STF Decide pela Parcial Procedência da ADI 1923, Conferindo

Centro de Apoio Operacional das Promotorias das Fundações e do Terceiro Setor -
STF Decide pela Parcial Procedência da ADI 1923, Conferindo Interpretação
de Acordo com a Constituição às Normas que Dispensam Licitação nos
Contratos de Gestão Firmados entre o Poder Público e as Organizações
Sociais
Notícias
Enviado por: [email protected]
Postado em:05/05/2015
Curitiba, 05 de maio de 2015.
Prezados,
Na sequência de estudo e notícia anteriores, comunica-se que o Supremo Tribunal Federal julgou
na sessão plenária do dia 16/04/2015 a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1923, a qual
questionava a constitucionalidade da Lei n° 9.637/98, que regulamenta a concessão do título de
Organização Social às entidades do Terceiro Setor e a realização de parcerias com o Estado para o
fomento e a execução de atividades de interesse público, bem como o inciso XXIV, do art. 24, da Lei
n° 8.666/93, com redação alterada pela Lei n° 9.648/98, que, a sua vez, prevê a celebração de
contratos de prestação de serviço entre organizações sociais e o Poder Público, sem a necessidade
de licitação.
A apreciação da referida Ação Direta de Inconstitucionalidade era muito aguardada pelos estudiosos
da matéria do Terceiro Setor, uma vez que a conclusão atingida pelos ministros poderia alterar de
forma impactante o trato jurídico da relação entre o Estado e as entidades sociais.
No âmbito deste Centro de Apoio, foram analisados no Informativo n° 03, veiculado em março
de 2012, os argumentos elaborados pelos requerentes da ADI 1923, bem como pelas demais
autoridades que exararam pareceres nos autos.
Ainda, em 23 de fevereiro de 2015 foi registrada no endereço eletrônico do CAOP-Fundações a
notícia acerca da inclusão em pauta do julgamento da ADI, reforçando o acompanhamento
realizado por este órgão no que toca ao tema.
De relatoria do Ministro Ayres Britto, recebendo, posteriormente, o voto-vista do Ministro Luiz Fux, a
ADI 1923 teve a sua tramitação iniciada em 1998, estando suspensa desde 19 de maio de 2011, em
razão do pedido de vista dos autos formulado pelo Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio.
Segundo sustentam os autores da ADI, os serviços públicos de saúde, educação, proteção ao meio
ambiente, patrimônio histórico e acesso à ciência deveriam ser prestados pelo Estado sem que
particulares atuem em sua substituição, tendo em vista que a natureza do serviço público não
deveria ser diluída como atividade econômica em sentido estrito – própria dos agentes
privados.
Também foi questionada pelos requerentes a constitucionalidade da dispensa de licitação, prevista
na Lei n° 8.666/93. Para os autores, a obrigatoriedade intrínseca ao dever de licitar não poderia ser
afastada em favor das organizações sociais, especialmente em virtude da utilização de verbas
públicas.
Na decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal, estendeu-se ao relacionamento entre o Estado
e as organizações sociais a necessidade inafastável de obediência aos princípios da Administração
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Pública.
Como repercussão direta desse imperativo, uma das implicações jurídicas tratadas no acórdão
refere-se ao processo de qualificação das organizações sociais para que estas firmem contratos de
gestão com entes públicos.
Em consonância com o julgado pelo STF, a discricionariedade atribuída ao Poder Executivo para a
avaliação de oportunidade e conveniência na concessão das qualificações não deve ser ausente em
parâmetros. Ao contrário, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência devem ser
observadas de maneira a tornar constitucional o exame de viabilidade qualificação. Explica o
Ministro Luiz Fux:
“Cabe analisar, ainda sob este prisma, o inc. II do mesmo artigo (art. 2°, da Lei n° 9.637/98),
por força do qual a conclusão do procedimento de qualificação depende de ‘aprovação,
quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou
titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e
do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado’. Assim, o
procedimento de qualificação fica condicionado (i) à satisfação dos requisitos do inc. I e (ii) à
conveniência e oportunidade do Poder Executivo. Discricionariedade, porém, não pode significar
arbitrariedade, e modo que o exame da conveniência e da oportunidade na qualificação não deve
ser levado a cabo por mero capricho. Conforme a doutrina contemporânea tem salientado, mesmo
nos casos em que há competência discricionária deve o administrador público decidir
observando a principiologia constitucional, em especial os princípios da
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37, caput).”
“Assim, o fato de o art. 2º, II, da Lei nº 9.637/98 condicionar à discricionariedade do Poder
Executivo o deferimento da qualificação não conduz à violação da Constituição. Seria de fato
inconstitucional qualquer leitura, feita pelo administrador ou pelos demais intérpretes, que extraísse
dessa competência administrativa um permissivo para a prática de arbitrariedades, criando redutos
de favorecimento a ser viabilizado por contratos de gestão dirigidos a determinadas organizações
sociais. Contudo, tal dispositivo só pode ser interpretado, à luz do texto constitucional, como
deferindo o manuseio da discricionariedade com o respeito aos princípios que regem a
administração pública, previstos no caput do art. 37 da CF, em especial os princípios da
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, dos quais decorre o dever de motivação dos
atos administrativos, como elemento da necessária controlabilidade dos atos do poder
público”.
No que concerne ao dever de licitar, entende o Supremo Tribunal Federal que às organizações
sociais incide a obrigação de formular regulamento próprio para contratações, de modo a
estabelecer regras objetivas e impessoais para o gasto da verba pública.
Por consequência, a partir da aplicação do núcleo essencial dos princípios da Administração
Pública para a realização do negócio jurídico almejado, a constitucionalidade da tratativa é
garantida.
Nas palavras do Ministro Luiz Fux:
“Por não se tratar de contratos administrativos, não cabe falar em incidência do dever
constitucional de licitar, restrito ao âmbito das contratações (CF, art. 37, XXI). Nem por isso, porém,
a celebração de contratos de gestão pode ficar imunizada à incidência dos princípios
constitucionais. Da mesma forma como se ressaltou acima, a Administração deve observar, sempre,
os princípios estabelecidos no caput do art. 37 da CF. Dentre eles, têm destaque os princípios da
impessoalidade, expressão da isonomia (art. 5º, caput), e da publicidade, decorrência da ideia de
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transparência e do princípio republicano (CF, art. 1º, caput)”.
“Por fim, ainda no tema das licitações, cabe apreciar se as Organizações Sociais, em suas
contratações com terceiros fazendo uso de verbas públicas, estão sujeitas ao dever de licitar. As
organizações sociais, como já dito, não fazem parte da Administração Pública Indireta, figurando no
Terceiro Setor. Possuem, com efeito, natureza jurídica de direito privado (Lei nº 9.637/98, art. 1º,
caput), sem que sequer estejam sujeitas a um vínculo de controle jurídico exercido pela
Administração Pública em suas decisões. Não são, portanto, parte do conceito constitucional de
Administração Pública. No entanto, o fato de receberem recursos públicos, bens públicos e
servidores públicos há de fazer com que seu regime jurídico seja minimamente informado pela
incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre
os quais se destaca a impessoalidade. Isso significa que as Organizações Sociais não estão sujeitas
às regras formais dos incisos do art. 37, de que seria exemplo a regra da licitação, mas sim apenas
à observância do núcleo essencial dos princípios definidos no caput. Essa incidência dos princípios
administrativos deve ser compatibilizada com as características mais flexíveis do setor privado, que
constituem justamente a finalidade por detrás de todo o marco regulatório do Terceiro Setor,
porquanto fiado na premissa de que determinadas atividades podem ser mais eficientemente
desempenhadas sob as vestes do regime de direito privado. Assim, a conciliação desses vetores
leva justamente ao que dispõe o art. 4º, VIII, da Lei nº 9.637/98, segundo o qual o Conselho de
Administração da OS deve “aprovar por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros,
o regulamento próprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratação de obras,
serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da
entidade”. Ou seja, embora não façam formalmente licitação, tais entidades devem editar um
regulamento próprio para contratações, fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de
recursos públicos.”
O julgamento da ADIN 1923 também obteve destaque no site oficial do Supremo Tribunal Federal,
por meio de notícia publicada em 16 de abril de 2015. Confira na íntegra a publicação:
Quinta-feira, 16 de abril de 2015
Convênio do poder público com organizações sociais deve seguir critérios objetivos
Na sessão plenária desta quinta-feira (16), o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela validade
da prestação de serviços públicos não exclusivos por organizações sociais em parceria com o poder
público. Contudo, a celebração de convênio com tais entidades deve ser conduzido de forma
pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios constitucionais que regem a
Administração Pública (caput do artigo 37).
Por votação majoritária, a Corte julgou parcialmente procedente a Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) 1923, dando interpretação conforme a Constituição às normas que
dispensam licitação em celebração de contratos de gestão firmados entre o Poder Público e as
organizações sociais para a prestação de serviços públicos de ensino, pesquisa científica,
desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação ao meio ambiente, cultura e saúde. Na ação,
o Partido dos Trabalhadores (PT) e o Partido Democrático Trabalhista (PDT) questionavam a Lei
9.637/1998, e o inciso XXIV do artigo 24 da Lei 8.666/1993 (Lei das Licitações).
Voto condutor
O voto condutor do julgamento, proferido pelo ministro Luiz Fux, foi no sentido de afastar qualquer
interpretação que restrinja o controle da aplicação de verbas públicas pelo Ministério Público e pelo
Tribunal de Contas. Ele também salientou que tanto a contratação com terceiros como a seleção de
pessoal pelas organizações sociais devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, e
nos termos do regulamento próprio a se editado por cada identidade.
Em maio de 2011, quando proferiu o voto, o ministro Luiz Fux ressaltou que o poder público e a
iniciativa privada podem exercer essas atividades simultaneamente porque ambos são titulares
desse direito, “nos precisos termos da Constituição Federal”. “Ao contrário do
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que ocorre com os serviços públicos privativos, o particular pode exercer tais atividades
independentemernte de qualquer ato negocial de delegação pelo poder público de que seriam
exemplos os instrumentos da concessão e da permissão mencionados no artigo 175, caput, da
Constituição Federal”, disse.
Hoje (16), o ministro relembrou seu voto e afirmou que a atuação das entidades não afronta a
Constituição Federal. Para ele, a contratação direta, com dispensa de licitação, deve observar
critérios objetivos e impessoais de forma a permitir o acesso a todos os interessados. A figura do
contrato de gestão, segundo explicou, configura hipótese de convênio por conjugar esforços visando
a um objetivo comum aos interessados, e, por isso, se encontram fora do âmbito de incidência do
artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que prevê a realização de licitação
Maioria
O voto do ministro Luiz Fux foi acompanhado pela maioria. O ministro Teori Zavascki lembrou o
julgamento do RE 789874, quando o STF reforçou o entendimento de que os serviços sociais
autônomos possuem natureza jurídica de direito privado e não estão sujeitos à regra do artigo 37,
inciso II, da Constituição. “As entidades sociais e as do Sistema S são financiados de alguma
forma por recursos públicos”, disse ao ressaltar que, quando há dinheiro público envolvido,
deve haver necessariamente uma prestação de contas.
A ministra Cármen Lúcia considerou que o particular pode prestar os serviços em questão, porém
com a observação dos princípios e regras da Administração Pública, para que haja “ganho ao
usuário do serviço público”. No mesmo sentido, o ministro Gilmar Mendes salientou a ideia
de controle por tribunal de contas e de fiscalização pelo Ministério Público, tendo em vista que os
recursos continuam sendo públicos. “Deve-se buscar um novo modelo de administração que
possa se revelar mais eficiente do que o tradicional, mas sob os controles do Estado”,
avaliou.
O ministro Celso de Mello observou a ineficácia do perfil burocrático da administração pública e a
necessidade de redefinição do papel estatal, “em ordem a viabilizar de políticas públicas em
áreas em que se mostra ausente o próprio Estado”. O presidente do STF, ministro Ricardo
Lewandowski, salientou que tais organizações podem colaborar com flexibilidade e agilidade na
prestação de serviço público, mas estão submetidas aos princípios constitucionais. “Em uma
República, qualquer empresa, pública ou privada, e qualquer indivíduo deve prestar contas. A
solução dada para o caso é a mais adequada: permitir que essas instituições subsistam”,
ressaltou.
Vencidos
O relator da ADI, ministro Ayres Britto (aposentado), ficou parcialmente vencido. Os ministros Marco
Aurélio e Rosa Weber julgavam procedente o pedido em maior extensão.
Salienta-se que este Centro de Apoio fica à disposição da comunidade de membros e servidores do
Ministério Público do Paraná para solucionar eventuais dúvidas que possam surgir.
Atenciosamente,
Terezinha de Jesus Souza Signorini Procuradora de Justiça – Coordenadora
Samantha Karin Muniz Assessora Jurídica
Amanda Maria Ferreira dos Santos Assessora Jurídica
Fontes da notícia:
Supremo Tribunal Federal. Em: . Acesso em 5 de maio de 2015.
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