Das Software Escrow Agreement – Rechtliche Aspekte Checkliste

Das Software Escrow Agreement – Rechtliche Aspekte
Checkliste
Dr. Peter K. Neuenschwander / lic.iur. Daniel Schönberger
Schweizer Neuenschwander & Partner
Zweck
Warum ein SW Präambel:
Escrow
• Berechtigter soll mittels Hinterlegung des Source Codes in die Lage versetzt werAgreement
den, die aus dem Grundverhältnis geschuldete Leistung des Hinterlegers selber
vorzunehmen, falls der Hinterleger seine Leistung nicht oder nicht gehörig erbringt
oder erbringen kann.
• Verweis auf Grundvertrag zwischen Einlieferer und Berechtigtem (Softwareentwicklungsvertrag, Softwarelizenzvertrag, Softwarepflegevertrag)
Parteien
• Escrow Agent
• Einlieferer (Lizenzgeber)
• Berechtigter (Lizenznehmer)
• ev. Generalunternehmer
Hinterlegungsobjekt
Was soll hinHinterlegungsobjekt: Compact Disc oder Magnetband (inkl. hard copy) auf welchen
terlegt werden folgende Daten gespeichert sind:
• Source Code der Software
Software
• Entwicklungsdokumentationen (Pläne, Protokolle, Entscheidungsunterlagen etc.)
• Systemdokumentationen (technische und applikatorische Anleitungen, Programmbeschreibungen etc.)
Detaillierte Beschreibung der Software (allenfalls in Anhang) mit Pflicht zur Aktualisierung
Übereignung des fiduziarischen Eigentums am Hinterlegungsobjekt an den Escrow
Agenten
Regelmässige Auswechslung des Hinterlegungsobjektes durch den Hinterleger (mindestens jährlich)
Konkurssicherheit
Beibehaltung
der Aktualität
Zusicherungen • Zusicherung des Hinterlegers, dass Hinterlegungsobjekt eine genaue und aktuelle
des HinterleWiedergabe des Source Codes etc. enthält
gers
• Zusicherung des Hinterlegers, dass es der materielle Inhalt des Hinterlegungsobjektes dem Berechtigten ermöglicht, die Nutzung und den Unterhalt der Software (im
Sinne der Präambel) sicherzustellen
030207 PKN/DS
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Kontrolle des
Hinterlegungsobjektes
• Recht des Berechtigten/Hinterlegers gemeinsam bzw. alleine, das Hinterlegungsobjekt jederzeit auszuwechseln und zu kontrollieren
• Regelung der Prüfungs-/Auswechslungsmodalitäten
• Der Escrow Agent wird aus technischen seine Prüfungspflicht in aller Regel auf die
Prüfung nach Anzahl und äusserer Erscheinung des Hinterlegungsobjektes beschränken und eine Pflicht zur Prüfung des materiellen Gehalts ausschliessen
Update
• Pflicht des Einlieferers zur Hinterlegung einer neuen Version des Hinterlegungsobjektes nach jedem Update
Pflichten des Escrow Agenten
• Pflicht des Escrow Agenten zur treuhänderischen Aufbewahrung des Hinterlegungsobjektes
• Herausgabepflicht des Escrow Agenten in genau definierten Fällen
Herausgabefälle
Kernstück des • Konkurs des Einlieferers
Vertrages
• Verwicklung des Einlieferers in ein gerichtliches oder aussergerichtliches Nachlassverfahren
• Einlieferer gerät ins Stadium der Liquidation
• Einlieferer gibt bekannt, dass er seine Entwicklungstätigkeit, seinen Wartungsbetrieb
oder seine Unterstützung betr. Software aufgibt
• Übernahme des Einlieferers durch Dritte
• Abgang von Key Employees beim Einlieferer (z.B. Programmierer)
• Todesfall, Handlungsunfähigkeit, Verschollenheit des Einlieferers (bei einer natürlichen Person
• etc.
Der Berechtigte erklärt die Nicht- bzw. nicht richtige Erfüllung des Grundvertrages durch
Erfüllungsschwierigkeiten den Einlieferer und legt dem Escrow Agenten folgende Dokumente vor:
betr. Grundver- • Einschreiben mit Nachfristansetzung und
trag im Beson- • Verwaltungsrats- oder Geschäftsleitungsbeschluss betr. Herausgabe und
deren
• Nachweis über Angebot der Möglichkeit zur Stellungnahme an den Einlieferer
Variante 1
Der Berechtigte erklärt die Nicht- bzw. nicht richtige Erfüllung des Grundvertrages durch
den Einlieferer und legt dem Escrow Agenten folgende Dokumente vor:
• Beleg für Übergabe einer Bankgarantie an den Einlieferer und
Variante 2
• Beleg für Einreichung einer Klage auf Herausgabe des Hinterlegungsobjektes beim
zuständigen Friedensrichter
Der Berechtigte erklärt die Nicht- bzw. nicht richtige Erfüllung des Grundvertrages durch
den Einlieferer und legt dem Escrow Agenten folgende Dokumente vor:
• rechtskräftiges Urteil eines Schiedsgerichtes oder
• rechtskräftiges Urteil eines staatlichen Gerichtes
Übrige Herausgabegründe
030207 PKN/DS
• Herausgabe gemäss gemeinsamer Instruktion des Berechtigten und des Einlieferers
• Herausgabe an den Einlieferer bei Auswechslung des Hinterlegungsobjektes
• Ohne Eintritt eines anderen Herausgabefalles bei Beendigung des Escrow Agreements durch Zeitablauf an den Einlieferer
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Herausgabemodalitäten
• Schriftliches Herausgabebegehren
• Angabe der Herausgabegründe
• Beilage des entsprechenden Nachweises des Herausgabefalles (z.B. Auszug aus
dem Amtsblatt, Urteil etc.)
• Allfällige Mitteilung an den Einlieferer durch den Escrow Agenten
Erlaubte Nutzung des Source Codes
Escrow Agent • Kein Übergang der Urheberrechte am Source Code an den Escrow Agenten oder
den Berechtigten
• Kein Nutzungsrecht des Escrow Agenten
Nutzungsrechte des Berechtigten bei Herausgabe:
• Nutzungsrechte richten sich nach Grundvertrag
• Enthält Grundvertrag keine explizite Bestimmung über die Nutzungsrechte, so sind
diese auf die Erreichung des im Grundvertrag angestrebten Zweckes beschränkt
• Ausschliesslich innerbetriebliche Nutzung
• Allenfalls Recht, den Source Code zu bearbeiten, soweit dies für die Instandhaltung
(inkl. Aufrechterhaltung und Wiederherstellung der Funktionsfähigkeit), Korrektur,
Änderung, Anpassung oder Weiterentwicklung der Software erforderlich ist
• Geheimhaltungsbestimmungen
• Keine Verpflichtung des Escrow Agenten, die bestimmungsgemässe Verwendung
des herausgegebenen Hinterlegungsobjektes zu prüfen oder zu überwachen
Haftungsregelung
Escrow Agent Haftung des Escrow Agenten (in der Regel begrenzt) bei Beschädigung, Verlust oder
Untergang des Hinterlegungsobjektes (Datenträger)
Einlieferer
Pflicht des Einlieferers zur Hinterlegung eines analogen Hinterlegungsobjektes bei Beschädigung, Verlust oder Untergang
Vollmachten
Regelung der Vollmachten (allenfalls in Anhang)
Geheimhaltung
Geheimhaltungspflicht hinsichtlich des materiellen Inhalts des Hinterlegungsobjektes
richtet sich in erster Linie an den Escrow Agenten
Beendigung des Escrow Agreements
• Ablauf nach vereinbarter Vertragsdauer
• Vorzeitige Beendigung durch vertrags- bzw. pflichtgemässe Herausgabe des Hinterlegungsobjektes
• Keine Berechtigung zur vorzeitigen Aufhebung durch den Escrow Agenten
Gebühren
Regelung der
Gebühren
• Initialisierungsgebühr
• Jährliche Hinterlegungsgebühr
• Auswechslungs- und Kontrollgebühr
• Beratungsgebühr
Grundsatz
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• etc.
Leistung der Gebühren durch den Einlieferer
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