FAMPRA.ch - Juristische Fakultät Uni Basel

DIE PRAXIS DES FAMILIENRECHTS
LA PRATIQUE DU DROIT DE LA FAMILLE
LA PRASSI DEL DIRITTO DI FAMIGLIA
3 2014
AUFSÄTZE
ARTICLES
ARTICOLI
FAMPRA.ch
HERAUSGEBERINNEN
525
Martin Menne: Brennpunkte des Unterhaltsrechts – aktuelle Entwicklungen im deutschen Familienrecht vor dem Hintergrund der
in der Schweiz anstehenden Revision des Kindesunterhaltsrechts
INGEBORG SCHWENZER
ANDREA BÜCHLER
MICHELLE COTTIER
558
André Keller: Gesetzliche Verankerung der Dreijahresregel nach
deutschem Vorbild de lege ferenda auch in der Schweiz
Schriftleitung
584
Christine Arndt: Art. 124 ZGB im Wandel – zur Problematik
der angemessenen Entschädigung bei ungenügender Leistungsfähigkeit des Verpflichteten
Sabine Aeschlimann
604
616
635
665
Monika Pfaffinger: Vaterschaft auf dem Prüfstand. Das Recht
des Ehemannes auf Kenntnis der eigenen Vaterschaft im Zeitalter der Genetik
Karin Anderer: Die revidierte Pflegekinderverordnung –
wird der präventive Kindesschutz verbessert?
Philipp Maier: Die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung in familienrechtlichen Prozessen im Spannungsfeld
mit der Vorschusspflicht von Ehegatten und Eltern, dargestellt
anhand der Praxis der Zürcher Gerichte seit Inkraftsetzung
der eidgenössischen ZPO
Susanne Leuzinger-Naef: Die familienbezogene Rechtsprechung
der sozialrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts im Jahre 2013
Redaktionsmitglieder
Margareta Baddeley
Daniel Bähler
Richard Barbey
Katerina Baumann
Peter Breitschmid
Linus Cantieni
Laura Cardia-Vonèche
Jeanne DuBois
Joseph Duss-von Werdt
Roland Fankhauser
Christiana Fountoulakis
Elisabeth Freivogel
Thomas Geiser
Urs Gloor
Marianne Hammer-Feldges
Monique Jametti Greiner
DOKUMENTATION
684
DOCUMENTATION
DOCUMENTAZIONI
Literatur – Littérature – Letteratura
Susanne Leuzinger-Naef
Peter Liatowitsch
Ueli Mäder
Andrea Maihofer
693
RECHTSPRECHUNG
JURISPRUDENCE
GIURISPRUDENZA
Alexandra Rumo-Jungo
Joachim Schreiner
Jonas Schweighauser
Daniel Steck
Thomas Sutter-Somm
Rolf Vetterli
Stämpfli Verlag
www.fampra.ch
FAMPRA.ch
DIE PRAXIS DES FAMILIENRECHTS
LA PRATIQUE DU DROIT DE LA FAMILLE
LA PRASSI DEL DIRITTO DI FAMIGLIA
3
2 0 14
IMPRESSUM
15. Jahrgang – Année – Anno; August – Août – Agosto 2014
Erscheint vierteljährlich – Parution trimestrielle – Pubblicazione trimestrale
Zitiervorschlag – Citation proposée – Citazione consigliata: FamPra.ch
ISSN 1424-1811
Herausgeberinnen Prof. Dr. iur. Ingeborg Schwenzer, LL.M., Universität Basel, Peter Merian-Weg 8,
Editrices CH-4002 Basel, E-Mail: [email protected]
Editrici Prof. Dr. iur. Andrea Büchler, Universität Zürich, Rämistrasse 74, CH-8001 Zürich,
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Ass.-Prof. Dr. iur. Michelle Cottier, MA, Universität Basel, Peter Merian-Weg 8,
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Telefon: ++41 61 421 05 95, Telefax: ++41 61 421 25 60, E-Mail: aeschlimann@
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Redaktion Prof. Dr. iur. Margareta Baddeley; Daniel Bähler, Oberrichter; Richard Barbey,
Rédaction juge cantonal; lic. iur. Katerina Baumann, Fürsprecherin und Notarin; Prof. Dr. iur.
Redazione Peter Breitschmid; Dr. iur. Linus Cantieni, Präsident der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB), Kreis Bülach Süd; lic. phil. Laura Cardia-Vonèche,
sociologue; lic. iur. Jeanne DuBois, Rechtsanwältin; Prof. Dr. phil. Joseph Dussvon Werdt; Prof. Dr. iur. Roland Fankhauser, LL.M., Advokat; lic. iur. Elisabeth
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FamPra.ch 3/2014
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FamPra.ch 3/2014
Vaterschaft auf dem Prüfstand.
Das Recht des Ehemannes auf Kenntnis der eigenen
Vaterschaft im Zeitalter der Genetik1
Monika Pfaffinger, Ass.-Prof. Dr. iur., Assistenzprofessorin für Privatrecht
mit Schwerpunkt ZGB an der Universität Luzern und Vizepräsidentin
der Eidgenössischen Koordinationskommission für Familienfragen (EKFF)
Stichwörter: Familienrecht, Familienverfahrensrecht, Persönlichkeitsrecht, Einleitungstitel des ZGB; Recht auf Kenntnis der genetischen Vaterschaft des Ehemannes; Vaterschaftsvermutung und Anfechtung; Beweisrecht; Wiederherstellung Anfechtungsfristen aus wichtigen Gründen; Einheitsfamilie und Institutionenschutz;
Prozessrecht: Berufungsverfahren, Klageänderung, Feststellungsklage; Bedeutung
soziale und genetische Vaterschaft im Familienrecht; Auswirkungen des gerichtlich anerkannten Rechts auf Kenntnis der genetischen Vaterschaft auf das Familienrecht.
Mots clefs : Droit de la famille, procédure en droit de la famille, droit de la personnalité, titre préliminaire du CC ; droit de connaître la paternité génétique du mari ;
présomption de paternité et contestation ; droit à la preuve ; restitution des délais
pour justes motifs ; unité de la famille et protection des institutions ; droit procédural : procédure d’appel, modification de la demande, action en constatation ; importance de la paternité sociale et génétique en droit de la famille ; conséquences
sur le droit de la famille du droit, reconnu par jugement, à connaître la paternité
génétique.
1
604
Leicht überarbeitete Version des am 29. 4. 2013 gehaltenen Vortrages an der Universität Zürich im
Rahmen der Veranstaltung «Aktuelle Brennpunkte des Familienrechts und Familienverfahrensrechts»; Ass.-Prof. Dr. iur. Vaios Karavas, LL. M., ist mir mit seiner Um- und Weitsicht in lebhaften Diskussionen freundschaftlich zur Seite gestanden – ihm danke ich von Herzen hierfür. Ebenso
bedanke ich mich bei lic. iur. Bruno Roelli, Präsident der 3. Abteilung des Obergerichts Luzern,
mit dem sich kollegial sowie angeregt streiten lässt und unter dessen Federführung der diesem Beitrag zugrunde liegende Entscheid gefällt wurde. Ein Dank geht sodann an lic. iur. Kurt Boesch, ehemaliger Präsident des Obergerichts Luzern sowie seiner 1. Abteilung, mit dem ich die prozessualen
Raffinessen des Entscheides erörtern konnte.
FamPra.ch 3/2014
I.
Vaterschaft auf dem Prüfstand
Einleitung
Zu Weihnachten 2012 verkündete die Neue Luzerner Zeitung: «Kuckuckskind –
mehr Rechte für Väter».2 – Eine frohe Botschaft? Und wenn ja, für wen?
Es war das Obergericht Luzern, das als erstes Schweizer Gericht einem Mann
das Recht gab, zu wissen, ob er der leibliche Vater sei – und zwar, nachdem er seine
rechtliche Vaterschaft kraft Ehe erfolglos angefochten hatte. 3
Der vorliegende Beitrag befasst sich mit dem gerichtlich neu auch in der Schweiz
anerkannten Recht auf Kenntnis der genetischen Vaterschaft. Dabei wird ebendieses
Recht auf Wissen im Kontext des geltenden Systems der Vaterschaftsvermutung und
ihrer Anfechtung gemäss Art. 252 ff. ZGB beleuchtet, um zu fragen: Welche Auswirkungen zeitigt die Anerkennung dieses Anspruchs, vorangetrieben vom technischen und gesellschaftlichen Wandel, auf das Familienrecht? Welche Beziehungen
schützt das Recht, und welche soll es schützen – die genetische, die soziale oder die
biologische Elternschaft?4 Gewinnen Biologie und Genetik, wie es der Entscheid und
die jüngere Lehre andeuten, 5 tatsächlich eine Vorrangstellung im Familienrecht?
Um diese Fragen zu beantworten, erfolgt vorab ein Blick auf die Ausgangslage –
den Sachverhalt, die erst- und obergerichtlichen Entscheide sowie die jüngsten rechtlichen wie gesellschaftlichen Entwicklungen (II.). Aus einer Analyse des Regelungssystems der Vaterschaft kraft Ehe und ihrer Anfechtung werden alsdann Prämissen
des Schweizer Abstammungsrechts abgeleitet und zwei Gesichter des Systems offengelegt (III.). Nach der Auseinandersetzung mit den prozessualen Hindernissen der
Entscheidfindung können in der Folge Bedeutungsgehalt und Auswirkungen des neu
anerkannten Persönlichkeitsrechts, des Rechts auf Kenntnis der genetischen Vaterschaft, extrahiert werden: In ihm kann bloss auf den ersten Blick ein Indiz für die
2
3
4
5
So Roschi, Neue Luzerner Zeitung vom 20. 12. 2012, 3.
Entschieden hat dies die 3. Abteilung des Obergerichts des Kantons Luzern (OGer LU) am
18. 9. 2012, FamPra.ch 2013, 220 ff.
Vgl. zu diesen Fragen grundlegend: Büchler, Sag mir, wer die Eltern sind …, Konzeptionen rechtlicher Elternschaft im Spannungsfeld genetischer Gewissheit und sozialer Geborgenheit, AJP 2004,
1175 ff.; Dies., Das Abstammungsrecht in rechtsvergleichender Sicht, FamPra.ch 2005, 437 ff.
Vgl. Geiser, Kind und Recht – von der sozialen zur genetischen Vaterschaft?, FamPra.ch 2009,
41 ff.; weniger eindeutig spricht Aebi-Müller, Persönlichkeitsschutz und Genetik, Einige Gedanken zu einem aktuellen Thema, unter besonderer Berücksichtigung des Abstammungsrechts, ZBJV
2008, 82, 102 ff., von einer «Tendenz der verstärkten Bedeutung der biologischen bzw. genetischen
Vaterschaft (‹genetische Wahrheit›)» unter Bezug auf BGer, 29. 9. 2005, 5C.113/2005, FamPra.ch
2006, 460 ff., und Verweis auf verschiedene Urteile des EGMR; vgl. insofern auch Büchler, Aussergerichtliche Abstammungsuntersuchungen, Die neuen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die
genetischen Untersuchungen beim Menschen (GUMG), ZVV 2005, 32 und 44; zum Einfluss der
Möglichkeiten von genetischen Testungen auf das Familienrecht z. B. Anderlik/Rothstein, DNABased Identity Testing and the Future oft the Family: A Research Agenda, American Journal of
Law and Medicine 2002, 215 ff.
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Monika Pfaffinger
FamPra.ch 3/2014
Genetisierung der Familie im Recht gesehen werden (IV. und V.). Der Beitrag endet
mit einem Résumé und einem Ausblick (VI.).
Ziel der Analyse ist es, eine Dimension des Entscheides herauszuschälen, die
sich zum einen nicht in der Bewertung, ob dieses Recht richtig oder falsch ist, erschöpft. Zum anderen sollen ebenso wenig Antworten auf die zahlreichen sich stellenden Folgefragen formuliert werden (so beispielsweise diejenige nach der Verallgemeinerungsfähigkeit dieses Rechts auf Wissen, der Interessenabwägung und der
Berücksichtigung des Kindeswohles oder der Anfechtbarkeit der durch den «Scheinvater» erbrachten Zuwendungen).6
Was also macht dieser persönlichkeitsrechtlich begründete Anspruch auf Wissen um die eigene Vaterschaft ausserhalb der Anfechtung der rechtlichen Vaterschaft
kraft Ehe mit dem Schweizer Familienrecht?
II. Ausgangslage
Zunächst aber: Was war geschehen? 1979 heirateten M und F, 1985 kam K zur
Welt. Die Ehe von M und F wurde 1993 geschieden. Im Juli 2011 stiegen in M Zweifel auf, ob er der leibliche Vater von K sei. Ende 2011 focht er seine rechtliche Vaterschaft an, wobei das Bezirksgericht die Klage als verspätet abwies. Im Mai 2012 legte
M Berufung beim Obergericht Luzern ein. Erneut beantragte er die Aufhebung des
rechtlichen Kindesverhältnisses. Eventualiter sei seine biologische Vaterschaft festzustellen und K zu verpflichten, an einem Vaterschaftstest mitzuwirken – ein Begehren, das vor Bezirksgericht nicht gestellt worden war. Das Obergericht Luzern bestätigte die Abweisung der Vaterschaftsanfechtung wegen endgültig verwirkter
Klagefristen. Der Kläger bekam jedoch das Recht, zu klären, ob er der leibliche Vater von K sei. Das Urteil ist rechtskräftig.7
Der Entscheid setzt eine Entwicklung fort, die den Techniken und Erwartungen einer Informations- und Wissensgesellschaft Rechnung trägt. In den vergangenen Jahren wurden stetig neue Rechte auf genetisches Wissen aus der Taufe gehoben, wobei nicht selten die Gerichte den Anstoss hierfür gaben und in der Folge der
Gesetzgeber das Recht rezipierte und konkretisierte: Der Diskurs nahm seinen Anfang beim Kind und seinem Recht auf Kenntnis der Abstammung – heute gilt es allgemein und nicht nur für adoptierte oder durch heterologe Insemination gezeugte
6
7
606
Vgl. zum weiter fortgeschrittenen Diskurs in Deutschland z. B. Wever, Pflicht der Ehefrau zur ungefragten Offenbarung eines Seitensprungs?, Überlegungen zu BGH-Entscheidungen v. 27.6., 21. 3.
und 15. 2. 2012, FamRZ 2012, 1601 ff.; Geneger, Erleichterte Abstammungsklärung ohne Berücksichtigung der biologischen Väter, JZ 2008, 1031 ff.; Seidel, Was gilt, wenn der rechtliche Vater
nicht der biologische Vater ist?, FPR 2005, 181 ff.
Es wurde sodann unterdessen vollstreckt; M weiss denn heute auch, ob er der leibliche Vater von K ist.
FamPra.ch 3/2014
Vaterschaft auf dem Prüfstand
Kinder.8 Nun ist die Elterngeneration an der Reihe, vorab mit dem Recht des Ehemannes, zu wissen, ob er «l’auteur de l’œuvre»9 sei. Man mag über die Zeugungsbereitschaft und -fähigkeit der Gerichte staunen. Die im verfassungs- und persönlichkeitsrechtlichen Gewand auf die Welt kommenden Rechte sind jedenfalls schlecht
untereinander und auf das geltende Familienrecht abgestimmt. Sie fordern seine tragenden Prämissen heraus, wie anhand der Vaterschaft kraft Ehe gezeigt werden soll.
III. Die zwei Gesichter der Vaterschaftsvermutung
1.
Das beweisrechtliche Gesicht und die biologische Verwurzelung
Vermutungen werden gemeinhin im Instrumentarium des Beweisrechts verorIm juristischen Sprachgebrauch hat hinsichtlich der Vaterschaft ein Begriff –
nämlich derjenige der Vaterschaftsvermutung – prägende Wirkung erlangt.
Allerdings: Mit Blick auf die Vaterschaft des Ehemannes findet man im ersten
Abschnitt des siebten Titels über die Entstehung des Kindesverhältnisses im Allgemeinen heute bloss eine einzige Norm, Art. 252 ZGB. Nach dessen Abs. 2 entsteht
das Kindesverhältnis zum Vater zunächst aufgrund der Ehe mit der Mutter. Diese
Eingangsnorm zur Begründung des Kindesverhältnisses spricht gerade nicht von einer Vermutung der Vaterschaft des Ehemannes: Der Ehemann gilt nicht als Vater,
er ist der Vater. Dass er nicht der leibliche Vater sein könnte, wird an dieser prominenten Stelle ausgeklammert. Erst im zweiten Abschnitt tritt die Vermutung betreffend leiblicher Vaterschaft zusammen mit der gerichtlichen Anfechtung auf. Anders
dagegen formulierte das ZGB von 1907. Da stand: «Vermutung der Ehelichkeit». Ein
in der Ehe geborenes Kind galt als ehelich.11
tet.10
8
9
10
11
Zur Genesis des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung, der Wechselwirkung zwischen
Rechtsprechung, Gesetzgebung und Verfassungsrecht zum einen sowie zwischen dem Recht der
Fortpflanzungsmedizin und dem Adoptionsrecht zum anderen: Besson, Das Grundrecht auf Kenntnis der eigenen Abstammung, Wege und Auswirkungen der Konkretisierung eines Grundrechts,
ZSR 2005 I, 39 ff.; vgl. Art. 119 Abs. 2 lit. g BV; zur Anerkennung auch für Adoptierte: Botschaft
Fortpflanzungsmedizingesetz, 233, 271; Art. 268c ZGB; BGE 128 I 63 = FamPra.ch 2002, 584 ff.;
zur allgemeinen Anerkennung, mithin auch für in der Ehe oder in nichtehelicher Gemeinschaft lebende Kinder: BGE 134 III 241 = FamPra.ch 2008, 674 ff.; OGer LU, FamPra.ch 2009, 784 f.; m. w. H.
BaslerKomm/Schwenzer, Art. 252 ZGB, N 15a.
Zu dieser Bezeichnung: Geiser, FamPra.ch 2009, 41, 51, mit Verweis auf BGE 132 III 1, E. 3.1 =
FamPra.ch 2006, 170, 172 f.
BernerKomm/Walter, Art. 8 ZGB, N 391; Handkommentar zum Schweizer Privatrecht/Gösku,
Art. 8 ZGB, N 18.
Marginalie Art. 252 ZGB 1907; immerhin wurde damit jedoch nichts direkt über die biologische
Vaterschaft gesagt, sondern vielmehr über die Ehelichkeit.
607
Monika Pfaffinger
FamPra.ch 3/2014
Taucht die Vermutung auf, fühlen sich Zivilrechtlerinnen wie Verfahrensrechtler gleichermassen angesprochen. Ihr Kerngehalt ist eine Schlussfolgerung aus Bekanntem auf Unbekanntes. Sie basiert auf Wahrscheinlichkeiten.12 Gemeinhin werden Vermutungen unter der Beweislastverteilung von Art. 8 ZGB abgehandelt.13
Nach dessen Regel hätte die Frau die Vaterschaft eines Mannes zu beweisen. Nur,
wie wollte sie das vor den Zeiten der Gentests tun, als man selbst aerei daemones als
Befruchter verdächtigte?14 Das Gesetz musste Hilfestellung leisten, wobei die eheliche Vaterschaftsvermutung dieser Ungewissheit und schweren Beweisbarkeit leiblicher Vaterschaft entgegentrat.
Versucht man die Vaterschaftsvermutung mit dem für Vermutungen entwickelten Klassifizierungssystem – Tatsachen- und Rechtsvermutung – genauer zu erfassen, stösst man indes auf Schwierigkeiten. Die sogenannte Vaterschaftsvermutung
des Ehemannes lässt sich als mehrdimensionale Vermutung qualifizieren, weil sie
Tatsachen- und Rechtsvermutung in sich vereint: Das Bekannte, die Vermutungsbasis, ist die Ehe. Aus der Ehe als umfassende und exklusive Gemeinschaft wird auf
die Tatsache der Beiwohnung durch den Gatten und nur ihn geschlossen und damit
auf seinen Zeugungsbeitrag: Vermutungsfolge sind Fakten. Hieraus folgt die rechtliche Vaterschaft: Vermutungsfolge ist ein Rechtsverhältnis.
Die Vaterschaft des Ehemannes kraft Vermutung ist somit zunächst eine
Beweistechnik, um das Nichtwissen betreffend Leiblichkeit zu überwinden. Dem
Bewusstsein, dass der Ehemann nicht der biologische Vater sein könnte, trägt das
Anfechtungsinstrumentarium Rechnung.15
Das System der Vaterschaft kraft Ehe und ihrer Anfechtung offenbart damit zugleich und bereits an dieser Stelle eine tiefe biologische Verwurzelung des geltenden
Schweizer Familienrechts: Es ist das biologische Band, das vermutet wird, vgl.
Art. 255 ZGB, es ist sein Fehlen, das die rechtliche Vaterschaft mittels Klage beseitigbar macht, vgl. Art. 256a ZGB.
2.
Das institutionelle Gesicht
Das beschriebene beweisrechtliche Gesicht der Vaterschaftsvermutung maskiert
ihr zweites Gesicht, das institutionelle. Anhand der Regelungsstruktur lässt sich auf12
13
14
15
608
Guggenbühl, Die gesetzlichen Vermutungen des Privatrechts und ihre Wirkungen im Zivilprozess, Diss. Zürich 1990, 2 ff.
Vgl. Fn. 10; allerdings bestehen über die Rechtsnatur der Vermutungen Kontroversen: Guggenbühl
(Fn. 12), 28 ff.
Vgl. m. w. H. Ogorek, «Zwar sagt die Mutter, dass ich von ihm bin – aber ich weiss es nicht.», Zur Verwertbarkeit heimlicher DNA-Analysen im Vaterschaftsanfechtungsverfahren, in: Kiesow/Ogorek/
Simitis (Hrsg.), Summa. Dieter Simon zum 70. Geburtstag, Frankfurt am Main 2005, 459, 474,
Fn. 47.
Sog. Irrtumsrisiko, vgl. BernerKomm/Hegnauer, Art. 252 ZGB, N 100.
FamPra.ch 3/2014
Vaterschaft auf dem Prüfstand
zeigen, dass das System der Vaterschaftsvermutung und ihrer Anfechtung die Einheitsfamilie absichert.16 Das Gesetz schützt, wie nachfolgend anhand verschiedener
Regelungselemente zu zeigen ist, ein Familienideal. Es stabilisiert die Kongruenz
von Ehe, Biologie und Beziehung oder ihren Schein: 17
Zunächst wird der institutionelle Schutz anhand des Wortlautes von Art. 252
Abs. 2 ZGB und der Gesetzessystematik sichtbar: Der Mann wird kraft Ehe mit der
Mutter rechtlicher Vater. Zweifel an seiner leiblichen Vaterschaft sind an dieser
Stelle – das macht das Gesetz deutlich – unangebracht. Sie werden in den Anfechtungsprozess verdrängt, Art. 256 ff. ZGB. Dabei kann nur ein Gericht den rechtlichen Status beseitigen, Art. 256 Abs. 1 ZGB.18 So schützt das Gesetz den Bestand
der Einheitsfamilie oder ihren Schein.
Auch der konditional ausgestaltete Mechanismus ist dem Kongruenzgedanken
verpflichtet: Fehlt die Leiblichkeit, berechtigt die Inkongruenz zum Ablegen der
rechtlichen Vaterschaft.
Dem Schutz der Einheitsfamilie und ihrem Schein dient heute sodann die Ausgestaltung der Klagelegitimation: Nach Art. 256 Abs. 1 ZGB dürfen der Ehemann
(Ziff. 1) und beschränkt das Kind (Ziff. 2) das Kindesverhältnis anfechten, nicht aber
die Mutter. Ebenso wenig ist der leibliche Vater nach geltendem Schweizer Recht
anfechtungsberechtigt,19 womit verhindert wird, dass die Inkongruenz von Ehe – Biologie – Beziehung von aussen offengelegt wird.
Weiter bestimmen die Klagefristen, wie lange die fehlende Leiblichkeit die rechtliche Vaterschaft beschlägt. 20 De lege lata muss der Ehemann nach Art. 256c Abs. 1
ZGB binnen Jahresfrist seit Kenntnis der Geburt und der Tatsache klagen, dass er
nicht der Vater ist oder ein Dritter der Frau beiwohnte. Spätestens fünf Jahre nach
der Geburt. Später wird die Klage bei wichtigen Gründen für die Verspätung zuge-
16
17
18
19
20
Vgl. zur Einheitsthese: Büchler, AJP 2004, 1175, 1181.
Ein ähnlicher Mechanismus wurde für das Adoptionsrecht mit der geheimen Volladoption herausgearbeitet: Cottier, Austausch von Informationen im Adoptionsdreieck, Das Adoptionsgeheimnis und die Macht der Leiblichkeit, in: Cottier/Rüetschi/Sahlfeld (Hrsg.), Information & Recht,
Basel/Genf/München 2002, 31 ff.; Dies., Kinderrechte, Mutterschaftsideologien und das Adoptionsgeheimnis, Vom gesetzlich verordneten Vergessen zum gesetzlich verordneten Erinnern, Olympe
2002, 74 ff.; Pfaffinger, Geheime und offene Formen der Adoption, Wirkungen von Information
und Kontakt auf das Gleichgewicht im Adoptionsdreieck, Diss. Zürich, Zürich/Basel/Genf 2007.
Abweichend zu anderen gesetzlichen Vermutungen, beispielsweise derjenigen vom Besitz auf das
Eigentum nach Art. 930 Abs. 1 ZGB – der ehelichen Vaterschaft kommt besonderer Bestandesschutz zu.
Art. 252 Abs. 1 ZGB e contrario; anders gestaltet es sich bei der kraft Anerkennung begründeten
Vaterschaft, bei der auch der genetische Vater anfechtungsberechtigt ist, vgl. Art. 260a Abs. 1 ZGB.
Das Fehlen einer Anfechtungsfrist dient der genetischen Wahrheit absolut, eine kurze Anfechtungsfrist entwertet diese. Nach Art. 256 Abs. 1 ZGB 1907 waren es drei Monate seit Kenntnis der Geburt; heute ist darüber hinaus der zeitliche Anwendungsbereich der Vaterschaftsvermutung für sich
weit, sowohl vorwirkend wie nachwirkend.
609
Monika Pfaffinger
FamPra.ch 3/2014
lassen, Art. 256c Abs. 3 ZGB, was einen Ermessensentscheid nach Art. 4 ZGB verlangt. Und ebendiese Entscheidungsart bildet das Einfallstor für gesellschaftliche
Bewertungen, wobei hier bemerkenswerterweise die Lockerung zugunsten der Kongruenz festzustellen ist: Fehlt die Leiblichkeit, wird die rechtliche Vaterschaft heute
grosszügiger aufgehoben. 1984 genügte es Hegnauer nicht, dass der Ehemann keinen Grund zu Zweifeln hatte, um eine spätere Klage zuzulassen.21 Heute sind das
für die Gerichte wichtige Gründe. 22 Sobald begründete Zweifel vorliegen, ist indes,
so das Bundesgericht, umgehend zu klagen.23 Diesem Lausanner Ermessen fügte sich
das Luzerner Obergericht gehorsam: Der Kläger zweifelte mit Grund seit Juli 2011
an seiner Vaterschaft, klagte aber erst im Dezember 2011. Zu spät. 24
IV. Familienrechtliche und familienverfahrensrechtliche Brennpunkte
1.
Kernaussage des Entscheides
Für das Urteil lässt sich nun die Kernaussage gewinnen. Hierbei sind die Anfechtungsfristen – wie die Vermutung (vgl. III.) – Scharnierstück zwischen Familienund Verfahrensrecht. Sie sind der eigentliche Brennpunkt des Entscheides wie seiner Analyse: Das Obergericht Luzern wies die Anfechtungsklage als verspätet ab.
Dem Kläger aber wurde das Recht eingeräumt, zu wissen, ob er der leibliche Vater
sei. Übersetzt heisst dies: Selbst wenn Du nicht der genetische Vater bist, Du bleibst
der rechtliche Vater.
2.
Prozessuale Hindernisse
Um zu diesem Entscheid und zur Anerkennung des Rechts auf Kenntnis der eigenen Vaterschaft zu gelangen, absolvierte das Obergericht Luzern einen prozessualen Feuerlauf:
21
22
23
24
610
BernerKomm/Hegnauer, Art. 256c ZGB, N 57.
Vgl. BGE 132 II 1, E. 2 = FamPra.ch 2006, 170, 171 ff.; BGer, 29. 9. 2005, 5C.113/2005, E. 3–5, FamPra.ch 2006, 460, 461 ff.; BGer, 16. 3. 2006, 5C.292/2005, E. 3.1, FamPra.ch 2006, 742, 743 f.; jüngst
sodann BGer, 20. 1. 2014, 5A_700/2013, E. 3.1; vgl. BaslerKomm/Schwenzer, Art. 256c ZGB, N 6.
Grundsätzlich heisst das im Folgemonat, nachdem die wichtigen Gründe für die Verspätung entfallen sind: BGE 136 III 593, 595, E. 6.1.1 = FamPra.ch 2011, 487, 489 f.; kritisch zur Fristwahrung in
BGer, 29. 9. 2005, 5C.113/2005, FamPra.ch 2006, 460 ff.: Sandoz, Un peu de précision, s’il vous
plaît – Le surprenant considérant 5 de l’arrêt 5C.113/2005, http://jusletter.weblaw.ch/article/
fr/_4920?lang=de (30. 4. 2013); jüngst: BGer, 20. 1. 2014, 5A_700/2013, E. 3.1 und 5; dagegen grosszügiger bei der Vaterschaftsklage und den wichtigen Gründen nach Art. 260 Abs. 3 ZGB: BGer,
22. 11. 2012, 5A_518/2011, E. 4.4, FamPra.ch 2013, 503, 509 f.
OGer LU, FamPra.ch 2013, 220 ff., E. 2.4 (nicht publizierte Erwägung).
FamPra.ch 3/2014
Vaterschaft auf dem Prüfstand
Vor Bezirksgericht war die selbstständige Klage auf Anfechtung der Vaterschaft
nach Art. 295 ZPO erfolglos. Dagegen erhob M Berufung. Erst mit ihr verlangte er
eventualiter, dass seine biologische Vaterschaft festzustellen sei und K aufzufordern,
am DNA-Test mitzuwirken. Dieses nachgeschobene Feststellungsbegehren ist als
Klageänderung zu qualifizieren. Im Berufungsverfahren ist eine solche nach Art. 317
Abs. 2 lit. a ZPO nur möglich, wenn für den neuen Anspruch dieselbe Verfahrensart gilt, Art. 227 Abs. 1 ZPO. Die Vaterschaftsanfechtung nach Art. 295 ZPO ist
eine familienrechtliche Angelegenheit, erstinstanzlich im vereinfachten Verfahren.
Ein Recht auf Feststellung der genetischen Vaterschaft dagegen wird im Persönlichkeitsrecht verankert – und wäre damit im ordentlichen Verfahren zu verhandeln. Eine
Abwicklung im vereinfachten Verfahren wäre lediglich über eine weite Auslegung
denkbar gewesen, die eine quasi-familienrechtliche Angelegenheit annimmt und die,
wegen des engen Sachzusammenhangs, aber auch aus prozessökonomischen Erwägungen, die Normen des vereinfachten Verfahrens analog anwendet.
Dessen ungeachtet hätte die Klageänderung allerdings an den zusätzlichen Voraussetzungen gemäss Art. 317 Abs. 2 lit. b ZPO scheitern müssen. Im Berufungsverfahren werden für eine solche neue Tatsachen und Beweise verlangt. 25 Solche aber
sind nicht ersichtlich, denn die Möglichkeit des DNA-Tests als Beweismittel und die
Zweifel an der Vaterschaft standen, wie bereits vor erster Instanz, unverändert im
Raum. Das Obergericht Luzern hätte entsprechend nicht auf das subsidiäre Feststellungsbegehren eintreten dürfen.26
Ein verspätetes Begehren hätte das Gericht ebenso wenig mit dem «argumentum a maiore ad minus» von sich aus beurteilen können. Die Feststellung der genetischen Vaterschaft ist kein «Minus» gegenüber der Anfechtung der rechtlichen Vaterschaft. Sie ist ein anderer Anspruch, ein «Aliud». 27
Das Obergericht Luzern trat entgegen diesen prozessrechtlichen Vorgaben auf
das verspätete und abgeänderte Begehren ein. Eine Feststellungsklage indes richtet
sich nach Art. 88 ZPO auf den (konkreten) Bestand eines Rechts oder Rechtsverhältnisses und weder auf die Feststellung eines Faktums, wie die leibliche Vaterschaft,
noch auf den generell-abstrakten Bestand eines Rechts, wie das vorliegend erstmals
im Allgemeinen anerkannte Recht auf Wissen.28
25
26
27
28
Im erstinstanzlichen Verfahren können neue Begehren gemäss Art. 227 Abs. 1 i. V. m. Art. 230 ZPO
bis zur Hauptverhandlung eingebracht werden, sofern neue Tatvorbringen oder Beweise vorliegen
und das Verfahren nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist.
Dies gilt ungeachtet der nun mit BGE 138 III 625 ff. vom Bundesgericht geklärten Frage des Novenrechts im Berufungsverfahren. Mit der Zulassung einer unzulässigen Klageänderung hat das
Obergericht den Beklagten, der Tochter und der Mutter, die eine notwendige Streitgenossenschaft
bilden, zwei Instanzen vorenthalten.
BGer, 31. 8. 2009, 5A_298/2009, E. 5, FamPra.ch 2010, 194 ff. (hier nicht publizierte Erwägung).
Vgl. BaslerKomm/Weber, Art. 88 ZPO, N 5.
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Monika Pfaffinger
FamPra.ch 3/2014
Folglich erscheint die Feststellung (das Feststellenlassen) der Nichtvaterschaft
ausserhalb des Anfechtungsprozesses unter geltendem Prozessrecht nicht möglich,
auch nicht über das Persönlichkeitsrecht.29
Wenn nun – all dieser prozessrechtlichen Hindernisse ungeachtet – das Obergericht in der Sache entschieden hat in dem Sinne, dass der Ehemann ein Recht auf
Kenntnis seiner genetischen Vaterschaft habe – wie ist besagtes Recht nach in Kraft
stehendem Prozessrecht geltend zu machen? De lege lata denkbar wäre immerhin
eine Leistungsklage nach Art. 84 Abs. 1 ZPO. 30 Das Urteil hätte dann aber den Gentest anordnen und Mutter wie Tochter zur Mitwirkung verpflichten müssen.
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das neue Recht auf Wissen eine
schwere Geburt hatte, fand es doch im geltenden Recht keinen passenden Verfahrensweg.
3.
Der methodisch überzeugendere Weg, der nicht gewählt wurde
Methodisch überzeugender wäre die Aufhebung der rechtlichen Vaterschaft gewesen. Wie lange man eine verspätete Anfechtungsklage aus wichtigen Gründen zulässt, Art. 256c Abs. 3 ZGB, ist von Gesetzes wegen ein Ermessensentscheid nach
Art. 4 ZGB. Und selbst wenn das Bundesgericht hier mit seiner Rechtsprechung Leitplanken setzt, waren und sind diese weder für dieses selbst noch für die unteren Gerichte zwingender Natur. 31 Folglich hätte das Obergericht Luzern seinen gesetzlich
eingeräumten Ermessensspielraum ausüben können, womit eine einwandfreie(re)
Gesetzesanwendung erfolgt wäre.
Zugleich wäre mit einer solchen zivil- und zivilprozessrechtlich harmonischen
Rechtsanwendung im Sinne des Gesetzes das Ideal der Einheitsfamilie gestärkt worden: Infolge fehlender leiblicher Vaterschaft hätte der Ehemann seine rechtliche
Vaterschaft zeitlich grosszügiger abstreifen können.
4.
Folgerung
Genau dies aber war nicht der Weg, den das Obergericht wählte. Es sind damit
die prozessualen Hindernisse des Entscheides und deren sportliche Überwindung
(vgl. IV.2.), welche den materiellen Gehalt des Entscheides herausbrennen: die abgewiesene Vaterschaftsanfechtung mit Anerkennung eines Rechts auf Wissen um die
leibliche Vaterschaft – selbst wenn Du nicht der leibliche Vater bist: Du bleibst rechtlich der Vater.
29
30
31
612
So auch Aebi-Müller (Fn. 5), ZBJV 2008, 82, 109.
Fraglich ist dann, ob sich diese auf Art. 28 ZGB stützende Klage nur gegen das Kind oder auch
gegen die Mutter richtet.
Vgl. zur unlängst sehr grosszügigen Fristerstreckung im Rahmen einer Vaterschaftsklage: BGer,
22. 11. 2012, 5A_518/2011, E. 4.4, FamPra.ch 2013, 503, 509 f.
FamPra.ch 3/2014
Vaterschaft auf dem Prüfstand
V. Das Recht auf Wissen und seine Auswirkungen auf das Familienrecht
Paradoxerweise untergräbt damit just diese Anerkennung des biologisch verwurzelten Rechts auf Kenntnis genetischer Vaterschaft das biologistische Fundament des
geltenden Familienrechts der Schweiz. Ein Riss zieht sich durch die Prämisse der einheitlichen Familie. Der Entscheid spaltet die Einheit von Ehe – Biologie – Beziehung.
Denn er belässt einen Mann ungeachtet seiner genetischen Vaterschaft im Status des
rechtlichen Vaters. Rechtliche Vaterschaft ist für das Gericht also keineswegs identisch mit biologischer/genetischer Vaterschaft. Die Ablösung des Rechts auf Kenntnis der genetischen von der rechtlichen Vaterschaft stärkt vielmehr den Beziehungsaspekt.
Damit fügt sich das Urteil harmonisch in die Landschaft der sonstigen (rechtlichen) Entwicklungen ein: Familien und ihr Recht erschöpfen sich heute weder in der
ehelichen Einheitsfamilie noch in biologisch fundierten Beziehungen. Exemplarisch
hierfür ist zunächst das neue Namensrecht, das nicht mehr die Einheit der Familie
durchsetzt, 32 stattdessen den Individuen mit ihren unterschiedlichen Familienformen
weitgehende Wahlrechte einräumt. Beispielhaft für die zusehende Anerkennung sozialer Beziehungen ohne biologische Fundierung im Recht ist die geplante Einführung der Stiefkindadoption für gleichgeschlechtliche Paare. 33
VI. Résumé und Ausblick
Die drei wichtigsten Punkte seien wie folgt zusammengefasst.
Erstens: Die Schweizer Gerichte bilden das Familienrecht über das Persönlichkeitsrecht nach Art. 28 ZGB fort. Im vorliegenden Entscheid des Obergerichts, der
ein Recht des Mannes, seine genetische Vaterschaft zu überprüfen, ohne dabei am
Status etwas zu ändern, anerkennt, setzte es sich hierfür über das geltende Prozessrecht hinweg.
Zweitens: Paradoxerweise untergräbt ausgerechnet die Anerkennung eines
Rechts auf Kenntnis der genetischen Vaterschaft ausserhalb der Anfechtung der
rechtlichen Vaterschaft das biologische Fundament des Abstammungsrechts.
Drittens: Der Entscheid vollzieht eine Spaltung der Einheit der Familie und erodiert das gesetzliche Familienideal, womit der familienrechtliche Diskurs weiter geöffnet wird.
Zurück zum Anfang: Lebhaft kann man sich nun vorstellen, wie in fünf Jahren
vielleicht diesmal die Neue Zürcher Zeitung berichtet: «Umgangsrecht: Mehr Rechte
32
33
Aebi-Müller, Das neue Familiennamensrecht – eine erste Übersicht, SJZ 2013, 449 ff.
Vorentwurf Revision Adoptionsrecht, https://www.bj.admin.ch/content/bj/de/home/themen/gesellschaft/gesetzgebung/adoptionsrecht.html (30. 4. 2014).
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Monika Pfaffinger
FamPra.ch 3/2014
für leibliche Väter. Das Bezirksgericht Zürich verpflichtet ein Ehepaar, den Besuch
des leiblichen Vaters zu dulden.»34
In diesem Sinne: Es ist Zeit, ein zeitgemässes und kohärentes Familien- und
Familienverfahrensrecht zu gestalten, weil es nötig, möglich und eine Aufgabe nicht
nur des universitären Diskurses ist. 35
Zusammenfassung: Der Beitrag befasst sich mit dem Entscheid des Obergerichts Luzern, das als erstes Schweizer Gericht einem Mann das Recht gab, zu wissen, ob er
der leibliche Vater sei – und zwar, nachdem er seine rechtliche Vaterschaft kraft Ehe
erfolglos angefochten hatte. Analysiert werden die Auswirkungen der Anerkennung
dieses persönlichkeitsrechtlich begründeten Anspruchs auf Kenntnis der genetischen
Vaterschaft auf das Schweizer Familienrecht. Hierfür werden das beweisrechtliche
sowie das institutionelle Gesicht der Vaterschaftsvermutung und ihrer Anfechtung
sowie deren biologische Verwurzelung herausgearbeitet. Anhand von Art. 252 ff.
ZGB wird gezeigt, wie das System die Kongruenz von Ehe, Biologie und Beziehung
oder ihren Schein als Familienideal schützt. Ein Blick auf die prozessualen Schwachstellen des Urteils führt die grundlegende Bedeutungsdimension des materiell-rechtlichen Entscheides vor Augen. Die Kernaussage der abgewiesenen Vaterschaftsanfechtung wegen Fristablauf unter gleichzeitiger Anerkennung eines Rechts auf Wissen
um die genetische Vaterschaft lautet in andere Worte gegossen: «Selbst wenn Du nicht
der leibliche Vater bist, Du bleibst der rechtliche Vater.» Damit präsentiert sich die
paradoxe Situation, dass gerade die Anerkennung eines Rechts auf Kenntnis der genetischen Vaterschaft ausserhalb der Anfechtung der rechtlichen Vaterschaft das Biologische Fundament des Schweizer Abstammungsrechts untergräbt. Rechtliche Vaterschaft ist keineswegs identisch mit genetischer Vaterschaft. Vielmehr stärkt die
Abspaltung des Rechts auf genetisches Wissen vom rechtlichen Vaterstatus die soziale
34
35
614
Vgl. dazu: Umgangsrecht des biologischen Vaters – Europäische Staaten im Vergleich, Gutachten
des Deutschen Instituts für Jugendhilfe und Familienrecht (DIJuF) eV vom 11. 3. 2010, erstellt im
Auftrag des Bundesministeriums für Justiz, http://www.dijuf.de/tl_files/downloads/2011/DIJuFGutachten_Rechtsvergleich_Umgang_biologischer_Vater_03_2010.pdf (30. 4. 2014).
Ausdruck dafür, dass auch der Gesetzgeber die Zeichen der Zeit erkennt, sind die zahlreichen pendenten (Teil-)Revisionsbestrebungen im Bereich des Familienrechts. Allerdings scheinen diese nicht
genügend weit zu gehen: Angestrebt wird eine Grundsatzdiskussion, wobei das Bundesamt für Justiz am 24. 6. 2014 eine Konferenz mit Bundesrätin Simonetta Sommaruga unter dem Titel «Zukunft
Familie! – Die Tagung für ein modernes Familienrecht» organisierte; einen Ausgangspunkt bildet
hierbei namentlich der Beitrag von Schwenzer, Familienrechtliche und gesellschaftliche Veränderungen, Gutachten zum Postulat 12.3607 Fehr, «Zeitgemässes kohärentes Zivil-, insbesondere
Familienrecht», http://www.ejpd.admin.ch/content/dam/data/bj/dokumentation/familienrecht/gutachten-schwenzer-d.pdf (30. 4. 2014); vgl. dazu die mediale Berichterstattung, beispielsweise Friedli,
Land der Ledigen, NZZ am Sonntag vom 27. 4. 2014, 9.
FamPra.ch 3/2014
Vaterschaft auf dem Prüfstand
Beziehung. Ein Riss zeichnet sich folglich in der Einheit der Familie ab. Das Urteil
des Obergerichts öffnet den Diskurs um die Pluralisierung von Familien im Recht
weiter. Damit fügt es sich recht harmonisch in die Landschaft der übrigen (rechtlichen) Entwicklungen ein.
Résumé : La contribution se penche sur le jugement rendu par la Cour suprême du
canton de Lucerne qui est le premier tribunal suisse à avoir octroyé le droit à un
homme de savoir s’il était le père biologique – et ce après que ce dernier ait vainement
contesté sa paternité légale fondée sur le mariage. L’article analyse les conséquences
que peut avoir la reconnaissance de ce droit à connaître sa paternité génétique, qui
découle des droits de la personnalité, sur le droit de la famille en Suisse. Il tente, à
cette fin, de dégager l’aspect relatif à la preuve et l’aspect institutionnel de la présomption de paternité et de sa contestation ainsi que son enracinement biologique. Les
art. 252 ss CC permettent d’expliquer comment le système protège la cohérence, réelle
ou apparente, entre mariage, biologie et relation en tant qu’idéal familial. Un coup
d’œil sur les lacunes procédurales du jugement met en évidence la dimension essentielle de la décision rendue sur le fond. La reconnaissance d’un droit à connaître sa
paternité génétique malgré le rejet de l’action en désaveu pour cause d’expiration du
délai signifie en d’autres termes : « Même si vous n’êtes pas le père naturel, vous restez le père au niveau légal. » Ce qui conduit à une situation paradoxale car c’est précisément la reconnaissance d’un droit à connaître sa paternité génétique en-dehors
de la contestation de la paternité légale qui ébranle l’enracinement biologique du droit
de la filiation suisse. La paternité légale n’est en aucun cas identique à la paternité génétique. Bien au contraire, la dissociation du droit à la connaissance génétique du
statut juridique de père renforce la relation sociale. Une brèche apparaît dans l’unité
de la famille. Le jugement du tribunal cantonal ouvre plus largement la discussion
sur la pluralisation des familles dans le droit et s’insère ainsi de manière assez harmonieuse parmi les autres changements (juridiques).
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