auszuhebeln, vgl Fallbeispiel (nach OGH EvBl 1993/71) mwN
bei Weiß in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht (2007) 526 f; vgl auch OGH
11. 2. 1997, 10 Ob 34/97 s GesRZ 1997, 106.
Reicht das Nachlassvermögen zur Befriedigung des Legatsanspruchs nicht gänzlich hin, so kommt es insofern zu einer Kürzung
des Legatsanspruchs, die vom Legatar durch die Leistung eines
Wertausgleichs in den Nachlass abgewendet werden kann. Vgl
NZ 2011/43 (166); vgl auch OGH 17. 12. 2009, 6 Ob 204/09 g.
Schauer, Rechtsprobleme der erbrechtlichen Nachfolge bei Personenhandelsgesellschaften (1999) 59 f; aA Weiß in Klang2 III
605, welcher das Legat eines Gesellschaftsanteils als unkörperliche Sache nicht unter die privilegierten Legate des § 685 ABGB
subsumiert.
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Patrick Schweda,
erblichkeit und Legierbarkeit von Gesellschaftsanteilen,
sowohl bei Personengesellschaften als auch bei Kapitalgesellschaften, zu verlieren.
Die letztwillige Verfügung über einen Gesellschaftsanteil
entfaltet gegenüber einer gesellschaftsvertraglichen
Klausel nur insoweit Wirkung, als sie dieser nicht widerspricht,11 mit ihr also in Einklang zu bringen ist. Demzufolge ist von einem Vorrang des Gesellschaftsvertrags
gegenüber der letztwilligen Verfügung auszugehen. Eine
einseitige letztwillige Verfügung kann die mehrseitige
gesellschaftsvertragliche Regelung nicht aushebeln.
Im Gegensatz zum Erben (Universalsukzessor) kann der
Legatar als Singularsukzessor nicht auf die Rechte des
§ 139 UGB zurückgreifen.12
B. Personengesellschaften
1. Offene Gesellschaft
Eine OG wird gem § 131 Z 4 UGB durch den Tod eines
Gesellschafters aufgelöst, sofern sich aus dem Gesellschaftsvertrag nichts anderes ergibt. Diese Bestimmung
ist dispositiv und wird zumeist durch Eintritts-,13 Nachfolge-14 oder Fortsetzungsklausel15 abbedungen. Modifizierte Klauseln sind denkbar.16 Das Legat eines OGAnteils ist grundsätzlich nur bei gesellschaftsvertraglich
vereinbarter Eintritts- oder Nachfolgeklausel denkbar.17
Unter einer Eintrittsklausel versteht man eine gesellschaftsvertragliche Vereinbarung, mittels welcher einem
Dritten das Recht (insofern als Vertrag zu Gunsten Dritter)18 eingeräumt wird, im Falle des Todes eines Gesellschafters in die Gesellschaft einzutreten. Übt der Eintrittsberechtigte sein Eintrittsrecht aus, so tritt er an
Stelle des Erblassers in die Gesellschafterstellung ein.
Ist er zusätzlich Erbe oder in Hinblick auf den Gesellschaftsanteil Legatar oder Schenkungsnehmer auf den
Todesfall, so entfällt für ihn die Verpflichtung, den vollen
Wert der Beteiligung des Erblassers in den Nachlass einzuzahlen. Der Erbe oder Legatar ist aber nicht verpflichtet, anstelle des Erblassers in die Gesellschaft einzutreten. Allfällige Pflichtteilsansprüche sowie Ansprüche
von Gläubigern bleiben hievon unberührt.19
Ist eine einfache oder qualifizierte20 Nachfolgeklausel
gesellschaftsvertraglich vereinbart, so wird der Gesellschaftsanteil vererbbar oder legierbar gestellt21 und
die Fortsetzung mit den (allen) Erben bindend angeordnet,22 sodass der Übergang des Gesellschaftsanteils von
selbst eintritt. Der durch diese Nachfolgeklausel berechtigte Personenkreis muss daher entweder Erbe oder in
Hinblick auf den Gesellschaftsanteil Legatar sein.23 Die
gesellschaftsrechtliche Berufung einer bestimmten Person zum Rechtsnachfolger von Todes wegen alleine berechtigt nicht zur Nachfolge in die Gesellschafterstellung des Erblassers. Zusätzlich muss der Nachfolgeberechtigte Erbenstellung, sei es aufgrund des Gesetzes,
eines Testaments oder eines Erbvertrags, erlangen.24 Ermöglicht der Gesellschaftsvertrag die Übertragung der
Mitgliedschaft auf einen Legatar, so muss eine formgültige letztwillige Berufung des Nachfolgeberechtigten
zum Legatar vorliegen, wobei die erforderliche Zustimmung der überlebenden Gesellschafter zur Übertragung
des Anteils mittels Legat nach dem Tod des Erblassers
bereits vorweg im Gesellschaftsvertrag erteilt werden
kann und die Erben sodann zum gegebenen Zeitpunkt
(Fälligkeit des Legats) schuldrechtlich zur Übertragung
des legierten Anteils an den Legatar verpflichtet
sind.25 , 26 Anders als bei der Eintrittsklausel hat der letztwillig Bedachte im Rahmen einer Nachfolgeklausel nicht
die Möglichkeit, die letztwillige Zuwendung anzunehmen, den Eintritt in die Gesellschafterposition aber
abzulehnen. Er kann nur die Zuwendung samt Eintritt
in die Gesellschafterposition annehmen oder zur Gänze
ausschlagen.27
Ist gesellschaftsvertraglich hingegen eine Fortsetzungsklausel, nach welcher die verbleibenden Gesellschafter
infolge Ablebens eines Gesellschafters die Gesellschaft
eo ipso unter sich fortsetzen,28 vereinbart, so ist das Legat des Gesellschaftsanteils nicht schlechthin gegenstandlos (wenngleich in natura nicht erfüllbar); vielmehr
kann es gem § 654 ABGB dahingehend umgedeutet
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OGH 14. 11. 1991, 8 Ob 534/91 NZ 1992, 298.
Schauer, Rechtsprobleme 622.
Ausführlich dazu mwN Schauer, Rechtsprobleme 617 ff.
Schauer, Rechtsprobleme 51 ff.
Vgl mwN Schauer, Rechtsprobleme 151 ff (181, 197 ff), wonach
generell von einer Vererblichkeit ausgehen ist, da § 131 Z 4
UGB nicht vom Erlöschen der Mitgliedschaft an der Gesellschaft,
sondern bloß von der Auflösung der Gesellschaft spricht. Diese
tritt vom werbenden Stadium ins Liquidationsstadium.
Welser in Rummel3 Anhang zu § 531 Rz 13.
Weiß in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht 527 ff (auch zum Unterschied
zwischen Eintrittsklausel und erbrechtlicher Nachfolgeklausel).
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Weiß in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht 531 f.
Zur Zulässigkeit einer Legatsanordnung im Rahmen der Nachfolgeklausel Schauer, Rechtsprobleme 197 ff; ders in Gruber/Kalss/
Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 1005; Weiß in Ferrari/
Likar-Peer, Erbrecht 529.
Welser in Rummel3 Anhang zu § 531 Rz 3 f und 8.
Weiß in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht 530.
Weiß in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht 530.
MwN Koppensteiner in Straube, HGB online § 139 HGB Rz 7;
Ist der Anteil zB einem Legatar ohne entsprechende Bestimmung
im Gesellschaftsvertrag und ohne dass die Auslegung des Gesellschaftsvertrags die Legierbarkeit des Anteils ergeben hätte, letztwillig zugewendet worden, so kann dem Legatar daraus ein Recht
auf Unterbeteiligung erwachsen, mwN Welser in Rummel3 Anhang zu § 531 Rz 7 sowie Rz 8 ff hinsichtlich weiterer Ausgestaltungsmöglichkeiten der (qualifizierten) Nachfolgeklausel.
MwN Weiß in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht 524 ff; Welser in Rummel3 Anhang zu § 531 Rz 9.
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Patrick Schweda,
werden, dass der Legatar einen Anspruch auf den Verkehrswert des legierten Geschäftsanteils gegen den Erben hat, wenn dies die Auslegung der letztwilligen Verfügung ergibt. Im Zweifel ist dieses Legat ein Jahr nach
dem Tod fällig, da nach dieser Konversion „nur“ mehr
ein reiner Geldanspruch, der legatsrechtlich nicht privilegiert ist, verbleibt.
2. Kommanditgesellschaft
Für die KG gilt hinsichtlich des Todes des Komplementärs das zur OG Ausgeführte (§ 161 Abs 2 UGB). Demgegenüber löst der Tod eines Kommanditisten die KG nicht
auf (§ 177 UGB). Der Kommanditanteil ist kraft Gesetzes
vererblich und legierbar, sofern gesellschaftsvertraglich
nichts anderes vereinbart ist (zB Auflösung der Gesellschaft oder qualifizierte Nachfolgeklausel).29
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keit des Gesellschaftsanteils sowohl seitens des Geschäftsinhabers als auch seitens des Stillen.35
5. Europäische wirtschaftliche
Interessenvereinigung
Der Tod eines an einer EWIV beteiligten Mitglieds zieht
das Ausscheiden aus der Gesellschaft nach sich. Die verbleibenden Mitglieder führen die EWIV fort, sofern nicht
etwa im Gründungsvertrag oder durch einstimmigen Beschluss der verbleibenden Mitglieder eine Nachfolgeregelung getroffen wurde.36 Sofern eine entsprechende
Regelung Eingang in den Gründungsvertrag gefunden
hat oder die verbleibenden Mitglieder einstimmig zustimmen (Art 28 Abs 2 EWIV-VO), kann der Anteil an einer EWIV auch vererbt oder legiert werden.
C. Kapitalgesellschaften
3. Gesellschaft bürgerlichen Rechts
Stirbt ein Gesellschafter einer GesBR, so führen die verbleibenden Gesellschafter die Gesellschaft ohne Beteiligung des Nachlasses fort (§§ 1206 iVm 1207 S 2 ABGB).
Mangels abweichender Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag ist der Anteil an einer GesBR grundsätzlich nicht
vererblich.30 Lediglich der Anteil von Handelsleuten
(nunmehr gemeint: Unternehmer) ist vererblich.31 Infolge
einer abweichenden gesellschaftsvertraglichen Regelung (zB Nachfolge- oder Eintrittsklausel) kann die Beteiligung an einer GesBR sowohl vererblich gestellt werden
als auch Gegenstand einer Legatsaussetzung32 sein (so
auch explizit § 1208 ABGB).33
4. Stille Gesellschaft
Sieht der Gesellschaftsvertrag zwischen Geschäftsinhaber und stillem Gesellschafter nichts anderes vor, wird
die stille Gesellschaft durch den Tod des Geschäftsinhabers beendet, nicht aber durch den Tod des Stillen
(§ 185 Abs 2 UGB). Auch hier führt eine entsprechende
Regelung im Gesellschaftsvertrag unter Wahrung allfälliger Pflichtteilsansprüche34 zur Vererb- oder Legierbar-
1. Gesellschaft mit beschränkter
Haftung
Der Tod eines GmbH-Gesellschafters hat nicht die Auflösung der GmbH zur Folge. Die Bestimmungen der § 4
Abs 2 iVm § 76 Abs 1 GmbHG stellen den Geschäftsanteil zwingend vererblich,37 sodass mit dem Ableben eines Gesellschafters der ruhende Nachlass Gesellschafterstellung erlangt38 und entweder von erbantrittserklärten
Erben oder einem Verlassenschaftskurator vertreten
wird. Der Geschäftsanteil kann auch legiert werden.39
Das Legat des Geschäftsanteils verschafft dem Legatar
einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung iSe Verfügungsgeschäfts. Ob dieses Verfügungsgeschäft mittels
notariatsaktspflichtigem Abtretungsvertrag (§ 76 Abs 2
GmbHG) oder Vorlage der Amtsbestätigung beim Firmenbuchgericht zu erfolgen hat, ist in der Lehre umstritten40 und wird im Kapitel E. näher behandelt.
2. Aktiengesellschaft
Mitgliedschaftsrechte an einer AG sind frei übertragbar,
daher vererblich und grundsätzlich auch legierbar.41 An35
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MwN Koppensteiner in Straube, HGB online § 177 HGB Rz 3;
Weiß in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht 535; Welser in Rummel3 Anhang zu § 531 Rz 17 f.
MwN Grillberger in Rummel3 § 1207 Rz 2.
Grillberger in Rummel3 § 1207 Rz 4; kritisch dazu Schauer in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 1029 ff.
Schauer in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge
1032.
Vgl Grillberger in Rummel3 § 1207 Rz 10 und § 1208 Rz 2;
Schauer in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge
1030 ff; vgl auch FN 34 hinsichtlich der noch geringeren Möglichkeit der Noterben, Kenntnis von der Beteiligung an der GesBR zu
erlangen, da diese in überhaupt keinem Register aufscheint.
Die Rechte der Noterben sind hier besonders hervorgehoben,
weil die stille Beteiligung im Firmenbuch nicht eingetragen wird.
Sie scheint gem § 237 Z 10 UGB nur im Anhang zum Jahresabschluss auf.
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Vgl Schauer in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 1026; Straube/U.Torggler in Straube, HGB online § 185
HGB Rz 5 ff.
MwN Schauer in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 1027 f; Welser in Rummel3 Anhang zu § 531 Rz 18 a.
MwN Rauter in Straube, GmbHG § 76 Rz 1 und 21 ff.
Weiß in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht 537 f, wonach der Geschäftsanteil – ähnliche Wirkung zeitigende Aufgriffsrechte ausklammernd – nicht am Nachlass vorbeigesteuert werden kann; aA Koppensteiner, GmbH-Gesetz2 (1999) § 76 Rz 14, insbesondere bei
Anspruch des Nachlasses auf Wertersatz in Bezug auf den direkten Übergang des Geschäftsanteils auf die übrigen Gesellschafter
oder einzelne von ihnen.
GesRZ 1987, 44.
Stellvertretend für alle mwN Rauter in Straube, GmbHG § 76
Rz 174.
Vgl jedoch mwN Micheler in Doralt/Nowotny/Kalss, Kommentar
zum Aktiengesetz (2003) § 62 Rz 12, wonach der Erwerb von Na-
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Patrick Schweda,
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ders lautende Vereinbarungen in der Satzung sind möglich (va Aufgriffsrechte), jedoch bei Publikums-AGs aus
praktischen Erwägungen bedeutungslos. Eine Änderung
des Firmenbuchstands infolge Ablebens eines Aktionärs
ist nicht vorgesehen, da Aktionäre im Firmenbuch nicht
eingetragen werden. Sind Namensaktien ausgegeben,
so ist eine entsprechende Berichtigung im Aktienbuch
durch die Gesellschaft vorzunehmen.42
bestätigung beim Firmenbuchgericht für die Eintragung
des Legatars im Firmenbuch ausreicht oder ob es zusätzlich der Vorlage des Notariatsakts über die Abtretung
des legierten Geschäftsanteils bedarf oder ob die Errichtung eines Notariatsakts über die Abtretung zum Erwerb
des Geschäftsanteils durch den Legatar überhaupt notwendig ist, ist in der Lit – wie bereits oben angemerkt –
umstritten.47 Die zwingende Errichtung eines Notariatsakts ist aus folgenden Überlegungen aber jedenfalls geboten:48
D. Genossenschaft
Gem § 76 Abs 2 GmbHG bedarf die Übertragung von
Geschäftsanteilen mittels Rechtsgeschäfts unter Lebenden eines Notariatsakts. Das Legat verkörpert einen Titel
von Todes wegen und die Abtretung, die – je nach Fälligkeit des Legats – entweder vom Erben (Fälligkeit nach
oder im Zeitpunkt der Einantwortung) oder vom Nachlass (Fälligkeit vor Einantwortung) derivativ unter Lebenden (Erben bzw Nachlass als juristische Person)49 erfolgt,
den Modus. Diese Sichtweise überzeugt insbesondere
auch deshalb, weil der Legatar nicht vom Erblasser direkt
erwirbt50 und durch die Errichtung eines Notariatsakts
sowohl die Immobilisierung der Geschäftsanteile als auch
die Einhaltung der mit der Errichtung eines Notariatsakts
einhergehenden verpflichtenden Aufklärungs- und Belehrungspflichten gem §§ 52 ff NO gewährleistet sind.51
Dies alles ist durch die Ausstellung einer Amtsbestätigung alleine nicht gegeben, da der Legatar im Verlassenschaftsverfahren gem § 176 Abs 1 AußStrG von seinem
Anspruch nur zu verständigen ist52 und deshalb auch
Die Mitgliedschaft in einer Genossenschaft43 mit unbeschränkter Haftung ist grundsätzlich nicht vererblich oder
legierbar, jene in einer Genossenschaft mit beschränkter
Haftung hingegen schon. Der Genossenschaftsvertrag
kann jeweils anderes vorsehen.44
E. Legatsausfolgung und
Firmenbucheintragung
Einleitend wird festgehalten, dass sich dieses Kapitel aus
praktischen Gesichtspunkten in erster Linie mit dem Geschäftsanteil einer GmbH befasst.
Ist das Legat des Geschäftsanteils45 nun gesellschaftsvertraglich möglich und letztwillig gültig angeordnet, so bedarf es der Ausfolgung desselben an den Legatar, damit
dieser Gesellschafterstellung erlangt. Rechtsprobleme
bereitet die Ausfolgung aber nur dann, wenn das Legat
des Geschäftsanteils vor Rechtskraft der Einantwortung
fällig ist, denn vor Fälligkeit hat der Legatar kein Recht
auf Nutzung; und nach Rechtskraft der Einantwortung
und Fälligkeit ist er – die Zustimmung der rechtskräftig
eingeantworteten Erben vorausgesetzt46 – für die Ausstellung einer Amtsbestätigung antragslegitimiert, mittels welcher bestätigt wird, dass der Eintragung des Legatars ins Firmenbuch verlassenschaftsgerichtliche Bedenken nicht entgegenstehen. Ob die Vorlage der Amts-
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mensaktien – nicht aber Inhaberaktien – mittels Legat an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden werden kann; vgl auch
Jabornegg/Geist in Jabornegg/Strasser, Kommentar zum Aktiengesetz4 (2004) § 62 Rz 6.
Micheler in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 61 Rz 12 f.
Genossenschaften sind nicht in das Regime vom Personal- oder
Kapitalgesellschaften einzuordnen, vgl Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht (2009) 39, 355.
MwN Welser in Rummel3 Anhang zu § 531 Rz 26.
Dieses Kapitel bespricht die Ausfolgung des legierten GmbH-Geschäftsanteils. Für Personengesellschaften gelten die folgenden
Ausführungen sinngemäß, sofern nicht eigens darauf Bezug genommen wird. Die AG wird nicht behandelt, weil Aktionäre nicht
in das Firmenbuch eingetragen werden. Die Genossenschaft wird
nicht behandelt.
Diese Zustimmung kann bereits während des anhängigen Verlassenschaftsverfahrens eingeholt werden. So stimmt der präsumtive
Erbe unter der aufschiebenden Bedingung der rechtskräftigen
Einantwortung des Nachlasses an ihn der Ausstellung der Amtsbestätigung zu.
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52
Stellvertretend für alle mwN Rauter in Straube, GmbHG § 76
Rz 174; anders SZ 59/219, wonach der legierte Geschäftsanteil
vom Erblasser direkt an den Legatar übergeht. Dies widerspricht
der Doktrin vom Damnationslegat (vgl Bachtrog, Vererblichkeit
von Geschäftsanteilen bei der GmbH, NZ 2005/86, wonach der
Erbe in der juristischen Sekunde Gesellschafter und auch als solcher einzutragen ist und Sprungeintragungen nicht zulässig sind).
Vgl mwN Umfahrer, GmbH6 (2008) Rz 724.
MwN Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II13 (2007) 566.
Zustimmend Bittner in Rechberger, AußStrG (2006) § 182 Rz 11;
insofern anders SZ 59/219.
Vgl Umfahrer, GmbH6 Rz 41; anders hingegen OGH 19. 6. 1997,
6 Ob 2280/96 d, der die Vorlage einer Amtsbestätigung des Verlassenschaftsgerichts ohne Übertragung durch notariatsaktspflichtige Abtretung für die Eintragung des Legatars im Firmenbuch genügen lässt.
Auch für den minderjährigen Legatar eines Geschäftsanteils ist
nach § 176 Abs 2 AußStrG bloß dessen Sicherstellung nach zivilprozessualen Vorschriften (§ 56 ZPO), nicht aber eine Belehrung
iSd §§ 52 ff NO vorgesehen. Gellis (Kommentar zum GmbH-Gesetz4 [2000] § 76 Rz 174) betont darüber hinaus, dass der Erwerb
durch den Legatar – wenngleich nicht unmittelbar vom Erblasser –
keine freiwillige Abtretung unter Lebenden sei und daher keinen
Anwendungsfall des § 76 Abs 2 GmbHG darstelle. Infolgedessen
ist für ihn die Vorlage der Amtsbestätigung beim Firmenbuch ausreichend. Diese Ansicht überzeugt mE nicht, da es auf die Freiwilligkeit der Abtretung nicht ankommen kann; vielmehr kann nicht
geleugnet werden, dass nur der Erwerbstitel (Legat) als von Todes
wegen aufzufassen ist, das Verfügungsgeschäft (Abtretung) jedoch unter Lebenden iS der Einzelrechtsnachfolge vollzogen
wird. Folglich können die Bestimmungen der §§ 52 ff NO nicht
negiert werden.
NZ 06/2012
Patrick Schweda,
keine Belehrung nach §§ 52 ff NO erhält.53 Ist das Legat
des Geschäftsanteils nun vor Rechtskraft der Einantwortung fällig, so gelten grundsätzlich die Ausführungen in
NZ 2011/43. Es ist jedoch zu prüfen, wie der Legatar
seine Rechte aus dem legierten Geschäftsanteil (Stimmrecht in Generalversammlungen, Kontrollrechte etc)
während anhängigem Verlassenschaftsverfahren wahrnehmen kann und wie die Ausfolgung des Geschäftsanteils an ihn in diesem Verfahrensstadium zu bewerkstelligen ist. Die Ausstellung einer Amtsbestätigung (samt
Eintragung des Legatars im Firmenbuch) scheidet in diesem Verfahrensstadium aufgrund der Ausführungen in
NZ 2011/43 jedenfalls aus. Der Legatar kann seine
Rechte aus dem fälligen Legat des Geschäftsanteils bereits während anhängigem Verlassenschaftsverfahren
ausüben, indem zwischen Nachlass und Legatar ein entsprechender Abtretungsvertrag, welcher zur Rechtswirksamkeit der abhandlungsgerichtlichen Genehmigung
bedarf, abgeschlossen wird.54 Durch dieses Rechtsgeschäft wird der Legatar bereits vor Beendigung des Verlassenschaftsverfahrens Eigentümer des Geschäftsanteils55 und kann sämtliche Rechte daraus wahrnehmen,56
ohne im Firmenbuch als Gesellschafter eingetragen zu
sein (deklarative Wirkung der Firmenbucheintragung).57
Seine „außerbücherliche“ Gesellschafterstellung kann
er durch Vorlage einer Ausfertigung des Abtretungsvertrags oder einer entsprechenden Bestätigung nach
§ 89 b NO nachweisen (zB in Generalversammlungen
zwecks Stimmrechtsausübung). Wird der Legatar unberechtigterweise nicht zur Teilnahme an der Generalversammlung zugelassen, so erhält er die Klagslegitimation
nach § 41 GmbHG.
Auch der Legatar einer Liegenschaft wird durch die Ausfolgung derselben nicht im Grundbuch eingetragen. Im
Gegensatz zum Legatar eines Geschäftsanteils wird er
aber nicht Eigentümer, sondern „bloß“ Besitzer iSv NZ
2011/43, wobei der Grund dieser Unterscheidung im
materiell-rechtlichen Bereich wurzelt. Die unterschiedli53
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Vgl Umfahrer, GmbH6 Rz 41, 717; insofern auch anders OGH
28. 6. 2000, 6 Ob 18/00 s, wonach ein Beschluss über die Überlassung des Geschäftsanteils an Zahlungs statt als alleinige Eintragungsgrundlage für das Firmenbuch ausreicht. Urteil oder gerichtlicher Vergleich (Nowotny in Kodek/Nowotny/Umfahrer,
FBG § 12 HGB Rz 32 mwN) sind idZ mE als alleinige Eintragungsgrundlage auch nicht unbedenklich.
Ist der Anteil an einer Personengesellschaft legiert, so bedarf es
für die Abtretung eines zwischen sämtlichen Gesellschaftern, somit auch dem Nachlass, und dem Legatar abgeschlossenen Aufnahmevertrags.
Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht 241.
Umfahrer, GmbH6 Rz 750 ff (753 ff), wonach die Vorlage des notariellen Abtretungsvertrags nicht erforderlich ist, wenn nur der Gesellschafterwechsel zum Firmenbuch angemeldet wird.
Ausführlich dazu und zur früher differierenden Rsp mwN Petrasch/
Verweijen in Straube, GmbHG § 78 Rz 4 ff, wonach der Erwerber
eines Geschäftsanteils bei Vorliegen einer zweifelsfreien formgültigen Übertragungsurkunde (Abtretungsvertrag als Notariatsakt)
einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf Zulassung zur Generalversammlung hat; Rauter in Straube, GmbHG § 76 Rz 234.
NOTA R . AT
chen Rechtswirkungen zwischen Ausfolgung eines Geschäftsanteils und einer Liegenschaft haben zur Folge,
dass die an die jeweilige Legatsausfolgung anknüpfende Herstellung des Firmenbuchstands deklarativ,
jene des Grundbuchstands hingegen konstitutiv wirkt.
Obwohl ein Blick in die Materialien den Schluss zulässt,
der Außerstreitgesetzgeber habe sich mit den unterschiedlichen Rechtswirkungen von legierten Liegenschaften und Geschäftsanteilen nicht eingehend genug
befasst, als er normierte, dass § 182 Abs 3 AußStrG
für Bestätigungen zur Eintragung in das Firmenbuch
ebenso gelte wie für Bestätigungen zur Eintragung in
das Grundbuch, wäre es voreilig, von einer Unvereinbarkeit dieser Bestimmung mit den tangierten materiellrechtlichen Normen des Liegenschafts- und Gesellschaftsrechts auszugehen und eine Reparatur von
§ 182 Abs 3 AußStrG oder des gesamten 3. Abschnitts
des III. Hauptstücks des AußStrG einzufordern. Diesbezüglich ist nämlich zu prüfen, ob die auf den ersten Blick
widersprüchlichen Normen nicht doch in Einklang zu
bringen sind.
Gem § 143 Abs 2 UGB ist das Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft von sämtlichen
Gesellschaftern, also auch vom Nachlass, zur Eintragung
in das Firmenbuch anzumelden.58 Das Pendant im
GmbH-Recht stellt § 26 Abs 1 GmbHG dar.59 Sohin ist
der Tod eines Gesellschafters eine eintragungspflichtige
Tatsache; ebenso die Nachfolge in die Gesellschafterstellung.60 Diese Rechtsnachfolge ist gemäß § 11 Abs 2
Satz 2 UGB – soweit tunlich – durch öffentliche Urkunden
nachzuweisen. Gem § 11 FBG bedürfen Anmeldungen,
die die für Zustellungen maßgebliche Geschäftsanschrift,
den Geschäftszweig, den Vorsitzenden, seine Stellvertreter und die übrigen Mitglieder des Aufsichtsrats sowie
die Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter
Haftung, deren Stammeinlagen oder die darauf geleisteten Einzahlungen betreffen, nicht der beglaubigten
Form.61 Es genügt die Unterfertigung namens des
Rechtsträgers durch vertretungsbefugte Personen in
der zur Vertretung notwendigen Anzahl. Da GmbH-Geschäftsführer bei der Anmeldung einzutragender Tatsachen eine erhöhte Verantwortung trifft, müssen Urkunden bei der vereinfachten Anmeldung grundsätzlich
nicht vorgelegt werden.62 Daraus folgt, dass auch keine
generelle Pflicht zur Vorlage eines Abtretungsvertrags
58
59
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61
62
Vgl Koppensteiner in Straube, HGB online § 143 HGB Rz 3 und 5
mwN; Schauer in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 1000 f; Schenk in Straube, HGB online § 12 Rz 2.
Koppensteiner, GmbH-Gesetz § 76 Rz 15.
Schauer, Rechtsprobleme 269; ders in Gruber/Kalss/Müller/
Schauer, Vermögensnachfolge 1000 f.
Vgl Zib in Zib/Dellinger, Großkomm UGB § 11 FBG Rz 4, wonach
nur die GmbH vom Anwendungsbereich des gesellschafterbezogenen Passus der Norm betroffen ist. Die weiteren Tatbestände
der vereinfachten Anmeldung nach § 11 FBG beziehen sich auch
auf andere Rechtsträger.
MwN Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG § 11 Rz 3.
165
NOTA R . AT
Patrick Schweda,
besteht.63 Wird der Abtretungsvertrag aber vorgelegt
(freiwillig oder nach Aufforderung durch das Firmenbuchgericht), so unterliegt er der formellen und materiellen Prüfpflicht durch das Firmenbuchgericht.64 Nur in
Ausnahmefällen ist die Vorlage des Abtretungsvertrags
jedenfalls erforderlich; nämlich dann, wenn bei einer Änderung im Stande der Gesellschafter nicht nur der Wechsel selbst, sondern zugleich auch ein Generalversammlungsbeschluss, dessen rechtsgültiges Zustandekommen
die Vorlage eines Abtretungsvertrags erfordert, angemeldet wird. Von diesem Spezialfall abgesehen, ist die
Aufforderung des Firmenbuchgerichts zur Vorlage von
Urkunden nur dann erforderlich, wenn die amtswegige
Prüfung des Firmenbuchgesuchs nicht bedenkenlos
möglich ist;65 insoweit besteht richterliches Ermessen,
die Urkundenvorlage zur Ausräumung von Bedenken
aufzutragen. Erfolgt die Firmenbucheintragung des
neuen Gesellschafters infolge Ablebens des vorherigen
Gesellschafters, so kann nach Bachtrog66 die Vorlage
des Einantwortungsbeschlusses verlangt werden,67 soweit dies tunlich ist, wobei sich die Tunlichkeit nach einer
Meinung68 auf die Qualität der vorzulegenden Urkunde
als öffentliche Urkunde bezieht. Sind öffentliche Urkunden nicht oder schwer zu beschaffen, kommen auch andere Nachweise („soweit tunlich“) in Betracht, aus denen
das Gericht mit hinreichender Sicherheit die Rechtsnachfolge feststellen kann.69
Es ist idZ zu hinterfragen, ob die Anmeldung eines
Wechsels im Stande der Gesellschafter infolge Abtretung des Geschäftsanteils an den Legatar zur Eintragung in das Firmenbuch ohne Vorlage der Amtsbestätigung und des Notariatsakts über die Abtretung bedenkenlos vollziehbar ist. Die Rsp70 steht dieser Vorgehensweise aufgeschlossen gegenüber. Die Vorlage des
Notariatsakts über die Abtretung des Geschäftsanteils
63
64
65
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69
70
Krejci, Handelsrecht3 (2005) 68.
MwN Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG § 15 Rz 36; umfangreich zur Prüfpflicht des Firmenbuchgerichts mwN Schenk in
Straube, HGB online § 8 Rz 14; kritisch dazu Zib, Die vereinfachte
Anmeldung nach § 11 FBG – Normzweck und Systemkonformität,
in FS Woschnak (2010) 643 ff (646 ff).
MwN Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG § 11 Rz 12.
Bachtrog, NZ 2005/86.
Vgl mwN OGH 19. 6. 1997, 6 Ob 2280/96 d, unter Bezugnahme
auf IA 23 BlgNR 18. GP.
Nowotny in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG § 12 HGB Rz 32.
Nowotny in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG § 12 HGB Rz 32;
mwN Schenk in Straube, HGB online § 12 Rz 8 (im UGB wortident
in § 11 Abs 2); Nowotny in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG § 12
HGB Rz 32; vgl zur formellen und materiellen Prüfung von Firmenbuchanmeldungen Krejci, Handelsrecht3 66 ff mwN.
OLG Wien 15. 9. 1993, 6 R 52/93 NZ 1994, 40; OLG Wien
30. 12. 1993, 6 R 64/93 NZ 1994, 259; OLG Wien 14. 6. 1995,
6 R 30/95 NZ 1996, 211; OLG Wien 29. 2. 1996, 6 R 188/95 NZ
1997, 128; OLG Wien 2. 10. 1996, 28 R 29/96 g NZ 1997, 295;
OLG Wien 8. 10. 1996, 28 R 27/96 NZ 1997, 166; OLG Wien
27. 11. 1996, 28 R 84/96 w NZ 1997, 332; OGH 17. 7. 1997,
6 Ob 2371/96 m; OGH 29. 3. 2001, 6 Ob 57/01 b; OGH
16. 5. 2001, 6 Ob 111/01 v; OGH 11. 9. 2003, 6 Ob 149/03 k.
166
NZ 06/2012
wird nur dann gefordert, wenn Bedenken gegen die
Vollständigkeit, Gesetzmäßigkeit und Richtigkeit des
Gesuchs oder der dem Gesuch zu Grunde liegenden
Tatsachen bestehen.71 Diese eingeschränkte Prüfpflicht
des Firmenbuchgerichts wird mit der Haftung des Geschäftsführers – als Adressat der Anmeldepflicht72
(§ 26 Abs 1 GmbHG) – für die Richtigkeit seiner Angaben dem Firmenbuchgericht gegenüber begründet.
Die Prüfung der formellen und materiellen Richtigkeit
und Rechtswirksamkeit des Übertragungsakts des Geschäftsanteils liegt daher grundsätzlich im alleinigen Verantwortungsbereich des Geschäftsführers. Soweit ersichtlich, sehen dies einzig Koppensteiner73 und der IA
23 BlgNR 18. GP74 anders. Koppensteiner sieht keine
gesetzliche Grundlage dafür, dass das Firmenbuchgericht von der Aufforderung zur Vorlage der Urkunde
über die Anteilsübertragung absehen kann; zudem widerspricht dies der vom OGH gebilligten Annahme,
das Firmenbuchgericht müsse die Wirksamkeit der
Übertragung in formeller und materieller Hinsicht prüfen.75 Dreh- und Angelpunkt dieser Auffassungsunterschiede ist das Wechselspiel zwischen § 11 FBG und
§ 11 Abs 2 Satz 2 UGB. Während die vereinfachte Anmeldung des Wechsels im Stande der Gesellschafter
gem § 11 FBG nach der Rsp76 an sich keine Urkundenvorlage erfordert, ist § 11 Abs 2 Satz 2 UGB für die Anmeldung des Übergangs des Geschäftsanteils gar nicht
71
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76
Koppensteiner, GmbH-Gesetz2 § 11 Rz 4 ff.
Vgl Koppensteiner, GmbH-Gesetz2 § 26 Rz 7. Die (verfahrensrechtliche) Anmeldepflicht des Geschäftsführers kann (bei Säumnis) auch aus § 182 Abs 2 AußStrG e contrario abgeleitet werden.
Diese Bestimmung normiert, dass der Gerichtskommissär an
Stelle der Berechtigten die geeigneten Anträge beim Grundbuchsgericht einzubringen hat, wenn die Berechtigten innerhalb
angemessener, ein Jahr nicht erheblich übersteigender Frist nach
Rechtskraft der Einantwortung keine entsprechenden Anträge
stellen. Diese Bestimmung spricht ausdrücklich nur von Anträgen
beim Grundbuchsgericht. Auf Anträge beim Firmenbuchgericht
ist sie folglich nicht anzuwenden. Eine analoge Anwendung auf
Anträge beim Firmenbuchgericht scheitert am Fehlen einer planwidrigen Unvollständigkeit (Lücke) des Gesetzes, denn einerseits
sind Geschäftsführer als vertretungsbefugte Organe der Gesellschaft zur Herstellung des richtigen Firmenbuchstands bei sonstiger Verhängung von Zwangsstrafen (§ 24 FBG) gesetzlich verpflichtet (vgl auch Koppensteiner in Straube, HGB online § 143
Rz 5), andererseits bezieht sich der Verweis auf Eintragungen in
das Firmenbuch in § 182 Abs 3 AußStrG nur auf eben diesen Absatz, da dieser Verweis andernfalls – bei beabsichtigter Bezugnahme durch den Außerstreitgesetzgeber auch auf die anderen
Absätze in § 182 leg cit – aus systematischen Gründen in einem
eigenständigen Abs 4 verankert worden wäre.
Koppensteiner, GmbH-Gesetz2 § 26 Rz 8.
Vgl FN 67.
MwN Koppensteiner, GmbH-Gesetz2 § 26 Rz 8 f.
OGH 17. 7. 1997, 6 Ob 2371/96 m; aA Zib in Zib/Dellinger, Großkomm UGB § 11 FBG Rz 7, wonach die Nichterforderlichkeit der
Vorlage des Abtretungsvertrags bei Anmeldung des GmbH-Gesellschafterwechsels nicht aus § 11 FBG, sondern (kritikwürdigerweise) aus § 26 Abs 1 GmbHG abgeleitet wird. Ebenso wenig
lässt sich eine eingeschränkte materielle Prüfpflicht der Firmenbuchgerichte mit § 11 FBG argumentieren (vgl weiters mwN Zib
in Zib/Dellinger, Großkomm UGB § 15 FBG Rz 9).
NZ 06/2012
Patrick Schweda,
anwendbar.77 Historisch interpretiert soll § 11 Abs 2
Satz 2 UGB hauptsächlich dem Nachweis der Erbfolge
dienen, wobei diese Norm nicht nur Fälle der Gesamt-,
sondern auch der Einzelrechtsnachfolge, so zB Erwerb
durch Legat, umfasst.78 Für den Übergang des Geschäftsanteils lässt sich daraus insofern nichts gewinnen,
da § 11 Abs 2 Satz 2 UGB nur die (zumeist eigene) Anmeldung durch Rechtsnachfolger erfasst, somit im Recht
der OG, KG und der Einzelunternehmen Anwendung
findet. Im GmbH-Recht ist die Bestimmung nicht einschlägig, da die Anmeldung der Rechtsnachfolge zur
Eintragung in das Firmenbuch nicht durch den Rechtsnachfolger, sondern durch den Geschäftsführer, somit
durch einen Dritten in Bezug auf den Rechtsnachfolger,
zu erfolgen hat.79 Außer bei Vorliegen der geschilderten
Bedenken des Firmenbuchgerichts existiert keine Verpflichtung zur Urkundenvorlage. Die Ausstellung der
Amtsbestätigung ist für Zwecke der Herstellung des aktuellen Firmenbuchstands deshalb aber keineswegs obsolet, denn der Geschäftsführer hat bei der Anmeldung
des Gesellschafterwechsels zur Eintragung in das Firmenbuch die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns anzuwenden (§ 25 Abs 1 GmbHG iVm § 26
GmbHG), welche gebietet, ihm den Abtretungsvertrag
und die Amtsbestätigung vorzulegen, damit er Gewissheit über die Rechtsgültigkeit und -wirksamkeit des Titels (Legat) erlangt. Selbstverständlich steht es dem anmeldepflichtigen Geschäftsführer frei, Amtsbestätigung
und Abtretungsvertrag dem Firmenbuchgericht freiwillig vorzulegen.80 Für schuldhaft falsche Anmeldungen
haftet der Geschäftsführer (§ 26 Abs 2 GmbHG), wobei
bereits leichte Fahrlässigkeit haftungsbegründend ist.81
Daher kommt bei strikter Befolgung der § 25 Abs 1, § 26
GmbHG während des anhängigen Verlassenschaftsverfahrens die Eintragung des Legatars ins Firmenbuch mE
ebenso wenig in Betracht wie jene ins Grundbuch. Das
Firmenbuchgericht trifft aber keine Prüfungskompetenz
dahingehend, ob der anmeldende Geschäftsführer
pflichtentreu handelt. Insoweit ist die Eintragung des Le-
77
78
79
80
81
Ausführlich dazu Zib in Zib/Dellinger, Großkomm UGB § 11 Rz 86.
Zib in Zib/Dellinger, Großkomm UGB § 11 Rz 87 unter Bezugnahme auf die Denkschrift 1897, 25.
Zib in Zib/Dellinger, Großkomm UGB § 11 Rz 84 f; aA Koppensteiner, GmbH-Gesetz2 § 26 Rz 8 und § 11 Rz 4 ff in Hinblick auf Vollständigkeit, Gesetzmäßigkeit und Richtigkeit (Wahrheit) der Firmenbuchanmeldung.
Dem steht die Meinung Bachtrogs (NZ 2005/86) gegenüber, wonach Sprungeintragungen unzulässig sind, sodass der Erbe in der
juristischen Sekunde Gesellschafter und auch als solcher einzutragen ist. In konsequenter Fortführung dieses Gedankens müssen
Befürworter dieser Sichtweise für eine verpflichtende Vorlage
der Amtsbestätigung (und wohl auch des Einantwortungsbeschlusses aufgrund des abgeleiteten Erwerbs durch den Legatar
vom eingeantworteten Erben) eintreten.
Gellis, GmbH-Gesetz4 § 26 Rz 3 und 7 (nur für falsche Angaben
der für Zustellzwecke maßgeblichen Anschrift der Gesellschafter
ist grobes Verschulden der Geschäftsführer zur Haftungsbegründung erforderlich).
NOTA R . AT
gatars in das Firmenbuch vor rechtskräftiger Beendigung
des Verlassenschaftsverfahrens zwar denkbar, in aller Regel aber nur durch einen Verstoß des Geschäftsführers
gegen §§ 25 f GmbHG zu bewerkstelligen. So gesehen
kann man die diesbezügliche Verantwortung des Geschäftsführers auch als ausgelagerte formelle und materielle Prüfung der der vorzunehmenden Firmenbuchanmeldung zu Grunde liegenden Tatsachen auffassen.
Der Bezug auf Eintragungen im Firmenbuch in § 182
Abs 3 AußStrG ist diesen Überlegungen zufolge nicht zuletzt deshalb nicht deplatziert, weil der Geschäftsführer
vor Anmeldung des Wechsels im Stande der Gesellschafter aufgrund des von ihm einzuhaltenden Sorgfaltsmaßstabes die Sicherheit benötigt, dass der Titel des Eigentumserwerbs am Geschäftsanteil nicht strittig ist (dies
schon deshalb, weil er gem § 26 GmbHG zu richtigen Firmenbuchanmeldungen verhalten ist), wenngleich die Eigentumsübertragung bereits vorweg durch notariatsaktspflichtige Abtretung stattgefunden hat.
F. A n m e r k u n g e n z u O G H 1 5 . 1 2 . 2 0 1 0 ,
1 Ob 108/10 d
Erst jüngst hat der OGH82 in einer ähnlich gelagerten
Causa, in welcher der Erblasser mehrere Geschäftsanteile legiert hatte, ausgesprochen, dass die Amtsbestätigung bereits vor Rechtskraft des Einantwortungsbeschlusses ausgestellt werden kann, weil
*
die Bestimmung des § 182 Abs 3 AußStrG nF jener
des § 178 AußStrG aF entspricht,
*
die bisherige Judikatur hiezu fortzuschreiben ist und
*
schließlich schon der ruhende Nachlass bei gegebener
Fälligkeit die Erfüllung des Legats schuldet.
Dem kann nicht gefolgt werden. Hinsichtlich der Fortschreibung der bisherigen Judikatur und der Überführung von § 178 AußStrG ins neue AußStrG durch die Außerstreitnovelle verweise ich auf NZ 2011/43, wonach in
der Mehrzahl der höchstgerichtlichen Entscheidungen
die Ansicht vertreten wird, dass die Ausstellung einer
Amtsbestätigung nicht vor Rechtskraft der Einantwortung erfolgen könne. Das ist plausibel, handelt es sich
doch bei der Amtsbestätigung um einen Gerichtsbeschluss, wonach einer bücherlichen Eintragung verlassenschaftsgerichtliche Bedenken nicht entgegenstehen.
Ob verlassenschaftsgerichtliche Bedenken tatsächlich
nicht entgegenstehen, weiß das Verlassenschaftsgericht
frühestens ab Rechtskraft der Einantwortung, denn bis
dahin können weitere Anspruchsberechtigte auftreten
(zB weitere Noterben, weitere Erbansprecher oder Legatare aufgrund einer nachträglich hervorgekommenen
letztwilligen Verfügung) und Rechte im Verlassenschaftsverfahren geltend machen. Der Einwand, dass dies auch
82
OGH 15. 12. 2010, 1 Ob 108/10 d NZ 2011/49.
167
NOTA R . AT
Patrick Schweda,
nach Rechtskraft der Einantwortung geschehen könne,
geht ins Leere, da die rechtskräftige Beendigung des Verlassenschaftsverfahrens eine Zäsur darstellt, nach welcher weiteren erst dann auftretenden Anspruchsberechtigten die klagsweise Geltendmachung ihrer Ansprüche
offensteht. Wie der Nachlass das fällige Legat eines Geschäftsanteils ausfolgt, ist oben beschrieben. Der Ausstellung einer Amtsbestätigung während anhängigem
Verlassenschaftsverfahren bedarf es hiefür jedenfalls
nicht.
Das Höchstgericht judizierte weiters, dass unter „Erben“
in § 182 Abs 3 AußStrG vor der Einantwortung der jeweilige Vertreter der Verlassenschaft zu verstehen ist. Dem
kann ua mit Verweis auf die Ausführungen in NZ 2011/
43 ebenfalls nicht gefolgt werden. Zudem hat der Begriff „Erben“ in jedem Abschnitt des III. Hauptstücks
des AußStrG eine andere Bedeutung. Während unter
„Erben“ im 1. Abschnitt präsumtive Erben, die noch
keine Erbantrittserklärung abgegeben haben, gemeint
sind (zB §§ 145, 147, 155 AußStrG), handelt es sich
bei „Erben“ im 2. Abschnitt auch um unbekannte
(§ 158 AußStrG) oder erbantrittserklärte Erben (§ 181
AußStrG), und in § 182 Abs 3 AußStrG aus bereits erörterten Gesichtspunkten eben um rechtskräftig eingeantwortete Erben.
Hingegen ist dem OGH beizupflichten, wenn er ausspricht, dass die in § 182 Abs 3 AußStrG normierte Zustimmung bei separiertem Nachlass vom Separationskurator zu erteilen ist, weil der Nachlass in diesem Fall Sondervermögen, dessen Vermengung mit dem Vermögen
des Erben vom Separationskurator verhindert werden
soll, darstellt.83 Da die Separation des Nachlasses über
die Rechtskraft der Einantwortung hinaus wirkt,84 obliegt
die Entscheidung, ob durch die Ausfolgung von Legatsgegenständen samt Ausstellung und Verbücherung der
Amtsbestätigung der separierte Nachlass als Sondermasse verringert wird, dem Separationskurator, wenn
auch die Befugnisse der Erben nach § 810 ABGB außerhalb des Wirkungskreises des Separationskurators schon
während anhängigem Verlassenschaftsverfahren wirksam
bleiben.85 Da grundsätzlich das gesamte Nachlassvermögen der Separation unterliegt,86 liegt es im Verantwortungsbereich des Separationskurators, seine Zustimmung zur Ausstellung einer Amtsbestätigung zu erteilen
und somit nicht in Streit verfangenes Nachlassvermögen
von der Wirkung der Separation auszunehmen, da er als
Verwalter der Sondermasse dem Erben gleichsam vorsteht. Der Separationskurator hat seine diesbezügliche
Zustimmung von der Beurteilung des Einzelfalls abhän83
84
85
86
Welser in Rummel3 § 812 Rz 21.
Kralik in Ehrenzweig, System des österreichischen allgemeinen
Privatrechts – Erbrecht (1983) 360; Welser in Rummel3 § 812 Rz 1.
NZ 2011/49 mwN.
Kralik in Ehrenzweig, Erbrecht 359 ff, wonach die bewilligte Nachlassseparation sowohl im Grund- als auch im Firmenbuch anzumelden ist; Welser in Rummel3 § 812 Rz 3.
168
NZ 06/2012
gig zu machen (je nachdem, ob das Legat in Streit verfangen ist) und allenfalls gerichtlich genehmigen zu lassen,
denn es liegt in dessen Wirkungs- und Aufgabenbereich,
vom Erben anerkannte Nachlassverbindlichkeiten (wie zB
die Legatsschuld) zu erfüllen; auch, um den Nachlass
nicht unnötigen Prozess- und Exekutionskosten auszusetzen.87 In der konkreten Fallgestaltung ist die Zustimmungsbefugnis richtigerweise einzig und allein dem Separationskurator zuzugestehen, weil die Legatarin bereits zu Lebzeiten des Erblassers Gesellschafterin war
und der legierte Geschäftsanteil ansonsten mit dem ihr
bereits gehörigen Geschäftsanteil vermengt worden
wäre; und gerade diese Vermengung sollte durch die Separation des Nachlasses hintangehalten werden. Jedenfalls aber kann auch der Separationskurator – aus den
oben erörterten Gründen – seine Zustimmung zur Ausstellung der Amtsbestätigung erst nach Rechtskraft der
Einantwortung erteilen.
G. Zusammenfassung
Wie schon beim Legat unbeweglichen Vermögens
kommt auch für die Eintragung legierter Gesellschaftsanteile die Ausstellung von Amtsbestätigungen vor Rechtskraft der Einantwortung nicht in Betracht. Aus materiellrechtlichen Gegebenheiten wird der Legatar des Gesellschaftsanteils jedoch durch dessen Ausfolgung bereits
vor Eintragung im Firmenbuch Eigentümer.
Für die Eintragung eines Gesellschafterwechsels im Firmenbuch aus dem Titel eines Legats ist dem Firmenbuchgericht grundsätzlich weder die Amtsbestätigung
noch der Notariatsakt über die Abtretung des Geschäftsanteils vorzulegen. Der anmeldende Geschäftsführer hat
aber im Rahmen der ihm obliegenden ausgelagerten
Prüfungsverantwortlichkeit die schuldhaft falsche Anmeldung zu vertreten, weshalb er iS des für ihn geltenden
Sorgfaltsmaßstabs gem § 25 Abs 1 GmbHG die Vorlage
der Amtsbestätigung (vom Legatar) einzufordern hat.
Wie die jüngste oberstgerichtliche Entscheidung und die
uneinheitliche Rsp zur Ausstellung von Amtsbestätigungen vor Augen führen, ist eine Harmonisierung der
Verbücherungs- und Eintragungsvorschriften mit jenen des Legatsrechts angezeigt, wenngleich mit dem
aktuellen Normenbestand über Interpretationsumwege
grundsätzlich das Auslangen zu finden ist. Die Einarbeitung entsprechender Ausfolgungsbestimmungen,
zB ins AußStrG, wäre aber empfehlenswert.
87
Kralik in Ehrenzweig, Erbrecht 362; aA Dittrich/Tades, ABGB35
(1999) § 812 E 71; wiederum anders dieselben, aaO E 73, hinsichtlich der Veräußerung mit verlassenschaftsgerichtlicher Genehmigung; vgl abermals dieselben, aaO E 75 b, wonach der Separationskurator für die Befriedigung der Verlassenschaftsgläubiger und Legatare zu sorgen hat.

Zur Ausfolgung von Legaten (Teil 2

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