Vergabe von Dienstleistungskonzessionen

CORNELIUS
BARTENBACH
HAESEMANN
& PARTNER
Leitfaden zur
Vergabe von Dienstleistungskonzessionen
Rechtsanwalt Prof. Dr. Stefan Hertwig
Fachanwalt für Verwaltungsrecht und
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
und
Rechtsanwältin Kristin Kingerske, LL.M.
CBH Rechtsanwälte
im September 2012
Dr. Gert Cornelius bis 1999
Prof. Dr. Kurt Bartenbach 1 4
Manfred Haesemann 2
Werner M. Mues 1
Dr. Manfred Hecker 5
Dr. Joachim Strieder
Ernst Eisenbeis 1
Dieter Maier-Peveling C
Prof. Dr. Stefan Hertwig 2 3
Dieter Korten M.A.
Arnd Holzapfel 3
Stefan Rappen 2
Dr. Jörg Laber 1
Paul H. Assies 7
Paul M. Kiss
Dr. Ingo Jung 4
Johannes Ristelhuber
Jens Kunzmann 4
Falk Newi 6 C
Volker Werxhausen 1
Markus Vogelheim 3
Andrea Heuser 8
Doris Deucker
Stefan Koch 2
André Ueckert 1
Nadja Siebertz 4, Mediatorin
Franziska Anneken
Dr. Martin Quodbach, LL.M. 4
Dr. Markus Ruttig 4
Dr. Eike N. Najork, LL.M.
Dr. Tassilo Schiffer 2
Andreas Haupt 2
Dr. Markus J. Goetzmann, LL.M.
Winfried Seibert
Panagiotis Paschalis
Dr. Helmut Krein, WP
Christian Schmitt 4
Christine Püschmann
Nils Mrazek 3
Torsten Bork 3
Dr. Anja Bartenbach-Fock, LL.M. 4
Dr. Sascha Vander, LL.M. 10
Christopher Küas
Dr. Jochen Hentschel
Dr. Falk Müller, LL.M.1 9 C
Tobias Gabriel
Dr. Marie Teworte-Vey
Lars Christoph 2
Niklas Kinting
Alexander Brierley, LL.M. 1
Dr. Cornelia Wellens
Kristin Kingerske, LL.M.
Katharina Slawinski
Andrea Renvert, LL.M.
Dr. Thomas Gerdom
Dr. Christoph Naendrup, LL.M.
Linda Kulczynski
Dr. Carolin Dahmen
Frederik Bockelmann
Christoph Römer, LL.M.
Prof. Dr. Max Dietlein bis 2005
Präsident des OVG und VGH NRW a.D.
Dr. Gabriele Wurzel
Staatssekretärin a.D.
Prof. Dr. Winfried Pinger
Unternehmensnachfolge und Erbrecht
Dr. Martin Pagenkopf
Richter am BVerwG a.D.
Dr. Herbert Ferger
Recht der wirtschaftlichen Selbstverwaltung
1 Fachanwalt für Arbeitsrecht
2 Fachanwalt für Verwaltungsrecht
3 Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
4 Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz
5 Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht
6 Fachanwalt für Versicherungsrecht
7 Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht
8 Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
9 Fachanwalt für Strafrecht
10 Fachanwalt für Informationstechnologierecht
C Kanzlei Cottbus
INHALTSVERZEICHNIS
A. Einleitung ........................................................................................................ 3 B. Voraussetzungen einer Dienstleistungskonzession ................................... 3 C. Vergabe von Dienstleistungskonzessionen ................................................. 4 I. Vergabe von Dienstleistungskonzessionen auf
Grundlage des europäischen Primärrechts ................................................. 4 1. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht nach
dem europäischen Primärrecht .................................................................. 5 a) Binnenmarktrelevanz ........................................................................... 5 b) Ausübung öffentlicher Gewalt ............................................................. 6 c) Vergaberechtsfreie
Form
öffentlicher
Zusammenarbeit ................................................................................. 7 aa) Inhouse-Geschäft ....................................................................... 7 (1) Kontrollkriterium ................................................................ 7 (2) Wesentlichkeits-Kriterium ................................................. 8 (3) Inhousefähige Konstellationen im
Bereich
der
Dienstleistungskonzession ............................................... 8 bb) Ausschreibungsfreie
Zusammenarbeit
öffentlicher Stellen...................................................................... 9 cc) Öffentlich-Private Gesellschaften ............................................... 9 2. Inhaltliche Anforderungen an die Vergabe von
Dienstleistungskonzessionen
auf
Basis
des
europäischen Primärrechts ...................................................................... 10 a) Wahl der Verfahrensart ..................................................................... 10 b) Laufzeit des Konzessionsvertrages ................................................... 11 c) Anforderungen an die Bekanntmachung der
Vergabeabsicht ................................................................................. 11 d) Auswahl- und Ausschlusskriterien ..................................................... 12 e) Verfahrensablauf und Fristen ............................................................ 13 f) Aufstellung einer Bewertungsmatrix? ................................................ 13 g) Zuschlagsentscheidung ..................................................................... 14 II. Vergabe von Dienstleistungskonzessionen auf
Grundlage des Haushaltsrechts .................................................................. 14 D. Rechtsschutzmöglichkeiten der Bieter....................................................... 15 E. Vorschlag für eine Richtlinie über die Vergabe von
Konzessionen ............................................................................................... 16 Cornelius Bartenbach Haesemann & Partner I Gesellschaft bürgerlichen Rechts I www.cbh.de
2/17
Bismarckstraße 11-13 I D-50672 Köln I Telefon +49.221.951 90-0 Seite
I [email protected]
Sandower Straße 17 I D-03044 Cottbus I Telefon +49.355.381 02-0 I [email protected]
Privatisierung durch Dienstleistungskonzessionen.08.03..docx
A.
Einleitung
Öffentlich-Private-Partnerschaften sind heute aus der Aufgabenerfüllung im
Bereich der öffentlichen Daseinsvorsorge nicht mehr wegzudenken. Private
Unternehmen bringen sich mit Know-how, Finanzmitteln und Personal ein
und übernehmen darüber hinaus häufig auch Risiken, die traditionell dem
öffentlichen Sektor obliegen.
Eine Form der Zusammenarbeit, die dabei ein besonderes Augenmerk verdient, ist die Dienstleistungskonzession. Hierbei handelt es sich um eine
Vertragsgestaltung, bei der das private Unternehmen für seine Leistung
statt einer Vergütung das Recht erhält, sich seine Dienste von Dritten refinanzieren zu lassen.
Formelle Privatisierungen durch die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen lassen sich in vielen Bereichen der öffentlichen Daseinsvorsorge antreffen. Als Beispiel seien hier nur die Organisation von Rettungsdiensten,
das Betreiben öffentlicher Parkhäuser, der Abschluss von Wegenutzungsverträgen nach § 46 Abs. 1 ENWG, der Abschluss von Werbenutzungsverträgen oder Stadtmobilisierungsverträgen und die Übertragung von Leistungen im Bereich von ÖPNV und SPNV genannt. Dieses breit gefächerte
Anwendungsfeld ruft Gebietskörperschaften, öffentliche Anstalten und Einrichtungen auf, in ihrem eigenen Aufgabenbereich Potentiale zu erkennen,
und vor dem Hintergrund einer wirtschaftlichen und sparsamen Haushaltsführung für sich nutzbar zu machen.
B.
Voraussetzungen einer Dienstleistungskonzession
Die wesentlichen Merkmale einer Dienstleistungskonzession sind in Art. 1
Abs. 3 lit. b) der Vergabekoordinationsrichtlinie geregelt. Danach sind
Dienstleistungskonzessionen Verträge, bei denen die Gegenleistung für die
Erbringung der Dienstleistung ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der
Dienstleistung oder in diesem Recht zzgl. der Zahlung eines Preises besteht. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs liegt eine
Dienstleistungskonzession dann vor, wenn die folgenden Kriterien erfüllt
sind:
-
Die öffentliche Hand betraut den Konzessionär mit der Durchführung
einer Dienstleistung;
Seite 3/17
-
der Konzessionär erhält im Gegenzug das Recht, für seine eigene
Leistung eine Vergütung von Dritten zu fordern;
-
der Konzessionär trägt das Verwertungsrisiko.
Letzteres bedeutet, dass der Konzessionsgeber die mit der Dienstleistung
verbundenen Risiken vollständig oder zumindest zu einem wesentlichen
Teil auf den Konzessionär übertragen muss. Soweit die vereinbarte Vergütung des Konzessionärs allein in dem Recht zur Verwertung seiner eigenen
Leistung besteht, kann dies unproblematisch angenommen werden. Hier
bringt es die Art der Refinanzierung mit sich, dass der Dienstleistungserbringer auch das Betriebsrisiko der fraglichen Dienstleistungen übernimmt.
Leistet der Konzessionsgeber hingegen einen Zuschuss zu den Betriebskosten, liegt eine Dienstleistungskonzession nur dann vor, wenn die Zahlung zumindest nicht die vollständige Finanzierung der Dienstleistung zur
Folge hat und der Konzessionär damit von der Übernahme des Betriebsrisikos der Nutzung befreit wird.
Achtung: Soweit sich zum Zeitpunkt der Ausschreibung
nicht ausschließen lässt, dass das wirtschaftliche Risiko
im nennenswerten Umfang bei der öffentlichen Hand
verbleiben wird, ist die Leistung als Dienstleistungsauftrag auszuschreiben.
C.
Vergabe von Dienstleistungskonzessionen
Die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen unterliegt nicht dem strengen europäischen Vergaberecht nach den Vergaberichtlinien. Dies darf
aber nicht zu dem Trugschluss verleiten, es gäbe bei der Vergabe von
Dienstleistungskonzessionen keine rechtlichen Beschränkungen.
I.
Vergabe von Dienstleistungskonzessionen auf Grundlage des europäischen Primärrechts
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs folgt bereits aus
den europäischen Verträgen für die öffentlichen Aufraggeber die Pflicht,
Verträge mit privaten Unternehmen im Wege eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens zu vergeben. Insbesondere die im Vertrag
über die Arbeitsweise der Europäischen Union verbriefte DienstleistungsSeite 4/17
freiheit gebietet dem Konzessionsgeber, bei der Konzessionsvergabe einen
angemessenen Grad an Öffentlichkeit sicherzustellen, der die öffentlichen
Dienstleistungskonzessionen dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung
ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden
sind.
1.
Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht nach dem europäischen
Primärrecht
Von dem Grundsatz, dass Konzessionsvergaben nach den Anforderungen
des europäischen Primärrechts auszurichten sind, gibt es mehrere Ausnahmen. So kommt das europäische Primärrecht insbesondere nicht zur
Anwendung, wenn
-
die zu vergebende Dienstleistungskonzession keine Relevanz für den
Binnenmarkt hat;
a)
-
die Dienstleistungskonzession über einen Beleihungsakt vergeben
wird, der als solcher unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung
öffentlicher Gewalt verbunden ist oder
-
die zu vergebende Dienstleistungskonzession im Rahmen einer
vergaberechtsfreien Form öffentlicher Zusammenarbeit erbracht
werden soll.
Binnenmarktrelevanz
Die aus dem europäischen Primärrecht abgeleiteten Anforderungen an die
Vergabe von Dienstleistungskonzessionen gelten nur für die Aufträge, die
in hinreichendem Zusammenhang mit dem Funktionieren des Binnenmarkts stehen. Dies setzt ein grenzüberschreitendes Interesse an der
Vergabe des Auftrages voraus. Vor jeder Auftragsvergabe ist daher anhand
-
des Gegenstandes der Konzession,
-
des geschätzten Konzessionswertes,
-
der Besonderheiten des betreffenden Marktsektors sowie
-
der geographischen Lage des Orts der Leistungserbringung
Seite 5/17
zu prüfen, ob Unternehmen anderer Mitgliedsstaaten zumindest potentiell
ein Interesse an der Erbringung des Auftrages haben könnten.
b)
Ausübung öffentlicher Gewalt
Grundsätzlich ist das europäische Primärrecht nach Art. 52 Abs. 1, 62
AEUV dann nicht anwendbar, wenn die Dienstleistungskonzession über einen Beleihungsakt vergeben wird, der unmittelbar und spezifisch mit der
Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden ist. Unter welchen Voraussetzungen diese Bereichsausnahme bejaht werden kann, ist in den letzten Jahren
am Beispiel der Vergabe der Rettungsdienste rege diskutiert worden. Die
verschiedenen Auffassungen bedürfen hier jedoch keiner weiteren Auseinandersetzung, da der Europäische Gerichtshof den in diesem Zusammenhang erörterten Gestaltungsspielräumen in seiner aktuellsten Rechtsprechung eine klare Absage erteilt hat. Nach seiner Rechtsauffassung soll
die Bereichsausnahme im Sinne des Art. 52 Abs. 1, 62 AEUV nur greifen,
wenn der Leistungserbringer mit der Ausübung von Vorrechten oder
Zwangsbefugnissen ausgestattet wird. Dies sei bei der Vergabe von Rettungsdiensten indes nicht anzunehmen:
Der Beitrag zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung, zu dem jeder verpflichtet sein kann, insbesondere indem er einer Person in lebens- oder gesundheitsbedrohender Lage Hilfe leistet, reicht für eine Teilhabe
an der Ausübung öffentlicher Gewalt nicht aus. Ebenso
wenig können das Recht der Erbringer von Krankentransportleistungen auf Mittel wie Blaulicht oder Einsatzhorn sowie das ihnen durch die Straßenverkehrsordnung eingeräumte Vorfahrtsrecht zurückzugreifen,
oder auf Aspekte, die sich auf besondere organisatorische Befugnisse im Bereich der erbrachten Dienstleistungen, auf die Befugnis, bei Dritten Informationen einzuholen oder den Einsatz anderer Fachdienste anzufordern, oder auch auf die Beteiligung an der Bestellung von Verwaltungsvollzugsbeamten im Zusammenhang mit den fraglichen Dienstleistungen und auf die
Zusammenarbeit mit den öffentlichen Stellen sowie mit
Angehörigen der Berufsgruppen, die mit hoheitlichen
Befugnissen ausgestattet sind, beziehen, als Ausdruck
einer hinreichend qualifizierten Wahrnehmung hoheitlicher bzw. vom allgemeinen Recht abweichender Befugnisse angesehen werden.
(EuGH, Urteil vom 29.04.2010, C-160/08, Rz. 80 ff.)
Seite 6/17
Das
gleiche
gilt
auch
für
die
Übertragung
von
Aufgaben
der
Abfallentsorgung. Auch hier handelt es sich nach Auffassung des
Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 21.01.2010 - C-17/09) nicht um
Aufgaben,
welche
die Anwendung
des
europäischen Primärrechts
ausschließen. Hier wird von der Rechtsprechung (vgl. OLG Düsseldorf,
Beschluss vom 19.10.2011, Verg 51/11) aber auch die Auffassung
vertreten, dass die Erhebung der Abfallgebühren nicht auf private
Unternehmen
übertragen
werden
kann.
Die
Vergabe
einer
Dienstleistungskonzession scheidet in diesem Bereich folglich aus.
Im
Ergebnis
bedeutet
dies,
Dienstleistungskonzessionen
dass
von
die
dieser
gängigen
Verträge
Ausnahmeregelung
über
nicht
profitieren können, weil sie regelmäßig nicht mit der Ausübung von
hoheitlichen Vorrechten oder Zwangsbefugnissen verbunden sind.
c)
Vergaberechtsfreie Form öffentlicher Zusammenarbeit
Das europäische Vergaberecht statuiert die Ausschreibungspflicht nur für
den Fall, dass Aufträge an den Markt gegeben werden. Führt der
Auftraggeber den Auftrag hingegen selbst aus oder lässt er ihn durch
eigene, ihm angegliederte Stellen erledigen, unterliegt der Auftrag keinen
vergaberechtlichen Beschränkungen.
aa)
Inhouse-Geschäft
Diesen Grundsatz hat der Europäische Gerichtshof dahingehend erweitert,
dass auch bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession an eine andere
formal
eigenständige
Rechtsperson
ausnahmsweise
kein
ausschreibungspflichtiger Auftrag vorliegen soll, wenn
-
der Konzessionsgeber über den Konzessionär eine Kontrolle „wie über
eine eigene Dienststelle“ ausübt (Kontrollkriterium) und
-
der Konzessionär im Wesentlichen nur für den Konzessionsgeber oder
die öffentlichen Körperschaften tätig ist, die seine Anteile innehaben
(Wesentlichkeitskriterium).
(1)
Kontrollkriterium
Der Konzessionsgeber übt über den Konzessionsnehmer die Kontrolle „wie
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über eine eigene Dienststelle“ aus, wenn
-
er maßgeblichen Einfluss sowohl auf die strategischen Ziele als
auch auf die wichtigen Entscheidungen der konzessionsnehmenden
Stelle nehmen kann. Dies ist anhand aller Rechtsvorschriften und
maßgebenden Umstände zu beurteilen.
Hält die konzessionserteilende öffentliche Stelle zusammen mit anderen öffentlichen Stellen das gesamte Kapital
einer konzessionsnehmenden Gesellschaft, deutet dies
darauf hin, dass das Kontrollkriterium erfüllt ist.
-
an der konzessionsnehmende Stelle kein Privater beteiligt ist.
Achtung: Ändern sich die Einflussmöglichkeiten des Konzessionsgebers während der Vertragslaufzeit, oder wird
ein Privater an der konzessionsnehmenden Stelle beteiligt, muss der Konzessionsvertrag neu vergeben werden.
(2)
Wesentlichkeits-Kriterium
Das Wesentlichkeitskriterium ist erfüllt, wenn die konzessionsnehmende
Stelle ihre Umsätze zu mindestens 90 % aus den Tätigkeiten für den bzw.
die an ihm beteiligten öffentlichen Auftraggeber erzielt. Drittgeschäfte auf
dem Markt sind damit auf maximal 10 % des Gesamtumsatzes beschränkt.
(3)
Inhousefähige Konstellationen im Bereich der Dienstleistungskonzession
Ein vergabefreies Inhouse-Geschäft kommt im Bereich der Dienstleistungskonzessionen insbesondere in folgenden Konstellationen zum Tragen:
-
Verlagerung von öffentlichen Aufgaben auf einen (nicht rechtsfähigen)
Eigenbetrieb;
-
Abschluss einer Dienstleistungskonzession mit einer kommunalen Gesellschaft/ einer kommunalen Anstalt des öffentlichen Rechts bei Erfüllung der Inhouse-Kriterien;
-
Gründung einer gemeinsamen Gesellschaft/ eines Zweckverbandes
durch mehrere öffentliche Kommunen und Abschluss eines Wegerechts- bzw. Konzessionsvertrages mit dem Zweckverband.
Seite 8/17
bb)
Ausschreibungsfreie Zusammenarbeit öffentlicher Stellen
Des
Weiteren
sind
die
vergaberechtlichen
Vorschriften
des
EG-
Primärrechts auch dann nicht anwendbar, wenn ein Fall der ausschreibungsfreien Zusammenarbeit öffentlicher Stellen vorliegt.
Die Voraussetzungen für diese Rechtsfigur hat der Europäische Gerichtshof in der Entscheidung Stadtreinigung Hamburg (Urteil vom 09.06.2009,
C-480/06) erstmals umrissen:
-
Die beteiligten öffentlichen Stellen nehmen zusammen eine öffentliche
Aufgabe wahr, die sich dadurch auszeichnet, dass sie jedem einzelnen
Beteiligten auch als eigene Aufgabe obliegt.
Achtung: Das wäre z.B. nicht der Fall, wenn eine Kommune für eine andere Kommune deren Abfallbeseitigung
übernehmen würde. In diesem Fall wäre die Abfallbeseitigung für die beauftragte Kommune keine eigene öffentliche Aufgabe, da sie wie jeder gewerbliche Abfallunternehmer in der Rolle eines Auftragnehmers handelt und
Aufgaben übernimmt, die originär andere öffentlichen Auftraggebern zugewiesen sind.
-
Der Vertrag sieht vor, dass alle beteiligten Aufgabenträgern ihren öffentlichen Aufgaben gemeinsam nachkommen;
-
das Entgelt ist auf eine reine Kostenerstattung begrenzt und
-
der Vertrag wird ohne jede private Beteiligung geschlossen.
Achtung: Ist eine der Ausnahmen einschlägig, müssen
Bund, Länder und Gemeinden, nicht aber öffentliche Unternehmen in privater Rechtsform, immer noch das nationale Haushaltsrecht beachten.
cc)
Öffentlich-Private Gesellschaften
Neben der Vergabe der Dienstleistungskonzession an ein privates Unternehmen besteht für die öffentliche Hand auch die Möglichkeit, eine öffentlich-private Gesellschaft einzugehen. Hierzu gründet der öffentliche AufSeite 9/17
traggeber ein Unternehmen mit privater Beteiligung, dessen Gesellschaftszweck in der Durchführung der Konzession besteht. In diesem
Fall reicht es nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofes (Urteil vom
15.10.2009, C-196/08) aus, wenn der private Partner im Wege einer Ausschreibung gefunden wird. Die Dienstleistung selbst muss hingegen nicht
nochmals ausgeschrieben werden, sondern darf direkt an die Gesellschaft
vergeben werden, die eigens dafür gegründet wurde.
2.
Inhaltliche Anforderungen an die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen auf Basis des europäischen Primärrechts
Soweit für die zu vergebende Dienstleistungskonzession keine der
vorgenannten Ausnahmen greift, muss sich die Vergabe an den Vorgaben
des europäischen Primärrechts orientieren.
Wie das Verfahren hierbei inhaltlich ausgestaltet sein muss, ist im Detail
weder im europäischen Primärrecht noch in der Rechtsprechung des
Europäischen
Gerichtshofes
Rechtsprechung
des
ausgeführt.
Europäischen
Auslegungshilfen
Gerichtshofs
lassen
für
sich
die
aber
folgenden Mitteilungen der Europäischen Kommission entnehmen:
-
Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das
Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die
nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen vom
23.06.2006, (2006/C-179/02);
-
Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf die
Anwendung der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche
Aufträge und Konzessionen auf institutionalisierte öffentlich-private
Partnerschaften (IÖPP) vom 05.02.2008, C (2007) 6661;
-
Mitteilung
der
Konzessionen
Kommission
und
zu
Auslegungsfragen
gemeinschaftsrechtliche
im
Bereich
Bestimmungen
zum
öffentlichen Auftragswesen vom 24.02.1999, (2000/C-102/02).
a)
Wahl der Verfahrensart
Die Dienstleistungskonzession ermöglicht dem öffentlichen Konzessionsgeber, das Verfahren zur Vergabe der Dienstleistungskonzession frei zu
wählen. Mit dieser Option wird dem besonderen Charakter der DienstleisSeite 10/17
tungskonzession Rechnung getragen, bei der sich die für den Auftraggeber
günstigste Ausgestaltung des Vertrages in der Regel erst im Rahmen von
Vertragsverhandlungen finden lassen wird. Grundsätzlich dürfte es sich
daher anbieten, die Dienstleistungskonzession im Verhandlungsverfahren
mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb zu vergeben.
b)
Laufzeit des Konzessionsvertrages
Nach der derzeitigen Rechtslage ist die Laufzeit eines Dienstleistungskonzessionsvertrages – anders als bei Rahmenverträgen im strengen Vergaberecht - nicht auf eine Regelfrist von vier Jahren begrenzt. Soweit der
Konzessionsgeber den Grundsatz beherzigt, dass die Dienstleistungskonzession nach einer gewissen Zeit dem Wettbewerb wieder zur Verfügung
gestellt werden muss, verbleiben hier folglich durchaus langfristige Gestaltungsmöglichkeiten. Die Vergabe einer unbefristeten Konzession würde
dem Wettbewerbsgedanken jedoch widersprechen und wäre damit unzulässig.
c)
Anforderungen an die Bekanntmachung der Vergabeabsicht
Die konzessionsvergebende Stelle muss den potenziell Interessierten die
Möglichkeit einräumen, sich über die zu vergebende Konzession zu informieren und ihr Interesse an der Erteilung der Konzession bekunden zu
können. Diesem Grundsatz wird nur dann entsprochen, wenn der Konzessionsgeber seine Vergabeabsicht in einem hinreichend zugänglichen Bekanntmachungsmedium mit dem Ziel veröffentlicht, den Auftrag auf der
Grundlage echten Wettbewerbs zu vergeben.
Die Auswahl des für die Vergabebekanntmachung am besten geeigneten
Mediums ist Sache des jeweiligen Konzessionsgebers. Eine Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union wird nicht verlangt. Ein maßgebendes Kriterium für die Auswahl soll dabei die Einschätzung der Binnenmarktrelevanz des Auftrags sein, und zwar insbesondere mit Blick auf
den Auftragsgegenstand, den Auftragswert und die gängige Praxis im entsprechenden Wirtschaftszweig. Je interessanter der Auftrag für potenzielle
Bieter aus anderen Mitgliedstaaten sei, desto weiter sollte er räumlich bekannt gemacht werden. Angemessene und gängige Veröffentlichungsmedien sind nach Auffassung der Europäischen Kommission u.a.
Seite 11/17
-
das Internet,
-
nationale Amtsblätter, Ausschreibungsblätter, regionale oder überregionale Zeitungen und Fachpublikationen,
-
lokale Medien,
-
das Amtsblatt der Europäischen Union/die TED-Datenbank.
Der Inhalt der Bekanntmachung kann sich auf eine Kurzbeschreibung der
wesentlichen Punkte des zu erteilenden Auftrags und des Vergabeverfahrens sowie die Aufforderung beschränken, den Auftraggeber bei Interesse
zu kontaktieren. Bei Bedarf kann sie durch Zusatzinformationen ergänzt
werden, die im Internet oder auf Anfrage bei dem Auftraggeber erhältlich
sind. Die Bekanntmachung und jegliche zusätzlichen Unterlagen sollten jedoch all die Informationen enthalten, die ein Unternehmen aus einem anderen Mitgliedstaat normalerweise für die Entscheidung darüber benötigt, ob
es Interesse an dem Auftrag bekunden soll.
Achtung: Im Supplement des Amtsblatts der EU gibt es derzeitig kein Veröffentlichungsformular für Dienstleistungskonzessionen. Der Konzessionsgeber ist daher gezwungen, die
Masken/Formulare für die Bekanntmachung von öffentlichen
Aufträgen zu verwenden. Dies hat zur Folge, dass er teilweise
überflüssige bzw. nicht gänzlich zutreffende Angaben in die
Maske einzutragen muss.
d)
Auswahl- und Ausschlusskriterien
Bei der Auswahl der Eignungskriterien kann auf die objektiven Anforderungen zu persönlicher, wirtschaftlicher und finanzieller Leistungsfähigkeit zurückgegriffen werden, die für das strenge Vergaberecht formuliert wurden.
Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass der Konzessionsgeber keine technischen, fachlichen oder finanziellen Fähigkeiten verlangen darf, die keinen
Bezug zu dem Gegenstand der Konzession haben oder unverhältnismäßig
wären.
Sollten nicht alle geeigneten Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, muss auch diese weitergehende Auswahl auf transparente
und diskriminierungsfreie Weise erfolgen. Dem wird durch Verwendung eines objektiven Stichkriteriums, wie der einschlägigen Erfahrung der BewerSeite 12/17
ber, der Unternehmensgröße oder der betrieblichen Infrastruktur u.ä.
Rechnung getragen. Daneben ist es aber auch möglich, sich dann für ein
Losverfahren zu entscheiden, und zwar entweder als alleiniges Auswahlkriterium oder gekoppelt mit anderen Kriterien. In jedem Fall müssen nach der
Vorauswahl so viele Bieter übrig bleiben, dass ein angemessener Wettbewerb gewährleistet ist.
e)
Verfahrensablauf und Fristen
Die Fristen für die Interessenbekundungen müssen so lang bemessen sein,
dass Unternehmen aus anderen Mitgliedsländern eine fundierte Einschätzung vornehmen können.
Hier bietet es sich für den Konzessionsgeber aus Gründen der
Rechtssicherheit an, sich an den Vorgaben des strengen
Vergaberechts zu orientieren.
f)
Aufstellung einer Bewertungsmatrix?
Damit die Interessenten entscheiden können, ob sie sich an dem Verfahren
beteiligen wollen, müssen neben den notwendigen Informationen zum Auftragsgegenstand auch die Auswahl- und Zuschlagskriterien bekannt gegeben werden. Anders als bei den Verfahren nach dem strengen Vergaberecht besteht jedoch keine ausdrückliche Pflicht, in diesem Zusammenhang
auch die Unterkriterien und deren Gewichtung der Zuschlagskriterien mitzuteilen.
Gleichwohl stellt sich die Frage, ob sich nicht bereits aus dem Grundsatz
der Transparenz ergibt, dass die potentiellen Bieter zum Zeitpunkt der Vorbereitung ihrer Angebote wissen sollen, welche Gesichtspunkte der Konzessionsgeber bei der Auswahl des wirtschaftlich günstigsten Angebotes
berücksichtigen wird. Nur mit dieser Kenntnis können sie ihre Chancen für
den Zuschlag realistisch einschätzen und ihr Angebot entsprechend den
Wünschen des Auftraggebers ausgestalten. So reicht bei der Vergabe der
Bewirtschaftung eines Parkhauses als Zuschlagskriterium nicht die Bekanntgabe des Kriteriums „Qualität des Bewirtschaftungskonzeptes“ aus.
Dieses muss vielmehr durch Unterkriterien wie Öffnungszeiten, Anzahl der
Seite 13/17
Bezahlstellen, behindertengerechte Ausgestaltung der Treppenhäuser, Sicherheitssysteme etc. konkretisiert werden.
g)
Zuschlagsentscheidung
Der Konzessionsgeber muss über den Zuschlag transparent und diskriminierungsfrei auf Grundlage der zu Beginn des Verfahrens festgelegten Verfahrensregeln entscheiden. Dies bedeutet, dass der Zuschlag nur an ein
Unternehmen erfolgen kann,
-
dessen Angebot mit den Vorgaben der Ausschreibung übereinstimmt;
-
das geeignet im Sinne der bekannt gegebenen Eignungskriterien ist
und
-
dessen Angebot den für das Verfahren vorgesehenen Auswahlkriterien
(Zuschlagskriterien) am besten entspricht.
Da das strenge Vergaberecht auf die Dienstleistungskonzession keine Anwendung findet, muss der Konzessionsgeber keine Vorinformation nach
§ 101a GWB an die Bieter verschicken, die nicht für den Zuschlag vorgesehen sind. Hier ist aber zu beachten, dass das OVG Brandenburg (vgl.
Beschluss vom 30.11.2010, 1 S 107.10) im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes nunmehr verlangt, dass die Bieter zwei Wochen vor der Zuschlagsentscheidung über die geplante Zuschlagsentscheidung zu informieren sind. Anders als bei der Vorinformation nach § 101a GWB hat ein
Verstoß gegen die vom OVG Brandenburg geforderte Informationspflicht
aber keine (schwebende) Unwirksamkeit des Vertrages zur Folge.
II.
Vergabe von Dienstleistungskonzessionen auf Grundlage des Haushaltsrechts
Für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen gelten die allgemeinen
Grundsätze. Neben der Ausschreibungspflicht in § 55 LHO sind öffentliche
Stellen nach § 7 LHO dem Grundsatz der wirtschaftlichen und sparsamen
Verwendung von Haushaltsmitteln verpflichtet.
Seite 14/17
D.
Rechtsschutzmöglichkeiten der Bieter
Nach deutschem Recht unterfällt die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen nicht dem strengen Vergaberecht, so dass die Vergabekammern
und Vergabesenate auch nicht für die Überprüfung von Ausschreibungsverfahren für Dienstleistungskonzessionen berufen sind.
Die Bieter einer Dienstleistungskonzession sind damit aber nicht rechtslos
gestellt. Sie können nämlich vor der Erteilung der Konzessionsentscheidung Rechtsschutz vor den Zivil- oder Verwaltungsgerichten suchen.
Welcher Gerichtszweig im Einzelfall zuständig ist, hängt von der Rechtsnatur des Vertrages ab, mit dem die Dienstleistungskonzession vergeben
werden soll: Handelt es sich um einen privatrechtlichen Vertrag, sind die
Zivilgerichte zuständig; erfolgt die Vergabe hingegen in den Formen des öffentlichen Rechts, müssen die Bieter die Klage beim Verwaltungsgericht
einreichen (BGH, Urteil vom 23.01.2012, X ZB 5/11).
Das jeweils zuständige Gericht entscheidet dann in dem hierfür vorgesehenen Verfahren, dem einstweilige Rechtsschutz, ob der Zuschlag an das
Konkurrenzunternehmen wegen Fehlern bei der Ausschreibung der Dienstleistungskonzession untersagt wird. Praktisch kommt diesen Verfahren jedoch nur dann Bedeutung zu, wenn die konzessionsvergebende Stelle die
Bieter – wie vom OVG Brandenburg gefordert (vgl. Beschluss vom
30.11.2010, 1 S 107.10) – über die geplante Zuschlagsentscheidung rechtzeitig informiert.
Daneben bleibt dem unterlegenen Bieter nach der Zuschlagsentscheidung
die Möglichkeit, Schadensersatzansprüche vor den Zivilgerichten einzureichen. Hier wird die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens
inzident überprüft.
Außerdem steht es den Unternehmen regelmäßig frei, Beanstandungen
gegen die Vergabe gegenüber der europäischen Kommission anzumelden. Diese verfolgen Verstöße gegen die Vorgaben des europäischen Primärrechts von Amts wegen, ohne dass dem Unternehmen hierdurch Kosten entstehen. Findet die Europäische Kommission den Einwand des Unternehmens begründet, kann sie ein Vertragsverletzungsverfahren gegen
die Bundesrepublik Deutschland einleiten.
Seite 15/17
Letztendlich hat der Bieter bei Beschwerden gegen den Konzessionsgeber
aber auch regelmäßig die Möglichkeit, eine Dienstaufsichtsbeschwerde
bei der Aufsichtsbehörde einzureichen. Auf diesem Wege kann zwar ein
bereits geschlossener Vertrag nicht wieder beseitigt werden. Der Vergabestelle kann aber bei künftigen Verfahren aufgegeben werden, sich rechtskonform zu verhalten.
E.
Vorschlag für eine Richtlinie über die Vergabe von Konzessionen
Der Überblick über die inhaltlichen Vorgaben an die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen unter Beachtung des europäischen Primärrechts
zeigt, dass der öffentlichen Hand weite Spielräume bei der Ausgestaltung
der Ausschreibungsverfahren überlassen bleiben. Die damit zwangsläufig
verbundenen Auslegungsfragen hinsichtlich des Inhalts der allgemein gehaltenen Regelungen haben die Europäische Kommission veranlasst, am
20.12.2011 einen Vorschlag für eine Richtlinie über die Vergabe von Konzessionen (KOM [2011] 897) zu veröffentlichen. Dieser hat sich vorrangig
zum Ziel gesetzt, die Aussagen des europäischen Primärrechts für Bauund Dienstleistungskonzessionen zu konkretisieren. Dies betrifft neben der
Klarstellung des objektiven und subjektiven Anwendungsbereichs vor allem
die Vorgaben zur Ausgestaltung des Verfahrens: So erklärt die Europäische Kommission den Richtlinienvorschlag zwar nur für Konzessionen ab
einem Schwellenwert in Höhe von 5. Mio. Euro für anwendbar, gibt auf der
anderen Seite aber Regelungen zur Bekanntmachung, Fristen, Eignungs-,
Ausschluss- und Zuschlagskriterien vor. Die Wahl des Verfahrens überlässt
sie jedoch weiterhin dem Konzessionsgeber. Neuerungen zur bisherigen
Rechtslage ergeben sich vor allem insoweit, als der Richtlinienvorschlag
die Laufzeit des Konzessionsvertrages auf die Amortisation der Investitionen zuzüglich einer angemessenen Rendite begrenzt und die Rechtsschutzmöglichkeiten der Bieter an die Vorgaben die strengen Vergaberechts anpasst.
Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass eine Richtlinie nach dem Vorbild der
Europäischen
Kommission
den
derzeitig
zulässigen
Ausschreibungsverfahren mit ihren Gestaltungsspielräumen eine klare
Absage erteilen würde. Da das Europäische Parlament sich aber bereits im
Vorfeld des Richtlinienvorschlags gegen einen Rechtssetzungsakt für
Dienstleistungskonzessionen ausgesprochen hat, steht gleichwohl zu
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erwarten, dass der Richtlinienvorschlag der Kommission das
Rechtssetzungsverfahren der Europäischen Gemeinschaft nicht in seiner
derzeitigen Ausgestaltung und dem vorgesehenen zeitlichen Rahmen
verlassen wird. Trotzdem lässt sich nicht ausschließen, dass die Vergabe
von Dienstleistungskonzessionen künftig strengeren Regeln unterworfen
werden wird.
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