DIREITOS CIVIS (SEGREGAÇÃO RACIAL E

UNIDADE 4 – DIREITOS FUNDAMENTAIS II: DIREITOS CIVIS (SEGREGAÇÃO RACIAL
E ABORTO)
Sumário: 1. Discriminação e segregação: Civil Right Cases (1883) julga o Civil Right Act
de 1875 inconstitucional e Plessy v. Ferguson (1896) introduz a ideia do “iguais mas
separados”. 2. Análise dos casos Brown v. Board of Education (1954), que revogou
Plessy, e Loving v. Virginia (1967), que proibiu a restrição aos casamentos entre pessoas
de cor de pele diferentes. 3. Análise do caso Roe v. Wade (1973) que legalizou o aborto.
4. Análise do caso Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey (1992)
que mudou consideravelmente o paradigma constitucional ao redor do aborto.
Objetivos: Entender os paradigmas constitucionais que justificavam as políticas de
segregação racial; entender como a evolução dos critérios de determinação de um direito
constitucional fundamental; perceber a influência política, moral e religiosa nas decisões
judiciais e entender a falácia da neutralidade liberal.
1. Discriminação e segregação: Civil Right Cases (1883) julga o Civil Right Act de
1875 inconstitucional e Plessy v. Ferguson (1896) introduz a ideia do “iguais mas
separados”
Na Unidade 3 estudamos como a Guerra Civil representou uma importante
mudança de paradigmas para os Estados Unidos. Três emendas constitucionais foram
aprovadas claramente com o intuito de alterar precedentes discriminatórios de antes da
Guerra, bem como amenizar os efeitos sociais de vários anos de escravidão. O
momentum político gerado pelo conflito deu força às propostas do partido republicano, à
época composto pelos políticos com as ideologias sociais mais radicais. Nos anos
seguintes ao conflito, os estados confederados foram submetidos a uma dura política de
reconstrução, que representou uma forte intervenção de forças do governo federal para
impedir uma retaliação dos estados contra os antigos escravos que ali viviam.
Ao longo dessa segunda metade do século XIX, o Congresso também aprovou
várias leis que visavam implementar os direitos garantidos pelas recém-aprovadas 13ª,
14ª e 15ª emendas. Essas leis foram consolidadas no Civil Right Act de 1875, que afirmou
a igualdade de todas as pessoas no uso do transporte público, em alojamentos e hotéis,
em teatros e espaços públicos de entretenimento. A lei pretendia impedir a notória
segregação dos serviços “whites only”. O fundamento da legislação era de que, mesmo
sendo uma empresa privada, quando sua atividade atendesse a um relevante interesse
público ela podia ser submetida a uma regulação.
Essa legislação foi submetida ao controle de constitucionalidade da Suprema Corte
dos Estados Unidos em 1883 em cinco casos diferentes, onde um negro foi negado as
mesmas acomodações que um branco. Esses casos foram decididos em conjunto e a
1
Suprema Corte em uma decisão majoritariamente conservadora, por 8 votos a 1, decidiu
que o Civil Right Act era inconstitucional. A opinião da Corte foi no sentido de que a 14ª
Emenda não garantia ao governo federal passar legislações que estivessem dentro do
âmbito de legislar do estado e também que o governo federal não tinha o poder de regular
atividades individuais privadas, mesmo que discriminatórias. Em suma, o poder de
legislação conferido pela Emenda referia-se a controlar os atos legislativos e
administrativos dos governos estaduais e não os dos indivíduos privados.
Textualmente essa foi a opinião de Justice Joseph Bradley, que emitiu a decisão
pelo Tribunal:
Portanto, no presente caso, até que alguma lei estadual seja aprovada, ou algum
ato praticado por um agente estadual tenha ocorrido, contrário aos direitos dos
cidadãos protegidos pela 14ª Emenda, nenhuma legislação dos Estados Unidos
sob a autoridade de tal emenda, nem nenhum procedimento sob tal legislação,
pode ser perpetrado, pois as proibições da emenda são contra leis estaduais e
atos praticados sob a autoridade estadual.
Chamamos atenção, no entanto, ao único voto dissidente emitido por Justice John
M. Harlan que irá criticar fundamentalmente essa visão da maioria da Corte. Iniciando seu
voto com os dizeres de que “não é nas palavras da lei, mas no sentido interno desta que a
faz lei; a letra a da lei é o corpo; o sentido e a razão da lei são o espírito”, Justice Harlan
irá construir no seu voto a sua visão do sentido interno da 14ª Emenda e do Civil Right
Act, que sociedade eles planejavam construir.
Harlan remonta no seu voto aos anos de escravidão, quando a cláusula do
“escravo fugitivo”, que conferia ao dono do escravo o direito de reclamá-lo de volta
quando ele fugisse para outro estado, conferia ao governo federal o poder de aprovar
legislações para garantir tal direito. Citando próprios precedentes da Suprema Corte,
Harlan argumenta que
Seria uma estranha anomalia e forçosa construção supor que o governo nacional
deveria se valer para a devida execução de suas próprias tarefas, e os direitos que
ele pretendia assegurar, sob a legislação estadual, e não apenas naquela da
União. A propósito, seria menos coerente ainda assumir que o poder que deveria
ser igualmente distribuído por todo os Estados Unidos deveria ser confiado à
soberania estadual, que não poderia atuar legitimamente além dos seus limites
geográficos.
Harlan também é enfático ao dizer que o poder do Congresso para implementar os
direitos garantidos pelas Emendas que vieram após a Guerra Civil não estão implícitos,
mas estão expressos no próprio texto da emenda. Ele prevê, na conclusão de seu voto,
que se ao governo federal não for conferido o poder de colocar em prática os objetivos
inerentes àquelas, e fosse deixada essa autoridade aos estados, as garantias
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fundamentais dos cidadãos não estaria propriamente garantida.
se as recentes emendas for assim entendida no sentido de que o Congresso não
pode, em seu próprio poder discricionário e independentemente da ação e não
ação dos estados, promover por legislações um caráter diretor para garantir os
direitos criados pela Constituição nacional, se for considerado que a obrigação
para proteger os privilégios e imunidades fundamentais garantidos pela 14ª
Emenda aos cidadãos residentes nos diversos estados não está nas mãos do
governo federal, mas nas dos estados, se for considerado também que indivíduos
e corporações exercendo funções públicas ou exercendo poder sob autoridade
pública podem, sem estarem sujeitos a limitações de legislações passadas pelo
Congresso, podem fazer da raça dos cidadãos o critério para negar-lhes a
igualdade dos direitos civis que a Constituição considera como princípios da
cidadania republicana, então não apenas os fundamentos sobre os quais a
supremacia nacional sempre se baseou estarão consideravelmente fragilizados,
como também entraremos em uma era constitucional onde os direitos de liberdade
e cidadania americana não poderão receber do governo nacional proteção
eficiente que antigamente a escravidão e os direitos do senhor de escravos
receberam.
O maior valor do voto de Justice Harlan é que ele vai no centro do cinismo da
decisão do Tribunal nos casos relacionados a esse tema. Uma Corte que estava disposta
a conferir ao Congresso e aos estados todos os poderes necessários para defender os
“direitos” da escravidão – poderes esses que nem estavam expressos no texto
constitucional – não mostrava a mesma disposição para defender os expressos poderes e
garantias previstos nas 13ª e 14ª Emendas. Essa postura conservadora serviu para
instituir, como já previa Harlan, longos cem anos de uma política de segregação racial,
fundada principalmente na doutrina expressa pela Corte em Plessy v. Ferguson (1896).
Homer Adolph Plessy residia no estado da Louisiana e era considerado 7/8 (sete
oitavos) branco, ou seja, ele tinha 1/8 de descendência negra. Considerando apenas sua
aparência física, era difícil distingui-lo de outros caucasianos. No entanto, pela lei
estadual, que requeria a criação de vagões de trens separados para pessoas negras e
brancas, ele deveria sentar-se nos carros reservados a pessoas de descendência negra.
Em 1892, Plessy desobedeceu tal legislação, sentando em um vagão só para brancos e
foi preso como consequência do seu ato. Ele apelou para a Suprema Corte questionando
a constitucionalidade da legislação da Louisiana diante das garantias de privilégios e
imunidades, bem como da proteção igualitária da 14ª Emenda.
A opinião da Corte, expressa pelo voto de Justice Henry Billings Brown, foi de que
a legislação estadual era perfeitamente constitucional. A segregação não seria uma
violação da cláusula de proteção igualitária, a não ser que os serviços providos fossem
diferentes. Enquanto fossem iguais os serviços prestados, a segregação era
perfeitamente constitucional. Era o princípio de “separados, mas iguais” (separate but
equals), doutrina que irá legitimar a segregação racial por cem anos nos Estados Unidos.
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A ideologia racista e segregacionista impregnou a decisão da Corte, em uma
defesa de uma supremacia racial que entendia que as duas “raças”1 tinham um curso
histórico, um destino, distinto um do outro e não poderiam conviver igualmente
propriamente. Essa ideologia está expressa também nas decisões que consideravam que
as leis estaduais que chegavam a proibir o casamento entre negros e brancos (alguns
estados chegavam a impedir que eles dormissem no mesmo cômodo). Tudo em uma
defesa de uma política eugênica, de uma raça pura.
Veja-se neste trecho do voto de Justice Brown como essa visão é clara:
Nós consideramos que a falácia presente no argumento do recorrente consiste na
visão de que forçar a separação entre as duas raças estampa a raça “colorida”
com uma marca de inferioridade. Se isso é assim, não é por nenhuma razão
presente no ato, mas somente porque a raça “colorida” escolhe se colocar nessa
posição. O argumento necessariamente assume que se, e isso já aconteceu mais
de uma vez e não é improvável que aconteça novamente, a raça “colorida” se
torne o poder dominante na legislatura estadual, e aprove uma legislação nos
mesmos termos, resultaria que a raça branca estaria em uma posição inferior. Nós
imaginamos que a raça branca, pelo menos, não concordaria com tal visão. O
argumento também defende que os preconceitos sociais influenciem a legislação,
e que direitos iguais não estariam garantidos aos negros exceto através de uma
união forçada entre as duas raças. Nós não podemos aceitar essa proposição. Se
as duas raças adquirirão uma igualdade social, esta deve ser resultado de uma
afinidade natural, uma apreciação mútua pelos méritos uns dos outros, e um
consentimento voluntário dos indivíduos. (...) Legislações não têm o poder de
erradicar instintos raciais ou abolir diferenças físicas, e tentar fazê-lo só pode
resultar na acentuação das dificuldades das situações atuais. Se os direitos civis
e políticos de ambas as raças são iguais, uma não pode ser inferior à outra
civil ou politicamente. Se uma raça é inferior à outra socialmente, a
Constituição dos Estados Unidos não pode coloca-las em igualdade.
É difícil compreender como, na visão da opinião da Corte, as duas raças se
igualariam por afinidade e mútuo respeito, se o mesmo Tribunal aprovava como
constitucionais leis que forçavam a segregação entre elas. Quando a afinidade e o mútuo
respeito poderiam ocorrer, se ambas eram proibidas de compartilhar os mesmos espaços
públicos e muitas vezes até os mesmos espaços privados? O argumento de Brown, ao
final do trecho citado, é o de que ambas as raças são iguais (formalmente) em direitos
civis e políticos. Isso é um fato puramente expresso na lei. Mas as diferenças sociais
entre ambas, que ele entende serem da ordem da “natureza” e não socialmente
construídas após anos de regime escravocrata, não podem ser solucionadas pela
Constituição. Esta é precisamente a ideologia de supremacia racial presente nas decisões
dessa matéria, de que seria “natural” a segregação.
Justice Harlan novamente foi o único voto dissidente na Suprema Corte neste caso.
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Usa-se o termo “raça” porque era o termo presente nas opiniões e decisões: “race”. Outros termos também usados
eram “colored”, “black”, “neegro”, esse último menos utilizado. Evidentemente que o termo etnia é hoje mais
adequado, mas para traduzir melhor a ideia presente nas ideologias dominantes nessas decisões o termo “raça” se
encaixa melhor na tradução.
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E, uma vez mais, Harlan vai no ponto central do cinismo da opinião dos demais juízes.
A raça branca alega ser a raça dominante neste país. E ela é em prestígio,
conquistas, educação, riqueza e poder. Então, eu não duvido, isso continuará
assim se ela continuar fiel à sua grandiosa origem e firme nos princípios
constitucionais de liberdade. Mas na perspectiva da Constituição, aos olhos da lei,
não há nesse país uma classe de cidadãos que seja superior, dominante. Não
existem castas aqui. Nossa Constituição é cega em relação a cor, e nem tolera a
criação de classes entre os cidadãos. Em relação a direitos civis, todos os
cidadãos são iguais perante a lei. O mais humilde é igual ao mais poderoso. A lei
trata homens como homens, e não leva em consideração as suas origens ou a sua
cor quando seus direitos civis garantidos pela lei suprema do país estão
envolvidos. É, portanto, de se lamentar que este Tribunal, o último interprete da lei
fundamental deste país, chegou à conclusão que o estado tem competência de
restringir os direitos civis dos cidadãos apenas baseado em raça.
Essa frase de Justice Harlan, “Our Constitution is color-blind” (“Nossa Constituição
é cega em relação a cor”) ficou marcante na história constitucional norte-americana e
volta ao centro do debate quando a Corte começa a rever essas decisões relacionadas à
segregação racial na metade do século XX.
2. Análise dos casos Brown v. Board of Education (1954), que revogou Plessy, e
Loving v. Virginia (1967), que proibiu a restrição aos casamentos entre pessoas de
etnias diferentes
Nos anos 1950 o momento político, tanto interno quanto internacional, mudou em
relação
às
leis
segregacionistas.
Analisamos
como
as
condições
políticas
determinantemente influenciam as decisões da Suprema Corte. Já na década de 1950 a
administração de Eisenhower, bem como o contexto pós-segunda guerra mundial,
alinhavam-se contrárias as políticas discriminatórias e criaram o caminho para a mudança
do precedente do Tribunal.
Em 1954 a Corte se depara com a primeira questão relacionada à segregação
relacionada às escolas separadas para brancos e negros. A questão constitucional
aparece no caso Brown v. Board of Education e outros casos semelhantes que foram
decididos em conjunto, quando crianças afrodescendentes, assistidas pelos seus
representantes legais, que tiveram sua matrícula negada em escolas consideradas
apenas para brancos procuraram os tribunais para obterem autorização para se
matricularem. O precedente ainda vigente era a doutrina “separados, mas iguais”,
portanto, o que os recorrentes almejavam era que a Corte revertesse o entendimento
proferido em Plessy.
A complexidade de se reverter um século de políticas segregacionistas era tão
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grande que fez com que a decisão fosse superficial e não aprofundasse em questões
mais complexas relacionadas à matéria. Os juízes previam a imensa resistência dos
estados em seguir sua decisão, por isso sabiam que não podiam mostrar nenhuma
divergência interna na Corte. A decisão precisava ser unânime. E isso também foi motivo
para o julgamento não aprofundar na questão da segregação racial.
De forma sucinta a Suprema Corte decidiu que escolas separadas para brancos e
negros violava a cláusula de equal protection da 14ª Emenda. Rejeitaram a ideia expressa
em Plessy de que os serviços prestados poderiam ser separados, desde que fossem
iguais, afirmando um novo paradigma de que a própria prática de ter serviços separados é
uma forma de desigualdade. A Corte expressou particular preocupação nesse caso com
os efeitos psicológicos que uma educação segregada poderia produzir nas crianças e
retomou aquele argumento que cem anos antes rejeitou, de que a segregação cria um
status de inferioridade para os negros.
Segregação de crianças brancas e negras em escolas públicas tem um efeito
prejudicial sobre as crianças negras. O impacto é maior quando se tem a sanção
da lei, porque a política de separar as raças é usualmente interpretada como
significando a inferioridade dos afrodescendentes. Uma sensação de inferioridade
afeta a motivação da criança para aprender. A segregação com a sanção da lei,
portanto, tem a tendência de retardar o desenvolvimento educacional e mental das
crianças negras e de privá-las de benefícios que elas receberiam em um sistema
educacional integrado racialmente.
Apesar de não abordar profundamente todos os problemas da política de
segregação, Brown v. Board of Education é um caso fundamental para a mudança de
paradigma que ocorreu durante os anos que se seguiram. Encerra os anos da doutrina de
Plessy, pelo menos aplicadas à questão educacional. Contudo, ela não provocou um
resultado efetivo de imediato e nem em pouco tempo. Um ano após a decisão, menos de
1% das escolas dos estados do sul mais conservadores, referidos como deep South,
haviam realmente adotado políticas para integrar alunos de diferentes etnias. A resistência
dos governos estaduais era intensa e foi preciso de forte atuação da administração do
presidente Eisenhower para vencê-la.
Alguns momentos marcaram os primeiros anos de integração. Um deles foi o ato
do governador do estado do Alabama, George Wallace, que se colocou na porta da
Universidade do estado para impedir que alunos negros entrassem para se registrar. Esse
ato do governador e outras ações similares foram repetidas por outros governos de outros
estados. Wallace entrou para história ao dizer a famosa frase “segregação hoje,
segregação amanhã, segregação para sempre”. O clima político era de muita tensão e
somente com o apoio do governo federal, que garantia a segurança dos alunos que
frequentavam escolas desegregadas através de força policial federal, foi possível a
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integração das escolas públicas.
Outro incidente mais marcante ocorreu no estado do Arkansas, quando em 1957 o
governador do estado Orval Faubus ordenou a polícia que impedisse que crianças negras
fossem integradas à Little Rock’s Central High School. Em resposta a administração
federal disponibilizou seguranças federais para acompanhar as crianças até a escola,
mas nem por isso a transição foi menos conturbada.
Uma dessas crianças foi Carlota Walls que descreveu sua experiência ao passar
pelo processo de integração das escolas como dolorosa. Ela relatou mais tarde que todo
dia, ao ir para escola, tinha que ouvir gritos e xingos de outros pais de alunos, mesmo de
alguns alunos e de alguns funcionários da escola até. Ela conta que a experiência mais
traumatizante foi um dia ver uma dessas pessoas colocar uma boneca negra dentro de
uma caixa em formato de um caixão quando ela passou. Isso realmente a assustava todo
dia, mas ela persistiu e, diferente dos outros alunos escolhidos para a integração que
resolveram desistir da experiência, a menina cursou todo o ano.
Ela tinha aula em uma sala separada, sozinha, porque os outros pais retiraram
seus filhos da escola como protesto. Também sua professora teve que vir de outro estado,
porque nenhuma das que davam aula na escola quis lecionar para ela. Mas ela diz que
sua professora fez de tudo para que ela sentisse como tendo uma aula normal como
qualquer outra, o que amenizou um pouco a difícil transição. Já no ano seguinte, ela diz,
não havia mais pessoas protestando na porta da escola, ela foi colocada em uma sala
junto com outros alunos e não era a única afrodescendente na escola. A situação foi se
normalizando.
Essas situações demonstram aquele problema teórico das decisões dos Tribunais
que esteve presente desde Marbury v. Madison e que Justice Breyer expressou no seu
artigo como a questão de Hostpur. O Judiciário é o mais fraco, institucionalmente, dos
Três Poderes e se suas decisões, principalmente em áreas que se espera grande
resistência, não tiver o apoio dos demais Poderes, ela dificilmente será obedecida. Neste
caso em particular, de Brown v. Board of Education, a ação do Poder Executivo e do
Poder Legislativo foi crucial para a integração das escolas públicas efetivamente
ocorresse. O Congresso aprovou uma série de legislações - Civil Rights Act, de 1964,
Voting Rights Act, de 1965, Fair Housing Act, de 1968 – que agora a Suprema Corte
estava disposta ideologicamente a considerar constitucionais.
Outro impactante estigma dos anos de segregação era a política contra
miscigenação. Muitos estados tinham leis que proibiam pessoas de etnias diferentes de
se casarem, ou até mesmo de se relacionarem sexualmente. O estado da Virgínia era um
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desse, que tinha uma lei de 1924 que proibia tais casamentos e proibia também que
pessoas casassem em outro estado e depois retornassem para aquele. Mildred Delores
Loving, uma mulher de descendência afroamericana, e Richard Perry Loving, um homem
caucasiano, residentes da Virgínia se casaram no Distrito de Columbia em junho de 1958
e retornaram para a Virgínia após isso. Sua união foi denunciada para a polícia e, em uma
batida durante a noite, policiais os surpreenderam em casa juntos e encontraram seu
certificado de casamento. Eles foram acusados criminalmente e condenados a um ano de
prisão, pena que foi comutada em uma de banimento do estado por 25 anos. O juiz na
sua sentença aplicou uma profunda ideologia racista, afirmando que
Deus criou as raças branca, negra, amarela e indígena, e as colocou em
continentes separados. E, se não fosse por uma interferência nesse arranjo, não
haveria nenhuma causa para tal casamento. O fato que Ele separou as raças
mostra que não era da sua intenção que elas se misturassem.
A Suprema Corte ouviu a apelação nesse caso em 1967 e decidiu pela
inconstitucionalidade das leis que proibiam o casamento interracial. O Tribunal opinou que
a distinção dos cidadãos baseada somente na etnia era “odiosa para pessoas livres cujas
instituições são fundadas no princípio da igualdade”. Chief Justice Earl Warren escreveu
em seu voto que
No mínimo, a cláusula de Equal Protection exige que as classificações raciais,
especialmente relacionadas a leis criminais, estejam sujeitas ao mais rígido
scrutiny, e, se elas algum dia forem consideradas válidas, elas devem ser
demonstradas serem necessárias para atingirem algum objetivo legítimo do
estado, independentemente de qual discriminação racial a 14ª Emenda objetivava
eliminar.
Aqui, mais claramente nós temos a Corte expressando mais claramente seus
novos critérios para julgar se uma dada legislação violava a equal protection da 14ª
Emenda. Como entendido pela opinião de Warren, não é que legislações que
discriminassem quanto à etnia não fossem constitucionais, mas elas seriam submetidas à
mais rígida forma de controle de constitucionalidade pelo Tribunal. Caberia ao governo
demonstrar a necessidade da discriminação para atender seus objetivos legítimos.
Essa doutrina de strict scrutiny já tinha aparecido em um polêmico caso antes.
Durante a 2ª Guerra Mundial, o presidente Roosevelt através de uma ordem executiva
deu autoridade aos militares para retirar cidadãos de descendência japonesa de áreas
vulneráveis para a segurança nacional dos Estados Unidos. Na cidade de San Leandro,
na Califórnia, Korematsu desobedeceu a ordem do comando militar e questionou sua
constitucionalidade perante o Judiciário. Em 1944, a Suprema Corte decidiu que a ordem
era sim constitucional, afirmando que o interesse de combater a espionagem sobrepunha
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os direitos civis do indivíduo.
Em 1944 a configuração da Corte já se aproximava da ideologia que iria prevalecer
na década seguinte, mesmo assim essa decisão foi tomada em um crítico momento da
história. A 2ª Guerra, o ataque a Pearl Harbor, todos esses fatores criavam um ambiente
hostil para decisões que protegessem e garantissem direitos civis. Mesmo assim, a
definição de strict scrutiny que o Tribunal expressa em Korematsu v. United States é a que
Warren se vale em Loving v. Virginia.
Deve ficar claro, logo no começo, que todas as restrições legais que privam um
único grupo de cidadãos de seus direitos civis são imediatamente suspeitas. Isso
não quer dizer que todas as restrições desse tipo são inconstitucionais. Isso quer
dizer que os tribunais devem sujeita-las ao mais rígido scrutiny. Relevante
interesse público às vezes pode justificar a existência de tais restrições;
antagonismos raciais nunca podem.
Foi uma profunda mudança de paradigma o abandono da doutrina do “separados,
mas iguais”. Tornou a atividade de interpretação constitucional mais complexa, porque
significou parar de encarar o mundo como “branco ou preto”, mas evidenciou as diversas
áreas cinzas. É relevante perceber que a Suprema Corte não adota a ideia de que todas
as leis que discriminem em relação à etnia são inconstitucionais, apenas eleva o nível de
análise, exigindo do governo demonstrar a necessidade da discriminação para atender
seus objetivos. Por que essa distinção é relevante? É um recorrente argumento de que a
política de ações afirmativas de ingresso ao ensino superior (cotas raciais) é
inconstitucional porque não respeita o princípio da igualdade de todos perante a lei. E
essa discussão está presente nos Estados Unidos e também aqui no Brasil.
Observe que o entendimento de igualdade nunca foi o tratamento absolutamente
igual de todos e nem pode ser assim. Nem mesmo diante da doutrina expressa em Plessy
v. Ferguson o tratamento era absolutamente igual, mas para os defensores de tal doutrina
acreditavam realmente estar promovendo a igualdade: todos os brancos são tratados
iguais e todos os negros são tratados iguais e ambos os grupos recebem os mesmos
serviços igualmente. A concepção de igualdade mudou, mas nem por isso podemos ainda
dizer que signifique tratar todos igualmente da mesma forma. Inevitavelmente qualquer lei
irá afetar determinadas pessoas mais do que outras. A justiça da lei não está na absoluta
igualdade, está, e isso é claro desde a posição da Suprema Corte referente ao Devido
Processo Legal analisada na Unidade 3, na não arbitrariedade da lei, no objetivo legítimo
do governo a ser alcançado.
A importância desse entendimento é perceber duas coisas, primeiro que é legítimo
ao governo objetivar a integração racial nas escolas e, portanto, políticas com esse
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objetivo, mesmo que discriminem no texto da lei, são legítimas. Segundo, o critério de
seleção e avaliação, qualquer que seja, irá beneficiar determinadas pessoas mais do que
outras. Não existe o critério absolutamente objetivo, isso é uma falácia. Não cabe ao
indivíduo um direito subjetivo pelo qual ele deva ser avaliado pelos padrões que mais lhe
beneficiem, os padrões são socialmente construídos para atenderem os interesses
políticos mais relevantes de cada comunidade política. Nesse sentido, não há nenhuma
inconstitucionalidade formal com as políticas de ações afirmativas em relação ao
entendimento do que seja tratamento igualitário. E nem precisamos adentrar em questões
de justiça social dessas políticas.
3. Análise do caso Roe v. Wade (1973) que legalizou o aborto
Entramos agora na análise de outro importante e polêmico direito civil que a
Suprema Corte reconheceu que é o direito ao aborto. Mas para entendê-lo
completamente devemos entender como a Corte construiu seu entendimento de um
direito individual de privacidade dos cidadãos ao longo da década de 1960 e 1970.
Estudamos em unidades anteriores que a primeira vez que a Corte reconheceu a
existência de um direito fundamental (apesar de não usar esse termo ainda) não
enumerado na Bill of Rights foi em Lochner v. New York, o direito à liberdade de contrato.
Também vimos como o Tribunal drasticamente mudou sua opinião em 1937, em West
Coast Hotel Co. v. Parrish, com Chief Justice Owen Roberts categoricamente afirmando
que não via nenhum direito de liberdade de contrato escrito na Constituição. Na década
de 1960 a Suprema Corte é, contudo, obrigada a voltar a se aventurar no reconhecimento
de direitos não expressos, agora em um paradigma diferente da era Lochner.
A construção do sentido de privacidade começa em Griswold v. Connecticut (1965).
O estado de Connecticut tinha, à época, uma lei que caracterizava como crime dar
medicamentos que se destinassem a evitar que pessoas casadas tivessem filhos
(anticoncepcionais). Griswold, como membro de um conselho de planejamento familiar do
estado, deu ajuda e aconselhamento médicos a casais quanto a como evitarem ter filhos
e foi, assim, condenado por violar a legislação estadual.
Ao julgar esse caso a Suprema Corte se deparou com a questão de se as
legislações estaduais que impediam casais de terem acesso a métodos anticoncepcionais
violavam seus direitos individuais de privacidade. A opinião do Tribunal foi de que sim,
essas legislações violavam os direitos de privacidade do indivíduo.
O que é interessante, no entanto, é perceber o cuidado com que a maioria dos
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juízes construíram sua decisão. O receio de voltarem à era Lochner impactou
determinantemente na decisão tomada e eles tiveram o cuidado de sempre buscar um
fundamento expresso no texto da Constituição. Mesmo assim, a decisão foi no sentido de
que as várias garantias presentes na Bill of Rights – seja na primeira, terceira, quarta ou
nona Emenda – criam “zonas de penumbra”, nas quais é possível identificar outros
direitos fundamentais não enumerados, dentre eles o de privacidade.
Esse entendimento ficou claro no voto da maioria, proferido por Justice Douglas
que, após analisar como várias emendas criam “zonas de privacidade” na Constituição,
concluiu que
O caso presente, então, está relacionado à relação existente dentro da zona de
privacidade criada por várias garantias constitucionais fundamentais. E ele está
relacionado a uma lei que, proibindo o uso de anticoncepcionais, ao invés de
regular sua fabricação ou venda, pretende alcançar seus objetivos por meios de
impactos altamente destrutivos naquela relação. Tal lei não pode se manter à luz
do princípio familiar, comumente aplicado por esta Corte, que “propósitos
governamentais de controlar e evitar atividades constitucionalmente sujeitas à
regulação estadual não podem ser alcançados por meios desnecessariamente
largos e que, portanto, invadem áreas de liberdades protegidas.
Justice Harlan em um voto concorrente expressou mais claramente o entendimento
de que a legislação do estado era uma violação da cláusula de Devido Processo Legal.
Harlan contudo apresentou uma visão diferente da cláusula, que divergia dos demais
juízes que a viam como um meio para incorporar os direitos presentes na Bill of Rights
para aplica-los aos estados. Ele afirma que a lei estadual viola a cláusula porque viola
“valores básicos implícitos na concepção de liberdade”. Este vai se tornar um dos
paradigmas adotados pela Corte para analisar se um dado direito é fundamental, se se
pode entender que ele se encaixa na histórica concepção do país de liberdade.
A empressão liberty, como vimos na Unidade 1, é mais abrangente no texto da
Constituição norte-americana do que é na tradição legislativa inglesa, que diferencia
vários tipos de liberdade. A Constituição brasileira, devido a sua característica analítica,
também enumera diferentes tipos de liberdade. Essa concepção produz uma abertura
maior de interpretação e dá um maior poder discricionário aos Tribunais. Justice Black irá
ser precisamente contrário essa visão em seu voto dissidente.
Black argumenta que os juízos de valores aos quais a decisão da Corte levaria os
juízes a tomarem são de competência do Poder Legislativo e não do Judiciário. Portanto,
para Justice Hugo Black a Corte estava abusando de sua competência fazendo juízos de
valor sobre as escolhas políticas do Legislador. Sua visão é de uma maior deferência ao
Poder Legislativo, que está sob controle de legitimidade direta dos eleitores.
Após esse caso, em 1972 a Suprema Corte aplicou o mesmo raciocínio em
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Eisenstadt v. Baird para considerar uma lei do estado do Massachusetts que criminalizava
o uso de anticoncepcionais por pessoas solteiras inconstitucional. Esses casos marcaram
a tendência do precedente, levando a Corte em 1977, no caso Carey v. Population
Services Internacional, a considerar qualquer lei que restringisse a venda, distribuição ou
propaganda de anticoncepcionais, tanto para adultos quanto para adolescentes,
inconstitucional. O direito ao aborto foi reconhecido no meio desse desenvolvimento do
direito à privacidade e foi, como veremos, fundado no entendimento de que a escolha de
ter um filho está incluída dentro das decisões privadas da vida conjugal do casal.
Jane Roe residia no estado do Texas e pretendia obter autorização para terminar
sua gravidez. A lei do estado, contudo, só permitia abortos em casos que a vida da mãe
estivesse em risco. A Suprema Corte consentiu em ouvir o caso e o julgou em 1973. Roe
v. Wade foi um caso extremamente sensível porque enfrentou uma questão sensível para
as convicções pessoais de várias pessoas. Justice Harry Blackmun abre seu voto que
representou a opinião majoritária da Corte expressando essa preocupação e mostrando
como o Tribunal havia chegado àquela decisão:
Nós aqui reconhecemos a natureza sensível e emotiva da controvérsia do aborto,
das vigorosas opiniões opositoras, mesmo entre médicos, e da profunda e
absolutas convicções que o assunto inspira. A filosofia de uma pessoa, as suas
experiências, os seus contatos com a crua existência humana, suas visões
religiosas, suas atitudes em relação a vida e aos valores familiares, os padrões
morais que alguém estabelece para si e busca observar, são passíveis de
influenciar os pensamentos e conclusões sobre aborto. (...) Nossa tarefa,
evidentemente, é de resolver o problema a partir da Constituição, livre de emoções
e favoritismos. Nós buscamos honestamente fazer isso, e, porque nós fizemos,
nós buscamos dentro, e essa opinião dá muita ênfase nisso, da história da
medicina e o que essa história revela sobre a atitude dos homens em relação ao
procedimento do aborto através dos séculos. Nós temos em mente, também, a
afirmação de Justice Holmes em seu voto dissidente em Lochner v. New York: „[A
Constituição] é feita para pessoas de convicções fundamentalmente diferentes, e o
fato acidental de acharmos certas opiniões naturais e familiares ou novas e até
mesmo chocantes não podem determinar nosso julgamento sobre a questão de se
uma lei fundada neles é conflitante com a Constituição dos Estados Unidos.
Essa introdução de Justice Blackmun expressa bem a ideologia jurídica que era
dominante na Corte ao decidir Roe. Uma ideologia liberal, ou neoliberal, de não
intervencionismo estatal na vida privada dos indivíduos e de uma atuação judicial neutra,
isenta de convicções e valores pessoais. Veja que Blackmun retoma Lochner, não a
doutrina econômica liberal expressa nela, mas o distanciamento do Estado da vida
privada dos indivíduos, presente no voto dissidente de Holmes.
A decisão da Suprema Corte ao descriminalizar o aborto foi muito influenciada pelo
conhecimento médico. Os juízes dividiram a gravidez da mulher em trimestres e em cada
um fizeram a análise do interesse individual da gestante frente o interesse do governo em
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regular a gestação e foi a essa conclusão que chegaram. No primeiro trimestre o estado
não tem nenhum interesse em regular nem as condições da prática de abortos e nem
proibir a prática. Neste período, a Corte afirmou que os riscos envolvidos no procedimento
abortivo são mínimos e, portanto, não fazem o interesse do governo em regular a prática
se sobrepor ao da mulher de terminar a gravidez. A decisão estaria reservada à mulher e
seu médico e o Estado não poderia impor nenhuma restrição. No momento que a
gravidez alcança o segundo trimestre, os riscos envolvendo o ato abortivo aumentam a
um ponto em que o interesse do governo se torna relevante e o Estado pode editar
normas que garantam a segurança do procedimento, no interesse de proteger a vida da
gestante. Observe que nesse momento o governo tem apenas o interesse de proteção da
vida materna e não do feto, portanto, apesar do Estado poder impor condições para a
prática do aborto – tais como, que seja realizada em um hospital ou clínica especializada
com o auxílio de uma pessoa qualificada e licenciada para realizar o procedimento – este
não pode proibir a mulher do seu direito de terminar a gravidez. O interesse relevante do
governo em proteger a vida intrauterina começa apenas quando o feto possuir viabilidade,
ou seja, tiver condições de viver fora do útero materno. A partir deste ponto, o Estado
pode proibir a prática de aborto, exceto em casos necessários para proteger a vida da
mãe.
Essa decisão afetou a legislação de quase todos os estados dos Estados Unidos.
46 deles tinham leis que proibiam de uma forma ou outra a prática de abortos. A Corte nos
anos seguintes, em defesa de sua decisão, continuamente invalidou legislações estaduais
que não se encaixavam nos princípios expressos em Roe. Isso foi possível devido a uma
sucessão de governos democratas ao longo dos anos 1970 e à relativa perda de força
política do partido Republicano após o governo do presidente Richard Nixon. O momento
interno de crise econômica e externo da Guerra Fria deixaram a discussão da questão do
aborto nos órgãos políticos em segundo plano. O contexto político muda na década de
1980 quando é eleito Ronald Reagan, eleito sob uma plataforma de políticas
conservadoras e com expressiva aprovação popular. Veremos como essa mudança de
cenário influencia o caso Planned Parenthood v. Casey (1992).
4. Análise do caso Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey
(1992) que mudou consideravelmente o paradigma constitucional ao redor do
aborto
Ronald Reagan, ex-governador do estado da Califórnia e também antigo ator de
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cinema em Hollywood, serviu como Presidente dos Estados Unidos entre os anos de
1981 e 1989. Teve uma eleição com poucos precedentes na história norte-americana,
sendo eleito em 48 estados no primeiro mandato e no segundo perdendo apenas no
Distrito de Columbia. Seu programa político iniciou a era conhecida como neoliberalismo,
uma retomada aos ideias econômicos liberais de mínima intervenção estatal na
economia, alinhado também com um conservadorismo na concepção dos direitos civis e
sociais. Foi o primeiro presidente, desde a decisão Roe v. Wade, a concorrer expressando
uma opinião abertamente contrária ao aborto e com o objetivo de ver a decisão da
Suprema Corte revertida.
Durante seus oito anos de governo Reagan teve a oportunidade de nomear vários
juízes para a Suprema Corte, mudando sua configuração ideológica para uma posição
muito mais conservadora. Dentre suas nomeações estão Anthony Kennedy, Antonin
Scalia, promoveu William Rehnquist a Chief Justice e nomeou a primeira mulher a
assumir uma posição no Tribunal, Sandra Day O‟Connor. Seu governo foi seguido por
outra administração republicana com a eleição do seu vice-presidente George H. W. Bush
em 1989. Bush teve oportunidade de nomear mais dois juízes, David Souter e Clarence
Thomas. Isso colocaria, no mínimo, seis juízes na Suprema Corte claramente nomeados
para reverter o precedente de Roe e a maior chance da Corte tomar essa atitude chegou
em 1992 no caso Planned Parenthood v. Casey.
O estado da Pennsylvania aprovou entre os anos 1988 e 1989 um conjunto de
legislações que colocavam pesadas restrições no direito da mulher de realizar aborto que
claramente não eram constitucionais sob o precedente de Roe. A lei previa que, a mulher
que buscasse praticar o aborto, deveria ser devidamente informada das consequências
do procedimento e esperar 24 horas antes de realizar o aborto; se a mulher fosse menor
de idade deveria ter autorização de um dos pais ou uma autorização judicial; e, por fim, se
a mulher fosse casada, ela deveria demonstrar que notificou seu marido da sua intenção
de terminar a gravidez.
A constitucionalidade dessa lei foi questionada perante a Suprema Corte,
ideologicamente composta por juízes propensos a rever Roe e declarar que a mulher não
tinha o direito fundamental ao aborto. Contudo, 1992, ano que o caso chega à apreciação
da Corte, foi um ano de eleição presidencial. Novamente, a mudança no cenário político
vai influenciar determinantemente a decisão a que o Tribunal chega. O que já deve ter
ficado evidente agora é a peculiar posição do Judiciário frente aos demais poderes, sua
carência de legitimação direta pelos eleitores, o problema de Hotspur. Os juízes sabem
dessa posição da Corte, isso está evidente desde Marbury, então eles estão sempre
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alinhados com o momento político para proferirem suas decisões, ou elas simplesmente
não terão a força política necessária para serem obedecidas.
Alguns juízes da Suprema Corte observaram o momento político em 1992 e
perceberam a liderança do candidato democrata que acabou sendo eleito presidente, Bill
Clinton. Essa aprovação do candidato do partido de ideologias mais liberais colocou
dúvidas nos juízes quanto a reverterem Roe. Primeiro em Kennedy, que buscou Souter e
O‟Connor para refletirem sobre outra solução para o caso que não envolvesse criminalizar
novamente o aborto. A decisão a que chegaram foi histórica, porque foi uma única vez
que a decisão da Corte foi escrita conjuntamente pelos juízes do Tribunal. Justices
Stevens e Blackmun, os últimos dois juízes de tendências liberais remanescentes, se
juntaram ao voto de Kennedy, Souter e O‟Connor, formando a maioria da decisão. Apesar
desta não ter propriamente revertido Roe, alteraram significativamente seu paradigma.
Os juízes no seu voto demonstraram, primeiramente, grande preocupação com a
uniformidade e consistência dos precedentes judiciais. Institucionalmente para o Judiciário
é importante que ele não fique oscilando muito em suas decisões, sob o risco delas não
serem observadas. E havia apenas 19 anos desde Roe v. Wade, portanto os juízes viam
um grande risco para a confiabilidade de suas decisões reverter um precedente tão
recente.
Quando, no exercício de seu dever jurisdicional, a Corte decide um caso de tal
maneira que resolve o tipo de controvérsia intensa refletida em Roe e aqueles
raros casos semelhantes, sua decisão tem uma dimensão que a resolução dos
casos normais não tem. É a dimensão presente quando a interpretação da
Constituição expressa pela Corte chama os lados em conflito na controvérsia
nacional a pararem a sua divisão, aceitando um mandamento comum fundado na
Constituição. A Corte não é exigida nesse trabalho constantemente, tendo
impactado a Nação apenas duas vezes na nossa geração, nas decisões em
Brown e Roe. Mas quando a Corte age nesse sentido, sua decisão requer uma
rara força para contrabalancear os inevitáveis esforços de reverterem-na e
impedirem sua implementação.
Esse trecho da decisão evidencia o objeto de toda nossa discussão aqui, a
existência de forças políticas que atuam tanto contrárias quanto a favor das decisões
judiciais. Evidencia também a necessidade dessas forças políticas de apoio para que a
decisão seja efetivamente cumprida. Se por um lado a atividade judicial não pode se
curvar à política, por outro a Corte não existe num vácuo político. Suas decisões são
sempre políticas, sua composição é politicamente escolhida e, a princípio, não há nenhum
problema com isso.
Quanto ao aborto, a decisão em Casey afirmou um novo critério para analisar a
constitucionalidade das regulações governamentais. A Corte abandona o critério de
trimestres expresso em Roe e adota o de “undue burden” (encargos indevidos, tradução
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literal). O Tribunal mantém que o interesse do governo de impedir a mulher de praticar
aborto somente aparece quando o feto é viável. Contudo, os estados podem impor outras
restrições durante o período da gravidez antes da viabilidade, desde que elas não
imponham um “encargo indevido” (undue burden) sobre o direito da gestante.
Este é um critério muito mais aberto, que deixa a cargo dos juízes decidirem caso a
caso se a legislação do estado impõe uma “pesada” restrição ao direito da mulher ou não.
No caso em análise da lei do estado da Pennsylvania, apenas a exigência de informar o
marido, se a mulher for casada, foi considerada inconstitucional pela Suprema Corte ao
aplicar o novo paradigma.
O aborto no Brasil é, como regra geral, considerado crime, como também o é
provocar aborto na mulher, com ou sem seu consentimento. Crimes esses previstos nos
artigos 124, 125 e 126 do Código Penal. As exceções para casos em que a gravidez
resultou de estupro ou para proteger a vida da mãe estão no artigo 128 do referido
Código. Contudo, recentemente o Supremo Tribunal Federal, considerou, no julgamento
da ADPF 54/DF, que esses artigos devem ser interpretados conforme a Constituição e,
com isso, considerou que a prática da “antecipação terapêutica do parto” em casos de
fetos com anencefalia não se enquadrava no tipo penal do aborto.
Como apontou o ministro Marco Aurélio de Mello, relator da Ação,
Inescapável é o confronto entre, de um lado, os interesses legítimos da mulher em
ver respeitada sua dignidade e, de outro, os interesses de parte da sociedade que
deseja proteger todos os que a integram – sejam os que nasceram, sejam os que
estejam para nascer – independentemente da condição física ou viabilidade de
sobrevivência. O tema envolve a dignidade humana, o usufruto da vida, a
liberdade, a autodeterminação, a saúde e o reconhecimento pleno de direitos
individuais, especificamente, os direitos sexuais e reprodutivos de milhares de
mulheres.
Sempre, tanto aqui no Brasil quanto nos Estados Unidos, quando o caso envolve a prática
de aborto, estão em conflito o interesse individual da mulher gestante e da sociedade
(governo, Estado) em proteger a vida de todos os seus membros e, ainda, futuros
membros.
Contudo, aqui no Brasil a questão envolveu ainda a laicidade do Estado de uma
forma mais determinante que no caso norte-americano. Além da introdução de Justice
Blackmun em Roe, onde ele afasta a influência de convicções pessoais, sejam morais ou
religiosas, da atividade dos juízes de decidirem um caso, não há na opinião da Suprema
Corte nenhuma outra referência direta ao princípio do Estado Laico ou da separação entre
Igreja e Estado. No caso da ADPF 54, esse princípio mostrou-se mais relevante no caso,
evidenciado pela particular atenção que o Ministro Marco Aurélio deu à questão. A
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relevância da questão religiosa também se apresenta no fato de que logo após a
distribuição da Ação, a Procuradoria Geral da República peticionou o pedido da CNBB
(Conferência Nacional dos Bispos do Brasil) de atuar como amicus curiae no caso.
Esse caso serve para evidenciar a influência determinante de valores religiosos nas
legislações e políticas no Brasil. O voto do Ministro Relator apresenta uma abordagem
histórica da concepção sobre o princípio do Estado Laico, desde o Estado Religioso
“tolerante” do período Imperial até a sua caracterização na Constituição de 1988. Nesta
última é interessante notar que no Preâmbulo há expressão menção a “Deus”, sendo que,
para todos os efeitos, o deus a que se pretendeu aludir é o deus judaico-cristão.
Como esclarece o Relator em seu voto, a menção a Deus no Preâmbulo carece de
força jurídica, conforme já decidiu o STF na ADI 2.076/AC. Assim, o Ministro chega a uma
caracterização de Estado Laico nos seguintes termos:
Conclui-se que, a despeito do preâmbulo, destituído de força normativa – e não
poderia ser diferente, especialmente no tocante à proteção divina, a qual jamais
poderia ser judicialmente exigida –, o Brasil é um Estado secular tolerante, em
razão dos artigos 19, inciso I, e 5º, inciso VI, da Constituição da República.
Deuses e césares têm espaços apartados. O Estado não é religioso, tampouco é
ateu. O Estado é simplesmente neutro.
Por que isso é importante na questão do aborto? Primeiro mostra como também o
nosso Supremo Tribunal Federal busca construir suas decisões a partir de uma posição
neutra, restrito às questões jurídicas. É crucial perceber, contudo, as influências a que
estão sujeitas tanto a própria legislação quanto as decisões judiciais. A neutralidade
arguida muitas vezes pelos juízes é inalcançável.
Essa neutralidade é própria da ideologia liberal surge, como afirma Sandel2, de
uma necessidade de tolerância aos diversos pontos de vistas e convicções. Ele diz que
A necessidade de separar nossa identidade de cidadãos de nossas convicções
morais e religiosas significa que devemos nos ater aos limites da razão pública
liberal nos discursos públicos sobre justiça e direitos. Não apenas o governo não
pode endossar uma concepção particular do bem; os cidadãos também não
podem introduzir suas convicções morais e religiosas no debate público sobre
justiça e direitos. Porque, se o fizerem, e seus argumentos prevalecerem, eles
estarão na verdade impondo a seus compatriotas uma lei fundamentada em uma
determinada doutrina moral ou religiosa.
Essa ideologia liberal estava expressa na decisão em Roe e, de certa forma, na
opinião do Ministro Marco Aurélio sobre Estado Laico. O atual Presidente dos Estados
Unidos, Barack Obama, rejeita essa concepção liberal em um de seus discursos quando
ainda era senador pelo estado de Illinois:
2
SANDEL, Michael J. Justiça – o que é fazer a coisa certa. Tradução Heloísa Matias e Maria Alice Máximo. Rio de
Janeiro: Civilização Brasileira, 2012, p. 309-310.
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Os secularistas estão errados quando pedem aos crentes que deixem sua religião
para trás antes de entrar na vida pública. Frederick Douglass, Abraham Lincoln,
William Jennings Bryan, Dorothy Day, Martin Luther King – na verdade, a maioria
dos grandes reformistas da história dos Estados Unidos – não somente eram
movidos pela fé como frequentemente usavam a linguagem da religião para
defender suas causas. Assim, dizer que homens e mulheres não deveriam levar
sua “moral pessoal” para os debates sobre políticas públicas é um absurdo. Nossa
lei é, por definição, uma codificação da moralidade, grande parte fundamentada na
3
tradição judaico-cristã .
Sandel4 vai afirmar que essa posição política afirmada por Obama apresenta-se
melhor do que a neutralidade liberal, porque esta nem sempre é possível e, quando o é,
não é desejável. Portanto, devemos combater a ideia de que a atividade judicial é feita a
partir de um castelo de vidro de neutralidade política, moral e religiosa. Se alguma coisa
podemos apreender dessa exploração histórica é que ela, de fato, não é.
3
4
OBAMA Apud SANDEL, Michael J. Op. cit., p. 307.
SANDEL, Michael J. Op. cit., p. 312.
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