Vergabekammer des Landes Brandenburg beim Ministerium für
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Vergabekammer des Landes Brandenburg beim Ministerium für
Vergabekammer des Landes Brandenburg beim Ministerium für Wirtschaft VK 21/09 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren betreffend die Bewirtschaftung der Versorgungseinrichtung auf dem Regierungsstandort Heinrich-Mann-Allee 103, Potsdam, Verfahrensbeteiligte: 1. xxx Verfahrensbevollmächtigter: 2. xxxx, Antragstellerin, xxx, Auftraggeber, hat die Vergabekammer im schriftlichen Verfahren am 27. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Ministerialrat Schumann, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsrätin Rollert und den stellvertretenden ehrenamtlichen Beisitzer Bau-Ing. Klaus beschlossen: 1. Der Nachprüfungsantrag wird verworfen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens. 3. Die Gebühr wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt und mit dem eingezahlten Kostenvorschuss verrechnet. 4. Gründe I. Gegenstand des vorliegenden Auftraggeber beabsichtigte Nachprüfungsverfahrens ist die durch Neuvergabe der Bewirtschaftung den der 2 Versorgungseinrichtung (Kantine) auf dem Regierungsstandort Heinrich-Mann-Allee 103 in Potsdam. Der derzeitige Betreiber der Kantine, der Internationale Bund (IB) Freier Träger der Jugend-, Sozial- und Bildungsarbeit e.V., hatte die mit dem Auftraggeber bestehende vertragliche Vereinbarung zum 30. Juni 2009 gekündigt. Der Auftraggeber entschloss sich darauf hin zur Durchführung einer beschränkten Ausschreibung. Er begründete die Wahl der Verfahrensart mit der kurzfristigen Kündigung und der damit notwendigen kurzfristigen Sicherstellung der Versorgung der Bediensteten der Liegenschaft sowie der Erzielung wirtschaftlich günstiger Preise für die Essenteilnehmer und schätzte die Auftragssumme mit Datum vom 29. April 2009 auf 17.990,00 EUR. Mit Schreiben vom 4. Mai 2009 wandte sich der Auftraggeber an drei Unternehmen, darunter die Antragstellerin, die ihr Interesse an der Bewirtschaftung der Kantine bekundet hatten (die Antragstellerin mit Schreiben vom 9. April 2009) und forderte diese zur Vorlage eines Konzeptes bis zum 15. Mai 2009 auf. Als Grundlagen der Vergabe benannte der Auftraggeber dabei die Ausschreibung des Landes Brandenburg zur Vergabe der Kantinenbewirtschaftung im Justizzentrum Potsdam, die Kantinenrichtlinien des Landes Brandenburg, den Kantinenpachtvertrag (Stand: 29. April 2009), der aufgrund möglichen Anpassungsbedarfs entsprechend der Konzepte der Bieter noch nicht zu unterzeichnen war, sowie einen durch die Unternehmen auszufüllenden Musterspeiseplan. Als Laufzeit des Vertrages bestimmte der Auftraggeber den Zeitraum vom 1. Juli 2009 bis 31. Dezember 2012 mit der Möglichkeit einer verhandelbaren Verlängerung. Gegenstand des Vertragsentwurfes, der den interessierten Unternehmen zur Verfügung gestellt wurde, sind u.a. folgende Regelungen: Der Pächter verpflichtet sich, die Speiseversorgung der Bediensteten der Liegenschaft Heinrich-Mann-Allee 103 zu gewährleisten (§ 3 des Vertragsentwurfes). Hierzu werden ihm die im Haus 15 des vorgenannten Standortes belegenen und näher bezeichneten Räumlichkeiten überlassen (§ 1 des Vertragsentwurfes). Dem Pächter werden durch den Auftraggeber keine Einrichtungsgegenstände überlassen, die Kosten der Geräte und Einrichtungsgegenstände trägt der Pächter, einschließlich aller Kosten der Unterhaltung und der gegebenenfalls erforderlichen Ersatzbeschaffung (§ 5 des Vertragsentwurfes). Die Anschaffung und den Ersatz von Geschirr, Besteck, Töpfen und anderem Kochgeschirr übernimmt der Pächter ebenfalls auf eigene Kosten (§ 6 des Vertragsentwurfes). Alle anfallenden Betriebsund Nebenkosten, öffentliche Lasten und Steuern sowie Versicherungen für den Kantinenbetrieb trägt der Pächter (§§ 9, 12, 13 des Vertragsentwurfes). Versicherungen für den Kantinenbetrieb sowie eine Haftpflichtversicherung zur Absicherung seiner Verkehrssicherungspflicht hat der Pächter auf eigene Kosten abzuschließen, §§ 7, 13 des Vertragsentwurfes. Die Bewirtschaftung der Kantine, der Wareneinkauf und der -verkauf erfolgen im Namen und auf Rechnung des Pächters (§ 14 des Vertragsentwurfes). Im Falle der Erzielung eines unangemessen hohen Gewinns ist der Pächter – orientiert an einem gestaffelten jährlich erzielten Bruttoumsatz – zur Zahlung eines Pachtzinses verpflichtet (beginnend bei einem Bruttoumsatz von jährlich bis zu 128.000,00 EUR – 2 % des Umsatzes), § 24 des 3 Vertragsentwurfes. Die notwendige Instandhaltung der Kantinenräume obliegt dem Verpächter auf seine Kosten; an den Kosten für erforderliche Schönheitsreparaturen beteiligt sich der Pächter bis zu einem jährlichen Höchstbetrag von 500,00 EUR, § 11 des Vertragsentwurfes. Mit anwaltlichem Schreiben vom 11. Mai 2009 erhob die Antragstellerin gegenüber dem Auftraggeber eine vergaberechtliche Rüge. Der Auftraggeber sei zu einer öffentlichen, hilfsweise beschränkten Ausschreibung verpflichtet. Die Möglichkeit einer Anpassung des Pachtvertrages auf der Grundlage der Konzepte der Bieter verstoße gegen die Gebote der Transparenz und Gleichbehandlung sowie gegen § 97 Abs. 7 GWB. Darüber hinaus beanstandete die Antragstellerin diverse Regelungen des Pachtvertrages als vergaberechtswidrig. Sie wandte sich zudem an die zentrale Vergabestelle des Brandenburgischen Landesbetriebes für Liegenschaften und Bauen sowie deren Justiziariat als Vergabeprüfstelle. Eine Reaktion vonseiten des Auftraggebers erfolgte nicht. Mit Schriftsatz vom 13. Mai 2009 hat die Antragstellerin bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg einen Nachprüfungsantrag gestellt und diesen mit den Argumenten ihres Rügeschreibens begründet. Die Antragstellerin beantragt, 1. den Nachprüfungsantrag dem Auftraggeber zuzustellen, 2. dem Auftraggeber zu untersagen, einen Vertrag für die Verpachtung bzw. den Kantinenbetrieb für die Kantine im Regierungsstandort Heinrich-Mann-Allee 103 (Haus 15) in Potsdam vor Abschluss des Nachprüfungsverfahrens abzuschließen, 3. dem Auftraggeber aufzugeben, die beabsichtigte Verpachtung der Kantine in dem vorgenannten Objekt öffentlich, hilfsweise beschränkt auszuschreiben und über den Zuschlag unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu entscheiden, 4. dem Verfahrensbevollmächtigten Akteneinsicht in die der Vergabekammer durch den Auftraggeber vorgelegten Unterlagen zu gewähren, 5. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten Antragstellerin für notwendig zu erklären, 6. dem Auftraggeber die Kosten des Nachprüfungsverfahrens und darüber hinaus die notwendigen Auslagen der Antragstellerin für das Verfahren vor der Vergabeprüfstelle aufzuerlegen. Der Auftraggeber beantragt, für die 4 1. den Nachprüfungsantrag kostenpflichtig abzuweisen, 2. die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zu treffen. Er meint unter Bezugnahme auf die Schätzung des Auftragswertes vom 29. April 2009, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, da der für den Auftrag maßgebliche Schwellenwert nicht erreicht sei. Mit Schreiben vom 22. Mai 2009 hat der Auftraggeber der Antragstellerin, die fristwahrend ein Angebot vorgelegt hatte, mitgeteilt, dass er das Vergabeverfahren – „Verfahrensart Beschränkte Ausschreibung“ – aufgrund § 26 Nr. 1 a VOL/A aufgehoben habe und die Durchführung einer freihändigen Vergabe beabsichtige. Mit weiterem Schriftsatz vom 22. Mai 2009 begehrt die Antragstellerin die Überprüfung der eingegangenen Angebote auf den angeführten Aufhebungsgrund. Sie beantragt zudem gemäß § 115 Abs. 3 GWB, im Wege der Eilentscheidung dem Auftraggeber sofort zu untersagen, bis zum Vorliegen einer Entscheidung über den Nachprüfungsantrag einen Vertrag über die Bewirtschaftung der Versorgungseinrichtung auf dem Regierungsstandort Heinrich-Mann-Allee 103 in 14473 Potsdam im Wege der freien Vergabe abzuschließen. Ihr drohe im anhängigen Vergabeverfahren ein Rechtsverlust durch die freie Vergabe der Leistung. Der Auftraggeber meint mit Schriftsatz vom 25. Mai 2009, mit der Aufhebung der Ausschreibung sei das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin entfallen. Mit Schriftsatz vom 26. Mai 2009 Nachprüfungsbegehren und beantragt, erweitert die Antragstellerin ihr im Wege des Nachprüfungsverfahrens festzustellen, dass die Entscheidung des Auftraggebers über die Aufhebung der Ausschreibung ebenfalls rechtswidrig ist. Auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, sowie die eingereichten Schriftsätze der Beteiligten wird ergänzend Bezug genommen. II. Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig. 5 Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung im Nachprüfungsverfahren zuständig, da die streitige Auftragserteilung dem Land Brandenburg zuzurechnen ist (§ 104 Abs. 1 GWB). Der Auftraggeber ist als Körperschaft des öffentlichen Rechts öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Die zur Nachprüfung durch die Vergabekammer gestellte Vergabe unterliegt jedoch nicht dem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren, § 102 GWB. Der Nachprüfung durch die Vergabekammer unterliegt danach nur die Vergabe öffentlicher Aufträge. Das Nachprüfungsverfahren betreffend die künftige Bewirtschaftung der Versorgungseinrichtung (Kantine) auf dem Regierungsstandort Heinrich-Mann-Allee 103 in Potsdam bezieht sich nicht auf einen öffentlichen Auftrag i.S.v. § 99 GWB. Nach § 99 GWB sind öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, und Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen. Die Übertragung der Bewirtschaftung der Kantine auf dem Regierungsstandort Heinrich-Mann-Allee 103 ist nicht als Dienstleistungsauftrag i.S.v. § 99 Abs. 4 GWB einzuordnen, sondern als vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzession. Eine Dienstleistungskonzession ist dadurch gekennzeichnet, dass die übertragene Dienstleistung im öffentlichen Interesse liegt, die Gegenleistung für die Erbringung des Auftrages nicht in einem vorher festgelegten Preis, sondern in dem Recht besteht, die zu erbringende eigene Leistung zu nutzen oder entgeltlich zu verwerten, oder in diesem Recht und einer zusätzlichen Bezahlung und das wirtschaftliche Risiko aus dieser Nutzung ganz oder zum überwiegenden Teil beim Konzessionär liegt (vgl. hierzu OLG Brandenburg, Beschluss vom 30. Mai 2008 – Verg W 5/08). Der Entwurf des Pachtvertrages (Stand: 29. April 2009), auf den hier für die Einordnung der verfahrensgegenständlichen Auftragsvergabe abzustellen ist, erfüllt die genannten Voraussetzungen. Die beabsichtigte Vergabe der Bewirtschaftung der Kantine im Haus 15 des Regierungsstandortes Heinrich-Mann-Allee 103 auf der Grundlage eines Pachtvertrages stellt sich als Dienstleistung dar, die einem privaten Dritten übertragen werden soll. Die gesetzliche Fassung des § 99 Abs. 1 GWB geht von einem weiten Dienstleistungsbegriff aus; erfasst werden alle Formen von Aufträgen, die nicht bereits unter eine der anderen in § 99 GWB genannten Auftragsarten fallen und nicht schon nach § 100 Abs. 2 GWB vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgenommen sind (OLG Stuttgart, Beschluss vom 4. November 2002 – 2 Verg 4/02; Boesen, Vergaberecht, § 99 Rn. 152). Eine Betriebsführungsleistung unterfällt weder dem Begriff des Bau- noch dem des Liefervertrages und ist zivilrechtlich als Dienstleistung einzuordnen (vgl. Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, § 99 Rn. 516). Es besteht auch ein öffentliches Interesse an der Erfüllung dieser Aufgabe. Die Speisenversorgung der im öffentlichen Dienst und damit im öffentlichen Interesse 6 Beschäftigten fällt ihrer Natur Verantwortungsbereich des Staates. und ihrem Gegenstand nach in den Der Betreiber der Kantine erhält für die von ihm geschuldete Dienstleistung – die Gewährleistung der Speisenversorgung der Bediensteten der Liegenschaft HeinrichMann-Allee 103, vgl. § 3 des Vertragsentwurfes, – kein Entgelt durch den Auftraggeber. Im Gegenteil hat er nach § 24 des Vertragsentwurfes bei einem Bruttoumsatz von jährlich bis zu 128.000,00 EUR 2 % des Umsatzes an den Auftraggeber als Pachtzins, im Falle eines höheren Umsatzes gestaffelt nach Umsatzhöhe einen darüber hinausgehenden Pachtzins zu entrichten. In der Nutzungsüberlassung durch den Auftraggeber liegt keine Zahlung einer Vergütung oder ein vergleichbarer entgeltlicher Vorteil. Der Pächter übernimmt die Räumlichkeiten, um diese als Kantine zu betreiben – mit den zur Nutzung überlassenen Räumlichkeiten ist die Dienstleistung zu erbringen (vgl. VK BadenWürttemberg, Beschluss vom 11. September 2006 – 1 VK 53/06). Als Vergütung wird dem Betreiber vielmehr das Recht übertragen, seine eigene Leistung zu verwerten. Eigene Einnahmen erzielt der Betreiber aus seinen Aktivitäten zur Erfüllung seiner Pflicht aus § 3 des Vertragsentwurfes über die Nutzung dieser Dienstleistungen durch Dritte, nämlich aus dem Verkauf von insbesondere alkoholfreien Getränken, sonstigen Erfrischungen, gängigen Genussmitteln sowie kalten und warmen Speisen, vgl. § 15 des Vertragsentwurfes. Der Betreiber handelt bei der Erfüllung seiner Pflichten zum überwiegenden Teil auf eigenes wirtschaftliches Risiko. Nach dem Inhalt des Pachtvertragsentwurfes soll er aus der Übernahme der Speisenversorgung eigenverantwortlich wirtschaftlichen Nutzen ziehen dürfen. Dass gemäß der vorläufigen Richtlinien der Kantinen bei Dienststellen des Landes Brandenburg vom 4. Dezember 1991 unangemessene Verdienste des Pächters zu unterbinden sind und auch der Entwurf des Pachtvertrages entsprechende Regelungen enthält, die einen unangemessen hohen Gewinn des Pächters verhindern sollen (Festlegung der Preise für warme Speisen, § 18 des Vertragsentwurfes/Festlegung eines an der Umsatzhöhe orientierten gestaffelten Pachtzinses, § 24 des Vertragsentwurfes), nimmt der Betreiberleistung nicht den wirtschaftlichen Nutzen für den Pächter. Die Bewirtschaftung der Kantine, der Wareneinkauf und der -verkauf erfolgen gemäß § 14 des Vertragsentwurfes im Namen und auf Rechnung des Pächters. Die Kosten der Geräte und Einrichtungsgegenstände, die für den Betrieb der Kantine erforderlich sind, sowie die Kosten der Anschaffung des Ersatzes von Geschirr, Besteck, Töpfen und anderem Geschirr trägt der Pächter, ebenso wie alle anfallenden Betriebs- und Nebenkosten, sowie sämtliche öffentliche Lasten und Steuern, §§ 5, 9 und 12 des Vertragsentwurfes. Versicherungen für den Kantinenbetrieb sowie eine Haftpflichtversicherung zur Absicherung seiner Verkehrssicherungspflicht hat der Pächter auf eigene Kosten abzuschließen, §§ 7, 13 des Vertragsentwurfes. Dem Auftraggeber obliegt demgegenüber ein nur unwesentliches mittelbares Risiko, nämlich die notwendige Instandhaltung der Kantinenräume. An den Kosten 7 erforderlicher Schönheitsreparaturen beteiligt sich der Pächter dabei bis zu einem jährlichen Höchstbetrag von 500,00 EUR, § 11 des Vertragsentwurfes. Darüber hinaus trägt der Auftraggeber kein Risiko, denn er ist an etwaigen Verlusten des Betreibers nicht beteiligt. Der Entwurf des Pachtvertrages enthält auch keine Regelung, nach der der Auftraggeber die Abnahme einer bestimmten Anzahl von Essen pro Tag garantiert. Allein der künftige Betreiber der Kantine trägt das Risiko, dass seine Leistung möglicherweise nicht oder nicht in ausreichendem Maße nachgefragt wird. Selbst wenn der Auftraggeber einen Zuschuss für die Warmverpflegung der Landesbediensteten gewähren sollte, stünde dies der Annahme einer Dienstleistungskonzession nicht entgegen. Es fehlt insoweit jedenfalls an einem entgeltlichen Beschaffungsvorgang i.S.d. § 99 GWB, denn der Auftraggeber selbst will kein Essen abnehmen. Darüber hinaus verbleibt das mit der Verwertung der Leistung verbundene Risiko beim Betreiber. Er hat keinen Einfluss auf die Höhe des Zuschusses, der auch nicht den Zweck hat, sein wirtschaftliches Risiko zu minimieren oder etwa auf den Auftraggeber zu verlagern. Als Dienstleistungskonzession unterfällt die streitgegenständliche Beauftragung nicht der Richtlinie 2004/18/EG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge und damit auch nicht dem Vergaberecht des GWB, denn dessen Anwendungsbereich geht nicht über den der einschlägigen europäischen Richtlinie hinaus. Zwar hat der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 7. Dezember 2000 (Rs. C-324/98 „Telaustria“) auch für den Abschluss von Dienstleistungskonzessionen aus dem Transparenzgebot die Verpflichtung der öffentlichen Aufraggeber abgeleitet, zugunsten potentieller Bieter einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherzustellen, der den Dienstleistungsmarkt dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt wurden. Für die Überprüfung der Einhaltung dieser gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben außerhalb des Anwendungsbereiches der Vergaberichtlinie ist jedoch im innerstaatlichen Recht mangels Anwendbarkeit der §§ 97 ff. GWB der spezielle Rechtsschutzweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen nicht eröffnet. Damit kann letztlich dahinstehen, ob die weiteren Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin gegeben sind und wie ihr Antrag gemäß § 115 Abs. 3 GWB rechtlich zu bewerten ist. Gemäß § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB konnte die Vergabekammer aufgrund der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages ohne mündliche Verhandlung entscheiden. 8 III. Der Antrag auf Akteneinsicht durch die Antragstellerin gemäß § 111 Abs. 1 GWB ist abzulehnen. Das Akteneinsichtsrecht ist nur in dem Umfang gegeben, in dem es zur Durchsetzung der Rechte der Antragstellerin aus § 97 Abs. 7 GWB erforderlich ist. Das ist bei einem unzulässigen Nachprüfungsantrag nicht der Fall (VK Brandenburg, Beschluss vom 19. März 2003, VK 5/03; Beschluss vom 25. Februar 2005, VK 4/05). IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Die Vergabekammer hält die Festsetzung der Mindestgebühr von 2.500,00 EUR gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB bei Abwägung des Aufwandes einerseits und der wirtschaftlichen Bedeutung des dem Vergabeverfahren zugrunde liegenden Auftrages für die Antragstellerin andererseits für angemessen, zumal keine Beiladung erfolgt ist und eine mündliche Verhandlung nicht stattgefunden hat. V. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Brandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-PiterPlatz 11, 14770 Brandenburg, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 117 Abs. 3 GWB). Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten (§ 117 Abs. 4 GWB). Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern (§ 118 Abs. 1 GWB). 9 Gemäß § 6 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Vergabekammern des Landes Brandenburg vom 30. Juni 1999, AAnz. S. 898 ist die Unterzeichnung des Beschlusses durch den ehrenamtlichen Beisitzer nicht erforderlich. Schumann Rollert