Arte-Livro Argumenta-15a - Sistema Eletrônico de Editoração de

Сomentários

Transcrição

Arte-Livro Argumenta-15a - Sistema Eletrônico de Editoração de
ISSN – 1676-2800
ARGUMENTA
REVISTA DO
PROGRAMA DE
MESTRADO EM
CIÊNCIA JURÍDICA
DA UNIVERSIDADE ESTADUAL
DO NORTE DO PARANÁ
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS
APLICADAS
CAMPUS DE JACAREZINHO - PARANÁ
QUALIS B-2
INDEXADORES
LATINDEX
EBSCO HOST
Diadorim
BASE
Catálogo Coletivo Nacional - CCN
REVISTA ARGUMENTA
Universidade Estadual do Norte do Paraná
Campus de Jacarezinho
Centro de Ciências Sociais Aplicadas
Avenida Manoel Ribas, 711 – Centro – Caixa postal 103
Jacarezinho – PR – CEP 86400-000 – BRASIL
Tel.: +55 (43) 3525-0862 e + 55 (43) 3525-8953
Site: http: www.uenp.edu.br
www.uenp.edu.br/mestrado/direito – e-mail:
[email protected]
Revista Argumenta
[email protected]
EDITORES
Eduardo Augusto Salomão Cambi
Universidade Estadual do Norte do Paraná
Jacarezinho – Brasil
Fernando de Brito Alves
Universidade Estadual do Norte do Paraná
Jacarezinho – Brasil
ASSESSORIA TÉCNICA
Maria Natalina Costa
Rogério Rodrigues
CTP e Impressão
Gráfica Infante
FICHA CATALOGRÁFICA
Argumenta: Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica, da
Universidade Estadual do Norte do Paraná - UENP. n. 18 (janeiro/julho) –
Jacarezinho, 2013.
Periodicidade: semestral
ISSN 1676-2800
1. Direito – Periódicos. 1. Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro
da Universidade Estadual do Norte do Paraná - UENP
CDU 34(05)
CDDir 340
As idéias emitidas nos artigos são de inteira responsabilidade de seus autores.
É permitida a reprodução dos artigos desde que seja citada a fonte.
Pede-se permuta. Exchange is solicited. Piedese canje. Si prega l’ intercambio.
IMPRESSA EM JULHO DE 2013
COORDENAÇÃO DO PROGRAMA DE MESTRADO EM CIÊNCIA JURÍDICA
CCSA-CJ-UENP
Vladimir Brega Filho
Universidade Estadual do Norte do Paraná
Jacarezinho – Brasil
LINHA EDITORIAL
Estado e Responsabilidade: questões críticas
Função Política do Direito
CONSELHO EDITORIAL
Celso Ludwig
Universidade Federal do Paraná
Curitiba – Paraná – Brasil
Vladimir Brega Filho
Universidade Estadual do Norte do Paraná
Jacarezinho – Paraná - Brasil
Gilberto Giacoia
Universidade Estadual do Norte do Paraná
Jacarezinho –Paraná – Brasil
Zulmar Fachin
Universidade Estadual de Londrina
Londrina – Paraná - Brasil
Mario Frota
Universidade de Paris
Paris - França
Gregório Assagra de AlmeidaUniversidade de Itaúna
Itaúna – Minas Gerais – Brasil
Oswaldo Giacoia Júnior
Universidade Estadual de Campinas
Campinas – São Paulo – Brasil
Jean Carlos Dias
Centro Universitário do Estado do Pará
Belém – Pará – Brasil
Samia Saad Gallotti Bonavides
Universidade Estadual do Norte do Paraná
Jacarezinho – Paraná - Brasil
Gabriel Luis Bonora Vidrih Ferreira
Universidade Estadual do Mato Grosso do Sul
Paraíba – MS – Brasil
Angel Cobacho Lopez
Universidade de Murcia – Espanha
CONSELHO TÉCNICO-CIENTÍFICO
Alexandre de Castro Coura
Faculdade de Direito de Vitória
Vitória – Espírito Santo - Brasil
Nicolau Eládio Bassalo Crispino – UNIFAP
Universidade Federal do Amapá
Macapá – Amapá - Brasil
Alessandro Martins Prado
Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul
Paranaíba – Mato Grosso do Sul - Brasil
Paulo Tarso Brandão
Universidade Federal de Santa Catarina
Florianópolis – Santa Catarina - Brasil
Álvaro dos Santos Maciel
Faculdade de Balsas
Balsas - Maranhão - Brasil
Rogério Filippetto de Oliveira
Pontifícia Univ. Católica de Minas Gerais Belo
Horizonte – Minas Gerais - Brasil
Antonio Sergio Cordeiro Piedade
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo,
PUC/SP, Brasil
Carla Bertoncini
Faculdades Integradas de Ourinhos
Ourinhos – São Paulo - Brasil
Bruno Amaral Machado
Centro Universitário de Brasília
Brasília – Distrito Federal - Brasil
Eliana Franco Neme
Universidade de São Paulo
Ribeirão Preto – São Paulo - Brasil
Cassius Guimarães Chai
Universidade Federal do Maranhão
São Luis – Maranhão - Brasil
Gelson Amaro de Souza
Universidade Estadual do Norte do Paraná
Jacarezinho – Paraná - Brasil
Cláudia Karina Ladeira Batista
Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul
Paranaíba – Mato Grosso do Sul – Brasil
Ricardo Pinha Alonso
Faculdades Integradas de Ourinhos
Ourinhos – São Paulo - Brasil
Humberto Dalla Bernardina de Pinho
Universidade Estácio de Sá
Rio de Janeiro – Rio de Janeiro - Brasil
Renato Bernardi
Centro Universitário Eurípedes de Marília
Marília – São Paulo - Brasil
Isael José Santana
Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul
Paranaíba – Mato Grosso do Sul - Brasil
Sergio Tibiriça Amaral
Fac. Integradas Antônio Eufrásio de Toledo
Presidente Prudente - São Paulo - Brasil
Lucas Gonçalves da Silva
Universidade Federsl de Sergipe
São Cristóvão – Sergipe - Brasil
Eliane Superti
Universidade Federal do Amapá
Macapá – Amapá - Brasil
Luciana A. Machado Gonçalves da Silva
Universidade Federsl de Sergipe
São Cristóvão – Sergipe - Brasil
Isabel Cristina Auler Pereira
Fundação Universidade Federal de Tocantins
Palmas – Tocantins - Brasil
Mario Lucio Garcez Calil
Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul
Paranaíba – Mato Grosso do Sul - Brasil
Cláudia M. do S. C. F. Chelala
Universidade Federal do Amapá
Macapá – Amapá - Brasil
Mauro Viveiros
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
Cuiaba, MT - Brasil
4
Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da UENP
SUMÁRIO
RETÓRICA ANALÍTICA COMO METÓDICA JURÍDICA ..................
João Maurício ADEODATO
O DIREITO COMO UM PROCESSO EMANCIPATÓRIO:
A EPISTEMOLOGIA DIALÉTICA NO BRASIL .................................
Leilane Serratine GRUBBA
Horácio Wanderlei RODRIGUES
11
31
EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL EN MÉXICO: HACIA UN
PAULATINO RECONOCIMIENTO EN LAS ENTIDADES
FEDERATIVAS ..................................................................................
Rogelio López SÁNCHEZ
Luis Fernando Zepeda GARCÍA
63
O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA CONSTITUCIONAL:
UMA RELEITURA A PARTIR DA INTERDISCIPLINARIDADE ........
Thaïs Savedra de ANDRADE
77
A REALIZAÇÃO DE TESTES PSICOLÓGICOS NA ADMISSÃO
DO TRABALHADOR .........................................................................
Rúbia Zanotelli de ALVARENGA
91
O art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal E O REGIME
JURÍDICO do direito de ação ...........................................................
Thadeu Augimeri de Goes LIMA
117
LA JUSTICIA AMBIENTAL CUBANA, RETOS EN
EL SIGLO XXI ....................................................................................
Alcides Antúnez SÁNCHEZ
Carlos Justo Bruzon VILTRES
Armando Guillermo Antunez SÁNCHEZ
135
A TIPICIDADE PENAL À LUZ DA MISSÃO DO DIREITO PENAL
NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO ...................................
Vinícius Barbosa SCOLANZI
173
PANORAMA JURÍDICO DA ESCRAVIDÃO INDÍGENA
NO BRASIL ........................................................................................
Manuel Martin Pino ESTRADA
207
Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da UENP
5
VITIMOLOGIA E DIREITOS HUMANOS ..........................................
João Felipe da SILVA
223
DEMOCRACIA COMO DIREITO FUNDAMENTAL ..........................
Walter Claudius ROTHENBURG
251
BULLYING NAS INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR .............
Edinês Maria Sormani GARCIA
Paulo Roberto Iotti VECCHIATTI
Tais Nader MARTA
261
EDUCAÇÃO E PARTICIPAÇÃO: ANÁLISE SOBRE O EXERCÍCIO
DE DIREITOS E O DESENVOLVIMENTO .......................................
Mônica Teresa SOUSA
João Carlos da Cunha MOURA
273
PRODUÇÃO CIENTÍFICA: DISSERTAÇÕES 2013 ( janeiro/julho)
295
AUTORES QUE PUBLICARAM NESTE NÚMERO .........................
297
NORMAS PARA APRESENTAÇÃO DE ORIGINAIS .......................
301
6
Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da UENP
CONTENTS
ANALYTICAL RHETORIC AS JURIDICAL METHODIC ...................
João Maurício ADEODATO
THE LAW AS AN EMANCIPATORY PROCESS:
THE DIALECTIC EPISTEMOLOGY IN BRAZIL ...............................
Leilane Serratine GRUBBA
Horácio Wanderlei RODRIGUES
HOMOSEXUAL MARRIAGE IN MEXICO: TOWARDS GRADUAL
RECOGNITION IN FEDERAL STATES ............................................
Rogelio López SÁNCHEZ
Luis Fernando Zepeda GARCÍA
11
31
63
CONSTITUTIONAL PRINCIPLES OF EFFICIENCY:
A REREADING FROM INTERDISCIPLINARITY .............................
Thaïs Savedra DE ANDRADE
77
A PSYCHOLOGICAL TESTING IN ADMISSION
WORKER ...........................................................................................
Rúbia Zanotelli de ALVARENGA
91
FEDERAL CONSTITUTION’S ARTICLE 5, NUMBER XXXV,
AND THE RIGHT OF ACTION’S LEGAL REGIME ..........................
Thadeu Augimeri de Goes LIMA
117
CUBAN ENVIRONMENTAL JUSTICE CHALLENGES IN THE XXI
CENTURY .........................................................................................
Alcides Antúnez SÁNCHEZ
Carlos Justo Bruzon VILTRES
Armando Guillermo Antunez SÁNCHEZ
TYPICALITY CRIMINAL UNDER THE MISSION OF CRIMINAL
LAW IN DEMOCRATIC STATE LAW ...............................................
Vinícius Barbosa SCOLANZI
135
173
JURIDICAL OVERVIEW OF INDIGENOUS SLAVERY IN BRAZIL .
Manuel Martin Pino ESTRADA
207
VICTIMOLOGY AND HUMAN RIGHTS ............................................
João Felipe da SILVA
223
Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da UENP
7
DEMOCRACY LIKE FUNDAMENTAL RIGHT ..................................
Walter Claudius ROTHENBURG
251
BULLYING IN HIGHER EDUCATION INSTITUTIONS ....................
Edinês Maria Sormani GARCIA
Paulo Roberto Iotti VECCHIATTI
Tais Nader MARTA
261
EDUCATION AND PARTICIPATION: ANALYSIS ABOUT THE
EXERCISE OF RIGHTS AND DEVELOPMENT ..............................
Mônica Teresa SOUSA
João Carlos da Cunha MOURA
273
SCIENTIFIC PRODUCTION: DISSERTATIONS 2013 (January/July 295
AUTHORS WHO PUBLISHED THIS ISSUE ....................................
297
GUIDELINES FOR SUBMISSION ....................................................
303
8
Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da UENP
PREFÁCIO
Com satisfação invulgar assumi o ônus de prefaciar a Revista Argumenta nº 18,
do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Universidade Estadual do Norte do
Paraná, especialmente em virtude da recente reclassificação da Argumenta para o estrato
Qualis B2, da Coordenadoria de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (Capes).
Os periódicos são classificados por uma Comissão designada pela Coordenação
das áreas, e realizada com rigor sob a supervisão da CAPES, de modo que são distribuídos
nos seguintes estratos indicativos da qualidade: A1, o mais elevado e que exige grande
impacto internacional do periódico; A2; B1; B2; B3; B4; B5; C - sem relevância científica.
Tive a singular oportunidade de acompanhar, juntamente com a bel. Maria Natalina Costa, os trabalhos de organização da revista Argumenta desde o seu nº 4, quando
prefigurava o estrato C, e não possuía qualquer relevância científica para a área do Direito.
Com o apoio crescente da Direção da antiga Faculdade de Direito, nas gestões
dos professores Jaime Domingues Brito, Nassif Miguel e Sérgio Vaz, e da Coordenação
do Programa de Mestrado, a encargo num primeiro período do Prof. Dr. Gilberto Giacóia
e atualmente do Prof. Dr. Vladimir Brega Filho, foi possível a primeira reclassificação da
Revista Argumenta para o estrato B4 e agora a sua nova reclassificação para o estrato B2.
No iter da reclassificação, destacamos, entre outros: 1) a recomposição do Conselho Editorial e do Conselho Técnico Científico da Revista que atualmente possui representantes de todas as regiões brasileiras, além de parceiros internacionais; 2) a inserção do
periódico na plataforma do Open Journal System; 3) a indexação pela Bielefeld Academic
Search Engine – BASE, pela EBSCOhost databases and discovery Technologies, pelo
LATINDEX, e pelo DIADORIM, além da inscrição em inúmeros outros indexadores nacionais e estrangeiros, 4) a obtenção de licença Creative Commons.
A revista Argumenta é a única revista científica publicada atualmente pela Universidade Estadual do Norte do Paraná, e figura entre os periódicos mais bem qualificados
e respeitados no cenário jurídico nacional, tão bem classificada quanto muitas revistas
tradicionais publicadas por conceituadas universidades públicas e privadas e outros periódicos renomados no meio acadêmico nacional e internacional.
É nesse contexto de celebração, pelo reconhecimento do trabalho da equipe editorial da Revista Argumenta que agradeço a todos que de qualquer forma tenham contribuído para a melhoria da qualidade do periódico, e para a sua reclassificação para o estrato
Qualis B2.
Prof. Dr. Fernando de Brito Alves
Pós-doutorando pelo IGC da Universidade de Coimbra
Doutor em Direito Constitucional pela ITE – Bauru
Editor da Revista Argumenta
Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da UENP
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Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da UENP
RETÓRICA ANALÍTICA COMO METÓDICA
JURÍDICA
ANALYTICAL RHETORIC AS JURIDICAL METHODIC
João Maurício ADEODATO *
SUMÁRIO: 1. Retórica analítica sobre a dogmática jurídica: não há uma dogmática
analítica. 2. Retórica analítica e ciência do direito: descrição da dogmática como
método e metodologia. 3. Os postulados funcionais da atividade dogmática para
tratar os dois problemas: do texto à norma concreta. Referências.
RESUMO: Partindo da tripartição da perspectiva retórica em material, prática e
analítica, sugerida por Ottmar Ballweg, o autor procura adicionar outra tripartição
e estabelecer sua correspondência. As categorias aditivadas correspondem a
método, metodologia e metódica. Tendo isso como pressuposto, aborda questões
específicas do direito, assinalando, entre outras coisas a impossibilidade de uma
dogmática analítica, aborda ainda a retórica analítica e a ciência do direito,
descrevendo a dogmática jurídica como método e metodologia e por fim, apresenta
os postulados funcionais da dogmática, e o movimento do texto à norma.
ABSTRACT: Starting from the tripartite perspective rhetoric as material, practical
and analytical, suggested by Ottmar Ballweg, the author seeks to add another
tripartite and establish their correspondence. The additived categories correspond
to method, methodology, and methodical. With that premise, addresses specific
issues of law, noting, among other things the impossibility of a dogmatic analytical,
also addresses the analytical rhetorical and the science of law, describing the
juridical dogmatic as a method and methodology, and finally presents the postulates
of the functional dogmatic, and move the text to the norm.
PALAVRAS-CHAVE: Retórica analítica; Metódica jurídica; Dogmática jurídica.
KEYWORDS: Analytical rhetorical; Juridical methodic; Juridical dogmatic.
*
Professor Titular da Faculdade de Direito do Recife, Livre Docente da Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo e Pesquisador 1-A do CNPq. Coordenador da Área do Direito na CAPES no triênio 2013-2015.
[email protected]
Artigo submetido em 10/08/2012. Aprovado em 22/11/2012.
ARGUMENTA - UENP
JACAREZINHO
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1. RETÓRICA ANALÍTICA SOBRE A DOGMÁTICA JURÍDICA: NÃO HÁ
UMA DOGMÁTICA ANALÍTICA
O ponto de partida aqui é a tripartição da perspectiva retórica em material,
prática e analítica, sugerida por Ottmar Ballweg, e a tese é procurar lhe adicionar
outra tripartição correspondente, qual seja, a da retórica como método, metodologia
e metódica.
O mais difícil de fazer entender, talvez por não se encaixar no uso comum
da palavra, é o primeiro sentido da retórica, o material, ou, como se prefere aqui,
existencial. Significa considerar que tudo aquilo que se chama de “realidade”, a
sucessão de eventos únicos e irrepetíveis no fluxo do tempo, consiste em um
fenômeno linguístico cuja apreensão é retórica.
A retórica material não quer dizer apenas que o conhecimento do mundo
é intermediado pelo aparato cognoscitivo do ser humano, como sugeriu Kant, ou
mesmo intermediado pela linguagem, como quer a linguística mais tradicional.
Significa dizer que a própria realidade é constituída pela retórica, pois toda
percepção se dá na linguagem. A retórica material constrói a relação do ser humano
com o meio ambiente por meio de um conjunto de relatos que constitui a própria
existência humana; o conceito quer expressar que a própria pergunta sobre alguma
“realidade ôntica” por trás da linguagem não tem qualquer sentido, pois o ser
humano é linguisticamente fechado em si mesmo, em um universo de signos, sem
acesso a qualquer “objeto” para além dessa circunstância.
Isso não implica que a realidade seja subjetiva, pelo menos no sentido do
arbítrio de cada indivíduo, muito pelo contrário. O maior ou menor grau de
“realidade” de um relato vai exatamente depender dos outros seres humanos, da
possibilidade de controles públicos da linguagem. A linguagem tem uma função
de controle e a exerce reduzindo complexidade; logo, não pode ser errante, ao
talante de cada um, precisa apresentar regularidades; mas essas regularidades são
muito variáveis, condicionadas, imprevisíveis, circunstanciais, construídas para
as exigências do momento, e tanto mais mutáveis e ambíguas, quanto mais
complexo e diferenciado seja o meio social.
O estudo da retórica material procura descrever como a linguagem constitui
a realidade, apesar de o senso comum levar a crer que essa realidade independe da
linguagem. Para a filosofia retórica aqui defendida, a linguagem expressa o
ambiente ensimesmado do ser humano, como que um autismo ou solipsismo mais
ou menos coletivo que lhe fornece sua própria realidade. A linguagem transforma
em “realidade” fantasmas, bruxas, previsões do futuro e meteorologia; faz de Plutão
um planeta ou não, cria quasares pulsando e buracos negros, quarks e o mundo
quântico.
A tese é que a realidade é composta dos métodos, literalmente os caminhos
tomados (ìîôÜ üäóò, sobre o caminho, pelo caminho). Em outras palavras, a retórica
material é o conjunto dos métodos vencedores, os relatos escolhidos dentre os
diversos caminhos possíveis e concorrentes em determinada situação. A retórica
ARGUMENTA - UENP
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Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da UENP
material é normativa, também se pode dizer prescritiva, na medida em que é
constituída de opções diante de alternativas, todas eivadas de valores e escolhas.
O direito é importante na determinação desse relato vencedor que constrói
a retórica material porque ele induz as pessoas a se comportarem de determinada
maneira e lhes ameaça com consequências desagradáveis se persistirem afirmando
relatos a ele contrários.
Um fato jurídico é assim um relato que procura expressar determinada
percepção de determinado contexto eventual. E o processo dogmático, como na
brincadeira infantil do telefone sem fio, é um encadeamento de relatos sobre relatos.
Assim o direito coopera fortemente para constituir a “realidade”. Aí se vê como o
mundo real é ao mesmo tempo um fenômeno empírico e lingüístico ou, como se
diz aqui, “retórico”. Nesse sentido, repita-se, a linguagem literalmente “faz” o
mundo real e constitui o próprio ser humano.
Imagine-se um acidente de trânsito com pessoas gravemente feridas,
eventualmente vítimas fatais. O policial elabora um relato sobre o que encontrou
ao chegar, o que o jargão chama boletim de ocorrência, no qual inclui relatos de
diversas testemunhas que entrevistou, relatos esses todos diferentes entre si, posto
que cada uma delas vê de perspectivas diversas e se deixa envolver diferentemente
pelo evento. Entregue esse documento à delegada de polícia, esta redige seu próprio
relato, o inquérito policial, para o qual pode quiçá ouvir novos relatos das mesmas
testemunhas entrevistadas pelo agente, as quais, passados alguns meses da
experiência vivida, contam histórias já diferentes daquelas expostas ao policial no
local do acidente. O inquérito policial é assim enviado ao promotor, o qual procede
a um novo relato, se for o caso, que a dogmática denomina denúncia, enriquecido
de um sem-número de outros elementos, ausentes nos discursos anteriores. Ao
fazer o relato da pronúncia no processo, talvez já muitos mais meses depois, a
magistrada constitui outra retórica material e, se houver por bem ouvir novamente
as testemunhas arroladas, estas já fazem relatos não apenas diversos entre si, porém,
mais uma vez, diferentes de todos os que elas mesmas fizeram anteriormente.
Mais diferenças ainda haverá em um eventual procedimento no tribunal do júri,
talvez anos depois, quando as testemunhas tiverem que expor sua versão em
público.
O problema é a propensão atávica do ser humano em direção à verdade, a
metáfora de todas as metáforas, aquela que eliminaria a distância e quiçá a diferença
mesma entre as palavras e as coisas. Esse impulso viria dos instintos básicos
próprios do ser humano, desde antes de a linguagem começar a afastá-lo de sua
alma animal, com as “vantagens” e “desvantagens” desse processo. Daí o domínio
das filosofias ontológicas, as quais propagam critérios externos, postos “à frente”
do sujeito – daí “ob”-jetivos –, como padrão de referência para a ética e para o
conhecimento. Daí o esquecimento (Vergesslichkeit) de que a linguagem é um
filtro autorreferente cujo único ambiente é ela mesma:
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Quando alguém esconde uma coisa atrás de um arbusto, vai procurá-la ali
mesmo e a encontra, não há muito que enaltecer nesse procurar e encontrar:
e é assim que ocorre com o procurar e encontrar da “verdade” no interior
da circunscrição da razão. Se forjo a definição de animal mamífero e em
seguida declaro, depois de inspecionar um camelo: vejam, um animal
mamífero, com isso decerto uma verdade é trazida à luz, mas ela é de
valor limitado, quero dizer, é inteiramente antropomórfica e não contém
um único ponto que seja “verdadeiro em si”, efetivo e universalmente
válido, independentemente do ser humano.1
A retórica prática ou estratégica, como se prefere aqui, trabalha com as
metodologias, seu objetivo é conformar a retórica material, interferir sobre ela,
fixar-lhe diretrizes, dizer como ela deve ser. A retórica estratégica é composta,
literalmente, de metodo-logias, de “teorias sobre os métodos”, métodos esses que
compõem a retórica material. As metodologias são orientações para conseguir
objetivos, por isso são também normativas. A metodologia do direito, os
ensinamentos dogmáticos para o sucesso das práticas jurídicas, não foge à regra.
A metodologia consiste nas estratégias para construção de métodos. Essa
dimensão retórica é normativa e reflexiva, no sentido de que tem a retórica material
como alvo, compõe-se do conjunto de estratégias que visam interferir sobre aqueles
métodos e modificá-los, influir sobre eles para ter sucesso em determinada direção
escolhida. Por isso é pragmática e teleológica. Ela observa como funciona a retórica
material e a partir daí constrói doutrinas, teorias (logias) que buscam conformar
os métodos do primeiro nível retórico. A metodologia transforma esses métodos
em objetos de estudo e faz com que determinadas concepções sobre o ambiente
circundante apareçam como “o mundo”, relatos privilegiados, vencedores no
sentido de obterem mais crença e adesão do que outros. A eficácia é seu critério,
fruto da observação de que métodos melhor funcionam na práxis, diante de outras
interpretações concorrentes sobre o ambiente circundante, a “realidade”.
Essas metodologias podem ser ensinadas, delas fazem parte a tópica, a
teoria da argumentação, as figuras de linguagem e de estilo e, no direito, as doutrinas
dogmáticas. Elas tratam justamente de quais topoi aparecem mais freqüentemente
em um discurso, quais métodos são empregados para esse ou aquele efeito, como
os lugares-comuns retóricos são construídos e trabalhados, que táticas, palavras,
gestos melhor produzem os efeitos desejados.
1
NIETZSCHE, Friedrich. Über Wahrheit und Lüge im außermoralischen Sinne, in NIETZSCHE, Friedrich. Nachgelas-sene
Schriften 1870-1873. COLLI, Giorgio; MONTINARI, Mazzino (Hrsg.). Kritische Studienausgabe - in fünfzehn Bände,
vol. I. Berlin: Walter de Gruyter, p. 873-890, p. 883: Wenn Jemand ein Ding hinter einem Busche versteckt, es eben dort
wieder sucht und auch findet, so ist an diesem Suchen und finden nicht viel zu rühmen: so aber steht es mit dem Suchen und
Finden der‚Wahrheit‘ innerhalb des Vernunft-Bezirkes. Wenn ich die Definition des Säugethiers mache und dann erkläre,
nach Besichtigung eines Kameels: Siehe, ein Säugethier, so wird damit eine Wahrheit zwar an das Licht gebracht, aber sie
ist von begränztem Werthe, ich meine, sie ist durch und durch anthropomorphisch und enthält keinen einzigen Punct, der
‚wahr an sich‘, wirklich und allgemeingültig, abgesehen von den Menschen, wäre.”
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A retórica analítica constitui o nível da metódica. Não se trata de métodos
ou metodologias, justamente pela postura de tomar os métodos e as metodologias,
com ênfase em suas interrelações, como objeto de estudo. É uma forma de
abordagem que se presta à filosofia do direito e a muitos outros campos, inclusive
no estudo dos paradigmas das ciências biológicas e matemáticas, pois descreve
uma situação do próprio conhecimento humano e de sua linguagem, vez que
também a ciência é um meta-acordo linguístico sobre um ambiente linguístico
comum, o qual também é acordado.
No campo do direito, a retórica material diz respeito aos eventos (métodos),
à dogmática jurídica no sentido de linguagem-objeto, ou seja, como os problemas
são efetivamente tratados, como os conflitos são efetivamente “resolvidos”; é aí
que se observa, por exemplo, que o Executivo no Brasil atravanca o Judiciário
com seus recursos protelatórios ou que existe um ordenamento coercitivo contra
legem nas favelas dos excluídos. A retórica estratégica está nas diversas teorias
que compõem o estudo do direito naquele primeiro sentido, na dogmática jurídica
como ciência dogmática do direito e também nas sociologias, antropologias etc.
(metodologias em geral), as quais explicitam como se deve compreender e lidar
com o direito-evento, o direito material dos métodos, dos caminhos escolhidos.
Finalmente, existe um estudo analítico do direito, sim, como aquele que
propõe a retórica, mas não existe uma dogmática jurídica no sentido analítico e
essa atitude pode ser dita zetética, em oposição à dogmática, na dicotomia sugerida
por Theodor Viehweg. Isso porque a atitude dogmática tem como função precípua
guiar ações e decisões a partir da formação de opiniões (doxa, daí dokein e dogma);
ela coloca fora de discussão uma série de postulados, exatamente seus dogmas. Já
a atitude zetética ou investigativa (zetein) visa descrever algo e todas as suas
afirmações permanecem sendo questionáveis (zetemata). A denominação
“analítica”, aqui, é para ressaltar a diferença para com os conceitos de Viehweg,
que, por exemplo, afirma que a atitude científica sobre o direito compõe-se de um
somatório das duas atitudes2. Para a retórica, a atitude dogmática não pode ser
científica.
Na medida em que procura estudar não apenas a retórica material, mas
também as retóricas estratégicas que a ela se dirigem, o plano analítico cuida para
que o retórico não confunda o primeiro com o segundo planos e fique enredado na
convicção de que o mundo real “é” ou “deve ser” como o filósofo gostaria que
fosse ou que esteja “evoluindo” na direção por ele prescrita, supostamente
“detectada”, surpreendida em sua essência (metodologias prescritivas ou
otimizadoras como as de Dworkin, Habermas ou Alexy).
Em outras palavras, as relações entre o primeiro nível da retórica, o nível
material dos métodos, e o segundo nível da retórica, o nível estratégico das
2
VIEHWEG, Theodor. Dogmática jurídica y cetética jurídica en Jhering, in VIEHWEG, Theodor. Topica y filosofia del
derecho, trad. Jorge M. Seña. Barcelona: Gedisa, 1991, p. 141-149, p. 146.
ARGUMENTA - UENP
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metodologias, é o objeto do terceiro nível da retórica, o nível analítico das
metódicas. No caso do direito, a retórica metódica estuda as relações entre a prática
jurídica, os diversos métodos pelos quais o direito se realiza, e a teoria dessa
prática, a metodologia doutrinária que explica e molda esse primeiro nível retórico.
Como também faz teoria, a metódica pode ser dita uma meta-teoria, uma descrição,
tentativamente neutra a valores, das prescrições valorativas (normativas) por
intermédio das quais a doutrina (metodologias) tenta influir sobre as opções da
retórica material (métodos).
A atitude metódica é portanto diferente da argumentação presente na
retórica estratégica, a qual vai sempre se respaldar em condições circunstanciais
de distribuição de poder, podendo ir do acordo sincero à persuasão pela autoridade
e até à concordância devida a uma ameaça de violência. Vem dessa faceta estratégica
da retórica sua velha fama de falaz e enganadora, pois seu objetivo não seria a
verdade ou a justiça, mas sim levar o auditório ao comportamento desejado pelo
orador. Esse desiderato sofístico é muito importante, mas a retórica não consiste
apenas nisso.
Ver a retórica analítica como uma metódica ajuda a sustentar a tese de
que a retórica vai além de seus aspectos metodológicos e assim combate duas
reduções tradicionais: de um lado, aquela apontada pelos adversários da retórica,
para os quais ela serve para enfeitar a linguagem, seduzir e enganar os incautos;
do outro lado, aquela defendida pela grande maioria dos próprios retóricos, no
sentido de que ela se dirige exclusivamente à persuasão. Em suma, ambas as teses
reduzem metonimicamente a retórica a seu nível estratégico, muito importante,
sem dúvida, mas jamais único.
Isso porque a retórica metódica tem exatamente como seu objeto imediato
essas estratégias, dentre as quais se sobressaem o engodo e a persuasão, enfatizados
pelos reducionismos mencionados. Claro que, como essas estratégias dirigem-se
à retórica material, esta também é analisada pela retórica metódica. Trata-se assim
de uma meta-metalinguagem, ou metalinguagem de segundo nível. Trata-se
também de uma teoria, mas não sobre os métodos efetivamente aplicados, como
faz a retórica metodológica, mas sim sobre o funcionamento das metodologias
sobre os métodos.
Essa tripartição vai além dela, mas pode ser compatibilizada com a
bipartição entre linguagem e metalinguagem, pois esta relação ocorre entre a
dogmática metódica ou analítica e a dogmática estratégica ou metodológica, assim
como entre a dogmática metodológica e a dogmática material ou existencial.
No primeiro caso, a implicação situa-se em nível de metalinguagem, isto
é, num nível de linguagem sobre a linguagem do Direito positivo, falando
acerca de algo que ocorre no Direito positivo. No segundo caso, a
implicação é usada no Direito positivo, adquire a prescritividade sobre o
comportamento do intérprete e aplicador do Direito, que não tinha como
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estrutura lógica. Aqui, coloca-se no nível da linguagem-objeto; ali, no
nível da metalinguagem.3
A retórica como metódica pode dar outra contribuição além de seu nível
estratégico e ornamental, ou seja, além de sua ajuda para o sucesso da comunicação.
A atitude metódica da retórica pode propiciar mais conhecimento das relações
humanas, eventualmente legitimar suas regras, testando seu acordo com as regras
do jogo, por exemplo (a lei e outras fontes de normas jurídicas, no caso do direito),
além de fornecer apoio à aceitação de decisões.
Essa postura é crítica quanto ao conhecimento dado e é cética sobre a
correspondência autêntica entre as observações humanas e a realidade do mundo,
aceitando a inacessibilidade da “coisa em si” que já está em Kant. Mas há elementos
novos os quais Kant, ainda debitário do ontologismo, não investigou. Por exemplo,
a idéia de que as maneiras pelas quais o ser humano compreende o mundo são
histórica e culturalmente específicas e relativas, isto é, que o conhecimento é
socialmente construído e que
nossas maneiras atuais de compreender o mundo são determinadas não
pela natureza do mundo em si mesmo, mas pelos processos sociais, ... o
que implica questionar nossos próprios pressupostos e as maneiras como
nós habitualmente damos sentido às coisas. Implica um espírito de
ceticismo e o desenvolvimento de uma “mentalidade analítica”4.
A atitude metódica é analítica, que não é mais dogmática. A retórica tem
três níveis, mas a dogmática só tem dois porque, no terceiro nível, ela já se transforma
em algo mais próximo do que se pode denominar uma ciência sobre o direito. Isso
porque é descritiva e assume uma pretensão de neutralidade, exatamente por não ser
normativa. Seu objeto material são os outros dois níveis retóricos, o material e o
estratégico, assim como, sobretudo, as relações entre eles.
Ao considerar a dogmática jurídica de uma perspectiva analítica, a postura
retórica vai de encontro a duas posturas reducionistas: a um, contra as ontologias
jurídicas, a redução da dogmática a seu âmbito metodológico, a suas estratégias
de sedução a qualquer preço, como o engodo e a mentira; a dois, contra os próprios
retóricos tradicionais, a redução da retórica dogmática a suas estratégias de
persuasão. Tanto ontólogos quanto retóricos reduzem a dogmática a sua dimensão
estratégica, esquecendo suas funções e aplicações materiais e analíticas. Esta é
aqui denominada uma metódica da dogmática jurídica. A metódica é uma teoria,
uma visão da dogmática, mas não uma teoria metodológica como as teorias
3
VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p.
192-193.
4
GILL, Rosalind. Análise de discurso, in: BAUER, Martin W. e GASKELL, George. Pesquisa qualitativa com texto,
imagem e som – um manual prático. Petrópolis: Vozes, 2005, p. 244-270.
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dogmáticas, aquelas que objetivam interferir sobre os métodos que constituem o
mundo real, já que o foco da metódica consiste nas relações entre essa dogmática
metodológica e a material. É a análise metódica que vai mostrar a importância do
engodo, ressaltado pelo reducionismo adversário da retórica, e da persuasão,
ressaltada pelo reducionismo dos próprios retóricos.
2. RETÓRICA ANALÍTICA E CIÊNCIA DO DIREITO: DESCRIÇÃO DA
DOGMÁTICA COMO MÉTODO E METODOLOGIA
A análise de discurso realça então a metáfora da “construção”, no sentido
de que o discurso é feito a partir de recursos que já existem previamente na
linguagem jurídica e que a atividade dogmática implica uma escolha diante de um
sem-número de possibilidades e que essa seleção depende do profissional que a
faz. As pessoas lidam com o mundo de forma indireta, complexa, retardada, seletiva
e, sobretudo, metafórica5 e os modelos tradicionais, concepções “realistas”, que
vêem a linguagem como um meio para objetos dados, precisa ser abandonada
para uma devida compreensão do fenômeno jurídico. Além disso, o discurso
dogmático deve ser visto como um discurso orientado para a ação, ou seja, como
uma prática social. Os juristas empregam sua linguagem para conseguir resultados,
literalmente, para “fazer coisas”: condenar, perdoar, obter vantagens econômicas,
guarda de filhos, menos impostos e assim por diante.
Observa-se assim que não há, por definição, uma dogmatica analítica, o
que configuraria uma contradictio in terminis, pois tanto a dogmática material
quanto a dogmática estratégica têm caráter normativo e atitude analítica não admite
isso. Se não observe-se.
As diferentes versões que as pessoas apresentam para os “mesmos fatos”
não provêm necessariamente de algumas serem mentirosas ou enganadoras, mas
simplesmente dos contextos de experiência, da retórica material, pois todo discurso
é circunstancial e determinado pelo contexto. Por exemplo: uma frase como “o
testemunho foi falso”, se dita por alguém que acaba de testemunhar, a respeito do
próprio testemunho, pode ser uma confissão; se dita pelo promotor à testemunha
pode ser uma acusação; se o orador é um magistrado dentro de um processo, pode
ser uma sentença.
As definições de sentido dessas frases serão também contextuais. Isso
porque o discurso procura sempre estabelecer uma versão vencedora sobre o
ambiente, diante de versões contraditórias e muitas vezes conflitantes, sobretudo
o discurso jurídico. Resta óbvio que generalizações e noções de verdade objetiva
devem ser vistas com toda desconfiança. Sempre há pressupostos ocultos por trás
delas e a análise retórica procura explicitá-los, desmascarando-as. Mais um motivo
para que não faça sentido falar de uma dogmática analítica.
5
BLUMENBERG, Hans. Antropologische annäherung an die aktualität der rhetorik. Wirklichkeiten in denen wir
leben - Aufsätze und eine Rede. Stuttgart: Philipp Reclam, 1986, p.104-136, p. 115.
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A análise de conteúdo é um dos tipos de análise de texto. Assim,
analisam-se os textos produzidos em um determinado contexto para compreender
a época em que foram produzidos. O direito faz parte desse contexto que constituiu
aquela época que se pretende estudar. Essa técnica permite então uma inferência
de um texto para seu contexto social. É curioso que juristas e faculdades de direito
estejam ainda hoje apartados de uma metodologia tão eficaz para estudo do direito,
para a práxis da defesa de posições em juízo, para a elaboração de pareceres, em
suma, para o trabalho jurídico com textos e para a hermenêutica, tanto em termos
de uma teoria e de uma prática eficazes. Os filósofos e juristas, como qualquer
pessoa – ainda que se pretendam observadores mais privilegiados – utilizam-se da
linguagem para representar e constituir o mundo, como conhecimento e como
autoconhecimento6.
Nesse tipo de análise, para a pesquisa qualitativa, as vias clássicas da
persuasão retórica: ethos, pathos e logos são úteis para compreender, classificar e
criticar a linguagem textual analisada. Depois é importante especificar o problema,
ou seja, pelo menos dois caminhos antagônicos para chegar às teses. O problema
é composto de hipo-teses, ou seja, teses fracas, que serão submetidas a discussão
para se transformarem em teses propriamente ditas. Em terceiro lugar, a tese do
autor do texto estudado, isto é, a afirmação que é apresentada por ele como resultado
da argumentação. Isso no nível da retórica estratégica, que envolve o autor escolhido
e seu contexto.
A análise do discurso do autor escolhido deve tentar sintetizar suas
afirmações e seus argumentos, tentando ver se ele apresenta fundamentações
explícitas ou se pressupõe “verdades” ocultas na esfera do silêncio. A análise
retórica procura desmascarar essas estratégias.
Autores que tratam do tema sugerem a seguinte tripartição para a atitude
da retórica analítica, a qual não deve ser confundida com aquela aqui defendida:
retórica entendida como ato de persuadir, retórica como análise dos atos de
persuasão e retórica como uma cosmovisão sobre o poder persuasivo do discurso7.
Essa visão, logo se percebe, apóia-se na concepção tradicional da persuasão como
objetivo de toda retórica.
Por isso, em primeiro lugar, esquece a dimensão constitutiva da retórica
material e a toma apenas como estratégia, esquece que a realidade é retórica,
também a realidade jurídica. Depois, o sentido da retórica como ato de persuadir
é o mais importante, mas apenas uma das estratégias da retórica metodológica.
Como diferença final, retórica como análise e como cosmovisão não constituem
dois níveis diferentes, como a tripartição acima faz parecer, mas fazem parte da
retórica analítica ou metódica, o terceiro nível.
6
BAUER, Martin W. Análise de conteúdo clássica: uma revisão, in: BAUER, Martin W. e GASKELL, George. Pesquisa
qualitativa com texto, imagem e som – um manual prático. Petrópolis: Vozes, 2005, p. 189-217.
7
LEACH, John. Análise retórica, in: BAUER, Martin W. e GASKELL, George. Pesquisa qualitativa com texto, imagem
e som – um manual prático. Petrópolis: Vozes, 2005, p. 293-318.
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Não é demais insistir que esses três níveis retóricos da dogmática jurídica
se interpenetram, pois no final das contas até o discurso metódico vai ser
comunicado e pode também vir a influir na dogmática dos métodos e assim se
constituir em uma metodologia.
Em que pese a notória preponderância da retórica estratégica e, dentro
dela, da estratégia da persuasão, a análise retórica tem uma grande tradição, de
2500 anos. Sempre criticou discursos como os dos tribunais e dos políticos. Aí foi
se estendendo a textos escritos e hoje vai até imagens e gestos, linguagens nãoverbais.
Na tradição aristotélica a retórica identifica três tipos de retórica na
chamada teoria da estase sobre os discursos, segundo a dimensão temporal a que
se dirigem: o forense, o deliberativo e o epidítico. Os cânones de análise observam
as partes componentes do discurso e são cinco: invenção, disposição, estilo,
memória e apresentação. Aí tem-se quatro critérios para examiná-los: o objetivo,
o auditório, a situação e o tempo.
A retórica forense dirige-se a acontecimentos passados e o orador procura
fazer o auditório crer que esses acontecimentos se deram segundo sua versão e
com as conseqüências que a eles atribuem. Aristóteles pensava no discurso dos
tribunais, composto de defesas e acusações. A retórica deliberativa tem o tempo
futuro por horizonte e o orador procura mostrar que o rumo que sugere é o melhor,
ela é apropriada ao discurso político e dele fazem parte o conselho e a persuasão.
A retórica epidítica ou panegírica concentra-se no presente, serve para louvar ou
censurar, adequada a discursos para conceder prêmios ou para orações fúnebres.
Para decompor analiticamente o discurso, a retórica clássica separa a
invenção (inventio), responsável por emprestar plausibilidade aos argumentos,
investigando sua origem, como os oradores criam e utilizam esses argumentos
diante de seus objetivos. É a parte mais geral, aquela que vai direcionar o discurso
pelas vias de ethos, pathos e logos.
A disposição (dispositio) explora como o discurso está organizado, a
arrumação de suas formas, se ele parte de afirmações gerais ou específicas (dedutiva
ou indutivamente), por exemplo, e como essa organização pode influir sobre o
auditório, se argumentos considerados fortes devem vir antes dos fracos e viceversa.
O estilo (elocutio) é a parte que procura adequar o pensamento a suas
formas de expressão, ou seja, relaciona forma e conteúdo do discurso, como se
pode ver na diferença entre o artigo jornalístico e a poesia, ou o discurso jurídico
e o discurso científico, por exemplo. Se o discurso se dá na primeira ou na terceira
pessoa é outro exemplo. Essa forma vai revelar conteúdos como o grau de
intimidade ou distanciamento que o orador assume com o leitor, dentre muitos
outros.
A memória (memória) é um cânone que analisa em que extensão o orador
retém as informações pertinentes, domina o conteúdo de sua fala, ou seja, dispõe
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das informações relevantes que o tema suscita. Na retórica clássica o bom orador
deveria ser capaz de repetir seu discurso de forma a mais igual possível em
diferentes ocasiões8.
A apresentação (pronunciatio) é cânone da análise retórica quando esta
observa a forma do discurso a partir do seu meio de transmissão, isto é, se é
escrito, oral, por carta, e-mail, numa mesa de bar ou em uma cerimônia formal,
numa conversa a dois ou perante diferentes auditórios. Refere-se ao controle sobre
contenção ou exuberância, postura da voz, sobriedade ou excesso, elegância no
falar, no escrever9.
Além dos cânones, detectar as figuras de linguagem tem importância
crucial na análise retórica da dogmática jurídica. Não se trata apenas de uma questão
de estilo, em que pese sua grande importância. De uma perspectiva pragmática, o
efeito que provocam na conduta humana vai mostrar claramente a relação entre a
dogmática material e a dogmática estratégica.
A mais importante das figuras de linguagem, diz-se, é a metáfora. Para
muitos autores, na linha de Nietzsche, ela reuniria todas as figuras de linguagem,
em ultima instância, pois toda linguagem é metafórica10.
A retórica analítica é a que mais se aproxima do que tradicionalmente se
tem chamado a postura científica, na medida em que procura descrever, abstraindose de atitudes valorativas, como funcionam tanto a retórica material como a retórica
estratégica, tanto tipificando-as isoladamente, quanto estudando-as em suas
interrelações. Caracteriza-se assim pela atitude descritiva e pela correspondente
tentativa de neutralidade. A metódica não pretende a atitude normativa, conforme
reiterado.
O problema desemboca no conceito de dogmática jurídica como ciência,
um passado de muitas páginas sobre um problema hoje menos relevante. A retórica
analítica aplicada ao direito é uma tentativa de concepção de ciência, ou melhor,
de conhecimento, para falar mais modestamente. Talvez fique mais claro dizer
que aqui se pretende uma atitude de pesquisa sobre o direito; no caso do direito
nacional estatal, sobre a dogmática jurídica.
A “ciência do direito” contemporânea corresponde, assim, ao estudo
analítico das relações entre a metodologia dogmática e os métodos dogmáticos.
Difere de Kelsen, por exemplo, para quem o que aqui se chama metodologia
dogmática, o conjunto de conhecimentos para lidar e interferir com o direito “real”,
8
E muito se chama atenção para o papel do direito na preservação da memória: KIRSTE, Stephan. O direito como
memória cultural. Revista do Mestrado em Direito – Direitos Humanos Fundamentais, ano 8, n° 2. São Paulo: Unifieo,
2008, p. 125-143. Tradução de João Maurício Adeodato a partir de KIRSTE, Stephan. Der Beitrag des Rechts zum
kulturellen Gedächtnis. Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, 94 (2008), Heft 1, S. 47-69
9
Para isso conferir a obra clássica que continua sendo publicada integrando as de Marco Túlio Cícero, muito embora seja
hoje considerada apócrifa: Retórica a Herennio. Obras Completas de Marco Tulio Cíceron (em 16 tomos). Madrid:
Librería y Casa Editorial Hernando, 1928, tomo III.
10
CASTRO JR., Torquato. A pragmática das nulidades e a teoria do ato jurídico inexistente. São Paulo: Noeses, 2009,
p. 67 s. WINTER, Steven L. Transcendental nonsense, metaphoric reasoning, and the cognitive stakes for Law. 137
University of Pennsylvania Law Review 11. Pittsburg: University of Pennsylvania, april 1989.
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consiste na própria ciência do direito, a ciência dogmática do direito.
Claro que tudo depende do conceito de ciência, da hierarquia estabelecida
para os diversos tipos de conhecimento, do grau de interferências bem sucedidas
daquele tipo de conhecimento no ambiente. Ao “homem de letras” contemporâneo,
acostumado ao domínio das ciências “exatas” e das tecnologias na academia e na
ciência, pareceria bizarra a queixa de Francis Bacon contra as ciências retóricas
como o direito (nullius in verba – nada de palavras). O sucesso da tecnologia é
fenômeno recente e ainda restrito. Com o novo conceito tecnológico de ciência,
os antigos temas dos humanistas precisaram se revestir das novas linguagens,
novos métodos e estratégias a eles concernentes, metodologias.
A grande maioria das pesquisas sociais se baseia na entrevista, que é um
método estabelecido e bem definido. Mas mesmo os pesquisadores sociais, muito
mais avançados metodologicamente do que os juristas, não dão a mesma
importância aos textos. Como aqui se sugere a análise de texto como ferramenta
para estudo da dogmática jurídica em seus dois níveis, os diversos métodos de
entrevista são aqui deixados de lado por razões óbvias, pois trata-se de uma
metodologia do tipo presencial que não cabe numa tese filosófica. Nesse sentido
distancia-se a metódica retórica aqui proposta para as ciências sociais.
Há problemas básicos a serem considerados na escolha dos textos e o
primeiro deles é justamente o da amostragem, ou seja, a quantidade e a qualidade
de textos a serem estudados como representativos dos métodos que a análise quer
relevar, ou seja, como selecionar; pode haver uma quantidade de textos impossível
de ser tratada no tempo da pesquisa, os textos metodológicos das estratégias
doutrinárias podem ser de difícil acesso. Um segundo problema diz respeito à
relação entre os conceitos e critérios de análise escolhidos pelo pesquisador e o
período histórico a que eles se aplicam, ou seja: se os conceitos e critérios do
analista são amplos demais – ampliar é a tendência para poder atingir unidade e
coerência – ficam vagos; se são específicos demais tendem a valer apenas para
determinados casos tratados pela dogmática; a mudança da sociedade brasileira
pode se revelar tema amplo demais, enquanto que a análise de texto dos discursos
de Ruy Barbosa contra a redação de Clóvis Bevilaqua pode não ter o significado
inicialmente esperado pelo pesquisador do Código Civil de 1916. Em terceiro
lugar, o pesquisador ou pesquisadora precisa meditar sobre em que medida os
autores e textos escolhidos efetivamente refletem o ambiente, a retórica material
mais consensual possível naquele momento, cuidando também para que a influência
da doutrina não seja exacerbada ou minimizada na constituição da dogmática
material.
A retórica analítica não adota os critérios científicos das ciências sociais
em geral, os quais enfatizam uniformidade e consistência, além de quantificação,
no levantamento dos dados. Ela é mais flexível e reconhece expressamente a
interferência do pesquisador sobre seu objeto, apesar da busca constante de
neutralidade descritiva. A retórica analítica não reivindica senão umas poucas
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afirmações de validade universal, diferentemente das ciências, pois seu discurso é
relativo não apenas ao orador, mas também ao auditório. E também ao ambiente.
Se a adequação das teses está condicionada pelo espaço, pelo tempo e pelos sujeitos
envolvidos, então deve dar-se mais atenção ao particular e casuístico do que às
afirmações de caráter geral.
Atitudes normativas, que buscam otimizar o campo de estudo, dizendo,
por exemplo, como o direito deve ser, são vistas com desconfiança. Mas mesmo a
postura descritiva, mais adequada ao pesquisador, é tida como meramente tentativa,
já que, em última análise, qualquer descrição é mesmo uma prescrição, na medida
em que visa obter alguma conduta do auditório, alguma reação desejada pelo orador,
em suma: visa sugerir-lhe algo. Daí insista-se que os três níveis se interpenetram.
3. OS POSTULADOS FUNCIONAIS DA ATIVIDADE DOGMÁTICA PARA
TRATAR OS DOIS PROBLEMAS: DO TEXTO À NORMA CONCRETA
Ubi societas ibi jus, reza o famoso brocardo. Cada comunidade humana
constitui esse fenômeno que, um tanto imprecisamente, chama-se o direito positivo,
o direito empiricamente perceptível. Embora seja observável em toda sociedade,
o direito positivo, assim como as próprias sociedades em que se encontra, organizase dos mais diversos modos. Assim existe um direito positivo entre os indígenas
da Amazônia hoje e existiu outro tipo de direito entre os indígenas norte-americanos
de mil anos atrás; regras jurídicas identificáveis entre os iranianos de hoje não
estavam presentes na Pérsia de Dario; e assim por diante. Cada uma dessas formas
de direito positivo tem suas características.
Pois bem. O direito dogmaticamente organizado é um fenômeno
característico das sociedades complexas da modernidade, um direito construído
para atender as necessidades desse tipo de sociedade. Ele apresenta várias
peculiaridades, muitas das quais têm sido descritas pelos mais diversos autores
aqui referidos e outros. A seguir serão brevemente expostas as fases pelas quais o
direito dogmático trata os conflitos que lhe chegam, mostrando como lida com os
dois grandes problemas filosóficos do direito, expostos na introdução desta tese,
o problema das escolhas éticas do direito e o problema de relacionar as regras
gerais prévias com os casos concretos individualizados.
Para isso pode-se partir das descrições de Tercio Ferraz e Ottmar Ballweg.
As formas de esses autores exporem o tratamento dogmático dos conflitos jurídicos
não são excludentes, muito pelo contrário: complementam-se, posto que cada uma
atenta para aspectos diferentes do mesmo fenômeno. Outra ressalva é que as fases
são colocadas em série, mas apenas para efeitos de clareza na exposição. Parece
óbvio que a interpretação e a argumentação, para dar um exemplo, interpenetramse e não podem ser rigorosamente separadas, assim como não se podem apartar a
interpretação e a sugestão de decisão.
Para descrever o direito dogmaticamente organizado, com base em
Theodor Viehweg e Niklas Luhmann, Tercio Ferraz ressalta dois postulados
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básicos11. Em primeiro lugar, a inegabilidade dos pontos de partida das séries
argumentativas utilizadas ou o “princípio da proibição da negação”, isto é, a
exigência de que toda e qualquer decisão e correspondente interpretação jurídica
precisa se reportar expressamente a um ou mais “dogmas” do sistema, as
habitualmente chamadas “normas jurídicas”; um argumento não vale por ter sua
procedência sido cientificamente demonstrada em laboratório, ou por ser de acordo
com determinados mandamentos religiosos ou morais. Ele vale somente na medida
em que se reporta às regras do próprio sistema jurídico dogmático. Esse o dogma
principal da dogmática.
Em segundo lugar, a obrigatoriedade de decidir todo e qualquer conflito,
ou seja, ou a situação é irrelevante ou o sistema lhe oferece uma solução. Esse
dogma, que também constitui a espinha dorsal do sistema, é chamado a proibição
do non liquet.
Também inspirado em Viehweg, Ottmar Ballweg vai transformar esses
dois postulados de base em quatro, os constrangimentos (Zwänge) dogmáticos12.
Inicialmente o sistema dogmático precisa fazer o que o autor denomina
“estabelecer” (positivar) “normas” (jurídicas), o Normsetzungszwang, pois a
dogmática começa a se constituir a partir desse procedimento. É preciso antes de
tudo fixar as regras de base, aquelas que definem quem vai e como vai fixar outras
regras para decidir os casos individuais. Não pode haver dogmática sem um sistema
de regras (supostamente) explícitas. Note-se que aqui a preocupação é com o
primeiro problema da filosofia do direito, ou seja, fixar as regras máximas, iniciais,
do direito positivo, enquanto a atenção de Tercio Ferraz desloca-se mais para o
segundo problema, o apelo às regras diante do conflito concreto.
O segundo constrangimento dogmático é o Deutungszwang, a
obrigatoriedade de interpretar as regras positivadas na fase anterior, isto é, dizer o
que significam. Imagina-se que esse constrangimento se dê diante do caso, mas o
autor não explicita claramente o que entende por interpretação. De toda forma,
aceita a distinção entre significante e significado e parte do princípio de que as
regras positivadas não podem apresentar uma só interpretação.
O terceiro é o constrangimento a decidir, Entscheidungszwang, e neste a
ideia coincide com a de Tercio Ferraz sobre a proibição do non liquet.
Com o quarto constrangimento Ballweg quer chamar atenção para o
elemento axiológico da dogmática jurídica, que não pode simplesmente decidir
assim ou assado, para o problema da legitimidade com que todo direito positivo
precisa lidar. É a obrigatoriedade de fundamentar, Begründungszwang, a
necessidade de justificar as regras e as decisões delas decorrentes.
11
FERRAZ Jr., Tercio. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 95 s.; e FERRAZ
Jr., Tercio. Introdução ao estudo do direito – técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 2008, p. 25 s.
BALLWEG, Ottmar, Entwurf einer analytischen Rhetorik, in SCHANZE, Helmut (Hrsg.). Rhetorik und Philosophie.
München: 1989, p. 229 e s.; VIEHWEG, Theodor, Notizen zu einer rhetorischen Argumentationstheorie der Rechtsdisziplin,
in Rechtsphilosophie oder Rechtstheorie? Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, p. 315-326.
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Mais uma prova de que esses constrangimentos não podem ser a rigor
separados é que na dogmática jurídica, adverte Ballweg, o constrangimento à
fundamentação é exatamente resolvido pelo apelo aos outros três constrangimentos,
o que equivale a dizer que uma decisão concreta será justa (devidamente
fundamentada) quando embasada em uma norma jurídica posta pelo primeiro
constrangimento a fixar regras, interpretada por meio do segundo constrangimento
e criada pelo terceiro.
Esta tese tenta também cooperar para o debate sobre o funcionamento da
dogmática jurídica e parte da separação entre texto e norma, no rasto da metódica
estruturante de Friedrich Müller13, tentando simplificá-la na direção de uma teoria
da decisão, uma teoria da interpretação e uma teoria da argumentação, temas dos
capítulos sétimo, oitavo e nono, respectivamente. Aqui sugerem-se quatro passos
ou estágios, com as ressalvas acima mencionadas sobre seu caráter didático. O
débito para com os constrangimentos de Ottmar Ballweg, Tercio Ferraz Junior e
Theodor Viehweg também salta aos olhos.
Uma comunicação entre dois ou mais indivíduos chega ao direito
dogmático quando é relacionada com uma ou mais fontes do direito. Isso quer
dizer que o primeiro constrangimento diante das divergências é selecionar, dentro
de um universo de textos positivados que constituem o ordenamento jurídico,
aqueles que vão servir de base à decisão dogmática sobre o caso. Esses textos
precisam ser adequados ao caso, de acordo com mecanismos complexos de seleção:
por exemplo, se o caso diz respeito a conflito de vizinhança, o Código Penal, as
instruções normativas do Banco Central ou a Consolidação das Leis do Trabalho
serão desde já excluídas desse processo seletivo de redução de complexidade. Os
textos escolhidos precisam também ser válidos, isto é, elaborados de acordo com
as regras de produção do sistema dogmático (autoridade e rito), e vigentes, ou
seja, aptos a satisfazer esse primeiro constrangimento de servir de base ao
prosseguimento do processo decisório dogmático.
Esses textos devem ser escolhidos dentre um emaranhado de outros textos
dotados de validade, os quais por isso mesmo compõem o ordenamento jurídico,
textos produzidos por administradores públicos e privados, por legisladores, por
magistrados, burocratas de uma maneira geral, e hierarquizados de acordo com
metarregras que por sua vez demandam interpretação. Esses textos, invocados
pelos participantes do discurso dogmático, serão dados de entrada para
interpretações e argumentações que pretendem dar o significado deles diante do
caso concreto, decidindo-o, isto é, constituindo-o no plano da retórica material.
Para interpretar e argumentar contra essas fontes escolhidas é preciso
escolher outras fontes do mesmo ordenamento, também qualificadas como
adequadas ao caso e válidas. É assim procedente a expressão inegabilidade dos
pontos de partida, os argumentos em confronto precisam pertencer a um mesmo
13
V. item 7.1. adiante.
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sistema de textos, este é o dogma básico da dogmática jurídica: para negar um
ponto de partida é preciso apelar a outro ponto de partida.
Exigir essas interpretações, o segundo passo na subdivisão aqui sugerida,
quer dizer que a dogmática jurídica demanda que os participantes sugiram qual o
sentido e o alcance dos textos aos quais apelam, tendo em vista o caso concreto,
combatendo-lhes a ambigüidade e a vagueza. Não basta indicar os textos, é
necessário dizer o que significam diante do caso concreto, pois o texto não “tem”
um sentido “próprio” ou “adequado”, mas uma infinidade deles é possível. Só no
final do processo de concretização a dogmática se constrange a fixar um sentido
relativamente definitivo: até a coisa julgada, e por vezes depois dela, todos os
operadores jurídicos, mesmo os magistrados, fornecem meras sugestões
concorrentes pela decisão que lhes parece adequada.
Vagueza e ambigüidade, além de outras formas de imprecisão lingüística,
estratégicas ou não, constituem-se em características centrais do discurso na
concepção retórica da linguagem, não são disfunções ou fruto da incompetência
de mau oradores ou auditórios. As inconsistências, que resultam nas antinomias
do sistema jurídico, e as incompletudes, que se mostram nas lacunas, decorrem
dessa incompatibilidade entre significantes e significados. Isso será visto mais de
perto no capítulo oitavo adiante.
O direito dogmático trabalha essas imprecisões na medida em que
distancia-se dos eventos que pretende controlar, qualificando-os, transformandoos em “conceitos normativos” com mais ou menos flexibilidade em termos de
alcance e sentido. Os significantes hermenêuticos, os textos, permanecem
aparentemente os mesmos e procuram garantir a continuidade do discurso, mas
seu significado continua a variar ao longo dos procedimentos dogmáticos.
O terceiro passo é a argumentação. Tem-se então, em primeiro lugar, o
orador e o ouvinte ou audiência. Um orador (ou “ator”) é um partícipe do discurso
que emite uma opinião fundamentada, isto é, argumentos14. Um aspecto importante
é o argumento factual, pois os fatos são apresentados na linguagem como evidências
e não como “meros” argumentos de tese, ainda que essa distinção não resista à
análise retórica, conforme mencionado acima. Um exemplo de argumento de tese
sobre a dogmática jurídica é “uma sociedade estará tanto mais apta a dogmatizar
seu direito quanto mais autopoieticamente organizada esteja”. Um exemplo de
argumento factual é “o direito brasileiro não é dogmaticamente organizado na
medida em que o número de pobres condenados é várias vezes maior do que a
proporção de pobres em liberdade”.
Mas, como dito, a análise não vê distinção essencial entre esses dois tipos
de argumentos. O fundamental é que os argumentos se reportem aos textos
inicialmente apontados e constituam um produto aparentemente coerente com as
significações hermenêuticas construídas.
14
LIAKOPOULOS, Miltos. Análise argumentativa, in: BAUER, Martin W. e GASKELL, George. Pesquisa qualitativa
com texto, imagem e som – um manual prático. Petrópolis: Vozes, 2005, p. 218-243.
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O discurso dogmático é um todo sistemático que pode ser decomposto
(analisado) em várias unidades, tais como letras, palavras e fonemas, do mesmo
modo como o discurso musical e o pictórico reúnem unidades específicas. Para a
dogmática o elemento mais importante a ser isolado e estudado são os argumentos.
Com a decisão definitiva o processo de determinar o significado das fontes
alegadas chega ao seu termo e o caso concreto é juridicamente conhecido e avaliado,
isto é, “normatizado”. Antes disso, todos os participantes do discurso, inclusive
os magistrados nas sucessivas instâncias, apenas sugerem decisões que lhes
parecem corretas e assim retroalimentam a discussão. Não se pense que “decisão
definitiva” implica que a divergência tenha sido levada a juízo, basta que a relação
jurídica esteja consolidada, como pode ser o caso de um contrato devidamente
cumprido, do qual ninguém reclamou.
Assim, enfatiza-se aqui o conflito e a lide judicial para melhor esclarecer
a ação dogmática. Mas claro que todas as situações jurídicas definidas sem a
intervenção dogmática do Estado, desde que de acordo com os cânones de seu
sistema, consideram-se devidamente concretizadas, como ocorre nos casos em
que a prestação normativa é cumprida espontaneamente e constitui um evento
juridicamente relevante sobre o qual não há conflito. Não apenas coisas julgadas,
mas também “atos jurídicos perfeitos” ou “direitos consumados” têm seus
significados garantidos pelo sistema dogmático. Por isso têm razão Müller e Häberle
ao dizer que a constituição se concretiza também ao largo dos tribunais15.
Deixa-se aqui de lado o quinto passo do procedimento dogmático, tal
como sugerido por Ballweg, a necessidade de fundamentação, por se entender
que os passos antes da decisão definitiva constituem exatamente a fundamentação
dogmática, sua resposta ao abismo axiológico e à questão da legitimidade. Separar
a fundamentação como estágio ou constrangimento à parte parece admitir a
separação entre legalidade e legitimidade afastada pelo positivismo e pela
dogmática jurídica, assim como pela atitude retórica.
O leitor poderia agora pensar que, diante de uma lide, cada parte envolvida
no discurso dogmático escolhe fontes diversas e daí as interpreta e argumenta
diferentemente, para daí sugerir cada qual uma decisão. Isso acontece muito, mas
nem sempre é assim. Para isso é ilustrativo observar os votos dos magistrados do
Supremo Tribunal Federal, por exemplo. Pode haver coincidência de algumas ou
até de todas as fontes alegadas e a divergência começar na interpretação; e pode
haver coincidência nas fontes e na interpretação, com divergência na argumentação.
E pode haver acordo quanto aos três constrangimentos, mas na fase da decisão
decisão surgir a divergência. O essencial é que haja conflito pelo menos no quarto
passo, na hora de sugerir a decisão, caso contrário não se está numa lide dogmática,
pois sem divergência não há lide.
15
MÜLLER, Friedrich. Juristische Methodik. Berlin: Duncker & Humblot, 1997. HÄBERLE, Peter. Die offene
Gesellschaft der Verfassungsinterpreten, in Verfassung als öffentlicher Prozeß. Materialien zu einer
Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft. Berlin: Duncker & Humblot, 1978, p. 155-181.
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A análise retórica da dogmática jurídica mostra que ela constrói o direito
caso a caso, vale dizer, que o direito não é previamente dado, mas também que
essa construção não é “livre”, precisa respeitar “regularidades”, “constrangimentos”
ou como se os queira denominar, métodos da retórica material e metodologias
divergentes sobre como tratá-los.
Como tem uma visão retórica do conceito, esta tese procura os significados
mais importantes com que a expressão “norma jurídica” é utilizada. A expressão
não faz parte do vocabulário comum, mas na dogmática jurídica aparece com três
sentidos que serão explorados na presente tese: norma como significante ou
expressão simbólica, a chamada fonte do direito, como quando se identificam os
conceitos de norma e lei; norma como significado ideal, unidade de um tipo de
comunicação racional que promete para controlar agora o futuro; e norma como
significado “real” (eventual), o retorno ao mundo dos eventos propiciado pela
decisão concreta efetivamente constitutiva da realidade.
O direito parte do mundo dos eventos, com o conflito, e a ele volta, com
a decisão.
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O DIREITO COMO UM PROCESSO
EMANCIPATÓRIO: A EPISTEMOLOGIA
DIALÉTICA NO BRASIL*
THE LAW AS AN EMANCIPATORY PROCESS: THE
DIALECTIC EPISTEMOLOGY IN BRAZIL
Horácio Wanderlei RODRIGUES**
Leilane Serratine GRUBBA***
SUMÁRIO: Introdução; 1 Notas introdutórias sobre a dialética: de Hegel à Marx;
2 A epistemologia dialética de Lyra Filho; 3 Conhecer o direito: entre o jurídico e
o social; Considerações finais; Referências.
RESUMO: Este artigo tem por objeto a epistemologia dialética e objetiva
investigar o que é Direito no pensamento de Lyra Filho, assim como se essa
concepção de epistemologia pode contribuir para o progresso da ciência do direito.
Este artigo centrou-se na análise do método dialético, do qual partiu Lyra Filho
para a construção de sua metodologia dialética de compreensão do direito brasileiro.
Sequencialmente, foi analisada a dialética na forma proposta por Lyra Filho. Por
fim, investigou-se o que é o direito para esse pensador, em seu método dialético,
e se essa concepção pode contribuir para o progresso da dimensão científica dessa
área do conhecimento.
ABSTRACT: This article focuses on dialectic epistemology and aims to investigate
the notion of law for Lyra Filho’s dialectic epistemology, as well as if this notion
can contribute for the advance of the Science of Law. We focused on the analysis
*
O presente trabalho foi realizado com apoio do CNPq, Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico
– Brasil, no âmbito do projeto de pesquisa “Conhecer Direito: os processos de produção do conhecimento na área do
Direito - o conhecimento jurídico produzido através da pesquisa, do ensino e das práticas profissionais”.
**
Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), com estágio de Pós-doutorado
em Filosofia na Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS. Professor Titular do Departamento de Direito
da UFSC, lecionando no Curso de Graduação e no Programa de Pós-graduação (PPGD - Mestrado e Doutorado).
Sócio fundador do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI) e da Associação
Brasileira de Ensino do Direito (ABEDi). Membro do Instituto Iberomericano de Derecho Procesal (IIDP).
Coordenador do Núcleo de Estudos Conhecer Direito (NECODI). Pesquisador do Conselho Nacional de
Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq). [email protected]
***
Doutoranda em Direito e Mestre em Direito na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Professora
Substituta do Curso de Graduação em Direito da UFSC. Pesquisadora do Núcleo de Estudos Conhecer Direito
(NECODI) e do Grupo de Estudos Direito e Literatura (LITERATO). Bolsista do Conselho Nacional de
Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq). [email protected]
Artigo submetido em 10/08/2012. Aprovado em 22/11/2012.
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of the dialectial method, because this what the thought Lyra Filho has used for the
construction of his on notion of dialectic. In the second place, we analyzed the
dialectic method for Lyra Filho. Finally, we investigate what is law for Lyra Filho,
as well as if this conception can contribute to the advance of the scientific
knowledge of Law.
PALAVRAS-CHAVE: Conhecimento Jurídico. Metodologia Jurídica. Ciência do
Direito. Dialética. Lyra Filho.
KEYWORDS: Juridical Knowledge. Juridical Metodology. Science of Law.
Dialectic. Lyra Filho.
INTRODUÇÃO
O jurista brasileiro Roberto Lyra Filho buscou na epistemologia dialética,
especialmente a dialética marxista, a possibilidade de compreender o fenômeno
jurídico – o direito –, de maneira científica e não ideológica. Com essa noção de
direito, ele buscou promover o empoderamento da sociedade brasileira.
A grande crítica de Lyra Filho se dirigiu ao monopólio Estatal na produção
do direito ou, em outras palavras, na identificação do direito à lei. No pensamento
dele, a lei é direito, mas o direito não se reduz à lei. O direito é muito mais amplo
que a lei e a engloba; ele se confunde com a própria práxis social na busca de bens
necessários para a vida digna – a Justiça social. É com essa práxis social ou com
a própria sociedade que o Direito se confunde.
A dialética de Lyra Filho implica uma visão social do direito – o direito
humanizador. Por isso, o direito de Lyra é justiça (a justiça social), que é justamente
a própria libertação alcançada por meio de um processo histórico. Nesse sentido é
que o pensador constrói uma metodologia dialética para a apreensão do direito
como um fenômeno da sociedade para a libertação e para a justiça social.
Diante desse quadro, este artigo tem por objeto a epistemologia dialética
de Lyra Filho e objetiva investigar o que é o fenômeno jurídico – o direito – em
seu pensamento, assim como se sua concepção epistemológica pode contribuir
para o progresso do conhecimento científico do direito.
Em primeiro lugar, este artigo centrou-se na análise do método dialético,
no intuito de averiguar os seus pressupostos, assim como de conhecer, em síntese,
a dialética de Hegel e, principalmente, a de Marx, da qual partiu o método dialético
de Lyra Filho para a compreensão do direito brasileiro. Por conseguinte, foi
investigada a epistemologia baseada na maneira de conhecer o mundo
fundamentada na seguinte concepção: a contraposição de dois polos de ideias
detém o condão de gerar uma nova ideia.
Sequencialmente, analisamos a dialética de Lyra Filho, que surgiu como
uma releitura da dialética marxiana aplicada ao âmbito jurídico. Esse pensador
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construiu uma metodologia dialética para a apreensão do direito como um fenômeno
da sociedade para à libertação e à justiça social. Averiguamos, por conseguinte,
que a base do pensamento deste autor, pode ser sintetizada na proposição da
dialética como método de apreensão do fenômeno jurídico em sua totalidade e
devir, e na enunciação de uma nova visão do que é direito: a positivação da liberdade
conscientizada e conquistada nas lutas sociais e formulador dos princípios maiores
da justiça social que nelas emergem.
Por fim, investigamos o que é, dialeticamente, o Direito para esse pensador,
assim como qual é a sua função. Em resumo, uma investigação do Direito enquanto
um fenômeno da sociedade para à libertação e à justiça social. A partir disso,
buscamos responder ao seguinte questionamento: se essa concepção de Direito
pode contribuir para o progresso da dimensão científica dessa área do
conhecimento.
1 NOTAS INTRODUTÓRIAS SOBRE A DIALÉTICA: DE HEGEL À MARX
A dialética é uma maneira de conhecer o mundo baseada na seguinte
concepção: a contraposição de dois polos de ideias detém o condão de gerar uma
nova ideia. Nesse sentido, a dialética é uma vertente da filosofia que tem por
objeto o conhecimento da realidade por meio de uma metodologia específica. Sob
esse ponto de vista nos é permitido falar de uma epistemologia dialética.
Originária da Grécia, ao menos para o conhecimento ocidental, a dialética
representou um novo ordenamento do demos (a democracia) contra a aristocracia.
Isso porque ela se apresentou como o início do “[...] discurso, da comunicação
imposta pela necessidade de encontrar o consenso e o acordo geral nos debates.”
(SICHIROLLO, 1973, p. 7) Daí o porquê de a cidade ser o autêntico local do
surgimento da dialética.
Ainda que a operação dialética já tivesse sido feita por Sócrates e por
outros pensadores, foi Platão quem introduziu a palavra dialética na história da
filosofia (SICHIROLLO, 1973, p. 11). Em resumo, podemos afirmar que, na
antiguidade, entre os Sofistas e Aristóteles, a dialética esgota todas as
possibilidades, presentes e futuras, pois ela foi considerada:
[...] o diálogo e a sua técnica, a arte do discurso breve, da discussão, da
persuasão; é a ciência, teoria ou teoresi em sentido grego, isto é, a visão
do inteligível, mas é também o caminho, o tirocínio que conduz à ciência;
o instrumento (mas só em Aristóteles) que permite chegar aos princípios
das ciências e, eventualmente, discuti-los; a ciência-não-ciência sem um
objecto seu, uma arte, uma técnica, em sentido grego, que põe o homem
nas condições de poder falar de tudo, um tipo de educação, como se
exprimia Aristóteles, que faz do homem comum um homem culto e do
cientista, um especialista (isto é, em sentido aristotélico, do professor
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que ensina) uma pessoa capaz de falar com os outros, com os não
especialistas. Podemos fazer a mesma observação, ainda que nos
exprimamos com uma terminologia moderna, estranha e desconhecida
dos gregos. Entre os Sofistas e Aristóteles a dialéctica esgota ou – se
quisermos ser mais prudentes – faz uma experiência irrepetível ou repetida
só com o acréscimo de algum corolário, mesmo importante, das suas duas
grandes possibilidades, de duas configurações suas, de que não mais de
libertou: dialéctica objetiva, isto é, grosso modo, a dialéctica do diálogo
como expressão ou efeito das contradições da realidade, em suma, a
dialética onológica, e dialéctica subjectiva, digamos assim (ainda aqui
grosso modo), a dialética lógica, em sentido aristotélico, onde lógico
significa abstracto, ou melhor, vazio, isto é, sem um conteúdo determinado,
a dialéctica do diálogo, em resumo, ou o diálogo como dialéctica para
mostrar como um discurso ou uma argumentação débil pode tornar-se
forte, ou seja, pode convencer o interlocutor Deste ponto de vista,
Protágoras e Sócrates defendem teses diversas ou, pelo menos, muito
distantes entre si. (SICHIROLLO, 1973, p. 85-86)
Da antiguidade grega à modernidade ocidental, a palavra dialética
comportou inúmeros significados distintos. No que tange à própria modernidade,
em que pese sob a mesma nomenclatura, existem diversas metodologias dialéticas,
as quais nem sempre se comunicam. O que é comum, ao menos na modernidade,
é a busca de elementos conflitantes da realidade para a explicação de um terceiro
elemento, decorrente do conflito.
Na realidade, podemos afirmar que a dialética, em suas variadas vertentes1,
a exemplo da hegeliana e da marxista, se configura num sistema dual. A dial-ética
ou duas-éticas é a ética de duas vias, do diálogo ou de dois polos. O primeiro polo
é a tese, que é uma afirmação ou um dado da realidade. O segundo, a antítese, que
é o complemento da tese – o seu oposto. Do confronto gerado entre a tese e a
antítese é que, de maneira sintética, surge um novo elemento e/ou uma nova situação
que comporta a síntese. A síntese, por sua vez, se configurará numa nova tese, vez
que a dialética não comporta fim. Daí porque essa nova tese (a síntese) será
contraposta a uma nova antítese, gerando uma nova síntese, e assim por diante,
pois tudo pertence a um processo de constante devir.
Nesse sentido, também podemos afirmar que a dialética se apresenta como
o início do esquema triádico, quer dizer, o método dialético possui três elementos
base: a tese, a antítese e a síntese.
Conforme Sant’anna (2008, p. 21), foi Engels, em seu livro Anti-Düring
(1978), que sistematizou a dialética da seguinte maneira:
1
Apesar de sua importância, neste artigo, não iremos abordar a dialética kantiana.
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1) Da passagem da quantidade à qualidade e da qualidade à quantidade:
tudo muda, seja na natureza ou na cultura humana, mas em ritmos
quantitativamente diferentes, embora o ritmo possa ser eventualmente
acelerado e o movimento de transformação possa dar saltos qualitativos.
2) Da interpretação dos contrários: os opostos se atraem e se
complementam mutuamente. A cosmovisão (seja materialista ou idealista)
é uma cosmovisão sistêmica baseada na contradição/conexão dos
contrários ou na unidade e luta dos contrários.
3) Da negação da negação: o movimento de contradição de duas
engrenagens existe para garantir o movimento de transformação. O mais
importante, então, não é a contradições pela contradição, mas a
transformação gerada pelo movimento. A tese representa a afirmação, e a
antítese sua negação. No processo de negação da afirmação também a
negação deve ser negada. Da negação da negação é que surge a síntese.
Ou seja, a superação dialética do conflito em prol da construção de uma
nova realidade.
Emerge como exemplo desse modelo, o pensamento de Hegel. Para esse
pensador, segundo Chauí (2009, p. 80), os conflitos filosóficos são a história da
própria razão, assim:
[a própria razão], a qual afirma uma tese (por exemplo, a tese inatista),
nega essa tese (por exemplo, a tese empirista nega a inatista) e chega a
uma terceira posição que nega as das anteriores (por exemplo, a posição
kantiana). Mas essa terceira tese, ao ser afirmada, torna-se uma primeira
tese que será negada por uma outra (por exemplo, a Filosofia do chamado
Romantismo alemão, que negou a Filosofia kantiana) até que uma terceira
tese (no caso a Filosofia de Hegel) negue as duas anteriores numa verdade
superior que as engloba e as compreende. Esse movimento da razão,
explica Hegel, tem a peculiaridade de nunca destruir inteiramente o que
ela afirmou antes, mas incorpora o caminho percorrido numa verdade
superior. O caminho é feito de verdades parciais que vão sendo reunidas
até que se chegue a uma verdade totalizadora que as engloba. Eia por que
Hegel afirma que a história da razão ou a história da Filosofia é a memória
dos caminhos percorridos, que foram conservados naquilo que tinham de
verdadeiro.
O idealismo histórico de Hegel (2000) faz o mundo obedecer a um processo
autogerado que coincide com o desenvolvimento da dialética espiritual. Isso quer
dizer que, em última instância, o real coincide com o racional. Trata-se, por
conseguinte, de uma filosofia dialética que desce do céu para a terra.
Filosófica e politicamente, Hegel foi influenciado pela tradição racionalista
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ocidental, que tem fundamento no pensamento de Descartes, ou seja, a ideia de
que um objeto do conhecimento pode ser conhecido pelo humano na medida em
que foi produzido por ele próprio. Além disso, estabelece a universalidade abstrata
desse conhecimento. O idealista Hegel percebeu que a universalidade essencial
não poderia partir de qualquer base empírica, pois não era um fato. Deveria, pelo
contrário, ser concebida por meio de uma razão humana autônoma. Daí porque
podemos falar de um projeto hegeliano do homem total, que deveria se realizar
em todas as dimensões da vida humana.
Em sua obra Princípios da Filosofia do Direito, Hegel (1997) buscou
compreender aquilo que é – a razão. Para ele, a filosofia é aquilo que se produz no
mundo do espírito. Ao buscar a reconciliação entre a filosofia e a realidade, Hegel
transpôs a problemática da experiência para o plano do pensamento abstrato e
conceitual. Assim, quanto mais abstraído da realidade, mais verdadeiro e real pode
ser considerado o conhecimento. Isso porque o mundo dos fatos, para ele, não se
configura como racional. Para ser racional, deve ser abstraído pela razão. Hegel
chama essa ideia de dialética: duas éticas, na qual existe um sistema que inclui um
polo negativo e um polo positivo do objeto, e que vise reproduzir o processo
mediante o qual o objeto se torna falso e, em seguida, volta a ser verdadeiro.
Assim, o racional é real e o que é real é racional: existe uma identidade
entre razão e realidade. Além disso, o mundo abriga a co-pertinência entre ser e
nada. Isso significa que, o que é só é (pode ser) na medida em que do seu ser,
surge o que não é, mas que venha a ser, e o que é e passa a não ser. Em suma,
existe um caráter processual da realidade.
Hegelianamente, a dialética é uma teoria que afirma que algo, tal como o
pensamento humano, pode se desenvolver mediante três fases: a tese, a antítese e
síntese. Sobre isso, Popper expõe:
Em primeiro lugar existe uma idéia, teoria ou movimento, que se pode
denominar tese. Esta tese muitas vezes suscitará oposição, porque, como
a maioria das coisas deste mundo, terá um valor apenas restrito e
apresentará pontos fracos. A oposição, ou o movimento contrário, será
denominada antítese, pois se dirige contra a primeira afirmação, a tese. O
conflito entre a tese e antítese durará até se conseguir encontrar uma
solução que, em certo sentido, decorra da tese e da antítese, precisamente
em razão do reconhecimento das suas desvantagens devido à tentativa de
preservar os valores positivos de ambas e de evitar as deficiências. Esta
solução – a terceira fase, portanto – será designada como síntese. Porém,
logo que se alcançou esta síntese, ela pode por sua vez tornar-se o primeiro
passa de um novo processo dialético ternário, o que acontecerá quando a
síntese alcançada se revelar unilateral ou então insatisfatória. Pois neste
caso suscitará de novo uma posição, o que significará que a síntese passará
agora a ser designada como uma nova tese, que suscitará uma nova antítese.
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Assim o processo dialético ternário prosseguirá a um nível mais elevado
e poderá existir um terceiro nível após ter-se realizado uma segunda
antítese. (POPPER, 1981, p. 27)
Segundo Sichirollo (1973, p. 155) podemos afirmar, sem violentar o
pensamento de Hegel, que ele considera a dialética um dos momentos da logicidade
– o movimento do pensamento, que reflete o movimento da realidade ao tomar
consciência dela. Assim, num sentido hegeliano, a dialética é:
“a autêntica natureza das coisas e do finito em geral”, uma “resolução
imanente, na qual a unilateralidade e a limitação das determinações
intelectuais se exprimem como o que ela é, ou seja, como a sua negação”
- e não esqueçamos que por determinações intelectuais Hegel entende
coisas, conceitos ou factos isoladamente considerados, isto é, abstractos.
[...] Hegel fala da ciência, mas devemos recordar, como já sublinhámos, a
ligação entre a realidade e a compreensão da realidade, que é o princípio
fundamental da filosofia hegeliana. Nós falamos da realidade porque há
uma realidade e porque podemos compreendê-la, e podemos compreendêla apenas através do pensamento e dos conceitos. Sem este princípio não
há, para Hegel, nem realidade, nem conceitos, nem linguagem.
(SICHIROLLO, 1973, p. 156)
Pois bem, o que devemos considerar é que a dialética de Hegel reduz a
tese e antítese a meros componentes da síntese. Segundo Popper, é certo que o
processo ternário dialético descreveu passos bem determinados na história
intelectual, principalmente no que concerne à evolução de certas teorias ou
movimentos sociais baseados em ideias ou teorias. Contudo, ele salienta que
“[temos] de lidar cuidadosamente com um grande número de metáforas que são
usadas pelos dialéticos e muitas vezes tomadas muito a sério. É exemplo disso a
expressão dialética de que a tese ‘cria’ a sua antítese” (POPPER, 1981, p. 29). É
somente a atitude crítica que pode criar a antítese.
Da mesma forma, Popper salienta que “[...] nos devemos acautelar com a
opinião de que é do conflito, da ‘luta’ entre tese e antítese que resulta a síntese. É
um conflito do pensamento; e é o pensamento, a procura, que cria, as novas ideias”
(POPPER, 1981, p. 29). Mais do que isso, Popper aponta para a gravidade do
equívoco ocasionado pela ausência de claridade com que os dialéticos se referem
a contradições:
[Os dialéticos] afirmam com absoluta exatidão que as contradições são
da maior importância na história da filosofia – tão importantes quanto a
crítica. Pois a crítica consiste em apresentar sempre uma contradição: ou
uma contradição dentro da teoria criticada, ou uma contradição entre esta
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teoria e uma outra que, por qualquer motivo, queremos aceitar, ou uma
contradição entre a teoria e determinados fatos – ou, mais precisamente,
entre uma teoria e determinadas afirmações de fatos. A crítica nunca pode
fazer mais do que descobrir qualquer destas contradições ou simplesmente
refutar a teoria (isto é, a crítica só pode ser a exposição da síntese). Porém,
num sentido muito importante, a crítica constitui a verdadeira força motriz
do desenvolvimento intelectual. Sem contradição, sem crítica, não existiria
nenhum motivo razoável para modificarmos as nossas teorias: não haveria
progresso intelectual. (POPPER, 1981, p. 29)
Os dialéticos entendem que a síntese surge da contradição entre tese e
antítese. Em virtude disso, percebem que a contradição é proveitosa e gera o
processo de pensamento. Isso significa, para Popper (1981, p. 29-30), um ataque
contra a proposição da contradição, que é a lei da contradição impossível da
lógica tradicional. Segundo essa lei, de duas afirmações que se contradizem nunca
podem ambas ser verdadeiras, sendo que uma afirmação que consiste numa
conjunção de duas afirmações contraditórias deve ser rejeitada como falsa, assim
como eliminada por motivos puramente lógicos.
De maneira oposta, Cirne-Lima (2005, p. 101) critica essa ideia
popperiana. Para esse autor, não existe contradição na dialética, visto que a tese é
entendida como o dito e a antítese como o contradito. Assim, um é verdadeiro e o
outro é falso: não são ambos verdadeiros. Mais do que isso, existe um sujeito
lógico na dialética, que é o absoluto, Deus, o todo, todas as coisas (CIRNE-LIMA,
2005, p. 107). Diante disso, esse autor afirma que existe uma diferença entre
contradição e contrariedade.
Os dialéticos, segundo ele, falam de contradição, “[...] mas querem dizer
contraditoriedade. Falam de contraditórios, mas querem dizer contrários. Os
Dialéticos estão dizendo bobagem? Sim e não” (CIRNE-LIMA, 2005, p. 107). O
grande problema, segundo esse pensador, reside no fato de que os Dialéticos
normalmente não empregam um sujeito lógico expresso na sintaxe usada. Por
isso, o quantificador também fica oculto, e então, nem mesmo os Dialéticos estão
bem seguros, “[...] quando falam de dois pólos opostos, se estes são Contrários ou
são Contraditórios.” (CIRNE-LIMA, 2005, p. 114)
Para Cirne-Lima (2005, p. 114), os dialéticos não querem dizer
contradição, mas sim contraditoriedade, muito embora o jogo dos opostos seja
um jogo dos contrários e não da contraditoriedade. Daí porque, o argumento desse
pensador, para dizer que os dialéticos não negam o princípio da nãocontraditoriedade, é que não se pode argumentar a racionalidade da argumentação.
Ainda que Cirne-Lima (2005, p. 115) tenha afirmado que a dialética é
contraditoriedade, ele afirma que o jogo dos opostos quer dizer que a tese e a
antítese são falsas e, por isso mesmo, elas conduzem à síntese. Posteriormente, ao
invés de se referir à tese e a antítese como contrários, mas não contraditórios, esse
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pensador afirma “A soma de dois conceitos contraditórios [...] abrange a totalidade
das coisas existentes e possíveis do futuro [...]” (CIRNE-LIMA, 2005, p. 119).
Daí que o próprio argumento desse autor é contraditório.
Além disso, para salvar seu argumento Cirne-Lima (2005, p. 135) ainda
afirma que o Princípio da Coerência – o princípio da não-contradição – indica que
a contradição deve ser evitada, mas não diz que ela é impossível ou que não deve
existir. Daí que as contradições que, de fato, existem, devem ser superadas.
Fica o questionamento: se tanto a tese quanto a antítese são falsas e
conduzem à síntese, que se configura numa nova falsa tese, onde resta a tentativa
de aproximação da verdade testa teoria científica? Como, então, pretende ela
conhecer todos os fenômenos, quando, na realidade, se baseia somente em
postulados falsos?
De fato, como se percebe no próprio pensamento de Cirne-Lima, ainda
que ele afirme o oposto, a contradição entre a tese e a antítese são fundamentos da
dialética. Daí que Popper (1981, p. 29) afirmou que os dialéticos creem na
contradição como o progresso sob a forma de síntese. Assim, concluem eles, de
maneira equivocada, “[...] que não subsiste necessidade alguma de evitar essas
proveitosas contradições. E até afirmam que não se devem evitar contradições,
pois elas existem em toda a parte.” (POPPER, 1981, p. 29)
Segundo Popper, quando os dialéticos creem na proficuidade das
contradições, entendendo-as como o objetivo dessa lei lógica tradicional, eles afirmam
que a dialética conduz a uma lógica, a lógica dialética. Com isso, a dialética – teoria
da história – se torna uma teoria lógica e geral do universo. Para Popper, a
consideração lógica da dialética é equivocada, vez que a evolução da dialética decorre
de uma resolução, que é a não aceitação da contradição entre a tese e a antítese. A
Ciência não pode aceitar contradições. Até porque, “[...] se acaso se admitirem duas
afirmações que se contradigam uma à outra, então tem de se admitir toda e qualquer
afirmação – pois de suas afirmações contraditória se pode logicamente deduzir
qualquer uma afirmação válida.” (POPPER, 1981, p. 30)
Quer dizer, popperianamente, devemos compreender que uma teoria que
“[...] a qualquer informação que comunica, apresenta a negação dessa informação,
não nos pode realmente transmitir nenhuma informação. Por conseguinte, uma teoria
que contenha uma contradição é completamente inútil”. (POPPER, 1981, p. 33)
A dialética não pode ser considerada em relação com a lógica, visto que
esta deve ser entendida como a teoria da dedução, ao contrário da dialética, que
não mantém relação com a dedução. Dessa forma Popper resume sua ideia:
Então vamos resumir: o que a dialética é – dialética no sentido que podemos
atribuir uma importância nítida ao processo dialético ternário – pode
descrever-se assim: a dialética ou mais precisamente, a teoria dialética
ternária, diz que determinadas evoluções ou determinados decursos da
história se realizam de uma forma típica. Por isso mesmo ela é uma teoria
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empírico-descritiva [...] a dialética não tem uma relação íntima especial
com a lógica dedutiva. Um dos perigos da dialética consiste na sua
ambiguidade. Essa ambiguidade facilita por demais não só a imposição
de todos os tipos de desenvolvimento, mas também a sua interpretação
dialética de diversas coisas físicas. (POPPER, 1981, p. 36)
Ou seja, segundo a perspectiva popperiana, a dialética é utilizada para a
explicação de toda e qualquer ideia, redundando em ambiguidades e num mero
jogo de palavras.
Aliás, a metodologia dialética de caráter idealista2 foi objeto da grande
crítica de Marx a Hegel. Faltou, segundo Marx, a materialidade do mundo, isto é,
a dialética deve ser materialista e historicista. Nesse sentido, a cosmovisão3
materialista de Marx opõe-se à idealista de Hegel.
O princípio de identidade de razão e realidade de Hegel, segundo Popper,
é caracterizado como idealismo absoluto em virtude de que afirma a identidade da
realidade à sua essência. Marx inverteu a filosofia dialética, tornando-a uma espécie
de materialismo. Tal como Marx, os defensores desse materialismo argumentam
que a realidade, em sua essência, é material ou física, e com afirmação de que ela
se identifica à razão ou ao espírito implica-se que ambos “[...] são igualmente
fenômenos materiais ou físicos – ou, para ser menos radical, que, no caso do
espírito se revelar, por qualquer forma, diverso da realidade material, esta diferença
não pode ter grande importância” (POPPER, 1981, 44).
Ora, segundo Sant’anna (2008, p. 12-13), foi a partir da dialética hegeliana,
“[...] o determinismo de Demócrito desde a liberdade da consciência humana
presente no epicurismo, para comprovar que o ser humano não é definitivamente
refém da natureza, mas, ao contrário, pode transformá-la a seu favor”. Contudo,
tendo abandonado a prioridade dos estudos sobre o sistema filosófico de Hegel,
ao assumir o ateísmo, Marx não abandonou a dialética, mas acrescentou-lhe a
noção materialista-antropológica 4 de Ludwig Feuerbach, que inclusive lhe
2
Na visão de Marx e Engels (2008, p. 36) a filosofia idealista se caracteriza pela noção de um mundo dominado pelas
ideias, nas quais os conceitos são princípios determinantes. Hegel, nesse sentido, tornou pleno o idealismo positivo, pois
em seu pensamento o mundo material tornou-se um mundo de ideias, assim como a história tornou-se uma história de
ideias.
3
Cosmovisão é uma categoria que opera a junção entre a noção de cosmos, que é o universo, e a de visão, que é justamente
a maneira de conhecer a realidade. (GREGORI, 1988, p. 18)
4
Ainda que Marx e Engels tenham adotado uma postura materialista, em muito ela se distanciou do materialismo de
Feuerbach. Isso porque, segundo Marx e Engels (2008, p. 76), uma vez que “[...] Feuerbach é materialista, não aparece
nele a história, e quando toma a história em consideração, deixa de ser materialista. O materialismo e a história aparecem
nele de formas separados completamente, o que se explica pelo que já dissemos até aqui. A história não é outra coisa
senão a sucessão das diferentes gerações, em que cada uma delas explora os materiais, os capitais e as forças de produção
a ela transmitidas pelas gerações que antecederam [...]”. Além disso, para esses autores, Feuerbach parou no meio do
caminho, ou seja, embaixo era materialista, mas em cima era idealista. Um pensamento que não “[...] liquidou criticamente
com Hegel, mas limitou-se a pô-lo simplesmente de lado, como coisa inútil: enquanto, em confronto com a riqueza
enciclopédica do sistema hegeliano, ele nada soube trazer de positivo, a não ser uma balofa religião do amor e uma moral
pobre e impotente.” (MARX; ENGELS, 2008, p. 121-122)
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possibilitou a crítica ao idealismo hegeliano5.
Com isso, Marx pode oferecer sua cosmovisão dialética-materialista da
história6. O materialismo desse pensamento reside justamente na noção de que a
dialética se constrói a partir da materialidade da história, quer dizer:
Os pressupostos dos quais partimos não são arbitrários nem dogmas. São
bases reais das quais não é possível abstração a não ser na imaginação.
Esses pressupostos são os indivíduos reais, sua ação e suas condições
materiais de vida, tanto aquelas que eles já encontraram elaboradas quanto
aquelas que são o resultado de sua própria ação. Esses pressupostos são,
pois, verificáveis empiricamente (MARX; ENGELS, 2008, p. 44).
Assim, diferentemente da filosofia alemã, de característica hegeliana, que
“[...] desce do céu para terra, aqui se ascende da terra ao céu” (MARX; ENGELS,
2008, p. 51). Isso, em razão de que a base sobre a qual se constrói a filosofia não
é a ideia, mas a realidade da vida humana em sociedade. Por conseguinte, não se
trata de explicar a práxis a partir da ideia, mas de “[...] explicar as formações
ideológicas a partir da práxis material” (MARX; ENGELS, 2008, p. 65). A dialética
marxista é um método7 para a análise da realidade, que parte do concreto para
ascender ao abstrato (o processo de abstração), que é a síntese entre os elementos
conflitantes – a tese e a antítese.
Mais do que isso, um método que tenta colocar a filosofia sobre seus
próprios pés: a dialética de Marx é a dialética da “[...] luta do homem com as
condições externas de sua existência, criadas pelo próprio homem, mas que lhe
aparecem como entidades independentes” (SICHIROLLO, 1973, p. 169). Quer
dizer, ela visa ao empoderamento: o homem alienado deve libertar-se da alienação,
transformando a realidade da história. A dialética da “[...] história manifesta-se
assim, como luta de classes, que não tem interesses particulares a defender, suprimir
o sistema de classes e restituir o homem a si próprio num mundo humanizado.”
(SICHIROLLO, 1973, p. 169)
5
Conforme Marx e Engels (2008, p. 37), o processo de decomposição do sistema hegeliano se iniciou com Strauss.
Em síntese, segundo Sant’anna (2008, p. 29-30), a cosmovisão dialética-materialista de Marx e Engels pode ser entendida
da seguinte maneira: “A cosmogonia é de que o cosmo é matéria eterna em movimento. Que a dinâmica das potencialidades
evolutivas oscila do quantitativo para o qualitativo e vice-versa. Que não pode haver uma ontologia do ser que não o situe
no tempo e no espaço concreto. Que a ontogênese humana é ‘atividade sensível’ em metabolismo com a natureza e em
reciprocidade social. Que a filogênese é substituída pela consciência de classe a que se pertença. Que a gnosiologia deve
constituir-se a partir da práxis e não por ideologias desconectadas da realidade. Que a dinâmica de grupo ocorre a partir
da luta de classes. Que o trabalho na dinâmica ergonômica e nominal é eixo da história das sociedades de todos os
tempos, mas que em uma nova sociedade sem classes seja também o gerador dos satisfatores plenos das necessidades
humanas. Que os anseios de uma vida social plena de realizações é possível aqui na Terra [...]”. Conforme veremos mais
adiante, foi justamente essa dialética materialista que influenciou o pensamento do jurista brasileiro filho para a formulação
de sua metodologia dialética para conhecer o Direito.
7
Sichirollo (1973, p. 164-165) afirmou que o que “[...] distingue Marx e aqueles que de Marx procedem, inclusive
Engels, é a concepção da dialética como método. [...] O método é, ou pelo menos anuncia-se como, o do movimento dos
aposto e como método da relação ou contraposição de elementos que actuam entre si”.
6
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O marxismo, no entender de Chauí (2009, p. 230), trouxe como grande
contribuição para o conhecimento da realidade – portanto à sociologia, à história,
etc. – a interpretação dos fenômenos humanos como expressão e resultado “[...]
de contradições sociais, de lutas e conflitos sociopolíticos determinados pelas
relações econômicas baseadas na exploração do trabalho da maioria pela minoria
de uma sociedade”.
Por conseguinte, cada momento da história produziu uma razão (uma tese
sobre si), que foi contraposta sequencialmente por uma antítese, que é justamente
uma tese contrária, ou seja, uma tese que explica o momento seguinte da história.
Contudo, segundo Chauí (2009, p. 80), a razão não pode se limitar às teses e
antíteses, mas deve ultrapassá-las numa síntese que una o que é antagônico e que
mostre o resultado gerado pela luta entre os opostos.
Nesse sentido é que o marxiano Michel Miaille afirmou a necessidade da
investigação dialética, inclusive no âmbito universitário, no intuito de possibilitar
uma análise complexa do mundo, ou seja, a dimensão social e materialista na qual
o Direito está inserido. Segundo esse pensador:
Com efeito, no conjunto bastante homogéneo dos professores que
apresentam uma introdução ao direito, não deixam de encontrar-se tomadas
de posição, juízos, em suma, críticas. Estas dizem respeito ou às opiniões
de um autor – critica-se esta ou aquela explicação – ou às disposições das
regras de direito – critica-se esta lei, aquela decisão judicial, aqueloutro
decreto. O liberalismo universitário favorece uma situação destas: se as
críticas são possíveis, o espírito crítico está salvo, garantia da liberdade
de pensamento. E, no entanto, o conjunto do edifício não é verdadeiramente
posto em questão; embora possamos distinguir diferentes correntes
filosóficas e políticas nas cadeiras e nos manuais que tratam da introdução
ao direito, estas surgem como variantes de uma melodia única: a filosofia
idealista dos países ocidentais, industrializados.
[...] o pensamento crítica é mais do que o pensamento abstracto: é preciso
“acrescentar-se” a dialéctica. Que quer isto dizer? O pensamento dialéctico
parte da experiência de que o mundo é complexo: o real não mantém as
condições da sua existência senão numa luta, quer ela seja consciente
quer inconsciente. A realidade que me surge num dado momento não é,
pois, senão um momento, uma fase da sua realização: está é, de facto, um
processo constante (MIAILLE, 1979, p. 17-18).
Dessa forma, o pensamento dialético, especialmente a dialética de origem
marxiana, na visão de Miaille (1979, p. 18), é justamente o pensamento que
possibilita a compreensão da existência da contraditoriedade. Ele encara os
fenômenos não por meio de um conhecimento parcelado ou unilateral, mas a partir
da totalidade de suas existências, isto é, “[...] tanto naquilo que o produziu como
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no seu futuro. Este pensamento pode, pois, fazer “aparecer” o que a realidade
presente me esconde actualmente e que, no entanto, é igualmente importante”.
Por consequência, a dialética é um pensamento crítico na medida em que
satisfaz o seu postulado básico. Quer dizer, todo o pensamento que suscita o que
não é visível para explicar o visível, se “[...] recusa a crer e a dizer que a realidade
se limita ao visível” (MIAILLE, 1979, p. 18), merece o qualificativo crítico. Em
suma, o pensamento crítico é o conhecimento do constante movimento da realidade,
ou seja, de que todo o objeto de conhecimento deve ser apreendido e analisado em
seu próprio movimento interno, além de não poder ser reduzido em apenas uma
de suas manifestações, assim:
[...] Vê-se que o campo se abre assim à análise a partir das suas fases. Vêse que o campo se abre assim à análise a partir do momento em que ela
tome este caminho. E, especialmente, nas ciências que se propõe fazer o
estudo dos homens que vivem em sociedade. Com efeito, o pensamento
crítico torna-se então a lógica de uma teoria científica. Diversamente das
teorias científicas habituais que se reduzem a uma técnica de investigação
das coisas – aplicar a inteligência ao melhor recenseamento possível dos
fenómenos – a teoria crítica nas ciências sociais traz uma reflexão de um
género completamente diferente: ela reflecte, ao mesmo tempo, sobre as
condições da sua existência, sobre a sua situação no seio da vida social.
Funciona, pois, não só por si mesma, mas definindo as suas relações com
o contexto em que surge (MIAILLE, 1979, p. 18-19).
A explicação disso reside no fato de que um conhecimento crítico não
pode se limitar em descrever um fenômeno da sociedade, mas deve também
investigar seus fundamentos (o seu passado) e o seu futuro. Trata-se de uma análise
de todas as dimensões do fenômeno, inserido na sociedade (no marco social) que
lhe possibilitou surgimento. Somente dessa forma é que a crítica permite não apenas
uma análise, mas a emancipação social (MIAILLE, 1979, p. 19).
Em síntese, Miaille (1979, p. 63) retoma o pensamento de Marx e afirma
que não basta sabermos que o direito está vinculado à existência de uma sociedade.
É necessário, cientificamente, investigarmos qual o tipo de direito que produz um
tipo específico de sociedade, em razão de que a ela corresponde. A partir dessa
constatação, averiguaremos como o brasileiro Lyra Filho reinterpretou a dialética
de Marx para transpô-la para o âmbito do Direito e da sociedade brasileira.
2 A EPISTEMOLOGIA DIALÉTICA DE LYRA FILHO
O jurista brasileiro Roberto Lyra Filho8 entende que as questões jurídicas
8
Antônio Carlos Wolkmer (1991, p. 121) destaca que, em termos de penetração e repercussão, indiscutivelmente
Lyra Filho é a principal expressão intelectual de todo o pensamento crítico-dialético no Brasil e classifica seu
pensamento como humanismo dialético de raiz neo-hegeliano-marxista.
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não podem ser colocadas e/ou resolvidas sem a consciência de que estão ligadas à
percepção da correta visão do direito. Para ele o direito “[...] admite várias
abordagens e o erro está em imaginar que o discurso, feito sobre uma delas, abrange
o fenômeno em sua totalidade” (LYRA FILHO, 1980, p. 8). Diante disso:
O ponto em foco é que o significante – direito – representa um
entrocamento de significados, que designam a realidade complexa,
dialética e global do fenômeno jurídico. [...] Não basta reconhecer que
vários aspectos do Direito existem; é preciso vê-los, no seu entrosamento,
sendo esta a única maneira de identificar e esclarecer cada um deles, em
especial.
É preciso, portanto, manter em vista o direito em devir e sob todas as suas
formas. (LYRA FILHO, 1980, p. 8-9)
Para conhecer o direito, Lyra Filho (1980, p. 14) propõe uma epistemologia
dialética. Para ele, somente esse modelo metodológico permite uma abordagem
do direito que esquematize os pontos de integração do fenômeno jurídico na vida
social e que verifique como transparecem os ângulos de entrosamento dos diferentes
aspectos. Com isso, o pensador efetua uma releitura da dialética de Marx, que é a
dialética materialista e histórica. No afã de compreendermos o que é o direito,
importa a noção da dialética, mas devemos considerar a realidade material e história
do ser humano, que é o local e o tempo no qual ele está contextualmente inserido.
Nesse sentido, a metodologia e/ou modelo dialético de abordagem do
fenômeno do direito deve ser aberta e com a constante preocupação de vislumbrar
os fatos numa perspectiva de devir, que é a transformação constante (da sociedade
e do direito) e a totalidade, que se apresenta como a ligação de todas as dimensões
e segmentos da realidade humana, em razão de um conjunto (LYRA FILHO, 1980,
p. 14). Sob a dimensão da realidade social, existe não apenas um pluralismo jurídico,
mas igualmente uma dialética social do direito.
No pensamento de Lyra Filho (1981a, p. 29), a abordagem dialética não é
conclusiva, mas um estilo de pensamento que, para abordar a realidade, não busca
suprimir as contradições. Ela é uma metodologia que absorve e reorganiza as
contradições em sínteses. E estas são, ao mesmo tempo, parte integrante e elementos
fundidos e transfigurados.
Aliás, Lyra Filho vê a dialética como um método que tem na totalidade e
no devir as suas mais importantes categorias. A sociedade é um sistema (uma
totalidade dialética) em que tudo está interrelacionado.
Apresentando-se como uma releitura de Marx, o método dialético por ele
empregado busca apreender o objeto do conhecimento em todos os momentos das
várias contradições existentes, tanto ao nível da infraestrutura como da
superestrutura – ambas a nível nacional e internacional – em seu devir histórico,
em sua transformação constante. (RODRIGUES, 1987, p. 157-158)
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Nessa relação dialética de contradições, segundo Rodrigues (1987, p. 158),
Lyra Filho não vê a infraestrutura como determinante, pois em parte, ela também
é condicionada pela superestrutura, mas como condicionante. Há nesta concepção
de dialética certa influência da Escola de Frankfurt, além das influências hegeliana
e marxista.
Diante disso, Lyra Filho defende a necessária destruição da visão
positivista da ciência que, através do método lógico-formal da dogmática, se coloca
numa posição de neutralidade e objetividade no ato de conhecimento do objeto de
estudo. Segundo ele, atualmente já sabemos que inexiste a verdade científica como
coisa absoluta e pura e que “[...] a ciência moderna já mostrou que não se
‘interpreta’, primeiro, para, depois, criticar, pois o elemento crítico, tanto quanto
o conformista, já estão presentes na interpretação” (LYRA FILHO, 1984a, p. 34).
Em outras palavras:
Ideologia lá, ciência cá é um tipo de maniqueísmo que sacrifica a dialética
e empobrece a ciência, pois esta nunca deixa de portar certas contradições
ideológicas, tal como a ideologia não deixa de transmitir certas verdades
deformadas. [...] Não existe ciência acabada e perfeita (LYRA FILHO,
1984b, p. 24-5).
Mais ainda, Lyra Filho (1981b, p. 28) afirma que, enquanto predominar,
na Ciência do Direito, a doutrina do positivismo, e enquanto os advogados
perceberem-se como fiéis cumpridores da lei, assim como enquanto o ensino
jurídico for uma mera navegação de “[...] de cabotagem ao longo dos códigos,
estaremos paralisando, amesquinhando, reduzindo o Direito e o Jurista às funções
subalternas de arquivo e moço de recados dos interesses classísticos e do
voluntarismo estatal”. (LYRA FILHO, 1981b, p. 28)
Para Raymundo Faoro (1982, p. 31), “[...] no cerne do estudo de Lyra
Filho está a denúncia do direito natural e do positivismo que comandam as
preferências teóricas nos dois últimos séculos”. Por sua vez, Marilena Chauí (1982,
p. 21) afirma que “Roberto Lyra Filho trabalha no sentido de superar uma antinomia
paralisante: a oposição abstrata entre o positivismo jurídico e o idealismo
jusnaturalista”. O que ele faz é o “[...] resgate da dignidade política do Direito”
(CHAUÍ, 1982, p. 22).
Num esquema global, a visão dialética do fenômeno jurídico, de acordo
com Lyra Filho, pode ser exposta através de um esquema. Este possui os algarismos
romanos de I a IX, que assinalam os pontos nos quais, para o autor, surge o aspecto
jurídico. Entende ele que, neste esquema, aparecerão todos os ângulos do direito
e não somente este ou aquele ângulo privilegiado pelo preconceito duma ou de
outra corrente e especialidade.
Salienta o pensador, ademais, que muitos autores tomam ora um ora outro
daqueles pontos como base e assim, produzem definições diversas e inconciliáveis,
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pois lhes falta a abordagem global. Por isso não conseguem deduzir a essência do
direito, enquanto parte da dialética social. O esquema apresentado por Lyra Filho
(1982, p. 99) é o seguinte:
9
I.
existe uma importância das instituições internacionais, pois o direito
não está limitado ao “[...] aspecto interno do processo histórico. Ele
tem raiz internacional, pois é nesta perspectiva que se definem os
padrões de atualização jurídica, segundo os critérios mais avançados”
(LYRA FILHO, 1982, p.100);
II. aparece a expressão jurídica paralela, oriunda da dialética estabelecida
pelos povos oprimidos e espoliados, já que o direito entre as nações
luta para não ficar preso ao sistema de forças dominantes;
III. IV. o direito situa a divisão de classes inaugurada no momento em
que cada sociedade estabelece o seu modo de produção. Lyra Filho
9
LYRA FILHO. O que é Direito. p. 99.
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entende que, com essa cisão inaugura-se também uma dialética
jurídica. Além da questão classista, está colocada conjuntamente,
neste ponto, a questão da opressão de grupos, cujos direitos humanos
são postergados por toda espécie de normas;
V. o direito apresenta a organização social, que padroniza o conjunto
de instituições dominantes e adquire perfil jurídico na medida em
que apresenta um arranjo legítimo ou ilegítimo da estrutura vigente;
VI. existe um controle social global: o Estado e suas normas. Sobre ele
diz Lyra Filho (1982, p. 105-106):
O ponto VI, na sua teia de normas em ação, é o único focalizado pelo
positivismo, como se ali estivesse todo o Direito [...]. Mas obviamente é
preciso enfatizar, com muita energia, que o Direito não está aí: o Direito
esta no processo e sua resultante. Localizar o Direito neste ponto VI,
exclusivamente, equivale a transformar a sua positividade, a sua força de
disciplinar a práxis jurídica, em positivismo (a concepção legalista do
Direito), que é outra coisa.
VII. neste ponto foi estabelecido o processo de desorganização social, a
reação criada pela dialética de grupos e classes cindidos em
dominantes e dominados, existente paralelamente à organização
social, e que busca interferir nesta, mostrando a ineficácia e a
ilegitimidade das normas dominantes e propondo outras,
efetivamente vividas em setores da vida social;
VIII. localiza-se aqui a atividade de contestação existente na medida em
que grupos e classes dominantes procuram o reconhecimento de
suas formações contra-institucionais, em desafio às normas
dominantes, devido à coexistência conflitual de normas dentro da
estrutura social. Diz Lyra Filho (1982, p. 107-108):
Este projeto, entretanto, pode ser de dois tipos: ou se revela apenas
reformista, enquanto visa a absorção de seus princípios e normas pela
central do ramo centrípeto (ponto VI), sem atingir as bases da estrutura e
os demais aspectos da normação dominadora; ou se mostra revolucionário,
isto é, delineia o contraste fundamental, com uma série de princípios e
normas que são proposta e prática reestruturadora, atingindo a infraestrutura e tudo o que sobre ela assenta.
IX. com relação a este momento de síntese da dialética social do direito,
Lyra Filho (1982, p. 108-109) afirma que neste ponto radica o critério
de avaliação dos produtos jurídicos contrastantes, na competição
dos ordenamentos, que são as diferentes séries de normas entrosadas.
Em suma:
É a síntese jurídica. Seus critérios, porém, não são cristalizações
ideológicas de qualquer ‘essência’ metafísica, mas o vetor histórico-social,
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resultante do estado do processo, indicando o que se pode ver, a cada
instante, como direção do progresso da humanidade na sua caminhada
histórica. Esta resultante final (final, não no sentido de eterna, mas de
síntese abrangedora do aspecto jurídico naquele processo histórico-social,
em sua totalidade e transformações) se reinsere, imediatamente, no
processo mesmo, uma vez que a história não para.
A síntese não está por cima ou por baixo, num esquema prévio ou posterior,
mas dentro do processo, aqui e agora.
Esse é o ponto da visão social dialética do direito. É justamente aquele
em que a Justiça se identifica, enquanto substância do direito, que é na
quota de libertação alcançada no processo histórico concreto e
materialista10, visto que a Justiça não pode ser aferida em abstrato (LYRA
FILHO, 1982, p. 122).
Segundo Clèmerson Clève (1988), é eloquente o engajamento progressista
da teoria dialética do direito, na versão de Lyra Filho, isto é:
[...] o cuidado com a libertação das classes oprimidas; a revalorização da
temática da justiça; a redefinição do direito ligando-o à libertação e
identificando-o com a justiça historicamente alcançada, são fatores que
só contribuem para o refazimento do universo da juridicidade. Entretanto,
ela se afasta da temática da dominação através do direito; antes, inverte a
problemática procurando construir novo direito a partir de nova ontologia,
a qual necessita para sua construção do auxílio de alguns eixos teóricos
questionáveis. São os seguintes:
a) o problema da essência como conteúdo;
b) concepção da ideologia como falsa consciência, implicando o problema
da \deturpação\ da verdade essencial;
c) subestimação do papel do estado, entendido ontologicamente como o
estado das classes dominantes; e,
d) também a ideologia da linearidade histórica, cujo conteúdo é a tese
algo evolucionista do progresso permanente.
A base do pensamento deste autor pode ser sintetizada, então, na
proposição da dialética como método de apreensão do fenômeno jurídico em sua
totalidade e devir, e na enunciação de uma nova visão do que é direito – como
positivação da liberdade conscientizada e conquistada nas lutas sociais e formulador
dos princípios maiores da justiça social que nelas emergem – a partir disto. Esse é
o tópico que abordaremos sequencialmente, isto é, a partir da dialética, Lyra Filho
10
O termo materialista, em Marx, pode se traduzir da seguinte maneira: “[...] há, fora de mim, uma realidade que não
esperou a minha acção ou a minha reflexão para de manifestar”. (MIAILLE, 1979, p. 75)
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constrói uma metodologia dialética para a apreensão do direito como um fenômeno
da sociedade para à libertação e à justiça social.
Contudo, antes de prosseguirmos, devemos nos atentar para a característica
holista11 da dialética, assim como para a possibilidade da apreensão da totalidade
em seu devir.
Em primeiro lugar, quanto ao historicismo12, foi Hegel, segundo Popper,
um dos fundadores do método histórico:
[...] fundador daquela escolha de pensadores que acreditam que se pode
dar uma explicação causal de uma evolução através da sua descrição
histórica. Esta escola era de opinião que se podem explicar, por exemplo,
determinadas instituições sociais pelo fato de se mostrar como a
humanidade gradualmente se desenvolveu. Hoje reconhece-se com
frequência que a importância do método histórico foi sobrestimada quanto
à teoria social; contudo não se extinguiu a crença neste método. [...] a
sociologia marxista de Hegel não só aceitou a opinião de que o seu método
tinha de ser um método histórico e que a Sociologia e a História tinham
de ser terias do desenvolvimento social, como também que este
desenvolvimento tinha de ser explicado dialeticamente. Para Hegel, a
História era a história das idéias. Marx abandonou este idealismo,
mantendo contudo a teoria de Hegel de que as ‘contradições’ dialéticas,
‘negações’ e ‘negações das negações’, representam a força dinâmica do
processo histórico. [...] ‘O que é então a negação? Uma lei de
desenvolvimento da natureza, da História e do pensamento... extremamente
generalizada; uma lei...que é válida para o reino animal e vegetal, para a
Geologia, Matemática, Filosofia e História’. (POPPER, 1981, p. 46-47).
Nessa descrição enquadra-se uma dialética materialista, como a dialética
de Marx e a releitura de Lyra Filho, que pretende a apreensão da totalidade. Além
disso, uma epistemologia dogmática, cujo “[...] elemento materialista desta teoria
11
Nesse sentido, Cirne-Lima (2005, p. 122): “A vantagem específica da Dialética é que ela lida sempre com o Absoluto,
com a Totalidade”.
12
Segundo Popper (1980, p. 2-3), o historicismo é refutado em razão da lógica: é impossível a determinação e
predição do futuro. Quer dizer, em primeiro lugar, “[...] o curso da história é fortemente influenciado pelo crescer
do conhecimento humano”. Em segundo lugar, é refutado em virtude da impossibilidade da predição da expansão
futura do conhecimento científico por meio de métodos racionais ou científicos. Em terceiro lugar, em decorrência
da impossibilidade da previsão do futuro da história humana. Em quarto lugar, “[...] devemos rejeitar a possibilidade
de uma História teorética, isto é, de uma ciência social histórica em termos correspondentes aos de uma Física
teorética. Não pode haver uma teoria científica do desenvolvimento histórico a servir de base para a predição
histórica”. Por fim, em quinto lugar, em razão de que o objetivo fundamental dos métodos historicistas estão mal
colocados. Isso não implica a impossibilidade de qualquer forma de predição social, visto que existe a possibilidade
de se testar teorias sociais que apontem para os desenvolvimentos históricos sob condições determinadas. A refutação,
por conseguinte, se refere somente a possibilidade da predição do desenvolvimento histórico quando influenciado
pela expansão do conhecimento humano. Isso porque não existe um previsor científico para antecipar os resultados
científicos futuros. Ou seja, é um argumento lógico: não se pode predizer, cientificamente, os futuros estágios do
conhecimento.
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pode ser formulado com relativa facilidade de uma forma tal que se não podem
levantar contra ele quaisquer objeções sérias.” (POPPER, 1981, p. 45). A dialética
não é fundamentada em bases científicas para realizar previsões também científicas.
É ela, ao contrário, vaga e elástica, capaz de “[...] interpretar e ainda esclarecer
[uma situação de não realização da previsão], tal como interpretou e esclareceu a
situação que previu e se realizou. Qualquer desenvolvimento serve ao esquema
dialético: o dialético jamais precisa recear uma contradição devida à experiência
futura”. (POPPER, 1981, p. 47). A dialética, assim, enquanto teoria da realidade,
não é científica, mas metafísica.
Quanto à atitude antidogmática da dialética, esta também é questionável.
Os dialéticos, como Marx e Lyra Filho, pressupunham que a ciência não deveria
ser interpretada como a existência de um conhecimento definitivo, fundado numa
verdade eterna, mas sim, como algo que se desenvolve. Contudo, se os dialéticos
consideram sua ciência crítica, a crítica a ela nunca lhes foi tolerada (POPPER,
1981, p. 48). Além disso, se os dialéticos consideram que a ciência evolui, mas
que o seu sistema deve permanecer insuperável ante a própria evolução da ciência,
assumem também uma atitude dogmática13.
Segundo Popper esse dogmatismo resguarda um holismo dialético: uma
tentativa de compreensão da totalidade em seu devir, ou seja:
Os holistas historicistas asseveram, com frequência e por implicação, que
o método histórico é adequado para o tratamento de todos no sentido de
totalidades. Essa asserção apoia-se, contudo, em um mal-entendido.
Resulta de combinar a correta crença, segundo a qual a História –
contrariamente ao que acontece com as ciências teoréticas – se interessa
por eventos individuais e por individuais personalidades, antes que por
leis gerais abstratas, com a errada crença de que os indivíduos ‘concretos’,
pelos quais a Hisória se interessa, podem ser identificados aos todos
‘concretos’, no sentido (a). Isso não é possível, pois a História, à
semelhança de qualquer outra espécie de investigação, só pode manipular
selecionados aspectos do objeto pelo qual se interessa. É errado acreditar
que possa haver uma história no sentido holista, uma história dos ‘estágios
da sociedade’, que representem ‘o todo do organismo social’ ou ‘todos os
eventos sociais e históricos de uma época’. Essa ideia decorre de uma
intuitiva concepção da história da humanidade como vasta e global
corrente de desenvolvimento. Entretanto, história dessa espécie não pode
ser feita. Cada história escrita é história de certo e limitado aspecto desse
13
Segundo Popper, não só a dialética foi utilizada pelos marxistas para a defesa do marxismo contra as críticas a ele
dirigidas, com fins apologéticos, como teve por consequência a instauração de uma atitude dogmática devido ao uso da
própria dialética para evitar ataques críticos. E, para ele, não existe obstáculo maior ao progresso da Ciência do que o
dogmatismo. Sem a livre concorrência de pensamentos, não é possível existir o desenvolvimento do conhecimento
científico. (POPPER, 1981, p. 48).
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desenvolvimento ‘global’ e é sempre história muito incompleta, até mesmo
com relação ao particular e incompleto aspecto selecionado. (POPPER,
1980, p. 64).
Existe a tentativa dialética de estabelecer e dirigir o inteiro sistema social.
Segundo Popper (1980, p. 65), é impossível sequer estabelecer, apreender ou dirigir
um único aspecto do aparato físico em sua totalidade, quanto mais a totalidade da
vida humana em sociedade. É logicamente impossível apreender ou dirigir o sistema
inteiro da sociedade e regular toda da vida social. Entretanto, para Popper, o
historicismo pode ser identificado como uma teoria holista, ou seja, intenta a
abrangência, por meio de seu método, da própria totalidade. Não é possível a
observação ou descrição da totalidade do mundo ou da natureza, visto de toda a
descrição é necessariamente seletiva.
Todas as crítica efetuadas por Popper à dialética, ao historicismo e ao
holismo podem, em grande parte, serem aplicada à proposta de Lyra Filho.
Entretanto é necessário destacar sempre a sua importância política no contexto do
universo regra geral acrítico da área do direito, em especial no momento político
em que construiu a sua obra. Lyra Filho e sua teoria dialética foram um forte
contraponto ao regime militar brasileiro e seu direito ilegítimo.
3 CONHECER O DIREITO: ENTRE O JURÍDICO E O SOCIAL
O pensamento de Lyra Filho se fundamenta na proposição da dialética
como método de apreensão do fenômeno jurídico em sua totalidade e devir, e na
enunciação de uma nova visão do que é direito – como positivação da liberdade
conscientizada e conquistada nas lutas sociais e formulador dos princípios maiores
da justiça social que nelas emergem – a partir disto. Conforme afirmamos, neste
tópico que abordaremos o pensamento dialético de Lyra Filho para a apreensão do
direito como um fenômeno da sociedade para à libertação e à justiça social.
O conhecimento do direito somente pode ocorrer por meio de uma visão
dialética. Essa é a síntese mais genérica do pensamento do jurista brasileiro Roberto
Lyra Filho. Na percepção deste autor existe um equívoco generalizado e estrutural
na própria concepção do que é o direito. E é daí que partem os problemas. Segundo
ele, quando analisamos o fenômeno jurídico, precisamos chegar à fonte e não às
consequências, quer dizer, se nós nos precipitarmos “[...] com a ideia redutora do
Direito no chamado ordenamento jurídico – único hermético e estatal – já teremos
estabelecido, neste primeiro passo, o engano que vai gerar tudo o mais.” (LYRA
FILHO, 1980, p. 6)
Tudo isso ressalta a questão fundamental: o que é direito?14 Em primeiro
14
Segundo Miaille (1979, p. 19), o estudo do Direito deve ser crítico e dialético, ou seja, deve ser um estudo no sentido
que “[...] ultrapassa, então, o recenseamento, a classificação e o conhecimento do funcionamento das diversas noções
jurídicas, das instituições e dos mecanismos do direito. O mundo jurídico não pode, então, ser verdadeiramente conhecido,
isto é, compreendido, senão em relação a tudo o que permitiu a sua existência e no seu futuro possível. Este tipo de
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lugar, se intentamos conhecer nosso objeto de estudo, devemos saber o que ele é e
como se manifesta. Ademais, se buscamos problematizar algumas de suas
consequências, de maneira prévia, devemos saber qual a sua estrutura interna.
Por isso, conforme o pensamento de Lyra Filho, é necessário refletir sobre
o que o direito é, sob pena de acabarmos preconizando visões sobre o jurídico que
só apreendem o direito positivado pelo Estado, como se este fosse todo o direito.
Sob essa ótica, nas observações que faz a respeito do direito, o autor deseja que
resulte claro:
a) que o direito é um fenômeno bem mais complexo do que se postula,
ainda hoje, no debate sobre o seu estudo e ensino;
b) que as condições, baseadas nessa camisa de força, desfiguram o Direito,
não só em termos gerais, mas até na reta compreensão de cada um dos
seus aspectos, sempre isolados, como se fossem compartimentos
estanques. (LYRA FILHO, 1980, p. 14)
Para Lyra Filho (1982, p. 110), é na própria dialética social e no processo
histórico que surge o direito, quer dizer, o direito aparece como uma dimensão da
sociedade. Justamente por isso, a “[...] ‘essência’ do jurídico há de abranger todo
esse conjunto de dados, em movimento, sem amputar nenhum dos aspectos”. O
direito não é percebido como um ente engessado e inerte, mas como um processo
de libertação permanente (LYRA FILHO, 1982, p. 115). Em outras palavras,
segundo Lyra Filho (1982, p. 119-120):
O legalismo é sempre a ressaca social de um impulso criativo jurídico. Os
princípios se acomodam em normas e envelhecem; e as normas esquecem
que são meios de expressão do Direito móvel, em constante progresso, e
não Direito em si.
Contudo, conforme vimos, é impossível a apreensão da totalidade da
dimensão social. Daí porque o projeto de Lyra Filho é logicamente impossível:
cientificamente, é impossível uma apreensão holista do fenômeno social para uma
síntese jurídica, conforme já abordado.
Sob esse aspecto, Chauí destaca três importantes dimensões na abordagem
dialética do direito feita por Lyra Filho. Em primeiro lugar, o direito não é um
direito a-histórico, mas um direito temporalizado a partir de sua dimensão social
e política. É essa temporalização que permite esclarecer a diferença entre o direito
análise desbloqueia o estudo do direito do seu isolamento, projecta-o no mundo real onde ele encontra o seu lugar e a sua
razão de ser, e, ligando-o a todos os outros fenómenos da sociedade, torna-o solidária da mesma história social. [...]
Porque, em definitivo, trata-se de saber porque é que dada regra jurídica, e não dada outra, rege dada sociedade, em dado
momento. Se a ciência jurídica apenas nos pode dizer como essa regra funciona, ela encontra-se reduzida a uma tecnologia
jurídica perfeitamente insatisfatória. Temos direito de exigir mais dessa ciência, ou melhor, de exigir coisa diversa de
uma simples descrição de mecanismos”.
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e a lei. (CHAUÍ, 1982, p. 29)
Em segundo lugar, o direito é apreendido em sua totalidade história –
nacional e/ou internacional –, permitindo a revisão da clássica marxista de que o
direito é parte da mera superestrutura. Diante disso é que foi possível para Lyra
Filho perceber o direito que surge da práxis, além do fato de que a desigualdade,
a injustiça, a dominação, etc., se efetuam na infraestrutura, graças ao próprio Direito.
(CHAUÍ, 1982, p. 29)
Por fim, Chauí (1982, p. 29) afirma que a apreensão do direito no campo
das relações sociais e políticas entre classes, grupos e “[...] Estados diferentes
permite melhor perceber as contradições entre as leis e a Justiça e abrir a
consciência tanto quanto a prática para a superação dessas contradições”. Quer
dizer, trata-se de inserir o direito na História, visando à política de transformação
social.
Nesse sentido, o direito é todo o processo e é a luta social constante que
define o direito, em cada etapa, na busca das direções de sua superação. Daí porque
a grande inversão “[...] que se produz no pensamento jurídico tradicional é tomar
as normas como Direito e, depois, definir o Direito pelas normas, limitando estas
às normas do Estado e da classe e grupos que o dominam” (LYRA FILHO, 1982,
p. 118-9). Por consequência dessa dialética do direito as contradições15 não se dão
apenas entre blocos de normas, mas também dentro desses blocos.
Sob essa ótica, o direito e a justiça são indissociáveis. A lei e o direito é
que se divorciam frequentemente. E a justiça real está no processo histórico, de
que é resultante, pois é nele que se realiza progressivamente. Para Lyra Filho
justiça é Justiça social, antes de tudo. Já o direito é a expressão dos princípios
supremos da justiça social, enquanto modelo avançado de legítima organização
social da liberdade:
Direito é processo, dentro do processo histórico: não é uma coisa feita,
perfeita e acabada; é aquele vir-a-ser que se enriquece nos movimentos
de libertação das classes e grupos ascendentes e que definha nas
explorações e opressões que o contradizem, mas de cujas próprias
contradições brotarão as novas conquistas. (LYRA FILHO, 1982, p.121)
Vinculado à Justiça social, em síntese, o direito se configura na positivação
da liberdade conquistada por meio das lutas sociais. Trata-se de um direito que se
formula pelos princípios da Justiça social. Daí o porquê de não podermos identificar
o direito ao direito positivado: reduziríamos o direito a uma imagem parcial da
totalidade do fenômeno jurídico. (LYRA FILHO, 1980, p. 19)
Segundo Lyra Filho, é o pensamento positivista que concentra sua imagem
do direito positivado, que vem assentado, fundamentalmente, no sistema de leis e
15
Essas contradições, epistemologicamente, não configuram a cientificidade de um modelo teórico. Pelo contrário, a
cientificidade residiria na refutação e eliminação das contradições de uma teoria.
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princípios que os órgãos estatais recortam, formalizam, impõem ou pretenderão
impor, já que nem sempre o conseguem. Para esse pensador, esse pensamento é
reducionista da realidade do direito e apresenta um duplo corte mutilador. Em
primeiro lugar, a confusão entre o direito e as normas que enunciam o direito. Em
segundo lugar, a pretexto de assinalar o que é o jurídico, esse pensamento nega
vários aspectos da dimensão do direito. (LYRA FILHO, 1980, p. 20)
As teorias jurídicas, ao dizerem que o direito é as normas estatais,
contraem, arbitrariamente, a dialética do fenômeno jurídico, deixando em aberto
o que tais normas pretendem veicular. Isso traz como consequência a negação de
positividade ao que não é direito estatal, que desta forma se coloca como dogma
inquestionável. Conforme Lyra Filho, esta é a influência da ciência positivista
(dogmática jurídica) sobre a práxis do direito.
Além disso, esse tipo de concepção positivista nega dois fatos óbvios: o
primeiro é a existência de normação jurídica nas sociedades em que não há Estado.
O segundo é que fatos jurídicos, como, por exemplo, o poder constituinte, passam
a ser algo não-jurídico.
Procurando superar a antinomia entre direito positivo e direito natural,
Lyra Filho (1980, p 131-132) fornece bases conceituais originais para outros rumos
de pesquisa sociológico e filosófico-jurídicas, mas não explica o papel do direito
positivo nas formações sociais capitalistas. Recusa-se a captar sua condição
histórica e o toma como efeito de um tipo de saber ideológico, o positivismo.
Por conseguinte, a sua proposta teórica rompe com o senso comum teórico
dos juristas, afastando o direito dos positivismos reducionistas e dos jusnaturalismos
idealistas, buscando colocá-lo dentro da história e a serviço da sociedade. Ou
seja: o legalismo, o idealismo e a validade são substituídos, em sua obra, pela
legitimidade, a história e a eficácia.
Qual a solução, então, para a ciência do direito16? De acordo com o
pensamento de Lyra Filho (1981a, p. 30), não é, obviamente, nenhum tipo de
positivismo, pois este, em todos os seus matizes, de um ou de outro modo:
[...] se concentra na visão do Direito como ordem e controle sociais; é
estático, em qualquer de suas formas, pois, com toda flexibilidade que se
atribuam a hermenêutica e aplicação das normas, ou por mais que corra
no encalço de novas ordens, capta-as, sempre, quando já passaram à fase
de estrutura implantada. O limite é o marco normativo, que o Estado, ou
diretamente a ordem social que ele representa, instituem e refletem no
espírito dos aplicadores do Direito.
16
Para Faoro (1982, p. 34), pelo menos duas vertentes no pensamento de Lyra Filho evitam que ele caia na armadilha
positivista dominante: a) “[...] o alargamento do Direito para abranger as ‘normas não estatais de classes e grupos
espoliados e oprimidos’[...]”; e b) “[...] de outro lado, [...] franqueia-se o bloqueio, com a descaracterização do
Direito da qualidade de ideologia”.
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Contudo, para Lyra Filho, nem tampouco a solução se dá por meio dos
matizes de jusnaturalismo. O direito natural, em todas as suas concepções, faz
apelos de índole nitidamente idealista, não possuindo base social. Aliás, também
não ocorre através da Teoria Crítica do Direito, entendida aqui a que tem origem
no marxismo ortodoxo, que reduz o Direito a uma simples instância superestrutural
determinada, fruto de uma leitura mal feita de Marx – o mecanicismo, e que também
se configura numa forma de positivismo.
O que Lyra Filho propõe é uma teoria dialética do direito, e ela parte da
substituição do método de abordagem do fenômeno jurídico, para que se possa
vê-lo em toda a sua complexidade. Nesta visão, método e objeto, na relação
cognoscente, se complementam. Nesse contexto se coloca o grande problema da
teoria de Lyra Filho. A dialética e a sua tentativa de apreensão da totalidade da
sociedade e do direito conduzem a epistemologia de Lyra Filho a uma
impossibilidade lógica.
A tentativa de captar o direito em bloco, para Lyra Filho, deixando de
lado as postulações idealistas e as reduções positivistas, aponta um caminho em
três etapas:
a) a abordagem do fenômeno jurídico em uma perspectiva sociológica,
abrangendo todos os aspectos da sua manifestação;
b) a procura de uma: “[...] síntese preliminar, através do reexame, quer da
posição do Direito IX, como entrosamento de todo o material empírico,
quer das particularidades de formalização e aplicação das normas
jurídicas, em especial” (LYRA FILHO, 1980, p. 26); e
c) a busca de um reenquadramento global, como tarefa da filosofia jurídica.
Ou seja, a reelaboração dos dados empíricos em busca das categorias,
como as formas da existência, através de uma ontologia dialética do
Direito.
Dialeticamente, quando o Direito é visto em globo, ele é tido tanto como
a teoria quanto como a práxis das possibilidades da concretização da Justiça social.
O direito, então, “[...] assume o aspecto geral de setor da práxis social de maior
força vinculante, que visa à Justiça através de normas, indicando procedimentos e
órgãos mais nitidamente demarcados do que em outros tipos de regulamentação
da conduta.” (LYRA FILHO, 1980, p. 26)
Nessa proposta, o direito é a síntese a cada momento, é o guia da práxis
humana progressista. Práxis esta que envolve não somente o aproveitamento das
contradições oriundas dos estabelecidos sistemas normativos, mas também a
criação, dentro da pluralidade dos ordenamentos, de novos instrumentos jurídicos
de intervenção. (LYRA FILHO, 1980, p. 27)
As teorias que omitem ou negam essa visão do direito em movimento,
fundado na práxis social, conforme Lyra Filho, operam uma paralisação dele na
descrição do direito positivado pelo Estado, de modo a impossibilitar a vinculação
do direito à dimensão da economia e à política social. Para esse pensador:
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O que mais urgentemente necessita ganhar o primeiro plano do Direito, em
sua doutrina, fundada na práxis retamente analisada, é precisamente a
discriminação, na pluralidade de ordenamentos e legalidades, do que nelas
aponta, encaminha e dirige a criação duma sociedade nova, sem mais
discriminações e privilégios, sem minorias favorecidas, minorias oprimidas
e classes, o povos e nações desamparados. (LYA FILHO, 1980, p. 27-8)
Dialeticamente, o pensar o direito está ligado a um objetivo único, em
nível histórico presente, para todas as nações, que é desobstruir os canais para a
“[...] maior participação dos setores progressistas da sociedade civil, num modelo
sócio-político e, portanto, jurídico também, de alargamento das bases democráticas,
no controle do poder.” (LYRA FILHO, 1981a, p. 9)
Diante disso, Lyra Filho entende que, de modo geral, os juristas estão
pelo menos um século atrasados no que concerne à teoria e à prática da
interpretação, quando pensam que o texto a ser interpretado é um documento
unívoco, “[...] dentro de um sistema autônomo (o ordenamento jurídico dito pleno
e hermético) e que só cabe determinar-lhe o sentido exato, seja pelo
desentranhamento dos conceitos, seja pela busca da finalidade [...]”, que é o sentido
teleológico – isto é, acertando o que ou para que diz a norma. Sob esse ponto de
vista é que esse autor afirma que:
Isto é ignorar totalmente que o discurso da norma, tanto quanto o discurso
do intérprete e do aplicador, estão inseridos num contexto que os
condiciona; que abrem feixes de função plurívoca e proporcionam leituras
diversas. [...] o procedimento interpretativo é material e criativo, não
simplesmente verificativo e substancialmente vinculado a um só modelo
supostamente ínsito na dição da lei. (LYRA FILHO, 1984b, p. 18-9)
Daí que enquanto não iniciarmos uma real mudança, para Lyra Filho
(1981a, p. 28), “[...] continuaremos a girar no âmbito do positivismo, que ao Direito
mata, para exibir a anatomia de seu cadáver”. Isto é, nada se fará para mudar se
não repensarmos o direito, para, antes de tudo, livrá-lo das teorias dogmáticas e
dos tecnicismos despistadores. É preciso começar por encararmos o direito em
função da práxis sociopolítica atual e local. Ou seja, apenas “[...] ‘modernizar’ o
mesmo veículo acrítico é contribuir para o reforço da dominação” (LYRA FILHO,
1981a, p. 41).
Para Lyra Filho o direito em globo só pode ser apreendido, na sua dinâmica
social, através da dialética. Apenas uma visão sociológico-dialética, que enfatize o devir
e a totalidade, será capaz de apreender a síntese jurídica – a positivação da liberdade
conscientizada e conquistada nas lutas sociais, expressão da Justiça Social atualizada.
A base do pensamento deste autor pode, então, ser sintetizada na
proposição da dialética como método de apreensão do fenômeno jurídico em sua
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totalidade e devir, e na enunciação de uma nova visão do que é Direito – como
positivação da liberdade conscientizada e conquistada nas lutas sociais e formulador
dos princípios maiores da justiça social que nelas emergem – a partir disto.
Isto é, partindo de uma visão dialética da sociedade e de suas contradições,
e buscando aí os vários pontos onde o direito se realiza parcialmente, Lyra Filho
busca a configuração do direito em sua totalidade. Direito este que não se reduz a
nenhum dos pontos do processo, mas que é a síntese totalizadora de todos eles.
A proposta teórica deste autor busca desvincular o direito da lei e colocálo a serviço da Justiça social, recuperando a sua dignidade política. Identificado
com a práxis social, o direito pode ser colocado a serviço da democracia. O direito,
por meio da metodologia dialética de Lyra Filho, é visto como a própria expressão
dos princípios supremos da justiça social de um dado momento histórico. É
entendido, por conseguinte, como a positivação da liberdade conscientizada e
conquistada nas lutas sociais e formulador dos princípios maiores da justiça social
que nelas emergem.
Nesse sentido, Lyra Filho combate a visão vigente de ciência – baseada
na neutralidade e na objetividade do ato cognoscente – e defende a posição de que
só é possível captar o direito real através de uma metodologia dialética aberta e
não conclusiva que possua a preocupação permanente de analisar os fatos dentro
de uma perspectiva de transformação constante – em seu devir – e que leve em
consideração a interdependência de todos os aspectos da realidade – a totalidade.
Existe, por conseguinte, uma ruptura por ele estabelecida com relação aos
princípios epistemológicos clássicos da ciência – como a neutralidade, a objetividade
e a crença na verdade científica como coisa pura e absoluta – através da sua proposta
da dialética como metodologia de análise do fenômeno jurídico. Isso é possível
porque ele vê a dialética como um método aberto e não conclusivo, superando a
visão determinista oriunda de certa leitura de Marx. Contudo, é igualmente possível
questionar a concepção de ideologia como falsa consciência, subjacente à sua obra,
e que implica na aceitação da existência de uma verdade real.
Lyra Filho defende a destruição da visão positivista da ciência que, através
do método lógico-formal da dogmática, se coloca numa posição de neutralidade e
objetividade no ato de conhecimento do objeto de estudo. Segundo ele, inexiste a
verdade científica como coisa absoluta e pura e que “[...] a ciência moderna já
mostrou que não se ‘interpreta’, primeiro, para, depois, criticar, pois o elemento
crítico, tanto quanto o conformista, já estão presentes na interpretação.” (LYRA
FILHO, 1984a, p. 34).
Em outras palavras, Lyra Filho (1984b, p. 24-25) não percebe a
possibilidade de distanciamento da ciência e da ideologia, visto que a ciência não
deixa de portar “[...] contradições ideológicas, tal como a ideologia não deixa de
transmitir certas verdades deformadas. [...]. Não existe ciência acabada e perfeita”.
O problema principal da proposta de Lyra Filho, como já destacado no
item anterior, está em que sua epistemologia conserva todas as contradições
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provindas da dialética historicista e materialista na qual se fundamenta, como a
aceitação das contradições e o holismo: a visão que se pode apreender a totalidade
da história em seu devir. O holismo dialético é impossível, visto que todo o
conhecimento pressupõe uma escolha, uma opção.
Além disso, pelo menos em parte a teoria dialética de Lyra Filho é baseada
na ideia de que o método experimental é inaplicável às Ciências Sociais justamente
em razão da impossibilidade da reprodução das condições experimentais no campo
da sociedade. Assim, trata-se de uma epistemologia que descarta o teste empírico
das afirmações da ciência do Direito e, consequentemente, dogmatiza seus
pressupostos e impede o seu falseamento.
Em síntese, o pensamento de Lyra Filho, epistemologicamente, não nos
permite a adequada construção da Ciência do Direito, muito embora possa ser
apropriado no campo da luta política pela efetividade do direito.
Tem grandes méritos ao reconhecer que o cientista não é neutro, que a
ciência dialoga com a ideologia e que não verdades científicas definitivas. Mas cai
em um idealismo ao acreditar na possibilidade de conhecer a totalidade em devir.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este artigo teve por objeto a epistemologia dialética de Lyra Filho e
objetivou investigar o que é o Direito em seu pensamento, assim como se essa
concepção da teoria do conhecimento pode contribuir para o progresso do
conhecimento científico no campo da Ciência do Direito.
Em primeiro lugar, centramo-nos na análise do método dialético, no intuito
de averiguar os seus pressupostos, assim como de conhecer, em síntese, a dialética
de Marx, da qual partiu o método dialético de Lyra Filho para a compreensão do
direito brasileiro.
Enquanto vertente da filosofia, a dialética é uma maneira de conhecer o
mundo que se fundamenta na concepção da geração de novas ideias por meio da
contraposição de dois polos. Trata-se, consequentemente, de uma metodologia
específica – a dialética –, que possui diversas vertentes. Em comum, existe a busca
de elementos conflitantes e contraditórios da realidade para a explicação de um
terceiro elemento, decorrente do conflito.
Nesse sentido, em suas variadas vertentes, inclusive no pensamento de
Hegel e de Marx, a dialética se configura num sistema dual: o diálogo de dois
polos, no qual o primeiro é a tese, e o segundo, a antítese. Desse diálogo surge o
terceiro polo, a síntese, que por sua vez, é considerado o primeiro polo (tese) de
um novo diálogo.
Difere Hegel de Marx, na medida em que o filósofo alemão idealista Hegel
percebe que a filosofia se produz no mundo do espírito: existe a transferência da
problemática da experiência para o plano do pensamento abstrato e conceitual. A
racionalidade do pensamento de Hegel implica a abstração da materialidade por
via da razão. Marx, por sua vez, criticou o idealismo da metodologia dialética
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hegeliana e afirmou que a dialética só pode existir enquanto materialista e
historicista. Se a realidade é material, para Marx, importa a investigação dialética
da materialidade do mundo e da história.
O grande problema epistemológico da metodologia dialética decorre da
necessária contradição entre a tese e a antítese para o surgimento da síntese. Esse
fundamento dialético exerce um ataque ao princípio da não contradição, essencial
no campo da lógica. Diferentemente do que propõe a metodologia dialética,
logicamente de duas afirmações que se contradizem nunca podem ambas ser
verdadeiras, sendo que uma afirmação que consiste numa conjunção de duas
afirmações contraditórias deve ser rejeitada como falsa, assim como eliminada
por motivos puramente lógicos. Soma-se a ele a visão holista inerente à dialética,
método que acredita ser possível conhecer a totalidade ou, pelo menos, a totalidade
de um objeto, no caso o direito.
A partir dessa noção da metodologia dialética, averiguamos como o
brasileiro Lyra Filho reinterpretou a dialética de Marx para transpô-la para o âmbito
do Direito e da sociedade brasileira. Com esta investigação, afirmamos que, em
síntese, para Lyra Filho, considerado um crítico marxista do Direito, a questão
central de que partem todos os problemas jurídicos contemporâneos é o equívoco
generalizado e estrutural existente sobre o que é o Direito, que tem sido reduzido
unicamente ao direito positivado pelo Estado. O fenômeno jurídico, segundo ele,
admite várias abordagens e não se pode crer que o discurso elaborado sobre uma
delas possa abrangê-lo em sua totalidade.
Em primeiro lugar, Lyra Filho entende que a questões jurídicas só podem
ser resolvidas com a consciência da correta visão do direito. Para ele, somente
uma epistemologia dialética permite compreender essa visão e compreender o
direito em seu fenômeno global, ou seja, em sua integração com a vida social.
Nesse sentido é que o autor efetua uma releitura da dialética de Marx, que é a
dialética materialista e histórica.
Para que possamos compreender o direito, por conseguinte, Lyra Filho
afirma a necessidade de considerarmos a realidade material e história do ser
humano, isto é, o seu contexto. Para tanto, importa a destruição da visão positivista
da ciência que, através do método lógico-formal da dogmática, se coloca numa
posição de neutralidade e objetividade no ato de conhecimento do objeto de estudo.
A base do pensamento deste autor pode ser sintetizada, então, na
proposição da dialética como método de apreensão do fenômeno jurídico em sua
totalidade e devir, e na enunciação de uma nova visão do que é direito – como
positivação da liberdade conscientizada e conquistada nas lutas sociais e formulador
dos princípios maiores da justiça social que nelas emergem – a partir disto. Esse
pensador vê o direito como a expressão dos princípios supremos da justiça social
de um dado momento histórico. É ele entendido, por conseguinte, como a
positivação da liberdade conscientizada e conquistada nas lutas sociais e formulador
dos princípios maiores da justiça social que nelas emergem.
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Nesse sentido, Lyra Filho combate a visão vigente de ciência – baseada
na neutralidade e na objetividade do ato cognoscente – e defende a posição de que
só é possível captar o direito real através de uma metodologia dialética aberta e
não conclusiva que possua a preocupação permanente de analisar os fatos dentro
de uma perspectiva de transformação constante – em seu devir – e que leve em
consideração a interdependência de todos os aspectos da realidade – a totalidade.
Fundamentado na proposição dialética de apreensão do direito em sua
totalidade e em seu devir, Lyra Filho não percebe o fenômeno jurídico como um
ente engessado, mas como um processo de libertação permanente. Para ele, o
direito se divorcia da lei, mas é essencialmente vinculado à ideia de justiça social.
A tentativa holista de Lyra Filho para a compreensão dialética do direito,
contudo, merece ressalvas. Ao invés de compreender o todo – a totalidade do
sistema social – na realidade, ela se apresenta como metafísica, vez que o todo é
incognoscível. Além disso, é uma metodologia dogmática na medida em que
considera que a ciência evolui, mas que o sistema dialético deve permanecer
insuperável ante a própria evolução da ciência.
Ponto altamente positivo presente na análise efetivada por Lyra Filho é a
superação que ele consegue empreender com relação aos diversos positivismos –
normativismo, realismo, sociologismo e marxismo ortodoxo – no momento em
que caracteriza o fenômeno jurídico como polifônico e dinâmico.
Também é interessante a ruptura por ele também estabelecida com relação
aos princípios epistemológicos clássicos da ciência como a neutralidade, a
objetividade e a crença na verdade científica como coisa pura e absoluta. Isso é
possível porque ele vê a dialética como um método aberto e não conclusivo,
superando a visão determinista oriunda de uma certa leitura de Marx.
Subjacente à epistemologia dialética de Lyra Filho existe também um
outro grande problema: crença na possibilidade de se conhecer a verdade por meio
da dialética. Embora o autor afirme que não existem verdades definitivas na ciência,
é inerente à dialética a crença de que através desse método é possível chegar à
verdade. Problema que se torna ainda maior no que se refere ao próprio método,
visto como o método, o único capaz de efetivamente permitir o conhecimento
correto; portanto como o verdadeiro método.
É a tentativa totalizante do historicismo dialético, em compreender,
estabelecer e dirigir o inteiro sistema social e jurídico o principal problema da
teoria de Lyra Filho. É logicamente impossível conhecer o sistema inteiro da
sociedade ou mesmo o sistema inteiro do direito (o direito em globo como diz
Lyra Filho). Não é possível a observação ou descrição da totalidade do mundo ou
da natureza, visto de toda a descrição é necessariamente seletiva.
Nesse sentido é que, embora possa ser apropriada para a dimensão da luta
política e efetividade do direito e mesmo contribuir no processo de conhecimento
do direito, a teoria epistemológica de Lyra Filho não permite a adequada construção
da Ciência do Direito.
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EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL EN MÉXICO
HACIA UN PAULATINO RECONOCIMIENTO EN
LAS ENTIDADES FEDERATIVAS
HOMOSEXUAL MARRIAGE IN MEXICO
TOWARDS GRADUAL RECOGNITION IN FEDERAL
STATES
Rogelio López SÁNCHEZ *
Luis Fernando Zepeda GARCÍA**
All are equal, but some are more equal than others
George Orwell, Animal Farm.
SUMARIO: Introducción; I. El libre desarrollo de la persona y el matrimonio
homosexual; II. El reconocimiento del matrimonio homosexual en México en el
incipiente federalismo mexicano; Conclusiones.
RESUMO: Este artigo analisa um dos desenvolvimentos mais recentes do
federalismo em matéria de direitos humanos. Analisaremos uma das decisões sobre
direitos homossexuais relacionadas com o matrimônio, como um direito deste
grupo minoritário. Por este motivo, propomos uma interpretação pro homine
baseada no princípio da igualdade e não discriminação dos homossexuais,
relacionada com aquelas legislações locais que contêm o matrimônio heterossexual.
ABSTRACT: This paper deals some development in federalism about human
rights. We analyze one of the most recent decisions about homosexual rights
concerning marriage as a right of this minority group. Therefore, we propose a
pro homine interpretation based on equal protection clause against discrimination
of Homosexuals related those state civil acts expressing heterosexual marriage.
*
Máster en Derechos Humanos con Especialidad en Tutela Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales. Profesor
Titular de Derechos Fundamentales en la Facultad de Derecho y Criminología en la Universidad Autónoma de Nuevo
León. Becario del CONACyT y Exbecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Contacto:
[email protected], [email protected]
**
Abogado Postulante, Egresado de la Maestría en Ciencias Jurídicas con énfasis en Derecho Constitucional. Profesor
Titular de Derecho Constitucional Local y Presidente de la Línea de Derecho Constitucional del Cuerpo Académico de
la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Administrativas y Sociales de la Universidad Autónoma de Baja
California. Contacto: [email protected]
Artigo submetido em 15 de maio de 2013. Artigo aprovado em 20 de junho de 2013.
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PALAVRAS-CHAVE: Direitos humanos, federalismo, homosexual, princípio da
igualdade, discriminação
INTRODUCCIÓN
Comenzaremos afirmando que el derecho a contraer matrimonio entre
personas del mismo sexo deriva de un principio de derecho fundamental que debe
ser protegido por el Estado mexicano, consistente en el libre desarrollo y dignidad
de la persona humana, valores jurídicos supremos de ordenamiento jurídico. Es
decir, el “reconocimiento del Estado sobre la facultad natural de toda persona a
ser individualmente como quiere ser, sin coacción ni controles injustificados, con
el fin de cumplir las metas u objetivos que se ha fijado, de acuerdo con sus valores,
ideas, expectativas, gustos, etcétera.”1
El objeto del presente estudio es llevar a cabo un análisis crítico en torno
al derecho de contraer matrimonio de las parejas del mismo sexo, así como los
consiguientes derechos que conlleva la protección de aquélla institución.
Centrándonos en el aspecto de fondo de la cuestión planteada, creemos que la
problemática que subyace en aquellos Estados Federales donde no se reconoce el
matrimonio entre personas del mismo sexo es una concepción formalista de los
derechos y una interpretación legicentrista, letrista, gramatical, anticuada, caduca
y trasnochada del concepto de familia, así como su concepción tradicional, y no
procurando adecuar las nuevas necesidades de la sociedad contemporánea y de
sus grupos minoritarios.
En este sentido, creemos que la dignidad y el libre desarrollo de la persona
humana deben ser los ejes rectores bajo los cuales se articulen estas decisiones
fundamentales. Conforme a lo anterior, creemos que la Suprema Corte de Justicia
de la Nación (SCJN) ha dado un paso fundamental al declarar como cláusula
sospechosa el artículo del Código Civil del Estado de Oaxaca, por considerar que
el matrimonio heterosexual por las autoridades administrativas, en relación con la
solicitud de una pareja homosexual, vulneraba el principio de igualdad y no
discriminación por razón de preferencia sexual.
I. EL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONA Y EL MATRIMONIO
HOMOSEXUAL
En el mundo jurídico continental europeo, la dignidad humana se ha
concebido como una fórmula rígida e inamovible, producto de un conjunto de
filosofías valorativas liberales ilustradas, que dotan al ser humano de cualidades
intrínsecas naturales o racionales, a partir de las cuales adquieren ciertos derechos
inalienables. La doctrina jurisprudencial alemana, fecunda en la creación de
1
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. ASPECTOS QUE COMPRENDE. Tesis: P. LXVI/
2009; [TA]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXX, Diciembre de 2009; Pág. 7.
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precedentes judiciales sobre esa materia ha tenido una evolución asombrosa a los
ojos de la justicia constitucional comparada. La creación de fórmulas específicas
de no instrumentalización del ser humano en distintos ámbitos, ha permitido un
cierto prestigio que ha sido inspirador para otros Tribunales en el mundo, incluso
internacionales.
Esta construcción de la doctrina jurisprudencial germana, fue elaborándose
a partir de las interpretaciones realizadas en mayor medida, de las ideas ilustradas
kantianas sobre no instrumentalización de la persona humana y el carácter universal
que tienen los derechos naturales2, a través de la formulación de sus imperativos
categóricos. De tal forma que para Kant, la racionalidad constituye uno de los
fundamentos de los derechos y las instituciones jurídicas, basados en la propia
libertad y autonomía de las personas. “… la dignidad implica, en la teoría kantiana,
la dimensión moral de la personalidad, que tiene por fundamento la propia libertad
y autonomía de la persona. De ahí la dignidad del hombre represente el principio
legitimador de los derechos de la personalidad”3. De esta manera, la transformación
de la cultura jurídica ocurrida con la Ilustración se dirigió hacia un sistema racional
unificado, dependiente del soberano como única fuente del derecho positivo4.
Desde su consagración por vez primera en la Ley Fundamental de Bonn
en 1948, la dignidad ha sido interpretada como valor y principio fundamental en
el mundo jurídico continental europeo 5, a partir de concepciones ya sean
iusnaturalistas racionales o medievales6. Conforme a la tradición jurisprudencial
alemana, la dignidad humana tiene dos vertientes: las que sí consideran que puede
ser un derecho fundamental y los que piensan que únicamente es un principio del
cual derivan el resto de los derechos del ordenamiento jurídico7. El libre desarrollo
a la personalidad guarda íntima relación con la dignidad humana. Este principio
ha servido de fundamento y soporte a otros derechos fundamentales8. Tal es el
2
KANT, Immanuel, Principios metafísicos del derecho, (trad. de G. Lizárraga), Librería de Victoriano Suárez, Madrid,
1873, p. 44. KANT, Immanuel, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, (trad. de Manuel García Morente),
El Cid Editor, Colección de Clásicos en español, Santa Fe, Argentina, 2003, pp. 75 y 79. KANT, Immanuel, Crítica de la
razón práctica, (trad. Manuel García Morente y E. Miñana y Villasagra), Porrúa, México, 2003, p. 170.
3
PEREZ LUÑO, Antonio Enrique, “El papel de Kant en la formación histórica de los derechos humanos”, en La filosofía
de los derechos humanos, Capítulo XIII, Volumen II, Tomo II, Siglo XVII, Historia de los derechos fundamentales, op.
cit., p. 452; PÉREZ SÁNCHEZ, María Cristina, Crisis del principio de generalidad y del formalismo jurídico: J.J.
Rousseau, I. Kant y la perspectiva teórica del institucionalismo jurídico en Maurice Hauriou, Tesis Doctoral de la
Universidad Complutense de Madrid, Departamento de Derecho Constitucional, Madrid, 2004, 658 pp.; DOTTI, Jorge
E., “Observaciones sobre Kant y el liberalismo”, en Araucaria, Universidad de Sevilla, Primer semestre, año/ vol. 6,
número 013, Sevilla, España, 2005, pp. 4-12.
4
PECES BARBA, MARTINEZ, Gregorio, y DORADO PORRAS, Javier, “Derecho, sociedad y cultura”, en Tomo II,
Vol. I, Historia de los Derechos Fundamentales: El contexto social y cultural de los derechos. (Rasgos generales de
evolución), op. cit., p. 117.
5
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, “La dignidad de la persona como valor supremo” en Estudios jurídicoconstitucionales, IIJ, UNAM, México, 2003, pp. 3-38.
6
VON MÜNCH, Ingo, “La dignidad del hombre en el derecho constitucional” (trad. de Jaime Nicolás Muñiz) en
Revista Española de Derecho Constitucional, Año 2. Núm. 5, Madrid, Mayo-Agosto 1982, pp. 9-34.
7
GUTIÉRREZ, Ignacio, Dignidad de la persona y derechos fundamentales, Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 91.
8
DE ASÍS ROIG, Rafael, “El artículo 10.1 de la Constitución Española: la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la
personalidad como fundamentos del orden político y de la paz social” en MONEREO PÉREZ, J. L., MOLINA NAVARRETE,
C. et. al. (coords.), Comentario a la Constitución socio-económica española, Comares, Granada, 2002, pp. 153-175.
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caso de los difíciles conflictos que se presentan por ejemplo con los derechos a la
libertad sexual de la mujer, la libertad de expresión y sus manifestaciones más
específicas (libertad artística, de cátedra, etc.). Cabe reiterar que este principio
nos ayudará a dilucidar con mayor claridad la tesis acerca de que la interpretación
y argumentación en materia de derechos fundamentales son necesarias e
indispensables en el contexto de la sociedad moderna, ya que existen ciertos
derechos que por la naturaleza y dinámica de los cambios sociales y tecnológicos
no habían sido estipulados o consagrados por los textos constitucionales de manera
expresa, esto sucede con los derechos a la imagen, al honor, a la intimidad y la
protección de datos personales.
Tal es el caso del concepto de familia, y su posterior evolución, como lo
ha consagrado la SCJN en recientes decisiones, adoptando una postura garantista
y acorde a las nuevas realidades sociales que surgen en la nación mexicana.
Advirtiendo lo siguiente: “… en respeto a la dignidad humana resulta exigible el
reconocimiento por parte del Estado no sólo de la orientación sexual de un individuo
hacia personas de su mismo sexo, sino también de sus uniones, bajo las modalidades
que, en un momento dado, decida adoptar (sociedades de convivencia, pactos de
solidaridad, concubinatos o matrimonio), razón por la cual, la decisión tomada
por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para ampliar la institución del
matrimonio y comprender a las parejas del mismo sexo, lejos de contravenir los
postulados fundamentales los refuerza, al igualar las uniones de las parejas, sean
heterosexuales u homosexuales.”9
En materia de libre desarrollo de la personalidad, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH) ha dictado distintas resoluciones relacionadas con
los derechos de personas homosexuales y transexuales. En un principio, se había
pronunciado sobre el concepto de matrimonio tradicional como fundamento de la
familia10, posteriormente, en el caso Christine Goodwin vs. Reino Unido, el Tribunal
reconoció jurídicamente la necesidad de proteger los derechos de los transexuales.
En especial resultó de gran relevancia el pronunciamiento relacionado con la noción
de autonomía de la persona así como a establecer su identidad como un ser
humano11.
En contra del Consejo Constitucional Francés existe una resolución
reciente, se trató del caso de E.B. contra Francia, resuelto por el TEDH, en donde
la solicitante alegó que en cada una de las etapas para la autorización de adoptar,
tuvo un trato discriminatorio basado en su orientación sexual y que esto mismo
había interferido en su derecho al respeto de su vida privada. De acuerdo con la
9
MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. LA REFORMA AL ARTÍCULO 146 DEL CÓDIGO
CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, PUBLICADA EN LA GACETA OFICIAL DE LA ENTIDAD EL 29 DE
DICIEMBRE DE 2009, NO CONTRAVIENE EL CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS
ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Tesis: P. XXVIII/2011; [TA]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXIV,
Agosto de 2011; Pág. 877.
10
Sheffield y Horsham c. Reino Unido, párr. 76.
11
Christine Goodwin c. Reino Unido, párr. 90.
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fase judicial, la decisión fue basada en dos motivos: ausencia de la referencia
paternal y la ambivalencia del compromiso de cada uno de los miembros del hogar.
Después de examinar la solicitud se demostró que el estilo de vida de la solicitante
no proporcionaba las garantías necesarias para adoptar a un menor, pero la negación
del presidente del consejo hacia dicha autorización en base a la posición del
principio con respecto a su estilo de vida al cual podríamos llamar su
homosexualidad. Por este motivo, se determinó finalmente que la demandada había
sufrido una diferencia de trato discriminatoria que carecía de una justificación
objetiva y razonable.
Siguiendo esta línea argumentativa, el juez mexicano ha decidido darle la
importancia debida al derecho de familia. La reforma constitucional en materia de
Derechos Humanos aprobada el 8 de marzo de 2011 y publicada en el Diario
Oficial de la Federación el 10 de junio del mismo año, marcó un hito importante
en la consagración y reivindicación de los Derechos Fundamentales en el sistema
jurídico mexicano. Esta reforma, es quizá una de las más ambiciosas desde la
misma Constitución de 1917 y anteriores. En ésta se contempla poner al día a la
CPEUM en materia de principios interpretativos de los derechos humanos. Lo
cual implicará, sin duda alguna, un reto bastante significativo para todos los jueces,
e incluso cualquier autoridad (jurisdiccional). Permite la apertura del derecho
internacional a las cuestiones de derecho interno. En esta medida, los Tratados
Internacionales que amplíen derechos fundamentales deben formar parte del
derecho interno, acorde a una interpretación sistemática de los numerales 1 y 133
de la Constitución Federal.
Así, tenemos que la protección de la familia se encuentra consagrada de
manera expresa en la mayor parte de los Tratados Internacionales que ha firmado
el Estado Mexicano. Al respecto, el artículo 17, de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos sostiene lo siguiente.
Artículo 17. Protección a la Familia
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe
ser protegida por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y
a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para
ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio
de no discriminación establecido en esta Convención.
…”
La Declaración Universal de Derechos Humanos, sostiene en su artículo
16, lo siguiente.
1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho,
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sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a
casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto
al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del
matrimonio.
2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá
contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
Por su parte, el Artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos dispone:
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio
y a fundar una familia si tienen edad para ello.
Acorde con lo anterior, podemos concluir que la protección de la institución
de la familia, a través de la garantía de contraer matrimonio constituye un derecho
humano, por medio del cual tiene realización en una de sus manifestaciones, la
dignidad y el libre desarrollo de la persona humana. Asimismo, forma parte de un
consenso regional dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el
cual debe ser respetado y protegido por el Estado mexicano, toda vez que el mismo
se ha comprometido a raíz de la reforma constitucional más reciente, al otorgar
apertura al derecho internacional de los derechos humanos.
II. EL RECONOCIMIENTO DEL MATRIMONIO HOMOSEXUAL EN
MÉXICO EN EL INCIPIENTE FEDERALISMO MEXICANO
El máximo reto de la Constitución General dentro del Estado Federal, es
aportar las bases para que una serie de pequeñas soberanías logren una verdadera
integración. Aunque la naturaleza del Federalismo tiende a la descentralización
progresiva12, distribución de competencias y capacidad de autodeterminación de
las entidades federativas, siempre debe procurar la integración de sociedades
plurales de acuerdo al pacto federal celebrado, es aquí donde radica el éxito o el
fracaso de un estado que pregone esta forma de gobierno.
En un federalismo formal y material13, las entidades federativas siempre
tendrán capacidad de autodeterminación, respecto de las competencias que la
12
Aguilera Portales, Rafael Enrique. Teoría política del Estado Constitucional, Porrúa, S.A. de C.V., México, 2011. p.
245.
Cfr. Pegoraro, Lucio. “Federalismo, Regionalismo, Descentralización: Una Aproximación Semántica a las Definiciones
Constitucionales y Doctrinales.” En Ensayos Sobre Justicia Constitucional, La Descentralización y Las Libertades.,
Editorial Porrúa, S.A. de C.V., Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2006. p.p. 233-268.
13
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Constitución General les ha conferido, en el caso de nuestro país, los estados son
libres y soberanos, en todo lo que concierne a su régimen interior,14 pero también
es claro que siempre el límite de la autonomía de los estados básicamente se
restringe a no contravenir el pacto federal. Mucho se ha discutido si México es un
verdadero federalismo, si nació y opero esta forma de gobierno. En 1830, Alexis
Tocqueville, cuestionaba que el estado mexicano funcionara con un verdadero
federalismo:
.. los habitantes de México, queriendo establecer el sistema federal,
tomaron por modelo y copiaron casi enteramente la Constitución federal
de los angloamericanos, sus vecinos. Pero al trasladar a su patria la letra
de la ley, no pudieron transportar al mismo tiempo el espíritu que la
vivifica.15
Sin duda, las peculiaridades del federalismo mexicano, hacen que se tengan
que tomar en cuenta las cuestiones político-sociales que le dieron origen como
forma de gobierno del estado mexicano, sin embargo la realidad de cada Estado
federal es muy dispar16 y se encuentra en permanente evolución. La historia de
México es caótica durante el siglo XIX, ésta trajo consigo inestabilidad política y
mayor independencia, sin embargo, los autoritarismos fue la característica más
común de la forma del gobierno del estado mexicano17. La característica del Estado
mexicano ha sido el acompañamiento de nuestro federalismo formal18 a un
centralismo material.
La actividad de los entes locales que empezaron a utilizar las facultades
de autodeterminación de su régimen interno, tocando inclusive fibras sociales
sensibles, ya que se introdujeron al debate jurídico, temas sensibles, como lo son
la despenalización del aborto19 y matrimonios entre personas del mismo sexo.
Esto es un ejemplo claro del auténtico federalismo judicial, ejercido a través de
las Entidades Federativas. Si bien, se trata de reformas a los ordenamientos jurídicos
locales, es importante advertir que nos encontramos ante un fenómeno denominado
14
Artículo 40 de la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos aporta las bases para la autodeterminación
de las entidades federativas, del 42 al 114, básicamente se establecen las bases de organización, facultades y forma
de funcionamiento de los poderes Federales y de los numerales 115 al 122, primeramente se establecen las
atribuciones constitucionales a los municipios que se delegan a los municipios y posteriormente las prohibiciones,
facultades y forma de organización de las entidades federativas.
15
Tocqueville, A. En Ballbé, Manuel, and Roser Martínez. Soberanía Dual y Constitución Integradora, La Reciente
Doctrina Federal de La Corte Suprema Norteamericana. Primera. Ariel Derecho, España, 2003. p. 21.
16
Segado Fernández, Francisco. Reflexiones Críticas en Torno al Federalismo en América Latina. op cit. nota. 4, p.
106.
17
García Ricci, Diego. “La soberanía estatal, la Constitución local y la justicia constitucional en los estados de la República
Mexicana.” Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Enero-Junio 2006. p.131.
18
Estrada Michel, Rafael. Orden Constitucional y Sistema Federal. En Cienfuegos Salgado, David, Coordinador,
Universidad Autónoma de Coahuila, Comisión de Fiscalización Electoral, México, 2008. p.156.
19
Pleno: Suprema Corte de Justicia de la Nación, Acción de Inconstitucionalidad 146/2007 y su Acumulada 147/
2007, discutidas el 28 de agosto de 2008, Promoventes: Comisión Nacional De Los Derechos Humanos y
Procuraduría General De La República, Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano.
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constitucionalización del ordenamiento jurídico. Es decir, el anticuado y formal
concepto donde las relaciones de derecho constitucional eran dedicadas
exclusivamente a los textos formalmente como tales, se encuentra agotada. Hoy
en día, la mayor parte de los ordenamientos (Códigos, Leyes, Reglamentos) guardan
una relación intrínseca con la Constitución y sus principios fundamentales.
Dentro de un federalismo las entidades federativas vienen siendo
laboratorios jurídicos que pueden darse el lujo de innovar, para dar cobertura a las
necesidades que la población va generando, esto puesto el ciudadano siempre
contara con las protecciones mínimas que le otorga la Constitución general.20 Si
contamos con entidades federativas activas constantemente se está revolucionando
el ordenamiento jurídico y exportan una producción jurídica, a otras entidades o
que incluso en algunos casos termina siendo adoptada por la federación como
conjunto.
Como parte de este reclamo de autonomía, la Asamblea Legislativa del
Distrito Federal empieza a intentar regular la situación de las parejas del mismo
sexo, con la creación de las Sociedades de Convivencia21 y posteriormente, en el
año dos mil nueve, se incorpora la figura del matrimonio de personas entren el
mismo sexo, situación sumamente cuestionada, llegando a nuestro máximo tribunal
en el que se declaró la constitucionalidad de la figura22, primeramente por que la
asamblea legislativa tenía facultades para realizar las modificaciones denunciadas,
argumentando fundamentalmente, la potencialización y maximización del derecho
a formar una familia, así como la evolución de esta institución a lo largo de décadas.
Ahora bien, desde el momento que son reconocidos como matrimonio,
institución que por siglos se ha plasmado como la institución rectora de la familia
por excelencia, de ahí que las personas del mismo sexo puedan acceder de manera
natural a conformar una familia, teniendo opciones, como la inseminación artificial,
in vitro o cualquier otra tecnología reproductiva en el supuesto de las personas del
sexo femenino que les permita salir embarazadas, el caso del sexo masculino es
un poco más complejo, ya que por obvias razones nunca podrán procrear un bebe
de manera directa, así estas personas básicamente pueden aspirar a la adopción.
Tema que ha traído bastante polémica dentro de la sociedad general mexicana.
Analicemos el comportamiento de los ordenamientos locales dentro de
un federalismo, como se mencionó la capacidad de autodeterminación solamente
tiene como restricción el no contravenir el pacto federal, por lo que; de manera
genérica, una entidad federativa no puede obligar a otra a modificar su legislación
20
Althouse, Ann. “Howtobuil a separatesphere: Federal Courts and Statepower.” HardvardLawReview 100, No. 4
(1987): 1485–1538.
21
Publicada en la gaceta oficial del Distrito Federal el 16 de noviembre de 2006.
22
Pleno: Suprema Corte de Justicia de la Nación, Acción de Inconstitucionalidad 2/2010, discutida el 5 de Agosto
de 2008, Promovente:Procurador General de la República contra actos de la Asamblea Legislativa y del Jefe de
Gobierno del Distrito Federal, demandando la invalidez de los artículos 146 y 391 del Código Civil del Distrito
Federal, publicados en la Gaceta Oficial del Distrito Federal de 29 de diciembre de 2009, Ponente: Sergio A. Valls
Hernández.
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con el objeto de que se incluyan actividades no deseadas, por la sociedad de la
entidad federativa que se trate, pero ¿Que ocurre con las figuras jurídicas creadas
en una entidad federativa y que se tengan que exportar al resto de las entidades
federativas ?, entendiendo por exportación y situándonos específicamente al
matrimonio de personas del mismo sexo, a aquellas parejas de esa condición que
contraen el vínculo nupcial en el Distrito Federal y emigran a otra parte del país.
Es decir, si es jurídicamente correcto obligar a implementar dicha figura,
a las entidades federativas que no reconozcan el matrimonio entre personas del
mismo sexo, sin embargo como mínimo, con el objeto de honrar el pacto federal
se deben de respectar los efectos de ese matrimonio, en el resto de las entidades
federativas. De esta manera, la SCJN ha señalado que a pesar de la existencia del
federalismo y de que las Entidades Federativas son libres y soberanas en todo lo
concerniente a su régimen interior, al tener la capacidad de gozar de legislar sobre
la institución civil del matrimonio, también lo es, que el numeral 121, fracción IV,
de la Carta Magna contiene una regla: la obligación para los Estados de reconocer
los actos civiles celebrados en otros, aun cuando no guarde correspondencia con
su propia legislación. Concluyendo lo siguiente: “es el propio artículo que ¨[…]
en aras de salvaguardar el federalismo y la seguridad jurídica de los gobernados,
prevé el deber constitucional para los demás Estados de otorgar dicho
reconocimiento.”23
Ahora bien, tratándose de Derechos Fundamentales y la importancia e
irrenunciabilidad de los mismos, analizaremos si deben de romper las reglas del
pacto federal de respeto a la autodeterminación en su régimen interior, y si se
puede obligar judicialmente a una entidad federativa, a que admita la celebración
de un matrimonio de personas del mismo sexo, no obstante que en su Código no
lo tenga contemplado. En tal sentido, la cuestión fundamental a dilucidar es si, los
Códigos Civiles que contienen la institución del matrimonio heterosexual, contienen
una medida potencialmente discriminatoria para aquellas parejas homosexuales
que desean contraer matrimonio y los derechos inherentes a esta institución.
Al respecto, la Primera Sala de la SCJN ha analizado la concesión del
matrimonio homosexual por un Juez Segundo de Distrito en el Estado de Oaxaca,
llevando a cabo un análisis, en base a metodología comparada del derecho
norteamericano, con fundamento en el análisis de la figura normativa del matrimonio
heterosexual contenido en el Código Civil de aquella Entidad en razón de la violación
del principio de igualdad y no discriminación contenido en el artículo primero, último
párrafo. La razón es bastante sencilla, aunque con efectos bastante complejos para
los amantes del legalismo a ultranza de la correcta técnica del juicio de amparo, ya
23
MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO EN EL DISTRITO FEDERAL. TIENE VALIDEZ EN
OTRAS ENTIDADES FEDERATIVAS CONFORME AL ARTÍCULO 121 DE LA CONSTITUCIÓN GENERAL DE
LA REPÚBLICA (ARTÍCULO 146 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, REFORMADO
MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN LA GACETA OFICIAL DE LA ENTIDAD EL 29 DE DICIEMBRE DE
2009). Tesis: P./J. 12/2011; [J]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXIV, Agosto de 2011; Pág. 875. Criterio
reiterado en las Controversias Constitucionales 13/2010 y 14/2010, resueltas por la SCJN.
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que implica un ejercicio de interpretación conforme de la norma en cuestión y una
ampliación del concepto de “mujer y hombre”, por el de “persona”.
En esencia, se trata que la figura del matrimonio contenida en el artículo
143 del Estado de Oaxaca que señala que el matrimonio “es un contrato celebrado
entre un solo hombre y una sola mujer” resulta excluyente de las parejas del mismo
sexo que deseen contraer matrimonio. Es decir, acorde a la teoría y dogmática de
los derechos fundamentales moderna, nos encontramos ante una exclusión tácita
de una categoría de personas de un determinado régimen jurídico, como lo son las
personas del mismo sexo, toda vez que esta exclusión se basa en una distinción
realizada en sus preferencias sexuales.24 Es decir, una violación al principio de
igualdad, lo que amerita lleva a cabo un test de escrutinio estricto o de mayor
intensidad, toda vez que se trata de una norma que contiene una cláusula sospechosa
y discriminatoria por razón de preferencia sexual.25
Al respecto, es importante mencionar la aplicación del test de
proporcionalidad y razonabilidad de la medida impugnada. En primer término,
determinar si la norma del Código Civil del Estado de Oaxaca, persigue una
24
Amparo en revisión 581/2012 (Derivado de la Facultad de Atracción 202/2012). Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, correspondiente al día cinco de diciembre de dos mil doce, p. 41.
25
IGUALDAD. CRITERIOS QUE DEBEN OBSERVARSE EN EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD
DE NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLATORIAS DE DICHA GARANTÍA.” [Novena Época. Instancia: Segunda
Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVII, Junio de 2008, Página: 440 Tesis: 2a. LXXXIV/
2008 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional]; “IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUZGADOR
CONSTITUCIONAL DEBE ANALIZAR EL RESPETO A DICHA GARANTÍA CON MAYOR INTENSIDAD.”
[Novena Época. Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVII, Junio de
2008, Página: 439, Tesis: 2a. LXXXV/2008, Tesis Aislada Materia(s): Constitucional]; “MOTIVACIÓN LEGISLATIVA.
CLASES, CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.” [Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, XXX, Diciembre de 2009 Página: 1255, Tesis: P./J. 120/2009 Jurisprudencia Materia(s):
Constitucional]; PRINCIPIO DE IGUALDAD. INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN A EFECTOS DE
DETERMINAR LA INTENSIDAD DEL ESCRUTINIO. [Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta XXXII, Septiembre de 2010 Página: 185, Tesis Aislada Materia(s): Constitucional];
“PRINCIPIO DE IGUALDAD. INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL PARA DETERMINAR SI EN UN CASO
PROCEDE APLICAR ESCRUTINIO INTENSO POR ESTAR INVOLUCRADAS CATEGORÍAS SOSPECHOSAS.”
[Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXXII, Septiembre
de 2010, Página: 183, Tesis: 1a. CIV/2010 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional]; “IGUALDAD. CRITERIOS QUE
DEBEN OBSERVARSE EN EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS QUE SE ESTIMAN
VIOLATORIAS DE DICHA GARANTÍA.” [Novena Época. Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta XXXI, Abril de 2010 Página: 427, Tesis: 2a./J. 42/2010 Jurisprudencia Materia(s): Constitucional
]; “MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. AL TRATARSE DE UNA MEDIDA LEGISLATIVA
QUE REDEFINE UNA INSTITUCIÓN CIVIL, SU CONSTITUCIONALIDAD DEBE VERIFICARSE
EXCLUSIVAMENTE BAJO UN PARÁMETRO DE RAZONABILIDAD DE LA NORMA (ARTÍCULO 146 DEL
CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, REFORMADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN LA
GACETA OFICIAL DE LA ENTIDAD EL 29 DE DICIEMBRE DE 2009)”. [Novena Época. Instancia: Pleno Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXIV, Agosto de 2011 Página: 873, Tesis: P. XXIV/2011. Tesis
Aislada Materia(s): Constitucional] “CONTROL DEL TABACO. EL ARTÍCULO 16, FRACCIÓN II, DE LA LEY
GENERAL RELATIVA NO DEBE SER SOMETIDO A UN ESCRUTINIO DE IGUALDAD INTENSO.” [Novena
Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXIV, Agosto de 2011 Página: 24,
Tesis: P. VII/2011. Tesis Aislada Materia(s): Constitucional]; “ESCRUTINIO DE IGUALDAD Y ANÁLISIS
CONSTITUCIONAL ORIENTADO A DETERMINAR LA LEGITIMIDAD DE LAS LIMITACIONES A LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES. SU RELACIÓN.” [Novena Época. Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta, XXXIV, Agosto de 2011 Página: 5, Tesis: P./J. 28/2011, Jurisprudencia, Materia(s):
Constitucional].
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finalidad u objetivo constitucionalmente admisible. Y buscar, en la medida de lo
posible, la medida menos gravosa en razón del principio o derecho fundamental
que se pretende proteger. En tal sentido, la protección de la familia, está incluida
en el artículo 4 de la Carta Federal mexicana, así como en los diversos instrumentos
de derecho internacional, tales como el numeral 17 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Ahora bien, para llevar a cabo una correcta ponderación
de la medida enjuiciada y tildada de sospechosa (artículo 143 del Código Civil de
Oaxaca), debe procederse a determinar en concreto quienes son las personas que
se encuentran comprendidas en la categoría utilizada, así como el mandato de la
protección de la familia.
La SCJN ha reconocido en la Acción de Inconstitucionalidad 2/2010, la
existencia de diversos tipos de familia, cuya finalidad principal no significa
necesariamente la procreación, incluso en matrimonios heterosexuales.26 En este
sentido, el artículo 143 del citado ordenamiento, resulta no idóneo para cumplir
con la finalidad de la protección de la familia como realidad social, debido a que
la norma impugnada “pretende vincular los requisitos en cuanto a las preferencias
sexuales de quienes pueden acceder a la institución matrimonial de procreación”27
Al respecto, la SCJN determinó que, en la actualidad “la institución matrimonial
se sostiene primordialmente “en los lazos afectivos, sexuales, de identidad,
solidaridad y de compromiso mutuos de quienes desean tener una vida en común.”
Cabe señalar que esta interpretación retoma aspectos sociológicos y evolutivos de
una institución y actualiza la protección de la familia, consagrada en distintos
instrumentos internacionales como en la propia Constitución Federal. Es decir,
toma en cuenta las desventajas históricas que ha sufrido este grupo minoritario en
la vida pública, así como lo perjuicios materiales que podrían sufrir como
consecuencia de un no reconocimiento de su unión, tales como los beneficios
fiscales, de solidaridad, por causa de muerte de uno de los cónyuges, de propiedad,
de la toma subrogada de decisiones médicas, así como migratorios, laborales, los
gastos médicos, así como de seguridad social. Cabe advertir que, la SCJN sostuvo
en esta decisión que consagrar una figura similar a la del matrimonio, pero dirigida
exclusivamente a las parejas homosexuales, sería tanto como defender la doctrina
de la Corte Suprema Norteamericana de “separados pero iguales”, que sostuvo
durante el periodo de la segregación racial, durante los años cincuenta. Ahora
bien, el hecho de que los Congresos Locales se encuentren en absoluta libertad de
configuración legal para consagrar de manera expresa las figuras jurídicas, también
lo es que estas libertades encuentran sus límites en los derechos fundamentales,
concernientes al principio de igualdad y no discriminación por razón de preferencia
sexual. Motivo por el cual, la máxima institución judicial del país decidió ordenar
26
MATRIMONIO. LA “POTENCIALIDAD” DE LA REPRODUCCIÓN NO ES UNA FINALIDAD ESENCIAL DE
AQUELLA INSTITUCIÓN. Tesis: P. XXII/2011; [TA]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXIV, Agosto de
2011; Pág. 879
27
Amparo en revisión 581/2012 (Derivado de la Facultad de Atracción 202/2012). Cit., p. 53.
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a las autoridades administrativas una interpretación conforme de las normas
impugnadas, para entender sobre la expresión “un solo hombre y una sola mujer”,
que ese acuerdo de voluntades se celebra entre “dos personas”.
CONCLUSIONES
La resolución aquí analizada permite y da protección a la institución de la
familia, a través de la institución del matrimonio a las parejas homosexuales. La
resolución nos parece acorde a las nuevas necesidades y realidades sociales, ya
que no se agota en el simple análisis legalista y formalista, donde la mera letra de
la ley dejaría sin materia el asunto en cuestión, sino que acude a distintos planos
de análisis, sociológicos, filosóficos, políticos y jurídicos, para integrar una visión
real de la gran problemática que representa el no tutelar la unión familiar. Es
precisamente ese estatus jurídico, es decir, ese reconocimiento social lo que brinda
a una persona el pleno reconocimiento de su dignidad como persona y de su libre
desarrollo a la personalidad.
Defensores a ultranza de la institución clásica del matrimonio reducida a
aspectos netamente reproductivos, han afirmado que esta decisión debe dejarse al
ámbito de las mayorías. Pero quizá la pregunta más controversial de todas sería:
¿deberíamos de someter este tipo de decisiones a las mayorías? ¿y si las mayorías
en un intento frenético por conservar el status quo de las parejas heterosexuales se
negaran (incluso a través de un referéndum) a reconocer la calidad de matrimonio
a las uniones homosexuales? ¿obligaríamos a las minorías a respetar dicha decisión
“democrática” y a conservar sus uniones a través de figuras similares que no
protegen a su familia de la misma forma que las uniones heterosexuales? ¿podría
un juez en un intento por proteger eficientemente la dignidad humana, el libre
desarrollo de la persona, y la igualdad, reconocer un derecho que no se encuentra
a primera vista consagrado? ¿sería legítima dicha decisión en contravención al
principio democrático? La SCJN en su calidad de Tribunal Constitucional ha
contestado afirmativamente a dicha cuestión, resta a los demás Estados Federales
seguir este camino de efectiva y plena consagración de derechos fundamentales.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFÍCAS
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Manual de Derecho Constitucional (Presentación de Konrad Hesse, edición,
prolegómeno y traducción de Antonio López Piña), Marcial Pons-Instituto Vasco
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de la persona y el libre desarrollo de la personalidad como fundamentos del orden
político y de la paz social” en MONEREO PÉREZ, J. L., MOLINA NAVARRETE,
C. et. al. (coords.), Comentario a la Constitución socio-económica española,
Comares, Granada, 2002, pp. 153-175.
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JACAREZINHO
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FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, “La dignidad de la persona como valor
supremo” en Estudios jurídico-constitucionales, IIJ, UNAM, México, 2003, pp.
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GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, Ignacio, Dignidad de la persona y derechos
fundamentales, Marcial Pons, Madrid, 2005.
VON MÜNCH, Ingo, “La dignidad del hombre en el derecho constitucional” (trad.
de Jaime Nicolás Muñiz) en Revista Española de Derecho Constitucional, Año 2.
Núm. 5, Madrid, Mayo-Agosto 1982, pp. 9-34.
JURISPRUDENCIA
Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
- Sheffield y Horsham c. Reino Unido.
- Christine Goodwin c. Reino Unido.
- Schalk and Kopf c. Austria, 24 de junio de 2010.
Sentencia del Consejo Constitucional Francés
- No. 2010-92 Cuestión Prioritaria de Inconstitucionalidad, 28 de enero de 2011.
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O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
CONSTITUCIONAL: UMA RELEITURA A PARTIR
DA INTERDISCIPLINARIDADE*
CONSTITUTIONAL PRINCIPLES OF EFFICIENCY: A
REREADING FROM INTERDISCIPLINARITY
Thaïs Savedra de ANDRADE**
SUMÁRIO: Introdução. 1 A Eficiência e o Direito Administrativo, um princípio
implícito e explicitamente em edificação. 2 Emprestando conceitos para a
Administração Pública. 3 Em busca de soluções. Considerações Finais. Referências
Bibliográficas.
RESUMO: Este artigo científico estuda o Princípio da Eficiência como tema
interdisciplinar, cujo conceito é emprestado ao direito por outras ciências. A
administração pública tem o dever de agir não de acordo com a lei, mas, também,
com o dever de atingir metas e resultados. A maior parte da doutrina entende ser a
eficiência o máximo de resultado obtido na aplicação de algum ato administrativo,
gastando-se o mínimo de recursos do aparato público. Utilizando conceitos
comparados da eficiência, a administração científica demonstra que a boa gestão
está na eliminação do desperdício do trabalho e tal conceito pode ser utilizado
para a gerência da coisa pública. Da mesma forma, as técnicas da teoria clássica
propõe que administrar é prever, organizar, comandar, coordenar e controlar. Ambas
teorias priorizam a eficiência administrativa, por isto enfocadas no hodierno esboço.
Se a administração pública for pensada como uma máquina que deve ter o maior
índice de rendimento, aquela deve trabalhar o máximo com a energia que lhe é
oferecida. A partir destas observações é possível retirar da eficiência três ideias
nodulares a serem buscadas pela administração: economia, presteza e resultados.
Com base nas ciências comparadas a dar novas perspectivas para o dever de gestar
resultados, defende-se a tese que se dada política pública de plano não apresentar
aptidão a gerar resultados eficientes jamais deverá ser implementada. Caso certa
política pública implementada não seja eficiente porque não tem duração razoável,
ou não cumpre com sua finalidade, ou o resultado é desproporcional ao trabalho e
*
Artigo Científico elaborado no Curso de Mestrado em Ciência Jurídica da Universidade Estadual do Norte do Paraná
(UENP) para a disciplina: “Políticas Públicas e Efetivação dos Direitos Sociais” por meio da orientação do Professor Dr.
Valter Foleto Santin.
**
Mestranda do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Universidade Estadual do Norte do Paraná - UENP.
Bolsista da CAPES. E-mail: [email protected] Artigo submetido em 10/08/2012. Aprovado em 22/11/2012.
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valor investidos, estes atos devem ser controlados assim como se faz na legalidade.
ABSTRACT: This article studies the scientific principle as Efficiency
interdisciplinary topic, whose concept is borrowed from the right by other sciences.
The government has a duty not to act in accordance with the law, but also the duty
to achieve goals and results. Most of the doctrine considers to be the maximum
efficiency result in the application of any administrative act, by spending minimal
resources of public apparatus. Compared using concepts of efficiency, scientific
management demonstrates that good management is the elimination of the waste
of labor and this concept can be used for the management of public affairs. Likewise,
the techniques of the classical theory proposes that managing is predicting,
organizing, commanding, coordinating and controlling. Both theories prioritize
administrative efficiency, so focused on today’s sketch. If the government is thought
of as a machine that should have the highest rate of return, that should work with
the maximum energy that is offered. From these observations it is possible to
remove the nodule efficiency three ideas to be pursued by the administration:
economy, responsiveness and results. Based in science compared to give new
perspectives to the duty to gestate results, defends the thesis that given public
policy plan does not provide the ability to generate efficient outcomes should
never be implemented. If implemented right public policy is not efficient because
it has no reasonable length, or does not fulfill its purpose, or the result is
disproportionate to the amount invested and work, these acts must be controlled
so as is done legally.
PALAVRAS-CHAVE: Princípio da Eficiência. Interdisciplinaridade. Controle do
ato administrativo. Políticas Públicas.
KEYWORDS: Principle of Efficiency. Interdisciplinarity. Control of the
administrative act. Public Policy.
INTRODUÇÃO
O trabalho, objeto deste estudo, pretende explorar o Princípio da Eficiência
como mecanismo de controle de atos administrativos e da efetivação de políticas
públicas.
Sendo um assunto relativamente tratado pela doutrina do direito
administrativo, principalmente a italiana, o presente esboço ambiciona enfocar a
eficiência sob outras óticas, especificamente da administração e da física, para
demonstrar que o tema em análise trata-se de conceito importado de outras ciências.
O tema da eficiência foi escolhido por revelar-se extremamente atual,
porquanto serve de limites ao poder estatal administrativo, seja no bojo da própria
administração, seja, conforme se propõe neste estudo, pelo judiciário.
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Outrossim, o princípio em comento tem o condão de revelar o fim último
das metas para a atuação do Estado, que deve atender a razoabilidade, presteza e
comprometimento com o resultado planejado.
Os objetivos do presente trabalho são de trazer à luz uma nova perspectiva
ao Princípio da Eficiência, demonstrando a necessidade de se observar os elementos
deste valor na órbita dos atos administrativos, gestão da coisa pública e aplicação
em políticas públicas.
O referencial teórico partiu da análise da existência implícita do aludido
princípio e da necessidade da administração oferecer resultados concretos na sua
atuação, não ficando adstrita apenas à legalidade.
A técnica para se chegar à problematizarão do tema foi o sistemático e
comparativo, enfocando o assunto dentro de outros campos do conhecimento e
comparando com a ciência do direito.
Também foram utilizados o método histórico e dedutivo, analisando a
eficiência desde seu surgimento enquanto princípio implícito até a delimitação do
assunto para estudá-lo como forma de mecanismo de controle.
A pesquisa focou a análise bibliográfica, documental (análise de leis,
jurisprudência e da Constituição Federal).
1 A EFICIÊNCIA E O DIREITO ADMINISTRATIVO, UM PRINCÍPIO
IMPLÍCITO E EXPLICITAMENTE EM EDIFICAÇÃO
A eficiência sempre foi dever do administrador. Entretanto, somente
quando tal elemento foi elevado a categoria de Princípio Constitucional é que
ficou explícito que a administração deveria, além de agir com legalidade, ser
eficiente.
Da mesma forma, após a eficiência como princípio motor da administração
pública, não pode o gestor administrativo limitar-se a não infringir a lei, devendo
gerir a coisa pública de forma que ela alcance metas e resultados.1
Segundo Enrique Groisman (1993, p.894)
[...] a mera juridicidade da atuação estatal como elemento de legitimação,
se tornou insatisfatória a partir do momento em que começou a também
ser exigida a obtenção de resultados. Não se considera mais suficiente
que os governantes não violem a lei: exige-se deles a redução do
desemprego, o crescimento econômico, o combate à pobreza, solução
para os problemas de habitação e saúde. A discussão sempre se coloca
em relação a quais são as políticas mais adequadas para atingir estes fins,
mas não há dúvidas de que a lei deixou de ser apenas um meio para impedir
a arbitrariedade para se converter em ponto de partida para uma série de
1
Art. 37 da Constituição Federal: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
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atividades nas quais há uma maior margem de delegação e de
discricionariedade e um crescente espaço para a técnica. (Grifei)
Mas, o que é eficiência?
Antes de tentar qualquer definição jurídica, cumpre apontar que a classe
gramatical deste princípio é a dos adjetivos.
Enquanto que a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a publicidade
são substantivos femininos, a eficiência é o único adjetivo - ou a grande qualidade
- que deve possuir a administração pública.
Se a supremacia do interesse público sobre o particular, enquanto interesse
primário, é a manifestação da melhor qualidade na gestão administrativa, então a
eficiência passa a ser o parâmetro para avaliar os resultados desta gerência.2
O princípio em análise é moderno e de vanguarda, tem a vocação de
instrumentalizar o desempenho público sob a ótica da desburocratização da
prestação administrativa.
É um princípio mínimo que foi inserido de forma expressa no caput do
art. 37 pela Emenda Constitucional 19 e ganha roupagem de princípio expresso na
Constituição Federal.
Antes da EC 19 a administração já tinha o dever de eficiência de forma
implícita na Constituição. Esta obrigação, inclusive, já existia de maneira expressa
na lei 8987/95, art. 6° (que contempla o conceito de serviço adequado e serviço
eficiente).
Vários juristas vêm tentando dar uma roupagem conceitual para o princípio
em foco, convergindo todos para o aspecto de ser a eficiência o máximo de resultado
obtido na aplicação de algum ato administrativo, gastando-se o mínimo de recursos
do aparato público. Veja-se:
[...] a eficiência administrativa, como corolário da economicidade, tem
uma vertente de maximização do recurso público a ser despendido pela
Administração Pública, pelo que, para ser eficiente, a atividade
administrativa empreendida deverá trazer benefícios para a coletividade
compatíveis com o montante de recursos públicos despendidos. (SILVA,
2002, p. 651).
O Ministro Gilmar Ferreira Mendes (2008, p. 834) também aponta para a
questão do maior proveito com o menor emprego de recursos, ressaltando a
importância da contribuição da doutrina italiana no estudo do princípio da
eficiência:
2
Explica Uadi Lammêgo Bulos (2008, p. 644) que a “Eficiência, ‘voz’ que adjetiva o princípio em análise, traduz ideia
de presteza, rendimento funcional, responsabilidade no cumprimento de deveres impostos a todo e qualquer agente
público. Seu objetivo é claro: a obtenção de resultados positivos dos serviços púbicos, satisfazendo as necessidades
básicas dos administrados.”
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[...] o princípio da eficiência [...] orienta a atividade administrativa no
sentido de conseguir os melhores resultados com os meios escassos de
que se dispõe e a menor custo. Rege-se, pois, pela regra da consecução do
maior benefício com o menor custo possível.
Esse princípio consubstancia a exigência de que os gestores da coisa
pública não economizem esforços no desempenho dos seus encargos, de
modo a otimizar o emprego dos recursos que a sociedade destina para a
satisfação das suas múltiplas necessidades; numa palavra, que pratiquem
a ‘boa administração’, de que falam os publicistas italianos.
Feitas estas considerações, pode-se pontuar que a eficiência é uma
qualidade da administração quando, na prática de atos administrativos
(administrando e aplicando as políticas públicas a que se propõe), obtém os
melhores resultados possíveis com o menor emprego aceitável de recursos públicos
(ou apenas com aqueles que dispõe).
Verifica-se que esta “conta” em nada difere do conceito de eficiência de
outras ciências como a física e a economia.
Embora conceituado juridicamente com certa facilidade, nada mais difícil
do que definir eficiência na administração pública num sentido prático.
Uma administração eficiente é algo imaginável. Contudo, a concretização
deste princípio e os mecanismos para tanto é que são o verdadeiro problema a ser
resolvido pela ciência do direito.
Não por outro motivo foi que Celso Antônio Bandeira de Melo (2012, p.
92) afirmou que a eficiência, enquanto princípio constitucional, não passou de
mero “desabafo” do legislador, conforme apontado nesta passagem:
Quanto ao princípio da eficiência, não há nada a dizer sobre ele. Trata-se,
evidentemente, de algo mais do que desejável. Contudo, é juridicamente
tão fluido e de tão difícil controle ao lume do Direito, que mais parece
um simples adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma
aspiração dos que burilam no texto. De toda sorte, o fato é que tal
princípio não pode ser concebido (entre nós nunca é demais fazer ressalvas
óbvias) senão na intimidade do princípio da legalidade, pois jamais suma
suposta busca de eficiência justificaria postergação daquele que é o dever
administrativo por excelência. Finalmente, anote-se que este princípio da
eficiência é uma faceta de um princípio mais amplo já superiormente
tratado, de há muito, no Direito italiano: o princípio da ‘boa administração’.
Para ser possível compreender a eficiência como modalidade a instruir
todo a Ordem Jurídica a ponto de servir de “substrato para a declaração de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo contrário à plenitude de seus efeitos.”
(BULUS, 2008, p. 646), far-se-á uma sabatina interdisciplinar propondo uma forma
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racional de aplicar os peculiares efeitos de tal princípio.
2 EMPRESTANDO CONCEITOS PARA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Primeiramente pontue-se que a eficiência sempre foi dever do
administrador pátrio e, para o ato de administrar, principalmente a coisa pública,
a ponderação de interesses tem importância capital.
Além disso, pontuar elementos que realmente sirvam como norteadores
da eficiência na administração parece algo muito complicado e distante da
administração privada ou das ciências exatas.
São muitos os interesses em jogo no trato da coisa pública, nem sempre
preocupados com a satisfação dos interesses públicos como expressão da vontade
geral.
Por tal panorama, elencar-se-á tão somente os elementos julgados aptos a
serem utilizados no aparelho público como forma de concretização do princípio
da eficiência, coforme se verá.
A moderna Administração Científica de Frederick Winslow Taylor (1990)
elenca que a boa administração é muito mais relevante que os homens excepcionais
ou extraordinários, porque aquela é permanente enquanto que estes são transitórios.
A grosso modo, na teoria de Taylor, há todo um processo de modelagem
do aparelho administrativo para que ele produza com a máxima eficiência e gere
benefícios e riqueza para todos.
A base para esta boa administração encontra-se na premiação pela
produtividade com um plano de cargos e salários para os funcionários que melhor
produzem e se especializam (aqueles que se divorciam da “vadiagem”).
Afora isto, a teoria da administração científica incita ao desenvolvimento
de técnicas para que os esforços usados com mão de obra sejam aproveitados ao
máximo e não desperdiçados, levando a eliminação de todo trabalho lento, falho
ou inútil.
Embora a Administração Científica seja um sistema que tem como foco a
iniciativa privada e tenha recebido ao longo dos anos diversas críticas, muitos dos
elementos desta teoria podem ser plenamente aproveitados para a administração
pública, como, por exemplo, criar mecanismos de controle de atividades inúteis e
que não apresentem resultado útil; incentivar a especialização entre os agentes
públicos para um melhor desempenho funcional; buscar o melhor resultado dentro
do menor tempo possível (TAYLOR, 1990, p. 45-86).
O viés desta proposição reside na busca pela eficiência de qualquer sistema,
seja ele de uma fábrica, ou de modo aplicado, na implementação de políticas
públicas, que, para Taylor, está na eliminação do desperdício do trabalho. Tudo
que for economizado desta riqueza pode ser convertido em melhora nas condições
e expectativas de todos os trabalhadores.
Na administração privada o modelo de Taylor é criticado por “coisificar”
as pessoas, tratando tudo e todos de um sistema como se fossem máquinas. De
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outra sorte, tais críticas devem ser relativizadas no trato da coisa pública, porquanto
a gestão administrativa deve ser vista como uma máquina, cuja ação deve ser a
melhor possível.
Assim, entende-se viável a adoção de alguns conceitos para a máxima
eficiência da coisa pública advindos desta teoria, que prioriza as tarefas em
execução.
Outra tese interessante é a de Henri Fayol (1990), fundador da Teoria
Clássica da Administração, que propõe que administrar é prever, organizar,
comandar, coordenar e controlar.
Embora também seja objeto de muitas criticas, os elementos desta teoria
(e planejamento, organização, direção controle) são muito aceitos e praticados
nas administrações de vários segmentos atualmente.
Também por buscar a máxima eficiência, todavia, com foco na estrutura
do corpo administrável, os elementos da Teoria Clássica da Administração são
extensíveis no trato da coisa pública e na implementação de suas políticas, pois a
disposição dos órgãos componentes do corpo estatal e a forma como eles se interrelacionam, prevê aumento da ação do aparelho político.
Ambas as teorias administrativas elencadas são objeto de julgamentos e
em muitos pontos estão superadas, entretanto, por suas peculiaridades em buscarem
a eficiência foram aqui objeto de análise sob uma perspectiva do direito
administrativo.
Há outras formas muito interessantes de conceber a eficiência e
implementá-la, como, por exemplo a da física.
Nesta ordem, eficiência seria a relação inversamente proporcional entre
o trabalho favorável realmente produzido e diretamente proporcional a energia
aplicada em um sistema fechado: K= W/energia (K = eficiência; w = trabalho em
jaules e energia em jaules).
Tal proporção é muito utilizada na mecânica como mensuradora do
rendimento de máquinas, sendo a fórmula matemática assim disposta: K= Pu/Pt
(K = ao rendimento da máquina, Pu = potência utilizada pela máquina e Pt= potência
total recebida pela máquina).
Se a administração pública for pensada como uma máquina que deve ter
o maior índice de rendimento (eficiência), ela deve trabalhar o máximo com a
menor potência possível. Esta seria uma forma Cartesiana de enxergar a gestão
estatal.
O tema trazido comparativamente para a seara do Direito Administrativo
é matéria bastante contemporânea, porque visa a economicidade da utilização dos
bens naturais quando se trata de eletrodomésticos, por exemplo.
Um equipamento desta natureza, para ser eficiente, deve produzir o
máximo de energia (frio, calor, rotação de motor etc.), recebendo o mínimo de
energia elétrica.
Embora possa parecer para alguns ser extremante reducionista a
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explanação comparativa à física, não restam dúvidas que não há outro modo de se
esperar que assim a administração funcione.
3 EM BUSCA DE SOLUÇÕES
Tendo em mente a interdisciplinaridade que se estabelece no trato da
eficiência (que sem dúvida é conceito emprestado de outras tantas ciências para o
Direito), bem como os mecanismos de outros campos do conhecimento para
implementar tal efeito, passar-se-á para a análise de possíveis mecanismos hábeis
a opor tal princípio como sistema de controle dos atos administrativos, como os
decorrentes da implementação das políticas públicas.
Evidentemente que, sendo uma máquina muito mais complexa, é de se
notar outros engenhos no que tange à eficiência administrativa. Observe-se:
Do exposto até aqui, indentifica-se no princípio constitucional da eficiência
três idéias: prestabilidade, presteza e economicidade. Prestabilidade, pois
o atendimento prestado pela Administração Pública deve ser útil ao
cidadão. Presteza porque os agentes públicos devem atender o cidadão
com rapidez. Economicidade porquanto a satisfação do cidadão deve ser
alcançada do modo menos oneroso possível ao Erário público. Tais
características dizem respeito quer aos procedimentos (presteza,
economicidade), quer aos resultados (prestabilidade), centrados na relação
Administração Pública/cidadão.
Ocorre que há também outra espécie de situação a ser considerada quanto
à Administração e que não engloba diretamente os cidadãos. Trata-se das
relações funcionais internas mantidas entre os agentes administrativos,
sob o regime hierárquico. Nesses casos, é fundamental que os agentes
que exerçam posições de chefia estabeleçam programas de qualidade de
gestão, definição de metas e resultados, enfim, critérios objetivos para
cobrar de seus subordinados eficiência nas relações funcionais internas
da qual dependerá a eficiência no relacionamento Administração
Pública/cidadão.
Observando esses dois aspectos (interno e externo) da eficiência na
Administração Pública, então, poder-se-ia enunciar o conteúdo jurídico
do princípio da eficiência nos seguintes termos: a Administração
Pública deve atender o cidadão na exata medida da necessidade deste
com agilidade, mediante adequada organização interna e ótimo
aproveitamento dos recursos disponíveis. (COSTODIO FILHO, 1999,
p. 214) (Grifou-se)
Assim, a administração será eficiente quanto primar pela supremacia do
interesse público, implementando políticas tais que atendam aos administrados na
medida exata de suas precisões, de forma desburocratizada e com uma utilização
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excelente dos recursos que possui.
Atender aos administrados de forma máxima não significa gastar o mínimo,
pode, inclusive ser necessário despender-se muito recurso do erário para tanto. A
questão da eficiência administrativa reside no fato de que, com o montante
empregado, deve ser atendido de forma integral e perfeita aquela dada necessidade,
sem desperdícios e de forma ágil.
Uma máquina mecânica poderá gastar uma quantidade elevada de energia
caso o elemento por ela produzido valha a energia empreendida. Ou seja, o resultado
é apto, integral, “razoável” e “proporcional” ao que foi investido.
A partir destas observações é possível retirar da eficiência três ideias
nodulares a serem buscadas pela administração: economia, presteza e resultados
(MARINELA, 2012, p. 42-43).
Portanto, as leis que tenham como premissa implementar programas
(políticas públicas) de prestação de serviços ou de execução de quaisquer objetivos
sociais, além de todo ato administrativo de gestão pura, deve ter duração razoável
para oferecer resultados efetivos, utilizando-se dos recursos empreendidos de forma
proporcional para a consecução de seus objetivos.
Caso haja desvio destas premissas, o ato administrativo será passível de
controle, inclusive do judiciário.
Destarte, a eficiência alia-se à legalidade como uma medida a mais no
controle dos atos administrativos. Aponte-se entendimento neste sentido:
O Princípio da Eficiência de forma alguma visa a mitigar ou a ponderar o
Princípio da Legalidade, mas sim a embeber a legalidade de uma nova
lógica, determinando a insurgência de uma legalidade finalística e
material – dos resultados práticos alcançados –, e não mais uma legalidade
meramente formal e abstrata.É desta maneira que a aplicação tout court
das regras legais deve ser temperada, não apenas pela outrora propugnada
eqüidade, mas pela realização das finalidades constitucionais e legais
aplicáveis à espécie.O Princípio Constitucional da Eficiência (art. 37,
caput, CF) não legitima a aplicação cega de regras legais (ou de outro
grau hierárquico), que leve a uma consecução ineficiente ou menos
eficiente dos objetivos legais primários. As normas jurídicas “passam a
ter o seu critério de validade aferido não apenas em virtude da higidez do
seu procedimento criador, como da sua aptidão para atender aos objetivos
da política pública, além da sua capacidade de resolver os males que esta
pretende combater”. (ARAGÃO, 2006, p. 4) (Grifou-se)
Se dada política pública de plano não apresentar aptidão a gerar resultados
eficientes (razoáveis na seara da economicidade e presteza) jamais deverá ser
implementada. Caso certa política pública implementada não seja eficiente porque
não tem duração razoável, ou não cumpre com sua finalidade, ou o resultado é
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desproporcional ao trabalho e valor investidos, estes atos devem ser controlados
assim como se faz na legalidade.
Inclusive este trabalho tende a defender que um ato, mesmo que
amplamente amparado pela legalidade, deve ceder se não atingir o fim a que se
propõe no peculiar aspecto da eficiência.
Luciano Iannota (2000, p. 44-45) defende que a finalidade de lei se
sobrepõe a sua forma, da seguinte maneira:
[...] a interpretação da norma é obviamente finalizada à aplicação a uma
realidade delimitada e circunscrita. Quem decide, sobretudo na fase de
emissão da decisão, deve colher na norma, prioritariamente, os
objetivos das leis, os fins, a vontade do legislador. Os bens que a norma
quis proteger e, portanto, o resultado que quis alcançar; devendo-se
distinguir, portanto, no interior da norma, aquilo que é
verdadeiramente finalístico (bens a serem protegidos, males a serem
evitados) dos outros componentes (meios, instrumentos, formas)
correspondentes aos vários planos da realidade reproduzida e
sintetizada pela norma [...] (Grifou-se)
O direito deve se prestar à consecução de bens maiores e o princípio da
eficiência é o espaço preferencial para uma nova compreensão das leis com vista
à finalidade e à utilidade do que elas defendem.
Importante frisar que o Judiciário Brasileiro está se dirigindo no sentido
de compreender que a eficiência é elemento passível de controle por aquele poder.3
Reitere-se este pensar com importante lição de Alexandre Santos Aragão
(2006, p. 2):
Os resultados práticos da aplicação das normas jurídicas não constituem
preocupação apenas sociológica,³ mas, muito pelo contrário, são elementos
3
APELAÇÃOES CÍVEIS. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E CIVIL. REALIZAÇÃO DE CIRURGIA.
TEMPO DE ESPERA PELO PROCEDIMENTO. DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA
UNIÃO, ESTADO E MUNICÍPIO. ART. 198 DA CRFB/88. RECURSOS IMPROVIDOS.[...] 4. A atuação da
administração pública é pautada pelo princípio da eficiência, baseando-se na desburocratização e na melhor utilização
possível dos recursos públicos, visando à satisfação ampla do bem comum. 5. Em oposição a esta tese da “reserva do
possível”, temos a adoção pelo supremo tribunal federal da preservação do núcleo consubstanciador do “mínimo
existencial”. A corte vem aceitando a denominada “dimensão política de jurisdição constitucional”, que permite o exercício
do controle judicial em tema de implementação de políticas públicas para garantir o “mínimo existencial”. 6. O stf só
vem aceitando a aplicação da cláusula da “reserva do possível” quando a administração pública comprovar, de forma
objetiva, no caso concreto, sua incapacidade econômica para implementação de determinada política pública. [...] 12.
“não obstante, não caiba ao poder judiciário se imiscuir nas escolhas do administrador no que concerne à gestão dos
recursos públicos e, portanto, no que concerne aos critérios por ele eleitos à prestação da saúde, não se pode entender
condizente com o atendimento digno a garantia constitucional do direito à saúde uma espera de mais de 3 (três) anos para
realização por procedimento cirúrgico pelo estado (em sentido lato). [...] 13. Apelaçoes improvidas. Sentença mantida.
(TRF 2ª R.; Proc. 2011.51.68.003085-9; Sexta Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da
Gama; Julg. 09/07/2012; DEJF 18/07/2012; Pág. 295)
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essenciais para determinar como, a partir destes dados empíricos, devam
ser interpretadas (ou reinterpretadas), legitimando a sua aplicação.O
Direito deixa de ser aquela ciência preocupada apenas com a realização
lógica dos seus preceitos; desce do seu pedestal para aferir se esta
realização lógica esta sendo apta a realizar os seus desígnios na realidade
da vida em sociedade. Uma interpretação/aplicação da lei que não esteja
sendo capaz de atingir concreta e materialmente os seus objetivos,
não pode ser considerada como a interpretação mais correta. Note-se
que estas mudanças metodológicas evidenciam a queda do mito da
interpretação como atividade meramente declaratória do que já estava na
lei, da única interpretação possível, já que os resultados práticos desta ou
daquela forma de aplicação da norma terão relevante papel na determinação
de qual, entre as diversas interpretações plausíveis existentes, deverá
ser adotada, opção que, posteriormente, pode inclusive vir a ser alterada
diante da comprovada mudança dos dados da realidade, que devam ser
acompanhados de uma nova estratégia regulatória. (Grifos no original)
O valor em foco deve antes de tudo traduzir que a administração tem o
dever de apresentar resultados. Caso contrário, os atos do administrador e as leis
que os amparam devem ceder espaço para o verdadeiro espírito da supremacia do
interesse público.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Princípio da Eficiência remete ao administrador o dever não só de agir
conforme a lei, mas também, de atuar com presteza, agilidade e com objetivo de
concretizar resultados.
O valor em questão implica que a administração pública necessita procurar
implementar políticas que produzam os melhores resultados possíveis com os
recursos que disponibiliza.
A eficiência é conceito interdisciplinar emprestado para o direito e acaba
sendo um elemento a colorizar e adjetivar a atuação estatal.
Sob a ótica das teorias administrativas, buscar a eficiência pode ser
racionalizar o trabalho humano, levando a eliminação de todo trabalho lento, falho
ou inútil.
Ainda nesta seara, esta qualidade administrativa possui o feitio de
organizar, comandar, coordenar e controlar os atos para se atingir a máxima
eficiência.
Ambos os aspectos devem ser dirigido no trato da coisa pública, porque
tem o condão de buscar a máxima eficiência de sistemas dirigíveis.
A administração também pode ser equiparada a uma máquina que obedece
a leis da física numa proporção matemática, sendo a eficiência o máximo
rendimento obtido pelo sistema de forma diretamente proporcional à energia total
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a ele oferecida.
A partir destas observações é razoável retirar da eficiência três ideias
nodulares a serem buscadas pela administração: economia, presteza e resultados.
Quando um ato administrativo não atinge a eficiência a que se destina
deve ser objeto de controle pela própria administração e, também, pelo judiciário.
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A REALIZAÇÃO DE TESTES PSICOLÓGICOS NA
ADMISSÃO DO TRABALHADOR
A PSYCHOLOGICAL TESTING IN ADMISSION
WORKER
Rúbia Zanotelli de ALVARENGA*
SUMÁRIO: 1. Os testes de conhecimento; 2. Os testes psicológicos; 2.1 Os direitos
dos investigados; 2.2 O projeto de Lei nº. 5.566/91 e as dinâmicas de grupo; 3. O
teste grafotécnico ou grafológico. Referências Bibliográficas.
RESUMO: Este artigo tem por objetivo analisar a necessidade de testes
psicológicos na admissão do trabalhador, cotejando essas exigências com os direitos
fundamentais dos trabalhadores. Procura ainda enfrentar temas específicos,
relacionados com os testes de conhecimento, os testes psicológicos, as dinâmicas
de grupo, os testes grafotécnicos, bem como os direitos dos investigados.
ABSTRACT: This article aims to analyze the need for psychological testing in
the admission of the worker, comparing these requirements with the fundamental
rights of workers. It also seeks to address specific issues related to the knowledge
tests, psychological tests, group dynamics, graphological tests, as well as the rights
of those investigated.
PALAVRAS-CHAVE: Testes pscológicos; Exames admissionais; Trabalho.
KEYWORDS: Psychological testing; Admission exams; Work.
1.OS TESTES DE CONHECIMENTO
O teste de conhecimento compreende uma espécie de técnica de seleção
de pessoal utilizada pelas empresas com a finalidade de avaliar o nível de
conhecimento profissional do candidato ao emprego para o desempenho do cargo
a ser exercido pelo mesmo no âmbito empresarial.
Pontes (2008, p. 157) assevera que os testes de conhecimento “visam a
analisar o grau de conhecimento e as habilidades do candidato adquiridos por
*
Mestre e Doutoranda em Direito do Trabalho pela PUC Minas. Professora de Direito do Trabalho e Previdenciário
da Casa do Estudante de Aracruz/ES e de Cursos de Pós Graduação. Advogada. E-mail: Artigo submetido em 10/
08/2012. Aprovado em 22/11/2012. [email protected]
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intermédio do estudo ou da prática”.
Segundo Chiavenato (1983, p. 56), os testes de conhecimento “são
instrumentos para avaliar objetivamente os conhecimentos e as habilidades
adquiridos através do estudo, da prática ou do exercício”. Para este autor, as provas
podem ser orais, escritas e de realização. As provas orais e escritas são aquelas
que buscam respostas específicas. As provas de realização visam à execução de
algum trabalho ou tarefa.
Chiavenato (1983, p. 56) também classifica os testes quanto à área de
conhecimento. Nesta última classificação, as provas podem ser gerais e específicas.
As provas gerais se destinam à averiguação de cultura geral e generalidades de
conhecimento, ao passo que as específicas se destinam à aferição de conhecimentos
técnicos, diretamente relacionados ao cargo que será ocupado pelo candidado ao
emprego.
Por último, e ainda no que se refere à classificação dos testes, o mesmo
autor apresenta a classificação quanto à forma. Nesta classificação, as provas podem
ser elaboradas de forma tradicional e objetiva. As provas tradicionais são do tipo
expositivo, que não exigem planejamento, porém respostas longas e elaboradas.
As provas objetivas, por sua vez, são aquelas estruturadas na forma de testes
objetivos, com aplicação rápida e fácil, por exigirem um minucioso planejamento
(CHIAVENATO, 1983, p. 57).
Pontes (2008, p. 76) também entende que as provas de conhecimento
podem ser aplicadas de forma escrita ou oral. Para ele, os testes de conhecimento
podem ocorrer por meio dissertativo ou através de testes objetivos do tipo
alternativas verdadeiras ou falsas, múltipla escolha, preenchimento de lacunas,
associações de pares e ordenação.
No que se refere às provas dissertativas, elas podem trazer, na visão do
autor em análise, “uma ou mais perguntas sobre assuntos específicos ou gerais,
como, por exemplo: discorra sobre as etapas de uma entrevista de seleção ou
discorra sobre o processo de recrutamento e seleção de pessoal” (PONTES, 2008,
p. 77).
Pontes (2008, p. 76) ainda instrui acerca dos cuidados que devem ser
tomados na elaboração dos testes de conhecimento. Para ele, as frases devem ser
preferialmente curtas e não devem ter duplo sentido; deve ser evitado um número
grande de testes; cada pergunta deve abranger um campo específico do
conhecimento a ser medido.
O teste de desempenho, por sua vez, visa a avaliar a capacidade ou a
habilidade do candidato ao emprego para o desempenho de certas tarefas, como,
por exemplo: noções de informática; testes de datilografia, de desenho, de inglês,
de montagem e desmontagem de equipamentos, de redação e de direção de veículos.
Tanto os testes de conhecimento quanto os de desempenho somente serão
considerados procedimentos lícitos de averiguação durante a seleção de pessoal,
se o princípio da boa fé objetiva, que se reveste nos deveres de cuidado, lealdade,
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clareza de linguagem, não indução a erro e sigilo quanto às informações prestadas
imperar na fase prévia do contrato de trabalho.
2.OS TESTES PSICOLÓGICOS
A realização de testes psicológicos decorre do exercício do poder
empregatício conferido ao empregador. Assim, em princípio, não se podem
considerar inválidos os testes psicológicos na fase pré-contratual, uma vez que o
contratante tem o direito de conhecer minimamente as características e os atributos
de seu contratado que sejam relevantes ao bom cumprimento do pactuado.
O empregador, como titular do poder diretivo empresarial, não pode
explorar amplamente o aspecto íntimo do trabalhador, seja na sua admissão, seja
quando de sua promoção hierárquica, visto que, como bem assegura Barros (2009,
p. 56), o empregador deve “limitar-se a obter dados sobre a capacidade profissional
do empregado sem macular os direitos fundamentais inscritos no texto
constitucional e preservando o respeito à dignidade da pessoa”.
Apesar de o objeto de estudo da psicologia, segundo Santos e Silva Neto
(2000, p. 112) consistir na sua grande maioria, e talvez em sua totalidade, na
identificação e na revelação do desconhecido, ou seja, nas categorias invisíveis
que envolvem a multiplicidade do universo humano, a aplicação dos testes
psicológicos somente será amparada pela Constituição Federal de 1988, se o
empregador limitar-se a obter informações apenas sobre a capacidade profissional
do empregado.
Até porque, em estudo realizado por Cogo (2006, p. 90), acerca dos testes
psicológicos existentes no mercado, é possível considerá-los todos invasivos,
mesmo que sejam observados todos os cuidados protocolares. Segundo a autora,
todos os testes psicológicos são suscetíveis a erros de diagnósticos.
Cogo (2006, p. 93) ainda assevera que a precisão e a fidedignidade dos
instrumentos aplicadores dos testes psicológicos estão intimamente ligadas à
possibilidade de erro de diagnóstico.
Este também é o pensamento de Santos, ao estatuir que “os testes hoje
disponíveis, em sua maioria, apresentam dificuldades para fins diagnósticos”;
enfatizando que “[...] não podemos ter medo de criticar os testes psicológicos, à
sombra da descaracterização da identidade profissional, uma vez que eles são, por
lei, exclusivamente da nossa profissão” (SILVA NETO e SANTOS, 2000, p. 72).
Conforme Coelho (2004, p. 21), todos os dias, milhares de candidatos são
submetidos a testes psicológicos, entrevistas, dinâmicas de grupo e outras técnicas
variadas, visando ao preenchimento de uma vaga para emprego. Ela adverte que
os referidos testes devem ser operados por psicólogos, os quais deverão possuir a
qualificação necessária. Outras técnicas são aplicadas por profissionais dos mais
diversos ramos, inclusive psicólogos, pedagogos e administradores. No tocante
especificamente aos testes psicológicos, como os mesmos devem ser revalidados
pelo Conselho Federal de Psicologia, um teste aplicado a um candidato hoje pode
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ser considerado não válido posteriormente. Na última avaliação realizada pelo
Conselho Federal de Psicologia, muitos dos testes avaliados foram reprovados.
Em razão disso, o Conselho Federal de Psicologia demonstrou
preocupação com a precisão e validade dos testes psicológicos existentes no
mercado ao editar a Resolução nº. 02/2003, que define e regulamenta o uso, a
elaboração e a comercialização dos testes psicológicos, bem como a necessidade
de validação e de revalidação dos mesmos.
Art. 4 - Para efeito do disposto no artigo anterior, são requisitos mínimos
e obrigatórios para os instrumentos de avaliação psicológica que utilizam
questões de múltipla escolha e outros similares, tais como “acerto e erro”,
“inventários” e “escalas”:
I - apresentação da fundamentação teórica do instrumento, com especial
ênfase na definição do construto, sendo o instrumento descrito em seu
aspecto constitutivo e operacional, incluindo a definição dos seus possíveis
propósitos e os contextos principais para os quais ele foi desenvolvido;
II - apresentação de evidências empíricas de validade e precisão das
interpretações propostas para os escores do teste, justificando os
procedimentos específicos adotados na investigação;
III - apresentação de dados empíricos sobre as propriedades psicométricas
dos itens do instrumento;
IV - apresentação do sistema de correção e interpretação dos escores,
explicitando a lógica que fundamenta o procedimento, em função do
sistema de interpretação adotado, que pode ser:
a) referenciada à norma, devendo, nesse caso, relatar as características da
amostra de padronização de maneira clara e exaustiva, referencialmente
comparando com estimativas nacionais, possibilitando o julgamento do
nível de representatividade do grupo de referência usado para a
transformação dos escores;
b) diferente da interpretação referenciada à norma, devendo, nesse caso,
explicar o embasamento teórico e justificar a lógica do procedimento de
interpretação utilizado.
V - apresentação clara dos procedimentos de aplicação e correção, bem
como as condições nas quais o teste deve ser aplicado, para que haja a
garantia da uniformidade dos procedimentos envolvidos na sua aplicação;
VI - compilação das informações indicadas acima, bem como outras que
forem importantes, em um manual contendo, pelo menos, informações
sobre:
a) o aspecto técnico-científico, relatando a fundamentação e os estudos
empíricos sobre o instrumento;
b) o aspecto prático, explicando a aplicação, correção e interpretação dos
resultados do teste;
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c) a literatura científica relacionada ao instrumento, indicando os meios
para a sua obtenção.
De acordo a Resolução nº. 02/2003 do Conselho Federal de Psicologia,
os dados empíricos dos testes psicológicos devem ser revisados quanto à sua
validade e precisão pelo Conselho Federal de Psicologia a cada vinte anos. É o
que estatui o art. 14 da referida resolução, veja-se:
Art. 14. Os dados empíricos das propriedades de um teste psicológico
devem ser revisados periodicamente, não podendo o intervalo entre um
estudo e outro ultrapassar: 10 (dez) anos, para os dados referentes à
padronização, e 20 (vinte) anos, para os dados referentes à validade e à
precisão.
Além disso, vale descrever os dados estatísticos apresentados por Cogo
(2006, p. 94):
[...] dos mais de 100 testes psicológicos que circulam no mercado, apenas
52,4% foram validados pelo Conselho. Isso quer dizer que muitos dos
testes aplicados pelas empresas não se prestam para o fim a que se
destinam, apresentam problemas de validade e precisão dos diagnósticos.
De acordo com Coelho (2004, p. 20), em informação de 07 de novembro
de 2003 no Jornal Folha de São Paulo, 52,4% dos 103 testes verificados foram
reprovados, ou seja, mais da metade; o que, segundo o mesmo jornal, acabou
acarretando uma investigação por parte do Ministério Público Federal.
Desse modo, quando o teste psicológico tiver o objetivo de revelar o
patrimônio moral dos interessados à vaga de emprego sob o pretexto de averiguar
se os mesmos se enquadram no “perfil” da política econômica de gestão de pessoal
adotada pela empresa, o direito fundamental à intimidade inscrito no art. 5, inciso
X, restará violado.
Mesmo porque, como bem assevera Cogo (2006, p. 85), no âmbito da
administração de empresas, “estar envolvido emocionalmente com os objetivos
da organização tornou-se a pedra de toque para os candidatos ao emprego”.
Convém destacar que, durante o processo de recrutamento e de técnicas
de seleção de pessoal, os empregadores irão contar com a participação dos
psicólogos do trabalho especializados em comportamento humano para efetuar a
aplicação de testes.
Como os testes psicológicos revelam aspectos de natureza pessoal acerca
da intimidade do candidato ao emprego, devem ser aplicados somente na situação
de não haver outro meio para aferição de determinada característica e sempre com
base no critério da proporcionalidade, pois descortinam os traços da intimidade do
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candidato, como a sua inteligência, a sua capacidade de raciocínio e de concentração,
as suas características emocionais, as suas frustrações, interesses e motivações.
E, como lembra Urabayen (apud GIANNOTTI, 1987, p. 08): “a intimidade
é um sentimento que brota do mais profundo do ser humano, um sentimento
essencialmente espiritual”.
Não resta dúvida, como bem destaca Nascimento (2009, p. 115), de que
“o que se pretende através dessas avaliações é investigar a personalidade do
candidato e aferir se está de acordo com o perfil buscado pela empresa”.
Cogo (2006, p. 80) ensina que o psicólogo, a serviço do empregador,
desempenha importante papel no controle do comportamento do trabalho. Mas,
por outro, através do resultado da aplicação dos testes psicológicos, desnuda-se o
íntimo do subordinado. Para a autora, o perfil psicológico do empregado denuncia
atributos que irão interferir no desenvolvimento de suas tarefas quotidianas, como
a negociação, a comunicação, a empatia e a motivação. Trata-se de atributos que
são visíveis e que se exteriorizam através do comportamento corporal e do poder
de raciocínio do empregado (COGO, 2006, p. 73).
Chiavenato (1999, p. 83) enfatiza que todos os testes psicológicos ou
psicodiagnósticos se prestam a indicar as aptidões dos candidatos. Portanto,
descortinam os traços da intimidade do candidato, como as emoções, as frustrações;
os interesses; as motivações. Segundo ele, para haja um bom resultado, é necessário
que o aplicador seja um psicólogo especialista na área trabalhista.
Consoante ensina Nascimento (2009, p. 115):
[...] o resultado desses exames permite aferir não somente se o candidato
tem aptidão para realizar as tarefas exigidas para o cargo, mas também, e
principalmente, todas as suas características psíquicas, abrindo margem
para a invasão da esfera de intimidade e da privacidade do candidato.
Para Pontes (2008, p. 86), os testes psicológicos são aqueles que visam a
analisar os aspectos individuais do candidato ao emprego em relação aos requisitos
do cargo, como a sua personalidade (caráter, temperamento, equilíbrio emocional,
frustrações, ansiedades), a sua inteligência e as suas aptidões pessoais (capacidade
de concentração e memorização, memória visual e aptidão mecânica) para o
desempenho do cargo.
O referido autor estipula que os testes psicológicos possuem a finalidade
de mensurar “a possibilidade de adaptação do candidato ao cargo e empresa”
(PONTES, 2008, p. 86).
Como bem ensina Cogo (2006, p. 74): “além do acúmulo de conhecimentos
técnicos ou do quanto se é inteligente (QI), igualmente interessa ao empregador o
quanto pode usufruir da inteligência emocinal (IE) do empregado”.
Nos ensinamentos de Goleman (1999, p. 45), a inteligência emocional
compreende
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[...] a capacidade de perceber os próprios sentimentos e emoções,
manipulá-los de forma positiva, motivar a si próprio para melhor executar
tarefas laborativas. Da mesma sorte, implica saber entender o outro mesmo
em seus sentimentos não verbalizados e lidar com reações emocionais
dos outros. Em síntese: autoconhecimento; administração das emoções;
automotivação; empatia e aptidões sociais.
Para Gardner (apud COGO, 2006, p. 74), a inteligência representa a
capacidade de resolver problemas. Para este educador e professor de neurologia,
existem 8 (oito) tipos de inteligência:
a) musical (capacidade de interpretar sons); b) corporal-cinestésica (usar
o corpo para expressar emoção); c) lógico-matemática (capacidade de
raciocínio lógico); d) linguística (facilidade em idiomas e oratória); e)
espacial (percepção de espaço); f) interpressoal (fácil relacionamento);
g) intrapessoal (controle sobre os humores); h) naturalista (interação com
o meio ambiente).
Segundo o psicólogo americano MacClellad (apud COGO, 2006, p. 75),
o empregado precisa saciar três necessidades sociais: a de realização (busca de
desafios e resolução de problemas); b) a de poder (influenciar os outros); c) a de
afiliação (estabelecer e manter amizades).
Daubler (apud ARAÚJO, 1996, p. 249) estabelece alguns critérios
baseados na jurisprudência alemã para que seja permitida a aplicação dos testes
psicológicos:
a) que o candidato concorde com a sua realização; b) que se indique ao
candidato a forma de realização do teste e quais são os dados que se
desejem obter a respeito de sua pessoa; c) que se trate de conhecer os
dados relativos ao posto de trabalho; d) que os dados em questão não se
possam obter por outro procedimento (ex.: por um certificado); e) que a
prova seja realizada por um psicólogo com a devida habilitação.
Pachés (apud LEITE e RIOS, 2008, p. 182) também apresenta alguns
critérios para que seja realizado o teste psicológico. Para ele, o candidato deve
manifestar sua conformidade a submeter-se à sua realização; deve ser cientificado
sobre a forma de realização do teste; deve conhecer quais são as qualidades
psicofísicas necessárias e requeridas para o cargo pleiteado. Por fim, ele também
assevera que o teste psicológico deve ser realizado por pessoas especializadas a
fim de garantir que os resultados sejam analisados com base em critérios
estritamente profissionais.
De acordo com Leite e Rios (2008, p. 180), o teste psicológico está sendo
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cada vez mais utilizado pelas empresas, quer diretamente, quer por empresas
especializadas nesse tipo de testes. Através deles, o empregador pode conhecer
não apenas a capacidade do candidato para o posto do trabalho, mas também
características da sua personalidade, atingindo, assim, a esfera da vida privada.
Em razão disso, é preciso ter muita cautela em sua aplicação, pois, como
aponta Viana, os testes utilizados para revelar com profundidade o “perfil” ou
mesmo a personalidade do trabalhador podem ter o objetivo oculto de avaliar até
que ponto o empregado é cooptável, ou seja, se está efetivamente pronto para
vestir a camisa da empresa – requisito indispensável para o empregado se ajustar
às novas técnicas de gestão de mão-de-obra, como os programas de “Qualidade
Total”.1
Cogo (2006, p. 81) instrui que
As organizações, diante da dinâmica do mercado, necessitam, cada vez
mais, de empregados e colaboradores comprometidos com a filosofia da
empresa, além do compromisso moral de que esteja disponível ao trabalho
em qualquer hora do dia ou da noite.
Para Charan (2001, p. 126), doutor em administração com MBA pela
Harvard Business School:
Todo presidente de empresa já sabe que no mundo dos negócios não existe
linha de chegada. Os líderes devem apresentar bons resultados dia após
dia, de forma incansável, ao longo de um grande período. A apresentação
de resultados é o que dá energia a uma empresa, enche as pessoas de
confiança e gera e atrai os recursos para se ir além. [...] Um líder de negócio
sabe o que fazer, um líder de pessoas sabe o que fazer para que as coisas
aconteçam: estimular os esforços de outras pessoas, expandir a capacidade
delas e sincronizar para que esses esforços atinjam os resultados. [...] Ao
longo dos anos, tenho perguntado a um grande número deles qual foi o
maior erro que eles cometeram com pessoas. A resposta mais frequente?
Demorar muito para remover um subordinado que não se encaixa nas
suas funções.
Em relação, ainda, ao controle dos empregados, o mestre em planejamento
estratégico e defensor da eficiência total no mundo da administração Welch Jr.
(apud COGO, 2006, p. 86) dita que “na gestão de empresas, as pessoas são avaliadas
todos os dias, de maneira tácita e informal – nos refeitórios, nos corredores e em
todas as reuniões”.
1
Essa é a opinião do professor Márcio Tulio Viana, in: Acesso ao Emprego e Atestado de Bons Antecedentes. Texto
disponível na página da Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 23ª Região, no link artigos jurídicos.
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Em pensamento contrário ao de Charan e Welch Jr, Coelho (2004, p. 20)
expõe com exatidão:
Basta, assim, uma mera consulta a revistas de administração ou livros de
auto-ajuda que preenchem as prateleiras de bancas e livrarias para
encontrar conselhos ao desempregado: “recicle-se”, “seja eficaz”,
“concentre-se”, “seja dinâmico”... são alguns dos chavões de sempre, que
geralmente só funcionam para enriquecer gurus, consultores e outras
figuras que surfam nas ondas do mercado perverso e que de vez em quando
são engolidos por elas, sem conseguir utilizar para si mesmos os próprios
conselhos. Na realidade, nada disso resolve, é tudo falácia. O desemprego
vai desde o que nada estudou e nada faz até aquele que sempre procura
seguir os ditames da modernização. Pouco importa o que se faça. O
mercado é um animal irracional sem lógica e sem emoção.
Complementando o pensamento do autor acima referenciado, assevera
Sader et al. (2000) que vivenciamos, sob o lado econômico, uma época de
desregulamentação e, sob o lado político, uma época de regressão da civilização e
de expropriação de direitos. A política econômica, por sua vez intocável, produz e
reproduz a todo instante a hegemonia do capital financeiro e a desregulamentação
econômica do capital financeiro, incluindo todas as consequências sociais e
subjetivas que isso possa trazer.2
De acordo com Cogo (2006, p. 92), até o computador tornou-se uma
instrumental ferramenta de recolhimento de informações do investigado na
aplicação e na execução dos testes psicológicos, especialmente na psicometria.
Com o auxílio do computador, ficou mais fácil a realização dos cálculos estatísticos
necessários nos testes de inteligência. Na realidade, o computador, como ferramenta
de aplicação dos testes, substitui o folheto do teste e a folha de resposta.
Para Pasquali (2003, p. 56), o computador apresenta as seguintes
vantagens: “maior uso de gráficos, medida exata do tempo de resposta e uso de
multimídia (vídeos, sons e realidade virtual)”.
Cogo (2006, p. 92) enfatiza, ainda, que “com o uso do computador como
executor de testes psicológicos, tem-se a possibilidade de otimizar e de adaptar a
testagem para cada indivíduo em especial”.
Desse modo, Case (2004, p. 24) diz que empresas especializaram-se nesse
tipo de serviços e, através da rede mundial de computadores, é possível levar os
2
Este autor, inclusive, assevera que o maior atentado à capacidade das pessoas de reproduzir com a mínima dignidade sua
vida é a expropriação do direito ao trabalho. No Brasil, a maior parte das pessoas não tem mais carteira de trabalho assinada.
Esta é uma questão essencial, porque se expropria das pessoas um contrato de direitos e deveres com a sociedade. Portanto,
está havendo uma regressão ao mercado formal de trabalho, pois existem pessoas que não têm mais acesso ao direito formal
de um contrato de direitos e deveres com a sociedade, e isso é extremamente grave. Veja-se, assim, a obra de ARANTES,
Ester Maria de M.; COIMBRA, Cecília M. B.; DELGADO, Pedro Gabriel; PELBART, Peter P.; SADER, Emir; SAIDON;
Osvaldo. Psicologia, direitos humanos e sofrimento mental. São Paulo: Casa do Psiocólogo, 2000, p. 30.
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testes psicológicos até a casa dos investigados.
Segundo Fontana (apud COGO, 2006, p. 23), empresas armazenam dados
dos investigados e, através do perfil, procuram, mediante pagamento, colocação
dos clientes testados no mercado de trabalho.
Cogo (2006, p. 93) complementa, exemplificando o caso da empresa
CATHO, em São Paulo, com escritório central na Avenida Paulista, onde é possível
localizar, “on line”, inúmeros testes à disposição dos interessados, a fim de avaliar
a inteligência emocional, as habilidades numéricas e verbais, o perfil de
competências, o alinhamento de competências 360 graus e o feedback.
Segundo Coelho (2004), os testes online da Catho foram criados para facilitar
e otimizar o processo de pré-seleção de seus candidatos. Desenvolvidos por doutores
em Psicologia, os 35 diferentes testes online da Catho avaliam: Inteligência Geral,
Personalidade e Adequação Executiva, Conhecimentos de Informática e Conhecimentos
Específicos (Idiomas, Marketing e Matemática Financeira). É possível, ainda, a
empresa, selecionar os testes a serem ministrados ou utilizar as recomendações que
costam no site da CATHO. Essas recomendações são de acordo com o nível hierárquico
e a área de atuação do candidato. Os testes poderão ser aplicados nas dependências da
empresa ou enviados para o e-mail do candidato, proporcionando comodidade para a
sua realização. Os relatórios e laudos ficam disponíveis imediatamente após a realização
e são divulgados de três formas distintas: tabela comparativa de candidatos; tabela/
laudo resumo dos testes de cada candidato; laudo individual de cada teste aplicado.
São exemplos de indagações realizadas aos candidatos: “Você, em geral, recebe de
boa vontade a censura de seus amigos? Você acha que um grande amor seria a melhor
compensação para os sofrimentos da vida? Você, às vezes, tem a impressão de que
suas fantasias, esperanças e sonhos acabarão por realizar-se? Você já pensou que, às
vezes, é impulsionado em seus atos e atitudes por um mal disfarçado desejo de
mandar?” (COELHO, 2004, p. 26).
Como se vê, ensina Cogo (2006, p. 87):
[...] o poder de direção do empregador está camuflado na bem elaborada
sedução dos trabalhadores. A manipulação da intimidade dos empregados
é a melhor das ferramentas para o efetivo controle dos indivíduos.
Coelho (2004, p.20), em estudo aprofundado sobre a realização de testes
psicológicos na fase pré-contratual, descreve alguns dos “sintomas” decorrentes
dos critérios adotados durante a seleção de pessoal. Segundo o autor, o aumento
na procura por empregos e a saturação do mercado de trabalho fizeram com que
as grandes empresas brasileiras exigissem um perfil especial de profissionais. Os
critérios de seleção foram mudando, e hoje não basta ter um ótimo currículo,
experiência, diploma, curso de informática e conhecer uma língua estrangeira.
Como boa parte dos candidatos já atende a esses requisitos, os funcionários de
recrutamento avaliam outras qualidades. Contam pontos a capacidade de
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comunicação, a iniciativa e até mesmo a autoestima do candidato, atributos que
estão sendo bastante valorizados no mercado profissional. Alguns critérios
subjetivos também podem definir a contratação. Na avaliação da equipe de seleção
de algumas grandes empresas, o espírito de iniciativa revela a capacidade de
adaptação e de trabalho em grupo. Valoriza-se, também, a segurança com que o
candidato se expressa nas dinâmicas de grupo.
A psicóloga Bianca Massucci (apud COELHO, 2004, p. 20), que trabalha
como analista de recursos humanos da empresa Ford New Holland, afirma ser o
profissional mais procurado o que é ‘pró-ativo’, em suas palavras, define que: “É
muito grande a procura por pessoas que busquem o seu próprio desenvolvimento
profissional e sua maturidade dentro da empresa. Além disso, devem ter dinamismo,
vontade de crescer e de desenvolver novos projetos”.
Já o diretor de produção da Copel Geração Ricardo Goldani (apud
COELHO, 2004, p. 20) diz que a pessoa tem de ter um bom relacionamento
interpessoal, pensamento crítico, ousadia e auto-estima.
Nesse sentido, não se pode perder de vista, conforme assegura Coelho
(2004, p. 20), a visão de que a proteção da personalidade, como já mencionado, é
fundada na dignidade da pessoa humana. Com efeito, a dignidade alcança um
amplo leque de direitos, dentre os quais decorre o respeito à integridade física e
psíquica, a qual, neste aspecto, não pode ser ameaçada na composição entre
desenvolvimento tecnológico e poder econômico.
Como muito bem orienta o autor em destaque, apesar de não existir no
Brasil uma legislação que proteja o candidato contra o vazamento de informações
sobre a personalidade, a não contratação pode ensejar a prática de atos
discriminatórios pelo empregador, mais precisamente a chamada “discriminação
por personalidade”.
Coelho (2004, p. 20) cita como exemplo o caso de uma empresa que só
contrate pessoas expansivas, de outra que só contrate pessoas com “espírito de
liderança” elevado, e de outra que afaste candidatos com estima em baixa. Destaca,
a propósito, de forma curiosa, que o mercado quer empregados com estima elevada,
mas, como é notório, o desemprego geralmente acarreta uma baixa justamente
nesse aspecto.
Convém destacar, entretanto, que, em alguns casos, a seleção de pessoal
poderá ser realizada de forma mais rigorosa com o trabalhador, de tal sorte que o
referido teste poderá ser aplicado de modo mais detalhado, quando certos fatores
psicológicos forem fundamentais para a execução do trabalho. É o que se passa,
por exemplo, com pilotos de avião, cujo teste psicológico poderá avaliar com
mais minúcia a estabilidade emocional desse trabalhador, eis que ele poderá passar
por situações em que a sua inteligência emocional seja colocada em causa.
Tem-se, também como exemplo, a contratação na função de vigilância,
visto que, nos termos do art. 19, II, da Lei nº. 7.102/83, os empregados para tal
atividade têm direito a porte de arma quando em serviço. O art. 16, V, da Lei nº.
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7.102/83 ainda estabelece como um dos requisitos obrigatórios para ingressar na
empresa de vigilância como vigilante a aprovação em exame de saúde física, mental
e psicotécnica.
O propósito, alerta Neto (Revista de Direito do Trabalho, n. 116, p. 155),
é “impedir que trabalhador com nível de agressividade acima do normal seja
admitido para execução de trabalho de vigilância ostensiva na medida em que se
reserva àquele o direito ao porte de arma em serviço”.
Quando a contratação de pessoal for criteriosa ou revelar rigorosidade
em relação a determinado trabalhador é porque, na contraposição entre a intimidade
e o poder diretivo empresarial, o “critério de ponderação”3 utilizado foi o interesse
de todos em prol ao de um trabalhador singularmante considerado, visto que, em
determinadas categorias profissionais (motoristas, vigilantes, aeronautas), a
atividade desenvolvida pelo empregador pode ensejar risco à vida de muitos seres
humanos.
Cogo (2006, p. 75) destaca que a vantagem de conhecer as necessidades
e o perfil do trabalhador é a de que informação é poder. Para a autora, quem
consegue reconhecer e entender as necessidades dos outros está habilitado a
perceber o que está além das questões declaradas. Em razão disso, poderá prever
de forma mais acertada quais serão as ações e reações dos subordinados.
Como bem expressa mais uma vez a autora: “o empregador, ao reconhecer
e dominar o perfil do empregado, torna-se favorecido para a manipulação
psicológica do subalterno” (COGO, 2006, p. 75).
Diante das considerações acima traçadas, é preciso rememorar sempre os
ensinamentos de Coelho (2004, p. 20), ao enfatizar que “os testes de personalidade
ou projetivos invadem a esfera psíquica do indivíduo”. Assim, “se existe um direito
psíquico, derivado da personalidade, que é irrenunciável, não se justifica,
juridicamente, hoje, em todas as situações, a aplicação de testes aos candidatos a
emprego, mesmo que por profissional qualificado” (COELHO, 2004, p. 25).
Portanto, “inexiste o direito absoluto de não contratar com base em um
resultado de teste” (COELHO, 2004, p. 26).
No que se refere à obtenção dos dados obtidos por intermédio da realização
do teste psicológico, é importante destacar o pensamento de Moreira (2004, p.
134): “em não havendo contratação, os dados obtidos devem ser destruídos sob
pena de realização de um armazenamento ilícito de dados que só dizem respeito à
pessoa do trabalhador”.
3
Segundo Daniel Sarmento, na ponderação de interesses, “o julgador deve buscar um ponto de equilíbrio entre os
interesses em jogo que atenda aos seguintes imperativos: a) a restrição a cada um dos interesses deve ser idônea para
garantir a sobrevivência do outro; b) tal restrição deve ser a menor possível para a proteção do interesse contraposto; e c)
o benefício logrado com a restrição a um interesse tem de compensar o grau de sacrifício imposto ao interesse antagônico.
Além disso, a ponderação deve sempre se orientar no sentido da proteção e da promoção da dignidade da pessoa humana,
que condensa e sintetiza os valores fundamentais que esteiam a ordem constitucional vigente”. Consultar: SARMENTO,
Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 145.
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2.1 Os direitos dos investigados
Durante a realização dos testes, é necessário que o candidato ao posto de
trabalho seja esclarecido sobre as técnicas a serem utilizadas durante a aplicação
dos testes que visam a averiguar as suas características psicológicas.
Como afirma Cogo (2006, p. 86): “o trabalhador possui o direito de não
responder a perguntas indiscretas, ou mesmo o de ocultar fatos que não apresentem
relevância para a tarefa que for executar”.
Entretanto, a autora em destaque assevera que, na prática, não existe o
exercício do direito de recusar pelo candidato ao emprego. Veja-se:
A recusa seria legitimada pelo ordenamento jurídico e apresentada ao
mundo real, que fará do trabalhador, seguramente, mais um desempregado
na multidão. Na prática, não existe o exercício do direito de recusar. O
trabalhador se submete às leis do mercado. A sobrevivênvia resta
condicionada na submissão da dignidade da pessoa humana (COGO, 2006,
p. 97).
Por isso, ensina a autora: “o desemprego e o medo de perder o emprego
geram inúmeros conflitos para o trabalhador. O medo é um poderoso estímulo,
capaz de viciar qualquer tomada de decisão”(IDEM, IBIDEM).
Apesar disso, nem o consentimento expresso do candidaro ao emprego
na aplicação dos testes psicológicos autorizando a intromissão do empregador em
sua esfera íntima e privada poderá ser considerado válido em decorrência de os
direitos de personalidade serem irrenunciáveis.
Gediel (2003, p. 163), em sentido contrário, entende ser possível o
trabalhador vencer a ciação psicológica e expressar consentimento livre de vício.
Para o autor:
A imagem, a vida privada e o trabalho são elementos ou aspectos
indissociáveis do trabalhador. [...] Na vida privada, está incluída a
intimidade [...] e só mediante consentimento esclarecido e expresso podese admitir a intromissão justificada e não abusiva do empregador.
Em que pese o pensamento supra mencionado, inclinamo-nos às palavras
elucidativas de Cogo (2006, p. 100), que assim se manifesta:
Com o devido respeito, não há como admitir que um trabalhador possa
vencer as barreiras da coação moral e da necessidade física e emitir
consentimento esclarecido autorizador da devassa de sua intimidade.
Mesmo porque expressa Coelho (2004, p. 20):
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Um teste levanta muito mais do que fatores correlacionados com a função,
assim, se o chamado “perfil profissiográfico” da função deve levar em
conta aspectos subjetivos e situações circunstanciais, é possível identificar
os limites da invasão na esfera privada em um caso específico, e, portanto,
aí, há um direito violado.
Cogo (2006, p. 98), ao se afastar o consentimento expresso do candidato
ao emprego quanto à realização dos testes psicológicos, destaca que:
[...] o empregador saberá mais sobre os registros contidos no universo
moral (intimidade) do trabalhador do que ele próprio. Além do que, ocorre
ataque ao princípio da dignidade da pessoa humana; esta não pode ser
negociada, diminuída ou segregada.
Moraes (2008, p. 21) assevera que a República Federativa do Brasil tem
como fundamento:
A dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias
fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento
afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado
e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor
espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na
autodeterminação consciente e responsável pela própria vida e que traz
consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindose um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de
modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao
exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a
necessária estima que merecem as pessoas enquanto seres humanos.
Seguindo a linha de pensamento de Moraes (2008) que consagra a
dignidade como fundamento, Branco (2007, pág. 59) corrobora do entendimento
que ele é um princípio que:
No Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana que,
agregando em si a qualidade de princípio constitucional e de fundamento
da República, não há de tolerar qualquer descaso ou desrespeito cometido
contra ele, exprimindo a adoção de uma postura de insubordinação a este
valor fundamental e, via de consequência, um comportamento tendente à
corrosão da estrutura da própria Ordem firmada.
Desse modo, como bem assevera Cogo (2006, p. 100):
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Não haverá, para o trabalhador, esclarecimento capaz de retirá-lo do manto
da coação moral; toda a manifestação de vontade será turbada,
consequentemente, nulo será o negócio jurídico a partir dessa
manifestação.
Além do que:
O bem-estar dos investigados que sofrem o ataque dos testes psicológicos
é resguardado como direito fundamental pelo texto constitucional, a
depender de um intérprete capacitado e comprometido na defesa da
dignidade humana (IDEM, IBIDEM).
2.2 O projeto de Lei nº. 5.566/91 e as dinâmicas de grupo
Convém ressaltar que, em 2001, tramitou no Congresso Nacional o Projeto
de Lei sob o número 5.566/914, dispondo sobre a proibição do uso de métodos de
recrutamento de pessoal que possam causar danos à honra e à dignidade do
trabalhador. O autor do projeto, atual senador federal e ex-deputado federal do
Partido dos Trabalhadores (PT), Paulo Paim, sugeriu a alteração do art. 442 da
Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), quando dispôs acerca da proibição do
uso de métodos de recrutamento de pessoal que possam causar danos à honra e à
dignidade do trabalhadir.
De acordo com o art. 2 do Projeto de Lei nº.5.566/91, o art. 442 da CLT
passaria a vigorar com a seguinte redação. Veja-se:
Art. 442 [...]
§ 1. Fica proibida a utilização de métodos de recrutamento de pessoal que
possam causar dano à honra e à dignidade do trabalhador.
§ 2. Pelo efetivo dano à honra e à dignidade do trabalhador candidato a
uma vaga no quadro de pessoal da empresa, nos termos do § 1 deste artigo,
é devida uma indenização no valor de dez a cem vezes o salário
estabelecido para o cargo a ser pago pelo empregador ou pelo recrutador.
Como bem orienta o senador Paulo Paim, as novas formas de administração
empresarial, focadas na alta competitividade e exigidas hoje para os
empreendimentos no contexto da interdependência socioeconômica mundial, ou
mesmo globalização, estão implementando novos métodos de recrutamento de
pessoal. Dentre os novos mecanismos advindos do processo de globalização da
economia, há as dinâmicas de grupo, por meio das quais muitos candidatos a uma
vaga de emprego são avaliados ao mesmo tempo pela empresa.5
4
5
Infelizmente tal projeto foi retirado de pauta para arquivamento em 04 de dezembro de 2002.
PAIM, Paulo. Projeto de Lei nº. 5.566/91. Disponível em: <www.senadorpaim.com.br>. Acesso em 20 abr. 2011.
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Para Gil (2001, p. 67), a técnica de dinâmica de grupo busca reunir todos
os candidatos e confrontá-los entre si e, com situações hipotéticas (jogos
psicológicos), retirar-lhes informações relativas à capacidade de liderança, à
sociabilidade, à iniciativa, à espontaneidade e à capacidade de análise.
Minicucci (1987, p. 89) destaca: “as dinâmicas procuram identificar
posicionamentos diante de situações adversas: retraimento, racionalidade nas
decisões, agressividade, verborragia, obsessividade, viscosidade”.
Robbins (2004, p. 78) assevera que a simulação de desempenho representa
uma eficaz ferramenta para se avaliar o desempenho do candidato, submetido a
forte pressão no cumprimento de ordens e na aplicação de técnicas de negociação.
Segundo Paulo Paim, as dinâmicas de grupo são atividades eficazes “para
se medir a capacidade de autocontrole, de criatividade, de iniciativa, de comando,
etc., características indispensáveis aos gerentes e aos executivos de empresas
inseridas em mercado altamente competitivo”.6
Explana, ainda, o referido senador pelo PT, ao justificar as razões da edição
do projeto de Lei nº. 5.566/91:
O trabalhador candidato a uma vaga no quadro de pessoal da empresa,
nessas dinâmicas de grupo, é tratado com desprezo e incúria ao ser
submetido, por exemplo, a testes nos quais é obrigado a imitar o
comportamento e a atitude de animais ou a realizar atividades infantis
por meio de jogos conhecidos popularmente como cabra-cega, brincadeira
de roda, etc.7
Como bem atesta ainda o senador:
Essas atividades não levam em conta a idade, a religião, o sexo e a
formação moral e intelectual das pessoas avaliadas, compelindo-as e
arrastando-as ao desconforto e à humilhação perante os demais candidatos.8
Ademais, ele também assevera:
É inconcebível que numa sociedade voltada para a valorização dos direitos
e garantias individuais se permita tal afronta à honra e à dignidade de um
trabalhador que se candidate a uma vaga em uma empresa.9
Dessa forma, Paulo Paim instrui, destacando que os direitos e as garantias
fundamentais estabelecidos aos trabalhadores não podem ser submetidos à lógica
6
PAIM, Paulo. Projeto de Lei nº. 5.566/91. Disponível em: <www.senadorpaim.com.br>. Acesso em: 20 abr. 2011.
Ibidem.
Ibid.
9
Ibid.
7
8
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do mercado que comanda a tudo e a todos, passando por cima da ética e da dignidade
dos trabalhadores, a ponto de os mesmos serem tratados como simples peças de
uma engrenagem empresarial como se desprovidos de sentimentos e de emoções.10
A deputada federal Vanessa Grazziotin, em parecer favorável ao Projeto
de Lei nº. 5.566/2001, também se manifestou de forma contrária à aplicação das
dinâmicas de grupo na fase pré-contratual:
São averiguadas por meio das chamadas dinâmicas de grupo (encenação
de psicodramas), que objetivam também analisar se o candidato deve estar
harmonizado com os valores da empresa. São intermináveis entrevistas e
tarefas que, muitas vezes, abalam psicologicamente o candidato,
principalmente se são realizadas em grupo, expondo-o ao ridículo perante
os demais participantes da dinâmica. Ou seja, um verdadeiro exagero.
A seleção de pessoal, em alguns casos, é tão apurada que se chega ao
absurdo de a empresa ficar com vagas ociosas, como aconteceu com a
Natura em 2000. Segundo reportagem da Revista Isto é, do dia 23 de
maio de 2001, a referida empresa dispunha de 21 vagas, mas somente 14
foram preenchidas, apesar dos 8.088 candidatos.
Dessa forma, entendemos que o trabalhador, já humilhado pela falta de
emprego, obrigado a aceitar as mais variadas ofensas aos seus direitos
trabalhistas para conseguir uma colocação no mercado de trabalho, não
precisa ainda passar por mais atos atentatórios de sua dignidade ao realizar
atividades vexatórias, constantes dos processos de seleção de pessoal das
grandes empresas.11
A propósito, Sônia das Dores Dionísio, Juíza do Tribunal Regional do
Trabalho da 17ª Região, numa brilhante decisão proferida em novembro de 2005,
já condenou a prática das chamadas técnicas de dinâmica de grupo. Para a referida
juíza, a sua aplicação desvirtuada ou inconsequente pode caracterizar a prática de
assédio moral. Veja-se:
ASSÉDIO MORAL DINÂMICA GRUPAL. DESVIRTUAMENTO.
VIOLAÇÃO AO PATRIMÔNIO MORAL DO EMPREGADO. ASSÉDIO
MORAL. INDENIZAÇÃO. A dinâmica grupal, na área de recursos
humanos, objetiva testar a capacidade do indivíduo, a compreensão das
normas do empregador e gerar a sua socialização. Entretanto, sua aplicação
inconsequente produz efeitos danosos ao equilíbrio emocional do
empregado. Ao manipular tanto a emoção, como o íntimo do indivíduo, a
dinâmica pode levá-lo a se sentir humilhado e menos capaz que os demais.
Impor pagamentos de prendas publicamente, tais como dançar a dança da
10
11
PAIM, Paulo. Projeto de Lei n. 5.566/91. Disponível em: <www.senadorpaim.com.br>. Acesso em: 20 abr. 2011.
Ibidem.
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boquinha da garrafa, àquele que não cumpre sua tarefa a tempo, configura
assédio moral, pois o objetivo passa a ser o de inferiorizá-lo e torná-lo
diferente do grupo. Por isso golpeia a sua autoestima e fere o seu decoro
e prestígio profissional. A relação de emprego cuja matriz filosófica está
assentada no respeito e na confiança mútua das partes contratantes impõe
ao empregador o dever de zelar pela dignidade do trabalhador. A CLT,
maior fonte estatal dos direitos e dos deveres do empregador e do
empregado impõe a obrigação de o empregador abster-se de praticar lesão
à honra e à boa fama do seu empregado (art. 483). Se o empregador age
contrário à norma, deve responder pelo ato antijurídico que praticou, nos
termos do art. 5, X da CF/88. (Recurso Proviso) TRT 17 Região RO 01689.
2004. 008. 17. 00-0. Relatora Juíza Sônia das Dores Dionisio. DJU 18/
11/2005 AC 08693/2005.
Como se vê, as dinâmicas de grupo, quando realizadas na fase précontratual, representam uma técnica investigativa da personalidade do trabalhador,
capazes de acarretar violação à sua dignidade e à sua intimidade.
Como o ordenamento jurídico brasileiro continua não emitindo leis
ordinárias capazes de assegurar as situações que podem acarretar violação ao
patrimônio moral do trabalhador, é necessária a aplicação de mecanismos com a
finalidade de possibilitar a neutralização da coação moral sofrida pelo trabalhador,
a fim de possibilitar a manifestação de vontade deste sem qualquer vício.
Portanto, é necessário ser regulamentada uma lei vigendo sobre o caso do
trabalhador que não tem acesso ao emprego devido à sua reprovação em um teste
psicológico cujo padrão não seja validado posteriormente pelo Conselho Federal
de Psicologia. Na mesma linha, deve também ser editada uma lei para a situação
do trabalhador que se recusa a fazer o teste psicológico e que, por isso, não tem
acesso ao emprego; caso contrário, esse trabalhador terá direito a danos morais
por motivo de discriminação e de violação à sua intimidade.
Além disso, assevera Cogo (2006, p. 100) que é necessária a estipulação
de sanções tributárias e comerciais para empresas que violam o sigilo dos resultados
obtidos a partir da aplicação da testagem psicológica, pois a autora, sabiamente,
estatui que deveria ser prevista a regulamentação e a fiscalização dos testes
psicológicos por intermédio do Ministério da Saúde, mediante a colaboração do
Conselho Federal de Psicologia, como muito bem já adota o Ministério da Saúde
em suas regras sobre medicina e segurança do trabalho.
3. O TESTE GRAFOTÉCNICO OU GRAFOLÓGICO
Com as mudanças advindas do final do século XIX, em decorrência das
novas exigências derivadas dos novos programas de gestão empresarial, o modelo
econômico de produção, a saber – a globalização econômica – exige dos candidatos
ao posto de trabalho um perfil que se adeque aos programas de eficiência e de
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qualidade total. Em razão disso, as empresas vêm se utilizando de processos os
mais variados para encontrar, no mercado de trabalho, os trabalhadores mais
eficientes para o desempenho de determinada função.
De acordo com os ensinamentos de Cogo (2006, p. 91), a testagem através
da grafologia remonta aos gregos desde o ano 300 a.C., quando Demétrio dizia
“estar seguro de que a escrita refletia a alma do indivíduo”. No século XIV, na
Espanha, o rabino Samuel Hangid também estudava a forma como os fieis
escreviam bilhetes no confessionário.
Segundo Robbins (2004, p. 83),
O grafológico consegue reunir informações acerca da personalidade,
capacidade, aptidões, interesse e integridade moral do candidato. É possível
a verificação do quociente de inteligência, bem como das competências
em relação à inteligência emocional.
O exame grafotécnico e grafológico, sem dúvida alguma, como bem
lembra Cogo (2006, p. 82), possui a finalidade de revelar as características da
personalidade do candidato ao emprego por intermédio da verificação da sua escrita.
Para a referida autora, até mesmo o preenchimento de uma ficha contendo
os dados biográficos, culturais e familiares do candidato é capaz de revelar o seu
perfil histórico e ser usada, por consequência, como forma inicial de eliminação
dos interessados.
Barros (apud NETO, n. 116, p. 150), ao discorrer sobre o assunto, esclarece:
A grafologia é a ciência que se ocupa em estudar o comportamento através
da letra. Esta ciência apresenta sinais de sua existência há mais de 500
anos.
Para este autor, a grafologia compreende “o estudo das características da
caligrafia do indivíduo relacionadas com as respectivas atitudes comportamentais”.
A grafologia, portanto, para o mesmo, representa:
Uma ciência completamente amparada pela psicologia, não cabendo a si
nenhuma interpretação peculiar se não a da própria interpretação compreendida
pelos padrões científicos já oficializados (NETO, n. 116, p. 150).
Lembra, por sinal, a psicóloga Valéria Propato que “a letra ‘a’ em forma
de triângulo indica um temperamento agressivo e autoritário; um ‘c’ enrolado é
sinal de egoísmo; o ‘j’ com a perna sinuosa mostra uma pessoa traumatizada e
rancorosa”.12
12
PROPATO, Valéria. As letras não mentem. Disponível em: <http://www.grafologia-sp.com.br>. Acesso: 20 abr. 2011.
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Complementando, Swartzman (1996, p. 14) diz que “a grafia dos gays
apresenta sinais inconfundíveis como floreios, coqueterias e excesso de curvas. Já
as lésbicas exigem ângulos pontiagudos nas letras”.
Em razão disso, Neto (n. 116, p. 150) assevera que a grafologia se funda
em bases nitidamente científicas e com o propósito de auxiliar a empresa na
contratação daquele trabalhador que ela considerar ser o mais apto para o exercício
da atividade empresarial.
Para Oliveira (2001, p. 129), a “análise gráfica já é adotada como cirtério
de seleção de pessoal por uma entre cada três companhias instaladas no Brasil”.
Como as empresas estão buscando cada vez mais a contratação não apenas
de trabalhadores mais capazes para o exercício da função, mas também a
contratação daqueles que se encontram subjetivamente mais adequados ao
desempenho do cargo, Neto (n. 116, p. 150) assevera que:
[...] na condição de processo destinado à inserção de novos trabalhadores
na empresa, a grafologia comparece com o espantoso percentual atinente
a índice de acerto à ordem de 85%. Significa o seguinte: os trabalhadores
que realizam o exame têm desvendada a sua personalidade na esmagadora
maioria das hipóteses em que se submetem a tais exames.
Não resta dúvida: a dinâmica de grupo representa uma avaliação efetivada
pelo empregador demolidora da tutela da intimidade do trabalhador, pois revela
de forma detalhada os traços pessoais e íntimos do candidato ao emprego (VÁLIO,
2006 p. 76).
Até porque o direito à intimidade, segundo Neto (n. 116, p. 150), tem
“conteúdo próprio. A sua proteção se identifica à tutela da porção mais recôndita
do indivíduo. Vícios, hábitos, aventuras amorosas, tudo isso se insere na
salvaguarda à intimidade”.
Consoante ensina Sussekind (1995, p. 597):
A prova grafológica é, em tese, demolidora da tutela à intimidade. Partindo
da escrita do candidato, visa desnudar seus recados, revelar, por uma fórmulamatriz, o caráter, a personalidade da pessoa. Sua invasividade é evidente. E a
lesão ao direito não está no vazamento do resultado da prova, mas na aplicação
do teste em si, já que a recusa do pretendente a emprego de submeter-se aos
desígnios da grafologia tolherá a possibilidade de sua contratação.
De acordo com Medeiros (apud LEITE e RIOS, 2008, p. 182), o
grafoanalista pode diagnosticar mais de trezentas características da pessoa
investigada, se assim a grafia permitir.
A autora referenciada (apud LEITE e RIOS, 2008, p. 182) ainda apresenta
os aspectos que podem ser investigados quando da realização do teste grafológico:
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a) Quanto aos aspectos intelectuais - mentalidade criadora, perspicácia, métodos
e processos, tipo de raciocínio (lógico, concreto, intuitivo, abstrato, teórico),
imaginação, memória, atenção, curiosidade intelectual, razão, tempo de resposta
ao meio, mente ativa e passiva, capacidade de análise e síntese; b) Quanto aos
aspectos interpessoais e capacidade de interação em equipe - inteligência
emocional, equilíbrio, clareza de ideias e de julgamento, introversão, extroversão,
comunicação, eloquência, persuasão, discrição, energia para se impor,
agressividade, diplomacia, timidez, necessidade de popularidade, pessoa profunda
ou superficial, pensamento e sentimento em harmonia, prudência ou ousadia nos
contatos, habilidades sociais; c) Quanto à energia - atuação sob pressão, fadiga
física ou mental, perseverança; d) Quanto aos aspectos de liderança - autoridade,
sensatez em suas decisões, assertividade, autonomia, iniciativa, proatividade,
capacidade de criar um clima saudável, sinérgico e que tenha qualidade ao mesmo
tempo, motivador, focado em resultados efetivos que gerem receita para a empresa,
persuasão, ousadia profissional, competência para lidar com pessoas de
personalidades diferentes, relação entre causa e efeito, visão de conjunto,
planejamento; e) Quanto aos aspectos intrapsíquicos - autoimagem, autoconceito,
marketing pessoal, vaidade, ambição, perfeccionismo, comunicação, clareza e
objetividade ao expor as suas ideias, eloquência, fluência, diplomacia,
agressividade, firmeza nos contatos, capacidade de se impor com moderação,
flexibilidade, tolerância a pontos de vista diferentes; f) Quanto à confiabilidade senso de justiça, retidão moral, ética, transparência em seus atos, lealdade.
Nesse raciocínio, Leite e Rios (2008, p. 183) asseveram que a grafologia
oferece a análise de muitas características de personalidade que, muitas vezes,
não são fornecidas por outros testes. Assim, por meio da interpretação e do
cruzamento de diversas informações, o grafólogo pode projetar quarenta tipos de
personalidade. Dentre as informações, estão: a forma, a dimensão e a inclinação
das letras, bem como a pressão e a velocidade da escrita.
Cabe ressaltar que o art. 11 do Código Civil estabelece: “com exceção
dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e
irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”. Significa
dizer que o direito à intimidade, assim como os demais direitos da personalidade
estão fora do comércio jurídico, não podendo ser objeto de contrato, salvo as
hipóteses taxativamente previstas na legislação (como é o caso do atleta profissional
de futebol, pois a Lei nº. 9.615/98 permite a celebração de contrato de licença de
uso da imagem do atleta por parte da agremiação esportiva).
Sendo assim, mesmo que haja espontânea manifestação de vontade do
candidato ao emprego quanto à sua submissão ao referido exame, ficará constatado
abuso de direito e violação ao caráter irrenunciável do direito de personalidade do
empregador, se tal exame for realizado no sentido de denegrir a sua intimidade,
visto que certamente será descoberta a sua personalidade.
Conforme assegura Válio (2006, p. 32), “atribue-se, ainda, aos direitos
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de personalidade, a característica de irrenunciáveis, por impossibilidade jurídica
de reconhecimento de manifestação volitiva de abondono do direito”.13
Infelizmente, Neto (n. 116, p. 152) noticia que:
Milhões de desempregados são submetidos a diversos processos seletivos,
mas sequer têm qualquer inclinação ou gosto pela atividade posta à disposição
pela unidade empresarial, quer porque a função não é atraente, quer porque
não o é o salário oferecido; pouco importa, fazem os exames apenas porque
os ditames da sobrevivência os impelem a tanto. Pergunta: se soubessem que
o exame grafológico que fizeram promoverá o desnudamento de sua
personalidade, consentiriam, ainda assim, com a manipulação dos resultados
pela empresa ou pelos consultores de recursos humanos que o aplicaram?
Certamente. Isso se dá em decorrência da necessidade econômica e do
aumento do desemprego que assolam muitos seres humanos desprovidos dos bens
necessários básicos de sobrevivência digna e respeitosa.
Como bem assevera Neto (n. 116, p. 152), é fato notório a dificuldade
com que os pretendentes a postos de trabalho se envolvem para conseguir uma
colocação no mercado de trabalho. E é tal dificuldade que torna o trabalhador
vulnerável à ofensa de sua condição humana, já que a recusa de realizar o exame
acaba acarretando, por consequência, renúncia à vaga de emprego.
Nesse sentido, caso o empregador venha a submeter o trabalhador a testes
grafológicos ou grafotécnicos como condição de admissão no emprego, ele incidirá
em intromissão indevida da intimidade do candidato ao emprego e na sua
incompatibilidade com o princípio constitucionail da dignidade da pessoa humana.
E é também com lastro na dignidade da pessoa humana que deve haver a
proteção para todo exame a ser feito pelos trabalhadores. Em qualquer tipo de
avaliação psicotécnica, impõe-se à empresa cientificar os trabalhadores a respeito
da natureza do teste a que serão submetidos, pois a dignidade da pessoa humana,
princípio fundamental inserido na Constituição Federal de 1988, representa a base
de proteção dos direitos de personalidade de todo trabalhador, impossibilitando,
assim, qualquer supressão pelo titular desses direitos.
Logo, a submissão do trabalhador a testes grafológicos ou grafotécnicos
ensejará a violação aos direitos constitucionais e fundamentais estampados no
inciso X do art. 5 da Constituição Federal que consagra a proteção aos direitos de
personalidade do trabalhador, em especial à sua intimidade e à sua dignidade.
Nesse desiderato, cabe registrar os ensinamentos de Nascimento (2009,
p. 117), ao estatuir com razão que
13
Convém destacar, entretanto, que esse não é o pensamento de Manoel Jorge e Silva Neto. Para ele: “ainda que o direito
à intimidade deva ser objeto de tutela específica nas relações de trabalho, nada impede que o trabalhador, desde que
ciente da natureza do exame e da destinação que se dará ao respectivo resultado, opte pela sua realização sem que o
comportamento possa induzir à existência de renúncia”. p. 154.
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O dispositivo constitucional em comento proíbe o empregador de submeter
o trabalhador a testes grafológicos ou grafotécnicos, assegurando-lhe o
direito à inviolabilidade da intimidade e da vida privada e à não
discriminação, colocando-os fora dos limites de alcance de atuação do
poder diretivo.
Desse modo, o exame grafológico se mostra incompatível com os
princípios constitucionais do trabalho, dentre os quais a dignidade da pessoa
humana, além de vulnerar direitos individuais do candidato ao posto de trabalho,
como o pertinente à intimidade.
Como bem expressa Manoel Jorge e Silva Neto:
A margem de acerto da metodologia utilizada em casos tais, além de
construir para a contratação do empregado certo para a função certa,
termina por desenvolver uma série de consequências ofensivas a princípios
constitucionais, de modo específico ao da dignidade da pessoa humana
(NETO, n. 116, p. 150).
Como bem entende Coelho (2004, p. 20), técnicas abusivas, como a
chamada “avaliação 360 graus”, sistemas de “testes on line”, dinâmicas de grupo
aleatórias, ampliam sobremaneira a possibilidade de divulgação indevida e violação
de intimidade. Tais questões precisam ser pensadas e repensadas pelo direito e
pela sociedade para que não se repita a frase de Ripert: “Quando o Direito ignora
a realidade, esta se vinga e ignora o Direito”.
No mesmo raciocínio, segue Coelho (2004, p. 26), ao relatar histórias
reais de violação aos direitos de personalidade do trabalhador:
Francisco de Souza (o nome é fictício), 27 anos, é executivo de uma empresa
multinacional. Ele não quis revelar sua identidade por medo de sofrer represálias, mas
nos contou a experiência de ser submetido a uma das chamadas “avaliações 360 graus”.
“Tive que responder a 5 mil perguntas, durante o período de quatro dias, para ser
avaliado”, disse. Eis algumas das questões que ele teve de responder: Sua mulher já se
masturbou? Se a resposta for ‘sim’, quantas vezes por semana? O que você acha
disso? Você já brincou de enterro?
A Constituição Federal de 1988 plasmou à guisa de fundamento da
República Federativa do Brasil como Estado Democrático de Direito a dignidade
da pessoa humana, retratando o reconhecimento de que o ser humano há de
constituir o objetivo primacial da ordem jurídica, cuja função de diretriz hermêutica
lhe é irrecusável, posto que, como bem assevera Neto (n. 116, p. 150):
Não se pode pensar em interpretação constitucional ou, de resto,
interpretação de qualquer dispositivo do ordenamento jurídico nacional à
revelia do valor dignidade da pessoa humana, fundamentalmente porque
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se põe como inexcedível teleológico a partir do qual devem ser extraídas
todas as proposições do aplicador do direito.
A nossa atual Constituição Federal de 1988 arrola como direitos e garantias
fundamentais, entre outros, a inviolabilidade da intimidade, a vida privada, a honra
e a imagem da pessoa. E a proteção à dignidade da pessoa humana representa o
fundamento maior de todos os demais direitos fundamentais expressos na
Constituição Federal de 1988.
Com a vigência da Constituição Federal de 1988, o núcleo basilar do
ordenamento jurídico passou a ser a dignidade da pessoa humana. Nesse enleio,
Gambá (2010, p. 144) dispõe:
É necessário entender a dignidade humana como um “superprincípio”,
ou seja, um instrumento para a interpretação e aplicação das normas que
regem as relações jurídicas, sendo fundamental para permitir a completude
do ordenamento jurídico e proceder à incessante busca por um país mais
democrático e participativo.
Portanto, é necessário que sejam utilizadas técnicas de seleção de pessoal
no sentido de afastar qualquer conduta do empregador que venha a agredir a
intimidade e a dignidade dos interessados ao posto de trabalho.
Bem assevera Cogo (2006, p. 82) em relação a uma leitura detalhada do
currículo já ser suficiente para apresentar sinais como:
[...] indicadores de competência profissional; experiência prática;
adequação ao futuro grupo de trabalho; desejo de permanência no emprego;
vontade de trabalhar e de aceitar novos desafios; e disponibilidade em
melhorar o desempenho profissional [...].
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O ART. 5º, INCISO XXXV, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL E O REGIME JURÍDICO DO DIREITO
DE AÇÃO
FEDERAL CONSTITUTION’S ARTICLE 5, NUMBER
XXXV, AND THE RIGHT OF ACTION’S LEGAL
REGIME
Thadeu Augimeri de Goes LIMA*
SUMÁRIO: Introdução; 2. Notas sobre o direito de ação, ontem e hoje, e seus
significados jurídico e político; 3. Analisando a normatividade do art. 5º., inciso
XXXV, da Constituição Federal; Conclusão; Referências.
RESUMO: O artigo estuda o alcance normativo do art. 5º., XXXV, da Constituição
Federal, partindo de marcos teóricos inseridos na concepção instrumentalista do
sistema processual. Inicia pela abordagem da evolução do conceito de ação e de
seus atuais significados jurídico e político. Prossegue com a análise da
normatividade do art. 5º., XXXV, da Constituição Federal e de como ele estabelece
a disciplina e as garantias do direito de ação. A conclusão confirma a hipótese
trazida na Introdução, verificando que o dispositivo caracteriza o ponto fulcral de
um verdadeiro regime jurídico do direito de ação.
ABSTRACT: The paper studies the normative comprehensiveness of the Federal
Constitution’s article 5, XXXV, starting from theoretical frameworks inserted in
the procedural system’s instrumentalist conception. It begins with an approach to
the evolution of the conception of action and to its current legal and political
meanings. It advances by examining the normativity of the Federal Constitution’s
article 5, XXXV, and how it establishes the right of action’s discipline and
guarantees. The conclusion confirms the hypothesis brought in the Introduction,
verifying that the disposition characterizes the central point of a true legal regime
to the right of action.
PALAVRAS-CHAVE: art. 5º., inciso XXXV, da Constituição Federal Brasileira;
direito de ação; regime jurídico; disciplina e garantias.
*
Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP). Especialista em Direito e Processo
Penal pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Promotor de Justiça no Estado do Paraná. E-mail: [email protected]
ou [email protected] Artigo submetido em 10/08/2012. Aprovado em 22/11/2012.
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KEYWORDS: Brazilian Federal Constitution’s article 5, number XXXV; right
of action; legal regime; discipline and guarantees.
INTRODUÇÃO
O objetivo do presente trabalho é analisar o alcance normativo do art. 5o.,
inciso XXXV, da Constituição Federal, sob o prisma da disciplina e das garantias
que o preceito estabelece para o direito de ação, caracterizando o ponto fulcral de
um verdadeiro regime jurídico concernente a este instituto fundamental do Direito
Processual.
São preferencialmente empregados, na consecução da tarefa proposta, os
métodos hipotético-dedutivo, dialético e histórico-evolutivo.
Com efeito, a hipótese levantada logo acima, posicionando-se no sentido
da posição nuclear do enunciado normativo em dito regime jurídico, é submetida
a falseamento mediante o confronto das normas extraíveis do dispositivo com
outros institutos processuais conexos.
Antes, porém, não pode ser olvidado o exame das origens históricas do
conceito de ação e de seu desenvolvimento ao longo do tempo, bem como devem
ser confrontados e criticamente avaliados os diferentes entendimentos de
respeitados juristas que se debruçaram sobre o tema, procurando organizá-los em
uma síntese superadora de suas possíveis contradições.
Outrossim, o presente estudo parte de referenciais teóricos que se inserem
na concepção doutrinária conhecida por instrumentalismo, notadamente as
correntes que preconizam a força normativa dos princípios e regras processuais
insculpidos na Constituição, a irradiação de seus efeitos sobre todo o Direito
infraconstitucional e a necessidade de dotar o sistema processual de mecanismos
que lhe confiram efetividade prática.
Primeiramente se examinam a evolução do conceito de ação, desde o
Direito Romano até hodiernamente, e seus atuais significados jurídico e político.
Em seguida, abordam-se a normatividade do art. 5º., inciso XXXV, da Constituição
Federal e o modo como ele estabelece a disciplina e as garantias do direito de
ação, caracterizando o ponto fulcral de um verdadeiro regime jurídico, encerrandose com a conclusão obtida no trato do assunto.
1. NOTAS SOBRE O DIREITO DE AÇÃO, ONTEM E HOJE, E SEUS
SIGNIFICADOS JURÍDICO E POLÍTICO
A ideia de ação não tem sido uniforme ao longo do curso histórico do
Direito Processual. Com efeito, constata-se extrema diferença entre a percepção
que se havia da actio do Direito Romano e o atual conceito de ação. Pode ser
traçado, pois, um quadro evolutivo, de suas origens até hoje, passando sucintamente
em revista as principais teorias construídas para explicar o instituto.
Desde o Direito Romano, e até por volta do começo do século passado,
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era a ação considerada simples aspecto, acessório ou elemento integrante do direito
material, ou mesmo a reação deste contra a sua violação. Tal doutrina ficou
conhecida como teoria clássica, civilista ou imanentista da ação e apregoava, em
linhas gerais, que não haveria ação sem direito e nem direito sem ação, nos moldes
asseverados por SAVIGNY e como constava do art. 75 do Código Civil pátrio de
1916 (CÂMARA, 2008, p. 107-108; FREIRE, 2001, p. 47-48; GRINOVER, 1973b,
p. 25-26; TESHEINER, 1993, p. 85-88).
Na segunda metade do século XIX, contudo, a conhecida polêmica entre
os romanistas alemães BERNHARD WINDSCHEID e THEODOR MÜTHER lançou as bases
para o desfazimento da confusão conceitual entre o direito de ação e o direito
substancial, culminando por demonstrar serem eles realidades distintas, porquanto
a ação se desdobra em dois direitos, ambos de natureza pública: um deles
reconhecido ao suposto prejudicado, de pleitear a prestação jurisdicional, voltado
contra o Estado; e o outro para o próprio ente público, de corrigir a lesão jurídica,
dirigido contra a parte que a causou (CÂMARA, 2008, p. 108; FREIRE, 2001, p.
48; GRINOVER, 1973b, p. 26; TESHEINER, 1993, p. 92-93). Surgiu assim a tese
da autonomia do direito de ação, que passou a contar com enorme adesão dos
juristas europeus da época e sobre a qual se firmaram dois posicionamentos: o que
considerava a ação um direito autônomo e concreto e o que a compreendia como
um direito autônomo e abstrato ao provimento jurisdicional.
Para os defensores da primeira teoria, criada pelo jurista germânico ADOLPH
WACH a partir do estudo da ação declaratória negativa e publicada inicialmente
em 1885, no seu Manual de direito processual civil alemão (Handbuch des
deutschen Zivilprozessrechts), o direito de ação, embora distinto do direito material
lesado, somente existiria quando houvesse uma decisão favorável ao autor. Tratarse-ia da pretensão à tutela jurídica (Rechtsschutz-Anspruch) do Estado, direcionada
simultaneamente contra este e contra o réu, dotada de natureza pública e dependente
da concorrência de requisitos oriundos do ordenamento processual (os pressupostos
processuais) e do ordenamento substancial (as condições da ação, tal como eram
então percebidas) (FREIRE, 2001, p. 49; GRINOVER, 1978b, p. 26; NEVES,
1997, p. 93; TESHEINER, 1993, p. 93-94). GIUSEPPE CHIOVENDA (1998, p. 37-42)
prestou adesão a essa doutrina, com sua ideia da ação como direito potestativo,
não obstante entendesse que se voltaria apenas contra o demandado e que tenderia
a produzir efeitos na esfera jurídica dele pela só vontade de seu titular. Conforme
o mestre italiano (1998, p. 42), a ação se define como o “poder jurídico de dar
vida à condição para a atuação da vontade da lei” (grifo no original).
A segunda vertente, ao seu turno, preconizava que a ação consistiria no
direito à resolução do conflito de interesses pelo Estado-juiz, independentemente
da efetiva existência do direito material postulado. Bastaria ao demandante, para
o exercício da ação, estar de boa-fé, acreditando verdadeiramente ter razão quanto
à pretensão deduzida. Em feliz coincidência, posto que não se tem registro de
prévios contatos entre seus artífices, foi desenvolvida por HEINRICH DEGENKOLB,
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na Alemanha, e por ALEXANDER PLÓSZ, na Hungria, no fim da década de 1870,
vindo a conquistar a preferência de autorizadas vozes (CÂMARA, 2008, p. 110;
GRINOVER, 1978b, p. 27-28; MARINONI, 2008, p. 177-178; TESHEINER, 1993,
p. 88-89).
Em 1949, na Itália, expôs E NRICO T ULLIO L IEBMAN aquela que se
convencionou chamar teoria eclética da ação, procurando em certa medida
conciliar as opiniões precedentes. Distinguindo entre o poder ou direito de agir
em juízo, de índole constitucional e consubstanciado na garantia genérica e
incondicionada de irrestrito acesso ao Poder Judiciário, vera emanação do status
civitatis, e a ação propriamente dita, de índole processual e apta a invocar e mover
a atividade jurisdicional em busca do pronunciamento sobre ou a satisfação de
uma pretensão, conferiu nova roupagem à categoria das condições da ação. Em
sua lição, seriam elas requisitos para que, no plano concreto, a ação realmente
existisse, possibilitando um juízo de mérito, porém não influindo na procedência
ou improcedência do pedido, no processo de conhecimento, ou na satisfação do
direito material, no processo executivo (DINAMARCO, 2002a, p. 379-392;
LIEBMAN, 1980, p. 131-136; MARINONI, 2008, p. 170-173; MONIZ DE
ARAGÃO, 2002, p. 42; TESHEINER, 1993, p. 102).
Pode-se afirmar ser mais aceita em nosso país, na atualidade, a teoria do
direito autônomo e abstrato, temperada pela concepção liebmaniana das condições
da ação, que lhe apara os exageros e confere à ação um nexo de instrumentalidade
com o direito substancial (BUENO, 2010, p. 373-384; GRINOVER, 1973b, p. 31;
MONIZ DE ARAGÃO, 2002, p. 41-44). Hodiernamente, pois, a ação é tida pela
imensa maioria dos estudiosos brasileiros como um direito subjetivo público de
exigir do Estado a prestação jurisdicional, pouco importando se de acolhimento
ou rejeição da pretensão de quem o exerce, sendo assim abstrato; é ainda autônomo,
porquanto desvinculado da existência do direito material pleiteado; e instrumental,
por se relacionar a uma situação concreta regulada pelo ordenamento jurídicosubstancial, seja objetivando a formulação da norma jurídica de regência (atividade
jurisdicional voltada à tutela cognitiva), seja intentando a atuação prática desta
(atividade jurisdicional dirigida à tutela executiva em sentido amplo).
Tecidas as observações acima, convém trazer à colação o magistério de
CINTRA, DINAMARCO e GRINOVER, para quem a ação é “o direito ao exercício da
atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício)” (2010, p. 271). Tratase do chamado conceito sintético de ação. O conceito analítico, por sua vez, é
colocado por CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO (2002a, p. 367) como “a soma das
posições jurídicas ativas do autor no processo”, abarcando os poderes de romper
a inércia da função jurisdicional, de efetiva participação no procedimento, mediante
as mais variadas atuações cabíveis, tais as de argumentar, provar, recorrer e instaurar
incidentes, e de exigir a tutela efetiva de suas situações de vantagem (processuais
e materiais).
COMOGLIO, FERRI e TARUFFO (2011, p. 63-64), baseados em leitura do art.
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24, primeiro parágrafo, da Constituição da República Italiana, mas em tudo
aplicável à nossa realidade, veem na ação três elementos constitutivos: 1) o poder
de propor ao juiz uma demanda, com a qual o autor pede a tutela de um seu direito
subjetivo ou interesse legítimo; 2) o poder, derivado do primeiro e exercitável nas
formas permitidas durante o trâmite procedimental, de fazer valer as próprias razões,
isto é, de cumprir no processo todas aquelas atividades necessárias ou úteis à
obtenção da tutela pleiteada; e 3) o direito, subordinado ao sucesso das atividades
mencionadas no número anterior, de conseguir do juiz um provimento tecnicamente
idôneo a assegurar tutela adequada e efetiva à situação substancial levada a
julgamento.
O direito de ação, por conseguinte, em uma acepção sintética e conglobante
de seus aspectos elementares antes citados, pode ser conceituado como o direito de
obter a prestação jurisdicional integral, integralidade esta cujo conteúdo é variável e
se submete a condicionamentos processuais e materiais.
É corrente apontar a sede constitucional do direito de ação no art. 5º.,
inciso XXXV, da Carta Magna, o qual preconiza que “a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Trata-se, pois, de direito
dotado de fundamentalidade formal e material (ALEXY, 2008, p. 520-523;
SARLET, 2009, p. 74-78) e que ostenta, além de um significado jurídico, um
importantíssimo significado político.
Sob o ponto de vista jurídico, a ação é consectário da proibição da
autotutela e da assunção da administração da justiça pelo Estado, bem como da
opção jurídico-política deste pela inércia da função jurisdicional (ne procedat judex
ex officio), mostrando-se o meio técnico apto a provocar e conduzir o seu exercício
(GRINOVER, 1973b, p. 24; LIEBMAN, 1980, p. 135). Impedida a justiça de mão
própria e excluída a atuação espontânea dos órgãos incumbidos de prestar a
jurisdição, mas existente o dever destes de o fazer, o ente público há que oferecer
aos jurisdicionados, em contrapartida, um mecanismo para ativá-la e para influir
no seu resultado (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2010, p. 271;
MARINONI, 2008, p. 206; MONIZ DE ARAGÃO, 1978, p. 70-71). Reconhecese a eles, por conseguinte, o direito de ação, composto de poderes e faculdades de
iniciativa e de participação processual.
Erigida ao patamar constitucional, e ganhando assim status de direito
fundamental, a ação se insere na categoria dogmática dos direitos a prestações ou
a ações estatais positivas, mais especificamente no grupo dos direitos a
organização e procedimentos (ALEXY, 2008, p. 488-490; CAMBI, 2009, p. 218219; SARLET, 2009, p. 180, 196), como direito a procedimento em sentido estrito,
embora também possa ser visualizada no âmbito dos direitos a proteção (ALEXY,
2008, p. 490). No quadro empírico-positivo dos direitos fundamentais, a ação
cobre a multifuncionalidade deles, isto é, pode ser utilizada conforme as suas
necessidades funcionais. Coloca-se sobre todas essas funções e, na verdade, sobre
todos os direitos fundamentais materiais, pois eles dependem, em termos de
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efetividade, do direito de ação. É a ação um direito fundamental processual, e não
material, porém pode ser dita o mais fundamental dos direitos, porquanto
imprescindível à efetiva concreção de todos eles (MARINONI, 2008, p. 205).
Por outro ângulo, é direito cívico (LIEBMAN, 1980, p. 132; NERY JR.,
2002, p. 103) de primeira geração ou dimensão, cujo liame com o conteúdo
essencial do Estado de Direito é evidente (DINAMARCO, 2002b, p. 331-332;
MONIZ DE ARAGÃO, 1978, p. 69). Não obstante, viu-se enriquecido com novas
tonalidades face ao advento do Estado Democrático de Direito. Sobressai, a partir
de tais observações, o seu significado político.
Com a Revolução Francesa de 1789, uma radical mudança nos contextos
social, político e econômico veio a lume. Os ideais burgueses de igualdade,
liberdade e fraternidade transformaram a visão de mundo então arraigada, o que
refletiu no campo jurídico mormente pela consagração do princípio da tripartição
das funções estatais, fortalecendo ainda mais a garantia do due process of law. Foi
com a divisão do exercício do poder entre órgãos distintos que o Estado passou a
ser obrigado a obedecer as leis por ele mesmo ditadas. Instituído o sistema de
freios e contrapesos, nasce um Estado em que ninguém mais detém, na organização
política, poder incontrastável. Tal realidade é o Estado de Direito, cuja principal
conquista se consubstancia no reconhecimento de direitos do particular em relação
ao próprio Estado (direitos públicos subjetivos). O súdito se torna cidadão e o
processo deixa de ser mero instrumento de controle social para se converter,
também, em garantia do indivíduo frente ao Estado, em direito público subjetivo
à proteção estatal do direito subjetivo material (GIDI, 1990, p. 199-200). O direito
de ação, assim, identifica-se com a ideia do processo como garantia ativa, pois,
diante de alguma ilicitude, mesmo oriunda dos Poderes Públicos, pode o
prejudicado dele se utilizar para buscar preveni-la ou remediá-la (GRECO FILHO,
1998, p. 46). Portanto, em primeiro lugar, o jus actionis, politicamente, é visto
como instrumento de controle do poder.
Ademais, é por intermédio da ação e da constante extensão de sua
admissibilidade que se obtêm os bons resultados da abertura do acesso ao processo
e à ordem jurídica justa, indispensáveis a um regime que aspire ser substancialmente
democrático (DINAMARCO, 2002b, p. 332). Com efeito, a ampliação do conceito
de cidadania para além de singela titularidade de direitos políticos stricto sensu
enseja uma nova e imediata relação entre a legitimidade para agir e a democracia
participativa. O alargamento da legitimação pode ser compreendido como corolário
do Estado Democrático de Direito, que deve abrir “caminhos” para a participação
popular na gestão do bem comum (MARINONI, 1996, p. 110). O regime de
democracia participativa permite (e até incentiva) que a própria comunidade
controle o Estado, seja pelos indivíduos mesmos, seja por segmentos organizados,
agindo neste último caso em legitimação concorrente-disjuntiva com órgãos e
entidades do setor público (MANCUSO, 2011, p. 88). Nessa perspectiva, as ações
coletivas compõem instrumental capaz de trazer poderosa influência modernizadora
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ao sistema processual, uma vez que, superando a concepção da ação processual
como expressão de um conflito individual, inauguram campo extraordinariamente
prolífico para o exercício político da solidariedade, autorizando uma visão
comunitária do Direito (SILVA, 2006, p. 319). Como bem destaca ADA PELLEGRINI
GRINOVER, o reconhecimento e a necessidade de tutela jurisdicional dos interesses
supraindividuais
[...] puseram de relevo sua configuração política. Deles emergiram novas
formas de gestão da coisa pública, em que se afirmaram os grupos
intermediários. Uma gestão participativa, como instrumento de
racionalização do poder, que inaugura um novo tipo de descentralização,
não mais limitada ao plano estatal (como descentralização políticoadministrativa), mas estendida ao plano social, com tarefas atribuídas aos
corpos intermediários e às formações sociais, dotados de autonomia e de
funções específicas. Trata-se de uma nova forma de limitação ao poder
do Estado, em que o conceito unitário de soberania, entendida como
soberania absoluta do povo, delegada ao Estado, é limitado pela soberania
social atribuída aos grupos naturais e históricos que compõem a nação.
(2000, p. 10)
Destarte, o direito de ação também se firma politicamente como
instrumento de participação direta no exercício do poder.
Frisadas a natureza jurídica e as características do direito fundamental de
ação e expostos os seus significados jurídico e político, cabe passar ao exame do
alcance normativo do art. 5o., inciso XXXV, da Lei Maior.
2. ANALISANDO A NORMATIVIDADE DO ART. 5º., INCISO XXXV, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
O art. 5o., inciso XXXV, da Constituição da República traz preceito para
o qual os estudiosos costumam apresentar variados nomes, todos eles, via de regra,
encarados como sinônimos: princípio ou garantia da inafastabilidade do controle
jurisdicional ou da inafastabilidade do Poder Judiciário (CÂMARA, 2008, p.
46; DINAMARCO, 2002a, p. 356; MARINONI, 1996, p. 110-111; NERY JR.,
2002, p. 98; TESHEINER, 1993, p. 31), garantia do acesso à justiça (CINTRA;
DINAMARCO; GRINOVER, 2010, p. 88), princípio da proteção judiciária
(GRINOVER, 1973a, p. 133), garantia da proteção judicial efetiva (MENDES,
2010, p. 591), dentre outros. O enunciado, outrossim, encontra seu primeiro
antecedente constitucional expresso no art. 141, § 4o., da Constituição Brasileira
de 1946, cuja redação foi reproduzida no art. 150, § 4o., da Constituição de 1967
(posteriormente renumerado para art. 153, § 4o., pela Emenda Constitucional n. 1/
1969), não obstante haja quem o vislumbre, de forma embrionária, já no art. 179,
inciso XII, da Constituição Imperial de 1824 (MENDES, 2010, p. 587; MONIZ
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DE ARAGÃO, 1978, p. 72).
Impende notar que o vigente dispositivo se mostra semanticamente mais
amplo que seus predecessores: a uma, porque estendida a sua dicção à via
preventiva, para englobar a ameaça a direito; a duas, porque suprimida a referência
a direitos individuais, presente naqueles (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER,
2010, p. 87). Cumpre, então, fixar-lhe o alcance normativo e verificar em que
moldes atualmente disciplina e garante o direito fundamental de ação no
ordenamento jurídico pátrio.
No ensejo dessas indagações, é de total pertinência a observação de
CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, para quem
Os resultados dos modernos estudos de direito processual impõem que se
confira à ação uma configuração marcadamente teleológica, não mais
restrita aos tradicionais aspectos técnico-jurídicos do instituto e agora
voltada à definição dos meios postos à disposição das pessoas para o
efetivo acesso à ordem jurídica justa. A garantia constitucional da ação
(Const., art. 5o., inc. XXXV), modernamente explorada pelo prisma da
inafastabilidade do controle jurisdicional, espelha a tendência expansiva
em direção à universalidade da jurisdição, no duplo significado de ampla
abertura da Justiça, eliminando resíduos não-jurisdicionáveis, e de busca
de soluções capazes de conduzir à efetividade da tutela jurisdicional. Vista
assim, a ação é hoje encarada como instituto intimamente ligado aos
postulados do Estado-social-de-direito e à ampla garantia do devido
processo legal, na extraordinária dimensão com que esta passou a ser
considerada. (2002a, p. 356)
Nessa mirada teleológica, identificamos no art. 5o., inciso XXXV, da Lei
Maior o centro de gravidade ou ponto fulcral de um verdadeiro regime jurídico
do direito de ação, estruturado por normas que instituem posições jurídicas
subjetivas para os jurisdicionados e para o Estado.
Como anota ELIO FAZZALARI (2006, p. 81-82), a norma, além de padrão
de valoração de uma conduta, pode e deve ser contemplada sob outros ângulos.
Assim, mediante operação lógica, é possível e útil destacar o sujeito a quem a
norma se dirige, seguindo o modelo de comportamento pela mesma traçado, e
fazer emergir a posição do sujeito em relação à norma, imputando-se a ele a
valoração normativa. Tal posição jurídica subjetiva é indicada com os termos
faculdade e poder, se a norma valora a conduta como lícita (permitida), e com o
termo dever, se a valora como obrigatória. Faculdade e poder se distinguem por
consistir a primeira em autorização para a prática de um ato de cunho
eminentemente material (por exemplo, usar um bem), ao passo que, no último, à
autorização para a prática do ato se soma a atribuição de efeitos jurídicos ao aludido
ato, decorrentes da vontade do sujeito (por exemplo, alienar um bem). Faculdade,
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poder e dever são chamados posições jurídicas primárias, em razão de se
caracterizarem como básicas ou elementares no relacionamento lógico sujeitonorma, e se combinam para formar outras mais complexas.
Ainda de acordo com o mestre italiano (2006, p. 81, 83-86), por intermédio
de outra passagem lógica, pode-se ligar o objeto do comportamento regulado pela
norma ao sujeito a quem esta assegura situação de proeminência relativamente ao
dito objeto, revelando uma posição jurídica de segundo grau: o direito subjetivo.
Ao seu turno, o dever, quando correlato a um direito subjetivo, ou seja, quando
posto em função da concretização daquela situação de proeminência, é tecnicamente
denominado obrigação. A partir do binômio direito subjetivo-obrigação se compõe
o esquema da relação jurídica. Por derradeiro, um direito subjetivo pode resultar
do agregado de várias normas e, por conseguinte, de várias posições jurídicas. É o
que ocorre, entre outros, com o direito de propriedade, composto de faculdades e
poderes de uso, fruição e disposição de um dado bem, outorgados ao proprietário
deste, e de deveres gerais de abstenção (não-turbação) impostos erga omnes. É
também o caso do direito de ação, como passamos a analisar.
Transportando os conceitos fundamentais acima elencados com vistas à
interpretação mais usual que a doutrina confere ao texto do art. 5o., inciso XXXV,
da Carta Magna, constata-se que dele é viável extrair um conjunto de normas,
especificamente regras de comportamento, que estabelecem situação de
proeminência dos jurisdicionados em geral e impõem deveres ao Estado em função
dela, tendo como objeto referencial a prestação jurisdicional. Destarte, reconhecese que esse agregado de normas e de posições jurídicas subjetivas delas derivado
configura em favor dos jurisdicionados, sejam pessoas físicas ou jurídicas ou
mesmo entes dotados tão-somente de personalidade judiciária (MENDES, 2010,
p. 606), um direito subjetivo tocante à exigência da prestação jurisdicional, de
natureza pública, porquanto voltado contra o Estado, a quem se imputam os deveres
correlatos ou, mais apropriadamente, as obrigações que se conectam àquele e cujo
cumprimento fica a cargo de seus órgãos judiciais. Tal direito público subjetivo,
formado pelo complexo de normas e de posições jurídicas subjetivas decorrentes,
é exatamente o direito de ação, guindado pela Constituição ao patamar de direito
fundamental.
Confirmada a previsão da ação já no estrato jusfundamental, cabe
especificar, ainda em conformidade com a ordem constitucional em vigor, o seu
conteúdo enquanto direito subjetivo, inclusive de modo a melhor delimitar as
obrigações estatais em função dela e os contornos do próprio objeto que assegura
aos seus titulares, repita-se, a prestação jurisdicional.
Nesse passo, salienta-se que a orientação teórica mais avançada e afinada
com a dogmática dos direitos fundamentais tem conferido ao direito de ação feição
bastante ampla e generosa (SARLET, 2009, p. 197), abrangendo posições de
vantagem concernentes não só ao fim a que se predispõe, como ainda aos meios
necessários a atingi-lo e, quando julgada procedente a pretensão que através de
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seu exercício se deduz, aos resultados prático-jurídicos que desse fim se esperam.
Emblemática é a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI, concluindo que o preceito
insculpido no art. 5o., inciso XXXV, da Constituição Federal significa, a um só
tempo, que:
[…] i) o autor tem o direito de afirmar lesão ou ameaça a direito; ii) o
autor tem o direito de ver essa afirmação apreciada pelo juiz quando
presentes os requisitos chamados de condições da ação pelo art. 267, VI,
do CPC; iii) o autor tem o direito de pedir a apreciação dessa afirmação,
ainda que um desses requisitos esteja ausente; iv) a sentença que declara
a ausência de uma condição da ação não nega que o direito de pedir a
apreciação da afirmação de lesão ou de ameaça foi exercido ou que a
ação foi proposta e se desenvolveu ou foi exercitada; v) o autor tem o
direito de influir sobre o convencimento do juízo mediante alegações,
provas e, se for o caso, recurso; vi) o autor tem o direito à sentença e ao
meio executivo capaz de dar plena efetividade à tutela jurisdicional por
ela concedida; vii) o autor tem o direito à antecipação e à segurança da
tutela jurisdicional; e viii) o autor tem o direito ao procedimento adequado
à situação de direito substancial carente de proteção. (2008, p. 221)
A respeito da tutela jurisdicional efetiva, e de maneira semelhante,
acentuam COMOGLIO, FERRI e TARUFFO (2011, p. 33) que a existência dela representa
variável dependente da disponibilidade de remédios processuais construídos
realisticamente em função das necessidades que emergem dos diversos tipos de
situações substanciais, bem como da eficiência destes remédios em termos de
acessibilidade e funcionalidade, o que, reconhecem, afigura-se como hipótese ideal
bastante difícil de se realizar em concreto, mas que constitui um sistema de
referência pelo qual se devem orientar os ordenamentos processuais. Segundo o
trio de mestres italianos (2011, p. 67), a tutela em sentido constitucional, a que
tende a ação, vem a implicar: a) a possibilidade séria e efetiva de obter do juiz um
provimento que seja compatível e homogêneo com a natureza das situações
subjetivas tuteláveis, satisfazendo plenamente a necessidade da tutela para elas
invocada; b) a elasticidade e a diferenciação das formas de tutela, em relação às
características variáveis dos direitos ou interesses pretendidos com o exercício da
ação; c) a relevância garantista das formas de tutela admissíveis, posto que
homogêneas com as situações tuteláveis e adequadas ao ponto de lhes conceder o
máximo possível de proteção concreta.
Assim, conforme frisa EDUARDO CAMBI (2009, p. 218-219), é importante
ficar clara, na formulação de técnicas idôneas, a inserção da ação no contexto dos
direitos a organização e procedimentos, vistos como direitos tanto ao
estabelecimento de determinados institutos processuais ou de certos ritos quanto
a uma dada interpretação ou aplicação concreta das normas processuais, vinculando
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simultaneamente o legislador e os órgãos judiciais. Para ele, o art. 5o., inciso XXXV,
da Lei Maior não assegura apenas o direito de acesso à justiça, que de nada
adiantaria se o processo judicial deixasse de garantir meios e resultados, devendo
ser interpretado como um direito fundamental à tutela jurisdicional adequada,
célere e efetiva.
Fazendo coro a esses ensinamentos, porém de modo ligeiramente diverso,
entendemos que do enunciado em apreço, conjugado com os incisos LIV (garantia
do devido processo legal), LV (garantias do contraditório e da ampla defesa) e
LXXVIII (garantias da duração razoável e da celeridade do processo), todos do
mesmo art. 5o., extrai-se, por via interpretativa, uma norma principiológica, dirigida
ao legislador e ao Poder Judiciário, que institui o direito público subjetivo
fundamental à tutela jurisdicional qualificada pelos predicados de adequação,
tempestividade e efetividade. Trata-se de princípio jurídico, eis que sobrelevam o
seu caráter imediatamente finalístico e primariamente prospectivo e a pretensão
de complementaridade e de parcialidade, demandando, para sua aplicação, a
avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos
decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção (ÁVILA, 2009,
p. 78-79). No caso, o estado de coisas a ser promovido é a aspiração axiológica do
acesso à ordem jurídica justa, o que evidencia o íntimo liame da aludida tutela
jurisdicional qualificada com a garantia do devido processo legal,
contemporaneamente traduzida como direito ao processo justo (NERY JR., 2002,
p. 32). Ademais, tal princípio se impõe ao legislador, exigindo dele a construção e
o desenvolvimento de formas procedimentais e de técnicas processuais aderentes
às necessidades do direito material (adequadas, céleres e efetivas), e aos órgãos
jurisdicionais, exigindo que, nas situações concretas sob sua apreciação, valhamse daquelas que se mostrarem melhores e mais indicadas para conferir cabal
proteção ao interesse ou direito substancial em tese ameaçado ou lesionado,
inclusive fazendo as pertinentes adaptações, bem como que, na ausência de lei
expressa, supram a omissão impeditiva dessa proteção (CAMBI, 2009, p. 222;
MARINONI, 2008, p. 206-207).
Do exposto, verifica-se que, no atual panorama constitucional, a expressão
tutela jurisdicional não pode mais ser conceituada restritivamente como proteção
dada somente a quem tem razão no plano do direito material, tal qual sustentam
ENRICO TULLIO LIEBMAN (1980, p. 129), CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO (1996, p. 29)
e JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE (1997, p. 24), devendo ser compreendida em
sentido extensivo, que abarque todas as modalidades e espécies de tutela passíveis
de serem concedidas pelo Estado-juiz, sejam elas preventivas ou repressivas,
satisfativas ou cautelares, provisórias ou definitivas. LUIZ GUILHERME MARINONI
(1996, p. 123) adverte que quem parte da premissa de que só possui direito à
adequada tutela jurisdicional aquele que tem razão perante o ordenamento
substancial não consegue dar a abrangência necessária à inafastabilidade do
controle jurisdicional, que garante a todos, estejam ou não amparados no plano
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material, a adequada tutela jurisdicional. O direito de ação, completa, tem como
corolário o direito ao procedimento adequado e à tutela do direito afirmado, pouco
importando se aquele que propõe a demanda ostenta, verdadeiramente, o direito
material.
Nessa linha de raciocínio, entendemos que tutela jurisdicional, em acepção
compatível com a promessa constitucional de proteção judicial efetiva (MENDES,
2010, p. 591), há que ser concebida como a proteção real e concreta outorgada
por meio da atividade jurisdicional a situações jurídicas subjetivas consideradas
relevantes pelo ordenamento jurídico, seja por estarem sujeitas a palpável risco,
seja por corresponderem, ainda que prima facie, ao conteúdo de comandos
normativos, e independentemente de guardarem natureza substancial ou processual.
Ela não se limita ao plano lógico-jurídico, antes e com maior ênfase atuando no
mundo empírico, no propósito de ensejar resultados práticos idênticos ou
aproximados ao máximo dos que seriam obtidos com a voluntária observância da
norma. Outrossim, não faz distinção entre meras pretensões, interesses jurídicos
ou direitos definitivamente reconhecidos, de feição material ou instrumental,
pondo-se a resguardá-los sempre que dotados de relevância jurídica e carentes de
proteção. Tem-se destarte uma conceituação ampla do fenômeno, capaz de colocar
sob sua égide toda a tipologia apresentada nas classificações doutrinárias (tutelas
preventiva e repressiva; tutelas satisfativa – cognitiva e executiva – e cautelar;
tutelas interinal ou provisional e definitiva etc.).
Embora alguns juristas preconizem o estudo da tutela jurisdicional como
instituto processual autônomo (BUENO, 2010, p. 309; DINAMARCO, 1996, p.
19-20), preferimos enxergar o direito público subjetivo fundamental a ela
(qualificada pela adequação, pela tempestividade e pela efetividade) como
elemento, aspecto, extensão, modalidade ou prolongamento dos próprios direitos
fundamentais de ação e de defesa, nos exatos moldes dos direitos processuais à
prova e ao recurso. De fato, a proteção pelo Poder Judiciário pode ser dada tanto
ao autor quanto ao réu, o que se explica por conta do paralelismo usualmente
visto entre a ação e a defesa, unidas pelo processo, definido como procedimento
(adequado) em contraditório. Todavia, como tal paralelismo não significa plena
identidade e nem tem caráter absoluto, a tutela jurisdicional apresenta mais
intensidade e maior variabilidade quando ligada às posições ativas inerentes ao
direito de ação, razão por que, inclusive, em perspectiva que destaca o nexo
instrumental da ação, serve-lhe de critério classificatório. Note-se que a tutela
jurisdicional, quando conferida ao réu que se manteve em postura exclusivamente
defensiva no curso procedimental, resume-se ao juízo de inadmissibilidade, com
a extinção do processo sem resolução do mérito, ou a uma sentença de
improcedência que muitas vezes sequer declara a inexistência da relação jurídica
aventada pelo autor como fundamento de sua pretensão, limitando-se ao non liquet
(por exemplo, no julgamento de improcedência por insuficiência probatória da
parte do demandante). Diferentes, ao seu turno, são as hipóteses nas quais o
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demandado assume postura ativa e exerce também o direito de ação no mesmo
processo, manejando reconvenção ou pedido contraposto, ou das chamadas ações
dúplices, em todas elas podendo, desde que obtenha êxito, beneficiar-se das
acrescidas intensidade e variabilidade adrede ressaltadas.
Esclarecido o vínculo que vislumbramos entre o direito fundamental de
ação e o direito fundamental à tutela jurisdicional adequada, célere e efetiva,
justifica-se o motivo pelo qual anteriormente conceituamos o primeiro, em uma
acepção sintética, como o direito de obter a prestação jurisdicional integral,
integralidade esta que tem conteúdo variável e se submete a condicionamentos
processuais e materiais.
A tutela jurisdicional é um elemento, aspecto, extensão, modalidade ou
prolongamento tanto da ação quanto da defesa, e portanto também uma
eventualidade relativamente a uma e outra. Isto é, pode ou não ser outorgada ao
autor, assim como pode ou não ser outorgada ao réu. Porém, ainda que não seja
contemplado com a tutela jurisdicional, o demandante sempre obterá a prestação
jurisdicional, que é a resposta devida pelo Estado-juiz ao exercício do direito de
ação, inobstante o seu teor. Conforme registra ANTONIO GIDI,
[…] o direito de ação é o direito subjetivo público do cidadão à prestação
jurisdicional devida pelo Estado, vale dizer, o direito a uma sentença.
Não a uma sentença favorável, como querem os concretistas; nem a uma
sentença de mérito, como propôs, diplomaticamente, Liebman. O direito
de ação é um direito a uma sentença de qualquer conteúdo, seja pela
procedência do pedido, seja pela improcedência, seja pela extinção do
processo sem julgamento do mérito, seja até mesmo pelo indeferimento
da inicial. (1990, p. 202)
Logo, essa resposta estatal pode ou não vir acompanhada de qualquer
uma das modalidades de tutela jurisdicional enumeradas pela doutrina. Dizer que
a prestação jurisdicional há que ser integral e que esta integralidade é processual
e materialmente condicionada, por outro lado, equivale a afirmar que o autor tem
o direito de obter tudo e exatamente aquilo que sua situação concreta lhe garante
perante os planos processual e substancial. Assim, se não reúne as condições da
ação, a integralidade se dará com a prolação de sentença terminativa. Ainda, se as
reúne, porém não ostenta o direito material alegado, a integralidade estará satisfeita
com a prolação de sentença de mérito que julgue improcedente sua pretensão. Por
derradeiro, se, além de preencher as condições da ação, o demandante vem a
demonstrar a existência de seu direito substancial, a integralidade somente se
perfará com a entrega da efetiva tutela jurisdicional. Sem prejuízo, em qualquer
dessas hipóteses, poderá ele também fazer jus, por exemplo, à tutela provisional
ou à tutela cautelar, as quais então deverão compor a aludida integralidade.
A previsão das normas que conferem supedâneo ao direito fundamental
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de ação e (em parte, como frisado) ao direito fundamental à tutela jurisdicional
qualificada, entretanto, não esgota a normatividade do art. 5o., inciso XXXV, da
Constituição da República. Completando o que chamamos de regime jurídico do
direito de ação, a partir dele também se estruturam regras de competência que
estabelecem verdadeiras garantias institucionais em prol daqueles direitos
fundamentais contra investidas dos Poderes Públicos tendentes a tolhê-los
indevidamente. Com efeito, trata-se de dispositivo que traz simultaneamente
delimitação material, reserva e delimitação substancial (conteudística ou objetiva)
de competência.
Ao consignar que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito” (grifos nossos), o enunciado delimita materialmente
(diz quem pode exercê-la) ao legislador e reserva (diz por meio de que ato jurídico
deve exercê-la) à lei a competência para intervenções nos âmbitos de proteção
dos direitos fundamentais de ação e à tutela jurisdicional qualificada. Para exata
intelecção acerca de qual órgão legiferante e qual fonte normativa são
constitucionalmente aptos a promover tais intervenções, o inciso XXXV do art.
5o. precisa ser conjugado com o art. 22, caput, inciso I, e parágrafo único, com o
art. 62, § 1º., alínea b, e com o art. 68, § 1º., inciso II, da Carta Magna, resultando
que o legislador há que ser o Poder Legislativo da União e que a lei pode adotar
a forma de emenda constitucional, lei complementar ou lei ordinária. As
intervenções nos âmbitos de proteção dos direitos fundamentais em tela, portanto,
estão sujeitas a reserva legal simples, isto é, despida de pressupostos ou objetivos
específicos a serem observados (SARLET, 2009, p. 392). Significa, por
conseguinte, que ao Poder Executivo e ao Poder Judiciário é vedado interferir
originariamente sobre eles, impondo-lhes condicionamentos, exigências ou
restrições não previstos em lei.
Em acréscimo, ao preconizar que “a lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (grifos nossos), o enunciado delimita
substancial, conteudística ou objetivamente, de maneira negativa (diz o que não
pode ser feito no seu exercício), a competência para intervenções nos âmbitos de
proteção dos direitos fundamentais de ação e à tutela jurisdicional qualificada,
proibindo que a lei venha a afastar irremediavelmente do crivo jurisdicional as
afirmações de lesão ou ameaça a direito, inclusive no que tange às medidas
provisionais e cautelares de que se mostrem carentes (CÂMARA, 2008, p. 4749). Sob outro ângulo, contrario sensu, autoriza-lhe a conformação, a
regulamentação e a limitação dos mencionados direitos fundamentais, que no
entanto sempre se mostrarão passíveis de controle com base na proporcionalidade
e na razoabilidade.
Nesse sentido, convém destacar que o exercício da ação, conforme cediço
entendimento, não é ilimitado, podendo ser submetido a uma sorte de exigências,
cuja ausência caracterizará sua abusividade e inadmissibilidade (COMOGLIO;
FERRI; TARUFFO, 2011, p. 278; TORNAGHI, 1953, p. 8). São as adrede
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mencionadas condições da ação, que encontram seu fundamento de validade
justamente na sobredita possibilidade do legislador federal de balizar o âmbito de
proteção do jus actionis.
CONCLUSÃO
O direito de ação é tido por ampla parcela da doutrina brasileira como um
direito subjetivo público, autônomo, abstrato e instrumental, cuja previsão
normativa se encontra no art. 5º., inciso XXXV, da Constituição Federal. Trata-se,
portanto, de direito dotado de fundamentalidade formal e material que, no quadro
empírico-positivo dos direitos fundamentais, cobre a multifuncionalidade deles, e
que se insere na categoria dogmática dos direitos a prestações ou a ações estatais
positivas, mais especificamente no grupo dos direitos a organização e
procedimentos, como direito a procedimento em sentido estrito, embora também
possa ser visualizado no âmbito dos direitos a proteção.
Sob o ponto de vista jurídico, a ação é consectário da proibição da
autotutela e da assunção da administração da justiça pelo Estado, bem como da
opção jurídico-política deste pela inércia da função jurisdicional, caracterizando
um direito cívico de primeira geração ou dimensão, cujo liame com o conteúdo
essencial do Estado de Direito é evidente, e que se viu enriquecido com novas
tonalidades face ao advento do Estado Democrático de Direito.
Sob a perspectiva política, o direito de ação primeiramente se identifica
com a ideia do processo como garantia ativa, mostrando-se um instrumento de
controle do poder. Outrossim, a extensão de sua admissibilidade e a ampliação da
legitimidade para o seu manejo guardam conexão com a abertura para a democracia
participativa e com o fomento do exercício político da solidariedade, fazendo com
que a ação também se firme como instrumento de participação direta no exercício
do poder.
O art. 5o., inciso XXXV, da Lei Maior consubstancia o centro de gravidade
ou ponto fulcral de um verdadeiro regime jurídico do direito de ação, estruturado
por normas que instituem posições jurídicas subjetivas para os jurisdicionados e
para o Estado.
Dele é viável extrair, de ínício, regras de comportamento que configuram
em favor dos jurisdicionados um direito subjetivo tocante à exigência da prestação
jurisdicional, voltado contra o Estado, a quem se imputam as obrigações que se
conectam àquele e cujo cumprimento fica a cargo de seus órgãos judiciais. É
exatamente o direito de ação, cuja feição, conforme a orientação teórica mais
avançada e afinada com a dogmática dos direitos fundamentais, mostra-se bastante
ampla e generosa, abrangendo posições de vantagem concernentes não só ao fim
a que se predispõe, como ainda aos meios necessários a atingi-lo e, quando julgada
procedente a pretensão que através de seu exercício se deduz, aos resultados práticojurídicos que desse fim se esperam. Sobressai, assim, o vínculo do direito
fundamental de ação com o direito fundamental à tutela jurisdicional qualificada
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pelos predicados da adequação, da tempestividade e da efetividade, reflexo de
norma principiológica construída a partir da conjugação dos incisos XXXV, LIV,
LV e LXXVIII, todos do art. 5o. da CF.
A previsão das normas que conferem supedâneo ao direito fundamental
de ação e (em parte) ao direito fundamental à tutela jurisdicional qualificada,
entretanto, não esgota a normatividade do art. 5o., inciso XXXV, da Constituição
da República, a partir do qual também se estruturam regras de delimitação material,
de reserva e de delimitação substancial (conteudística ou objetiva) negativa e
positiva de competência, que estabelecem verdadeiras garantias institucionais em
prol daqueles direitos fundamentais contra investidas dos Poderes Públicos
tendentes a tolhê-los indevidamente, completando-se o regime jurídico em apreço.
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LA JUSTICIA AMBIENTAL CUBANA, RETOS EN
EL SIGLO XXI
CUBAN ENVIRONMENTAL JUSTICE CHALLENGES
IN THE XXI CENTURY
Alcides Antúnez SÁNCHEZ*
Carlos Justo Bruzon VILTRES**
Armando Guillermo Antunez SÁNCHEZ***
SUMARIO: Introducción; 1. Consideraciones acerca de la historia
medioambiental; 2. La inactividad en torno a la solución de los conflictos
medioambientales; 3. La solución de los conflictos ambientales, a la luz de la
jurisdicción económica y civil; 4. La solución de los conflictos
medioambientales en la sala de lo económico del Tribunal Provincial Popular en
Granma; Conclusiones; Bibliografía.
RESUMO: O trabalho é resultado de investigações sobre a temática do dirieto de
proteção dos animais, a responsabilidade ambiental, e com ela a problemática
ambiental, tomando como amostra a inação na solução dos conflitos ambientais
como resultado de ações de controle executadas no território da prinvíncia de
Granma, em Cuba. O problema espécifico consiste em demonstrar a inação por
parte dos entes e agentes cm jurisdição e competência para aplicar a legislação em
matéria ambiental. Para a verificação dos resultados da pesquisa, os autores
buscaram diversos trabalhos sobre o tema da pesquisa, o que permitui abordar a
amostra a partir dos anos 2006 até o ano 2010, denotanto que a inação na
conflitividade ambiental ainda persiste. Utilizamos como métodos para realizar a
investigação o exegético-jurídico, o jurídico-comparado, o histórico-lógico, o de
análise-síntese, e o indutivo-dedutivo, que nos tem permitido chegar as conclusões
deste texto, afim de demonstrar anecessidade de reformar a atual legislação
ambiental, na matéria de responsabilidade ambiental.
*
Especialista en Derecho de empresas y Derecho Internacional Humanitario. Profesor principal de derecho ambiental y
mercantil. Departamento de Derecho. Facultad de Ciencias Sociales y Humanísticas. Universidad de Granma. Cuba.
Profesor asistente. Carrera de derecho. Facultad de Ciencias Sociales y Humanísticas. Universidad de Granma. República
de Cuba. E-mail: [email protected]
**
Máster en derecho internacional. Profesor principal en derecho internacional y teoría del Estado y del Derecho.
Vicedecano de investigaciones. Facultad de Ciencias Sociales y Humanísticas. Universidad de Granma. Cuba. Profesor
MSc. asistente. Carrera de derecho. Universidad de Granma. República de Cuba. E-mail: [email protected]
***
Doctor en Medicina Veterinaria y Máster en tecnologías de la informática. Profesor de medicina veterinaria. Universidad
de Granma. Cuba.Profesor MSc. asistente. Médico veterinario. Universidad de Granma. E-mail: [email protected]
Artigo submetido em 10 de abril de 2013 Aprovado em 20 de maio de 2013
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RESUMEN: El trabajo es el resultado de investigaciones sobre la temática por
parte de los autores, en relación con la protección de los animales, la responsabilidad
ambiental, y con ella la problemática ambiental, tomando como muestra el resultado
de la inacción en la solución de los conflictos ambientales como resultados de
acciones de control ejecutadas en el territorio de la provincia Granma, el problema
científico se enfoca en demostrar la inacción por parte de los entes y agentes que
con jurisdicción y competencia están facultados para aplicar la legislación en
materia de medio ambiente. Para la conformación del artículo nos auxiliamos de
diversos trabajos de investigación sobre la temática con una visión epistemológica
sobre el tema objeto de investigación, lo que nos permitió abordar la muestra a
partir de los años 2006 hasta el 2010, dándole continuidad en permitirnos demostrar
que la inacción de la conflictividad ambiental aún persiste. Utilizamos como
métodos para realizar la investigación el exegético-jurídico, el jurídico-comparado,
el histórico-lógico, el análisis-síntesis, y el inductivo-deductivo, que nos han
permitido llegar a las conclusiones en este informe, para poder demostrar la
necesidad de reformar la actual legislación ambiental en materia de responsabilidad
ambiental.
PALAVRAS-CHAVE: Meio ambiente; Conflitos ambientais; Tribunal ambiental;
Responsabilidade ambiental.
PALABRAS CLAVES: Medio ambiente; Conflictos ambientales; Tribunal
ambiental, responsabilidad ambiental.
INTRODUCCIÓN
Hace algunos miles de años ya, antes de que el hombre imprimiese su propia
huella, el paisaje de la tierra se caracterizaba por la presencia de grandes masas de
vegetación, no existía la contaminación y el agua era abundante y limpia, en la actualidad
esta historia dista mucho de lo real, existe una estrecha relación entre las cuestiones
económicas y medioambientales que se condicionan de manera muy notable, ya que
el desarrollo de las sociedades y su adaptación evolutiva dependen en gran medida de
la utilización de los recursos que existen en la naturaleza, por tanto la protección del
medio ambiente ya no resulta un lujo o un capricho, sino que es una de las claves para
el desarrollo futuro y la permanencia de la sociedad; ya no se trata solo de proteger al
medio ambiente en si sino la supervivencia y el desarrollo sostenible de la humanidad
a medio y largo plazo, además de una demanda social en cuanto a los derechos de la
salud y determinados estándares de calidad de vida.1
1
Manual para la formación del medio ambiente, pág. 42. Editorial Lex Nova. España. El cual hace referencialmente
una explicación pormenorizada en la formación medioambiental, y en particular la auditoria ambiental, como auditoría
tipo en la protección medioambiental.
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Va quedando lejana en el tiempo la discusión, carente a mi juicio de mucho
sentido práctico, acerca de sí la conjunción de los vocablos “medio” y “ambiente” da
origen o no a un termino redundante en sí mismo2. Lo cierto es que este concepto ya ha
adquirido plenos créditos y por tanto en este trabajo lo emplearemos continuamente,
lo cual demanda la necesidad de brindar al respecto una definición integral y coherente.
El medio ambiente puede ser conceptualizado de muy diversos modos. Una primera
aproximación nos lleva a pensar en los elementos básicos de la vida en la tierra, es
decir, el suelo, el agua, la atmósfera y las formas vivas que estos elementos albergan.
Esta concepción, si bien no es errónea, no resulta completa, en tanto no incluye las
interacciones de estos elementos entre sí y con el hombre en particular.
Pero es que hay más, en este proceso de accionar recíproco, donde el
hombre desempeña un rol protagónico, surgen nuevos componentes del ambiente,
de carácter histórico, cultural, social y estético. Se trata de lo que se ha dado en
llamar el “medio ambiente construido”. De este modo, el medio ambiente resulta
el “mundo exterior”, pero no un mundo independiente del sujeto a partir del cual
se analiza, sino en constante interrelación con el mismo, formando un todo
sistemático. Desde que el hombre existe sobre la faz de la tierra, ha estado
interactuando con el medio ambiente, modificándolo de muy diversos modos. Se
considera que con el uso del fuego el hombre produjo el primer cambio ambiental
de importancia, al exterminar plantas locales de insuficiente resistencia y estimular
el crecimiento de otras. La agricultura y la ganadería constituyeron también una
importante fuente de cambios en el medio ambiente. Empero, como con razón se
apunta3 “...no habría cuestión ambiental alguna, si los recursos del Planeta fueren
infinitos o si, en tal caso, no se dependiera de ellos para la subsisten-cia;
lamentable-mente no es esa la situación y es por ello que devienen los conflictos con
el ambiente.”
La Ley 33 de 10 de enero de 1981, “De Protección del Medio Ambiente y del
Uso Racional de los Recursos Naturales”, Ley Marco del medio ambiente en Cuba,
definió el medio ambiente como: “...el sistema de elementos abióticos, bióticos y
socioeconó-micos con el que interactúa el hombre, a la vez que se adapta al mismo, lo
transforma y lo utiliza para satisfacer sus necesidades.” (Artículo 2) Consideramos
2
Brañes Ballesteros, Dr. Raúl, Manual de Derecho Ambiental Mexicano. Fondo de Cultura Económica. México. 1994,
explica (pág. 18)”...la expresión “medio ambiente” presentaba una cierta redundancia interna, cuando ella fue difundida
a partir de 1972 y como una secuela idiomática de la ya histórica Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Humano (celebrada ese año en la ciudad de Estocolmo). En efecto, el centro de interés de esa Conferencia se fue
desplazando del “medio humano” (human environment o environnement humain) al “medio” en general (environment o
environnement) por lo que se estimó necesario sustituir la expresión española “medio humano” por otra más apropiada.
Pero, en vez de sustituirla por “medio” o “ambiente”, se prefirió acuñar por razones que desconocemos la nueva expresión
“medio ambiente”, que en nada contribuía a hacer explícita la idea de “medio” o “ambiente” en general y que, en cambio,
se prestaba para las numerosas críticas que se le han hecho...” Sin embargo, reconoce el propio autor que el termino ha
adquirido “una cierta legitimidad”, que la Real Academia Española le reconoce, y al efecto cita su 20a Edición (1984) en
la que “medio ambiente” aparece incorporado como una expresión de la lengua española que denota “el conjunto de
circunstancias físicas que rodean a los seres vivos” y, por extensión, el “conjunto de circunstancias físicas, culturales,
económicas, sociales, etc, que rodean a las personas”
3
JAQUENOD DE ZSOGON, Silvia. En “El Derecho Ambiental y sus Principios Rectores” MOPU. España 1989.
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este concepto básicamente acertado, en tanto cumple los prerrequisitos que mentamos,
al propio tiempo apuntamos que el mismo ha sido desarrollado en la Resolución número
130 de primero de junio de 1995, del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio
Ambiente, contenti-va del “Reglamento para la inspección ambiental estatal.” la cual,
respetando el inicio de la expresión, añade, lo transforma y lo utiliza de manera
sosteni-ble para satisfacer sus necesidades” (Artículo 2, quinta pleca)4. La Ley número
81 de 11 de julio de 1997, “Del Medio Ambiente”, que derogara la Ley número 33 y
constituye la actual norma marco en esta esfera, reitera, con algún ligero cambio
gramatical, el concepto de la Ley número 33. La exclusión de la referencia a la
utilización “desarrollo sostenible”, obedece a una enconada discusión que tuviera lugar
durante el proceso de elaboración y conciliación de la Ley, cuyo fundamento radicaba
en cuestionar si era posible referirse a un uso sostenible de los recursos naturales no
renovables. En los intercambio prevaleció el criterio - a mi juicio discuti-ble - de que
no era aceptable hablar de sostenibilidad en este contexto. Es por esa razón que salvo
alguna excepción, el concepto de sostenibilidad en la Ley se ve constreñido a conjugarse
con la idea del desarrollo. La soberanía del Estado abarca a plenitud el medio ambiente
y los recur-sos naturales, tanto vivos como no vivos, sobre todo el territo-rio nacional
y así lo expresa el artículo 11 de la Constitución el cual dispone el ejercicio de estos
derechos soberanos: “a) Sobre todo el territorio nacional, integrado por la isla de
Cuba, la Isla de la Juventud, las demás islas y cayos adyacentes, las aguas territoriales
y el mar territorial en la extensión que fija la ley y el espacio aéreo que sobre estos se
extiende; b) sobre el medio ambiente y los recursos naturales del país; c) Sobre los
recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas, el lecho y el subsuelo de
la zona económica marítima de la República, en la extensión que fija la Ley conforme
a la práctica internacional.”5.
Por su parte, el Artículo 2 de la Ley número 81 dispone que “el medio ambiente
es patrimonio e interés fundamental de la nación. El Estado ejerce su soberanía sobre
el medio ambiente en todo el territorio nacional y en tal sentido tiene el derecho de
aprovechar los recursos que lo componen según su política ambiental y de desarrollo.”
Y continua afirmando por su Artículo 3 que: “Es deber del Estado, los ciudadanos y
la sociedad en general proteger el medio ambiente mediante: a) Su conservación y
uso racional; b) La lucha sistemática contra las causas que originan su deterioro; c)
Las acciones de rehabilitación correspondientes; d) El constante incremento de los
conocimientos de los ciudadanos acerca de las interrelaciones del ser humano, la
naturaleza y la sociedad. e) La reducción y eliminación de las modalidades de
producción y consumo ambientalmente insostenibles; f) El fomento de políticas
demográficas adecuadas a las condicio-nes territoriales”. Hasta el presente Siglo,
4
Sin embargo, y con error, dicha Resolución refiere que esta definición se hace “según se establece en la Ley No.33...”,
lo cual, como hemos visto, no es así.
5
DECRETO LEY NO.1 de 24/02/1977, (Gaceta Oficial Ordinaria No.6 de 26/02/1977), establece la extensión del Mar
Territorial Por su parte el Decreto Ley No.2 de 24/02/1977, (Gaceta Oficial Ordinaria No.6 de 26/02/1977), define la
Zona Económica de la República de Cuba.
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las normas jurídicas dirigidas a la protección de algún componente de lo que hoy
entendemos como medio ambiente, se caracterizaban por ser exiguas, dispersas y
marcadas por un fuerte carácter utilitario. Si bien las leyes, que son hechas por y
para los hombres, no pueden escapar de una tendencia antropocentrista, sí tenemos
que ser capaces de comprender que esta óptica, en cuanto a los componentes del
medio ambiente se refiere, debe ser supeditado al reconocimiento de sus valores
intrínsecos y por tanto, al deber inalienable a ser conservado y utilizado de forma
sostenible6 independientemente de la utilidad que el hombre vea en algunos de
ellos. Como han reconocido otros autores, aún en los felices casos en que una
especie era protegida, no lo era siempre su hábitat y se excluían de la tutela jurídica
el resto de los reinos de la diversidad biológica no comprendidos en los de Animalia
y Plantae7 y que conforme al momento se caracterizaban como útil, lo que constituía
un contrasentido. Esto demostraba la ausencia de un enfoque sistémico al abordar
la conservación de algún componente del medio ambiente, lo que no puede
atribuirse solo a la falta de conocimientos científicos más profundos y acabados,
sino a la existencia de fuertes intereses mercantilistas en las relaciones sociales y
que marcaron su impronta en el vínculo, hombre-naturaleza. La idea prevaleciente
en las ciencias naturales en la primera mitad del Siglo XVIII, era la de la
inmutabilidad de la Naturaleza. La historia de la civilización era vista con un
pasado, un presente y un futuro, en que los acontecimientos se sucedían en el
tiempo, sin embargo la naturaleza era observada como un ente imperturbable, y
estático8. Reflejo de los conocimientos elementales de las ciencias de la época,
que no permitían un análisis holístico de la naturaleza.¨ La tarea principal… de las
ciencias naturales... consistía en dominar el material que se tenía a mano. En la
mayor parte de las ramas hubo que empezar por lo más elemental. La química
acababa de liberarse de la alquimia… La geología aún no había salido del estado
embrionario que representaba la mineralogía y por ello la paleontología no existía
aun. Finalmente en… la biología la preocupación era… la acumulación y
clasificación de un inmenso acervo de datos no solo botánicos y zoológicos, sino
también anatómicos. Casi no podía hablarse aun de la comparación de las distintas
6
GLOWKA, Lile y otros autores: Persiguiendo el objetivo de destacar el uso sostenible dentro de la conservación,
es frecuente utilizar la expresión “conservación y uso sostenible “ de forma tal que ha adquirido vida propia, más
no debemos perder de vista que la utilización sostenible de los componentes de la diversidad biológica es un
elemento esencial cuando a conservación de los mismos nos estamos refiriendo. La conservación ha dejado de ser
una actitud contemplativa, pasiva, idílica para convertirse en un concepto que expresa la interrelación constante
dinámica, armónica entre el hombre y el medio natural en el cual esta insertado. Si algún motivo podemos ver en
el distingo que se ha hecho entre conservación y sus sostenible, lo podemos encontrar en el argumento expuesto
por la UICN en su Guía de Convenio sobre la Diversidad Biológica elaborado cuando nos dice “La separación de
los conceptos tiene su origen en los deseos de los países en desarrollo que pretendían enfatizar la importancia de
utilizar los componentes de la diversidad biológica de una manera sostenible..... estaban particularmente preocupados
que el término conservación si se utilizaba en forma independiente podría poner el énfasis en los aspectos vinculados
con la preservación “. “Guía de Convenios sobre la Diversidad Biológica”, Centro de Derecho Ambiental de la
UICN, Programa de la Biodiversidad de la UICN, UICN, 1996, pág. 10.
7
MARTINEZ, Eleuterio .Los reinos son moneras, protistas, fungi, plantae y animalia, “Biodiversidad. Suma total de
vida “, tomo 1, 1997, pág. 35.
8
ENGELS, F.: “Introducción a la dialéctica de la naturaleza”. Obras Escogidas en dos tomos, Tomo 2, págs. 57-58.
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formas de vida, ni de los estudios de su distribución geográfica, condiciones
climatológicas y demás condiciones de existencia9.
Otra era la posición de la filosofía, ¨ que se esforzó tenazmente para
explicar el mundo partiendo del mundo mismo un ejemplo fue Holbach, (17231789) enciclopedista francés, el que en su obra “Sistema de la Naturaleza” alertaba:
“El hombre ha sido la obra de la naturaleza, no existe más que en ella y es regido
por sus leyes,... Para un ser creado por la naturaleza y sometido a ella, nada
existe fuera del conjunto o todo, del que forma parte, y que recibe toda especie de
influencias.” Estas palabras de Holbach fueron dichas en un momento en que el
desarrollo alcanzado por las ciencias y los conocimientos acumulado por el hombre
no habían permitido elaborar un concepto más abarcador del entorno en que se
desenvolvía la vida del mismo, que no fuera Naturaleza expresión que define el
conjunto de los seres vivos, y hacia la cual el hombre ha mantenido una relación,
rodeada a veces de una aureola mística, ideal o de franco respeto, como es el caso
del filósofo francés, hacia este Todo, no totalmente entendido ni conocido del que
viene la vida10. Debemos apreciar que la esencia de ese planteamiento tiene plena
vigencia, es la estrecha interrelación que guarda el hombre con el medio que lo
rodea, con su entorno, con el sistema de organismos bióticos, abióticos y
emocionales en que esta insertado. En el DRAE11 se expresa esta definición como:
se entienden por medio ambiente el conjunto de circunstancias físicas, culturales,
económicas y sociales que rodean a las personas y a los seres vivos. Por otra parte
si analizamos las Normas técnicas ambientales ISO 14 001, se establece la
definición que el medio ambiente es el entorno en el cual una organización opera,
incluyendo el aire, el agua, la tierra, los recursos naturales, la flora, la fauna, los
seres humanos y sus interrelaciones.12 Por lo que podemos a modo de una primera
conclusión que todas estas definiciones implican directamente al hombre, su
actividad, su interacción con el medio, y presentan al medio ambiente como el
entorno necesario para la vida o el conjunto de factores que interaccionan entre si
y con el factor tiempo.
9
ENGELS, F.: obra citada, p. 58. Editora Ciencias Sociales. La Habana. Cuba.
MARTÍNEZ, Eleuterio. No existe una clara definición de lo que es la vida. obra citada, pág.60.
Diccionario de la Real Academia de la Lengua. España. 2011
12
NORMAS TECNICAS AMBIENTALES ISO 14 001. Sistemas de gestión medioambiental. Oficina Nacional de
Normalización. República de Cuba. La Habana.
10
11
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Fuente de recursos naturales Ya que proporcional al ser humano las
materias primas y la energía necesaria para
la vida y su desarrollo
Soporte de actividades
Ya que acoge el conjunto de actividades
desarrolladas
Receptor de efluentes
Porque recibe todas las emisiones, vertidos y
residuos procedentes de las actividades
desarrolladas por el hombre
Tipos de recursos
Recursos renovables
Aquellos que se reproducen o regeneran y son
por tanto inagotables
Recursos no renovables
Aquellos que tienen una existencia limitada,
es decir se agotan
Fuente utilizada y consultada: Manual para la formación en medio ambiente.
España.
En el Siglo XIX la Geología nos mostró no sólo las edades geológicas de
la tierra sino aquellos huéspedes no parecidos a los que nos acompañan hoy y que
demostraron al hombre que la naturaleza esta sujeta a cambio, a un constante
nacer y morir13. El Derecho como elemento de la superestructura como rasgo del
Estado y el derecho, no estuvo ajeno a estas realidades, no podía ser de otra forma,
el desarrollo económico del siglo XIX, marcado por una burguesía en ascenso,
ávida de recursos naturales, las limitaciones de las ciencias naturales que no
permitían un estudio sistémico de la naturaleza y el hecho real de que la misma
era capaz de enfrentar y restablecerse de los daños o impactos ambientales, marco
el hecho de que la legislación del momento estuviera dirigida a asegurar la
explotación de la flora y la fauna y su protección se mantuviera dentro de los
límites de las utilidades, ejemplo significativo del enfoque utilitario en nuestro
país lo fue la “Ley de Caza” de 1884, puesta en vigor por Real Decreto de 31 de
junio del propio año, la que se parte de lo útil que era para la agricultura una
especie para disponer su protección. Ilustraban esta posición dos Apéndices
contenidos en la propia ley, uno donde se relacionaban los animales útiles y que
debían de ser protegidos, como eran por ejemplo el Cernícalo y la Lechuza y otro
referido a animales dañinos como la Cotorra, el Guacamayo y el sinsonte. Similares
derroteros mantiene nuestra legislación en la primera mitad del actual siglo y de
lo cual es un ejemplo entre otros la “Ley de Caza y Pesca” de 1909 que derogó la
de 1884; esta mantuvo su filosofía utilitaria y el lugar que ocupaban estas mismas
13
ENGELS, F: obra citada, págs. 60 y 63. Editora Ciencias Sociales. La Habana. Cuba.
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especies en los Apéndices, era bien diferentes, la lechuza y el cernícalo eran dañinos
y la cotorra el guacamayo y el sinsonte eran útiles.
La Ley de Caza de 1909, fue modificada en 1928, sin aportar nada
significativo. Hubo normar jurídicas que de alguna forma estuvieron dirigidas a la
protección de determinada especie en peligro de extinción o amenazada, como
fueron los casos por ejemplo del Decreto numero 1164 de 14 de junio de 1928 que
suspendió por un período de dos años la caza de la paloma rabiche, el Decreto
número 844 de 24 de junio de 1930 que declaró la veda permanente de la paloma
torcaza y el guacamayo, entre otras aves, y el Decreto número 203 de 1ro de junio
de 1928 que establece el Refugio Nacional para Flamingos. Pero la falta de voluntad
política y conciencia ciudadana para su cumplimiento hicieron que se convirtieran
en muchos casos en letra muerta. Lo útil que le podamos encontrar a un componente
del medio ambiente, como consecuencia del nivel de los conocimientos científicos
acertados o no, completos o no y del nivel de desarrollo económico logrado, no
pueden ser el indicador a tener en cuenta al momento de trazar políticas ambientales
y legislar. Analizando nuestra actitud frente al medio ambiente, nos percatamos
que la toma de conciencia que de forma creciente se advierte hoy en el mundo
sobre este tema, no es más que la respuesta a la que nos hemos visto enfrentado,
por el olvido centenario que hicimos de nuestra condición de integrantes de este
Todo, al que se refería Holbach. ¨ Lo particular no existe más que en la relación
que lleva a lo genera. Lo general existe únicamente en lo particular, mediante lo
particular¨14.Ninguna especie, incluida la nuestra el Homo Sapiens, tiene sentido,
tiene posibilidad de existencia, sino es insertada dentro de la naturaleza, sino es
en una relación con lo general, con la naturaleza, la que a su vez se expresa de una
forma u otra, en las características propias, esenciales, particulares de cada especie
de cada individuo, en ello tenemos una razón para respetar y conservar la diversidad
biológica independientemente de la visión esquemática, superficial y pragmática
de su utilidad, todos somos, independientemente de nuestra voluntad un expresión
palpitante de lo general, de la naturaleza.
El primer mundo ha impuesto un esquema de desarrollo, marcado por el
desprecio a todo aquello que no sea multiplicador de ganancias y un abuso
desmedido en el uso y disfrute de los recursos naturales, lo que hoy se denomina
brecha económica, en todos los casos, sea por autoría intelectual de las tecnologías
o los esquemas de desarrollo o por provocarlos objetivamente, los daños a la
naturaleza y al medio ambiente, como concepto más abarcador, comenzó por ellos,
y cuando los daños llegaron a sus territorios fue cuando comenzaron a preocuparse.
Se dieron cuenta que no importa que seas rico o pobre, las afectaciones al medio
pone en peligro la vida de todos por igual no nos dejemos llevar del entusiasmo
ante nuestras victorias sobre la naturaleza, después de cada una de estas victorias
la naturaleza toma sus ventajas. Bien es verdad que la primera consecuencia de
14
LENIN, V.I.: “En torno a la dialéctica”, Obras Escogidas”, Tomo IV, pp. 368-369.
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esta victoria son las previstas por nosotros, pero en segundo lugar y en tercer lugar
aparecen unas consecuencias muy distintas, totalmente imprevistas15. Atenta a la
necesidad de unos criterios y unos principios comunes que ofrecieran a los pueblos
del mundo la inspiración y guía necesaria para preservar y mejorar el medio
humano, se reunió en Estocolmo del 5 al 16 de junio 1972, la Conferencia de las
N.N.U.U. sobre Medio Humano”. Somos del criterio de que el nombre de dicho
evento ¨Medio Humano¨, no es fortuito. Si leemos con detenimiento la Declaración
de Estocolmo vemos una fuerte tendencia antropocéntrica, De los 26 principios,
solo tres (los principios 4, 6 y 7) se refieren de una forma tímida a los ecosistemas,
a la flora y la fauna. En particular, el principio No. 4 expone: ¨El hombre tiene la
responsabilidad especial de preservar y administrar juiciosamente el patrimonio
de la flora y la fauna,…¨. En otro momento dicho principio se refiere a la
planificación racional, ambos términos adolecen de una gran dosis de subjetivismo.
Racional y juicioso fue para Felipe II en 1577 su disposición de que le fueran
enviados los mejores ejemplares de cedro, ébano y caoba, que hoy lucen
transformados por el arte en el monumental retablo del Coro del Escorial16; racional
y juiciosa fue para los terratenientes criollos la comunicación enviada por el Real
Consulado de La Habana al Soberano en 1798, en que expresaban que los montes
cubanos eran inagotables por mucho que se talasen y que era materialmente
imposible que el desmonte ejecutado por los particulares pudiese acabar con ellos,
a raíz de una disposición del gobierno que prohibió la explotación de los mismos
por los particulares para que fueran aprovechadas sus maderas por la marina17, ya
a mediado del Siglo XIX Alejandro de Humboldt, apuntaba que la isla se había
despoblado de arboles por la excesiva cantidad de terreno que se han desmontado18.
La racionalidad y el juicio, en este terreno, responden a condiciones objetivas y
subjetivas, cambiantes en extremo, y que por tanto no pueden ser el rasero que
imponga la medida de hasta donde se puede utilizar por el hombre un recurso
natural, los hechos posteriores a Estocolmo, demostraron no solo la poca efectividad
de estos conceptos al momento de legislar trazar políticas y educar, sino además
la ausencia de acciones reales y concreta por parte de los gobiernos para enfrentar
y solucionar, por encima de interés egoístas los problemas ambientales que ponían
en peligro la vida sobre el planeta. Aunque significó sin lugar a dudas, un paso de
avance en la lucha por el logro de una conciencia ambientalista en el mundo, sin
embargo los hechos posteriores demostraron que lo analizado en Estocolmo no
fue suficiente y el medio ambiente continuo siendo agredido.
En 1984, un grupo de científicos alemanes detecto signos de deterioro en
los bosques y aunque ya era ampliamente conocido el hecho de que la lluvia ácida
podía llegar a dejar lagos de agua pura sin rastros de vida, la idea de que también
15
ENGELS, F.: obra citada, p. 58. La Habana. Cuba.
COSCULLUELA, J.A. “Cuatro años en la Ciénaga de Zapata”, p. 212.
Ibídem, p. 205.
18
Ibídem, p. 212.
16
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podía causar un daño generalizado a los bosques era nueva.
La tierra perdía 11 millones de hectáreas de bosque cada año en 1983 la
cifra es de 17 millones, el territorio de la India en el decenio
En 1985, dos científicos británicos informaban de hallazgo de un agujero
de ozono sobre la Antártida19.
En 1987 la preocupación del mundo ante el deterioro del medio ambiente
llevo a la Asamblea General de las Naciones Unidas a acoger por Resolución el
establecimiento de una Comisión que elaboraría un informe sobre el Medio ambiente
hasta el año 2000. El 16 de junio de 1987 el consejo de administración del Programa
de Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo (PNUD) adopto la
decisión de remitir a la asamblea general de las NN. UU el Informe de la Comisión
Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, conocido como Nuestro Futuro
Común20, conocido también como Informe Brundtland por haber sido presentado
por la Sra. Gro Harlem Brundtland, Primera Ministra Noruega en aquel entonces21,
el que en su preámbulo nos expresa que el medio ambiente no existe como una
esfera separada de las acciones humanas, las ambiciones y demás necesidades y las
tentativas para definirlas aisladamente de las preocupaciones humanas, han hecho
que la palabra propia de “medio ambiente” adquiera una connotación de ingenuidad
en algunos círculos políticos. La palabra “desarrollo’ también ha sido reducida por
algunos a una expresión muy limitada, algo así como “que las naciones pobres
deberían hacer para convertirse en rica”. Pero el medio ambiente es donde vivimos
todos, y el desarrollo es lo que todos hacemos al tratar de mejorar nuestra suerte en
el entorno en que vivimos. A mediados del siglo XX, vemos nuestro planeta por
primera vez desde el espacio.... “Desde el espacio vemos una esfera pequeña y
frágil, dominada no por la actividad y las obras humanas, sino por un conjunto de
tierra, océano y espacios verdes, la incapacidad humana de encuadrar su actividad
en ese conjunto esta modificando, fundamentalmente el sistema planetario. Casi a
doscientos años del alerta de Holbach, el Informe Brundtland nos recordaba que no
debemos perder de vista el lugar que ocupamos, como un componente más del medio
ambiente, si bien fundamental por los impactos significativos que estamos en
capacidad de efectuar sobre él. Dentro de sus objetivos se encontraba el proponer
una estrategia medio ambiental a largo plazo para alcanzar un desarrollo sostenible,
o sea, el ¨ asegurar que se satisfagan las necesidades del presente sin comprometer
la capacidad de la futuras generaciones para satisfacer las propias¨ oportunidad
que el Informe expresa que debe alcanzar a todos los seres humanos ¨…la satisfacción
de la necesidades esenciales exige no solo una nueva era de crecimiento económico
para las naciones donde los pobres constituyen la mayoría, sino la garantía de que
estos pobres recibirá, las partes que le corresponden de los recursos necesarios
19
BROWN, Lester, R. “La situación en el mundo”, Wordwatch Institute, 1993.
BRUNDTLAND, G. H. y otros: Nuestro futuro común. Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo, 1987,
Londres, Oxford University Press, 1990.
21
Desde 1998, la Sra. Brundtland es Directora de la UNICEF. Sistema de Naciones Unidas.
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para satisfacer este crecimiento… el desarrollo duradero no es un estado de armonía
sino un proceso de cambio por el que la explotación de los recurso la dirección de
las inversiones, la orientación de los progresos tecnológicos y las modificaciones de
las instituciones se vuelven acorde con las necesidades presentes también como
futuras22.La definición de desarrollo sostenible expuesta en el Informe no da lugar a
dudas, explica en contenido, las metas y el cómo lograrlo. No son los accidentes
puntuales que han afectado gravemente ecosistemas específicos, como puede ser el
derrame de petróleo en el mar por la colisión de un buque o de fallas en instalaciones
petroleras, las que han marcado el signo de alarma para la existencia de vida en el
planeta, sino los efectos acumulativos de varios procesos globales, consecuencia
fundamentalmente de modelos de desarrollo económicos, marcados por un desprecio
hacia todo aquello que no reporte riqueza material y utilitarismo. Cuatro grandes
factores globales están poniendo en peligro la vida sobre el planeta y han sido la
llamada de atención, sobre otros que son menos evidentes o dramáticos, pero que
marcan la necesidad de un enfoque sintético en el análisis del medio ambiente:
Disminución de la capa de ozono y la incidencia directa de los rayos
ultravioletas en la salud humana, lo que ocasiona la perdida del equilibrio
inmunológico, el aumento del cancel, la ceguera y otras aflicciones
cutáneas Las causas hay que buscarla en los gases compuestos por cloro,
flúor y carbonato, que se utilizan como refrigerantes, aerosoles y solventes,
para fabricar plásticos.
Efecto invernadero, se vaticina un aumento del clima entre 1.5 y
4.5. Grados centígrados, en los comienzos del próximo milenio. De
no controlarse la emisión de gases contaminantes provenientes de
los combustibles fósiles, la “boina de plástico” producida por la
contaminación del bióxido de carbono amenaza con propiciar el
derretimiento de los casquetes polares, el hundimiento de las costas
de bajo nivel del mar y la multiplicación de los desiertos
improductivos.
Deforestación de las selvas tropicales y la pérdida de medio ambiente, si
bien aquellos cubren solo el 6 % de la superficie terrestre, contiene por lo
menos la mitad de las especies de la flora y la fauna terrestre. La deforestación
contribuye a agravar el deterioro de los recursos de agua dulce.
Desecho, las industrias no saben que hacer con la basura y en especial
las toxinas están acudiendo a los países pobres para que les sirva de basura
atómica o residuales peligrosos. Los desechos industriales han destruido la vida
acuática en gran parte de los lagos y ríos y el agua contaminada afecta las especies
de fauna y flora. Se calcula que ¼ parte de las enfermedades provenientes de esta
22
Ibídem no. 21.
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fuente. Por lo tanto, “dos factores han caracterizado la irrupción de la problemática
ambiental en el discurso social y político actual; el deterioro objetivo y creciente
del medio ambiente y la extensión de la conciencia social de dicha degradación y
los procesos que origina para la existencia misma del hombre23. Como otros
juristas, entendemos que el Derecho Ambiental, cobra vida a partir de la
Conferencia Mundial sobre Medio Humano llevado a cabo en Estocolmo (1972),
a partir de allí la comunidad internacional y el particular los que tenemos la difícil
tarea de legislar, comenzamos apreciar que la eficacia de la norma jurídica que
aborde la problemática ambiental esta determinada fundamentalmente, por la
capacidad que tenga la misma de abordar con carácter sintético cada recurso o
componente que pretenda conservar. Ser eficaz depende, “ de una adecuada
percepción del ambiente, esto es, de que opere sobre la base de que el ambiente
constituye un acoplamiento organizado de subsistemas ecológicos funcionalmente
interdependientes, constituidos, a su turno, por factores dinámicamente
interrelacionados¨24 Veinte años después de Estocolmo y cumpliendo un mandato
de la Conferencia se reúnen en Río de Janeiro el 4 de junio de 1992 la “Conferencia
de NNUU sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo”. Cumbre que dio lugar a una
serie de instrumentos jurídicos de carácter internacional como son: La Declaración
de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo. Programa 21 Establecimiento de un
marco jurídico y Reglamento Eficaz. Convención sobre la Diversidad Biológica.
Convenio Marco de la NNUU sobre Cambio Climático.- Declaración de Principio
sobre los Bosques de todo tipo.
La Declaración de Río con sus 27 principios retoma conceptos y posiciones
ya enunciados tanto en Estocolmo como en el Informe Nuestro Futuro Común. El
Principio No. Uno, reconoce el papel protagónico del hombre en el desarrollo
sostenible, no puede ser de otra forma. El desarrollo sostenible es una categoría
creada por el hombre para regular el alcance de su derecho al uso y disfrute de los
recursos naturales, partiendo que es la única especie que interactúa con el resto de
la diversidad biológica, no solo para sobrevivir sino para desarrollarse individual
y colectivamente de forma consciente y no movido por instintos primarios. El
Principio Tres, define el marco de este derecho de forma tal que responda
equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones
presentes y futuras. Se introduce el elemento necesidades ambientales no contenidos
en el Informe Brundtland y Principio Nueve, hace un llamado a la solidaridad
para el logro del desarrollo sostenible. Entendemos que este lugar primado que
ocupa el concepto de Sostenibilidad es un reconocimiento al papel y la
responsabilidad que tiene el hombre en la conservación del medio ambiente. Y
aquí se imbrican dos elementos que a los efectos del Tema que estamos tratando,
queremos destacar de la Cumbre de Río. ¨La Conservación de la Vida, no es ninguna
acción romántica o de compasión por una especie cualquiera que se encuentra el
23
24
RODAS MONSALVE, Julio César: “Fundamentos constitucionales del Derecho Ambiental Colombiano”, págs.5 y 6.
Serie de Documentos Legislativos sobre Derecho Ambiental, PNUMA, 1995, pág. 11. Sistema de Naciones Unidas.
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peligro de extinción. La Conservación es algo sumamente superior. Es reconocer
que cada especie, tiene un valor intrínseco superior a cualquier valoración o
estimación humana. Cada organismo tiene una dignidad y un derecho a la vida
que ningún ser humano puede regatearle y mucho menos arrebatarle¨25 Al analizar
la Convención sobre Diversidad Biológica, vemos como uno de los planteamientos
más significativos, el reconocimiento que hace en su Preámbulo al valor intrínseco
de la diversidad biológica. Este pronunciamiento si bien va dirigido al componente
¨ Vida de lo que entendemos como medio ambiente, extiende su imperio al mismo
como un todo, partiendo de que la diversidad biológica se sustenta, en un constante
flujo y reflujo con otras formas de existencia de la materia y el espacio que la
rodea. Es justo señalar que con anterioridad, el Informe Brundtland, había hecho
igual pronunciamiento al expresar; “El material genético de las especies silvestres
reporta miles de millones de dólares anuales a la economía mundial, en forma de
especies mejoradas en vegetales comestibles, nuevos fármacos, medicamentos y
materia prima para la industria. Pero aun prescindiendo de la utilidad, hay motivos
de orden moral, éticos, cultural, estéticos y puramente científico para conservar
las especies silvestres”. La existencia ¨…de los organismos y especies vegetales y
animales que pueblan la tierra, surgieron como resultado de un proceso largo y
complejo en que la contingencia desempeño un papel capital¨26.
Esta singularidad en su surgimiento, que trasciende al hecho mismo, de
que todavía hoy la ciencia no logra una definición exacta de su esencia acentúa
nuestro deber, como un componente más que somos del Todo del que hablo
Holbach, o de lo General a que se refería Lenin, a adecuar nuestra acción como
criaturas conscientes, al respeto y conservación del medio ambiente, depositario
de este tesoro que es la vida. Aquí retomamos a Holbach “el hombre no tiene
ningún motivo para creerse un ser privilegiado por la naturaleza puesto que está
sujeto a las mismas vicisitudes que sus demás producciones,...Así como el árbol
produce los frutos peculiares de su especie, así el hombre según su energía
particular produce sus frutos, que son sus acciones y sus obras igualmente
necesarias, se convencería de que en la ilusión que le da tan buena idea del mismo,
proviene de que es al mismo tiempo espectador y porción del universo y, al final
llegará a conocer que la idea de la excelencia de su ser no tiene un fundamento
que el de su propio interés y la producción natural que guarda para consigo
mismo”27
Evolución de actuaciones ambientales a nivel mundial:28
25
MARTÍNEZ, Eleuterio: obra citada, pág. 170.
PILIPENKO, N: “Dialéctica de lo contingente y lo necesario “, Editorial Progreso, Moscú, 1986, pág. 179.
27
HOLBACH, obra citada, pág. 79. Enciclopedista francés que se anticipo a su tiempo, al señalar la problemática
ambiental si el hombre no cumplía las reglas de equilibrio al interactuar con el medio ambiente, donde sus señalamientos
están presentes hoy día más que nunca.
28
Ibídem no. 1 págs. 47-49.
26
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1972 Primer informe al
Club de Roma
Este informe también se denominó los límites
del crecimiento, el cual reconoce por vez primera
que no puede haber crecimiento económico
ilimitado con recursos ilimitados.Se debía actuar
de inmediato con el objetivo de frenar el
crecimiento demográfico, limitar el consumo de
alimentos y materias primas y reducir la
contaminación y la producción industrial.
1972 Conferencia de
Estocolmo
Primera conferencia de la ONU sobre medio
ambiente a escala mundial, estuvieron 113
naciones, se crea el PNUMA, que diez años mas
tarde se denominaría estrategia mundial de
conservación de la naturaleza.
1987 Informe
Brundtland
Este concepto de desarrollo sostenible se acuña
en este informe, publicado con el nombre de
Nuestro futuro común, realizado por encargo de
la ONU.
1987 Protocolo de
Montreal
Se asentaron las bases para la progresiva
reducción de las sustancias contaminantes que
aun hoy agotan la capa de ozono. Las metas para
reducir los gases CFC, halones y bromuro de
metilo.
1992 Cumbre de la Tierra Su objetivo principal, fue reafirmar la declaración
o conferencia de Rio de la ONU ( Estocolmo de 1972) y adoptar un
enfoque de desarrollo que protegiera el medio
ambiente, mientras se aseguraba el desarrollo
económico y social, de la misma surgieron cinco
documentos, suscritos por los países participantes:
• Declaración de Rio, sobre medio ambiente y
desarrollo, se definen derechos y deberes de
los Estados.
• Convenio sobre la diversidad biológica.
• Declaración de principios sobre el manejo, la
conservación y el desarrollo sustentable de los
bosques.
• Convenio marco sobre el cambio Climático.
• Agenda 21 o programa 21, su finalidad definir
las metas ambientales y el desarrollo en el siglo
XXI.Se crearon comités y organizaciones
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como:
• El convenio marco de la ONU sobre el cambio
climático.
• Comisión de las Naciones Unidas para el
desarrollo sostenible.
1996 Conferencia
Hábitat II
Se ejecuta en Estambul, Turquía; sirvió para
determinar las bases del programa Hábitat, el cual
esta vigente actualmente, caracterizado por un
modelo de ciudad encaminado a mejorar las
condiciones de vida del hombre, desde la política
del desarrollo sostenible y la problemática de la
humanidad.
1997 Segunda Cumbre
de la Tierra
Se celebra en Nueva York, con el objetivo de
revisar y determinar los objetivos del estado de
compromiso que había sido asumido en la
anterior cumbre de la tierra de Rio de Janeiro.Se
define un plan de trabajo al constarse lo lejos
que aun se estaba de este cumplimiento,
definiendo un plan de trabajo para los próximos
cinco años ( 1997-2002), definiendo las
estrategias nacionales por cada país para un
desarrollo sostenible.
1997 Conferencia de
Kyoto
Este se realiza en Kyoto, Japón se intento llegar
a un acuerdo para la protección de clima,
definidos en la cumbre de la tierra de 1992. Se
pudo comprobar que estábamos muy lejos del
cumplimiento de estos. Su mayor logro fue la
elaboración, firma y ratificación de una mayoría
de los países firmantes (de los no firmantes se
destaca los EUA). Documento que recoge
medidas para la progresiva reducción de los gases
de efecto invernadero.
1998 Protocolo de la
protección de
la Antártida
Se reconoce a la Antártida el interés para toda la
humanidad, pues desde 1959 se había firmado el
Tratado Antártico, aceptado por 45 países. Fueron
acordados:
• Se utilizará solo para fines pacíficos.
• Promover la cooperación internacional para la
investigación científica.
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• No se harán nuevas reclamaciones sobre
soberanía territorial en la Antártida.
• Se prohíbe la eliminación de desechos
radioactivos y explosiones nucleares.
Finalmente producto de los fuertes movimientos
ecologistas mundiales, este tratado se completo
recogiéndose en el Protocolo al Tratado de la
Antártida sobre la protección al medio ambiente
o protocolo de Madrid.
1998 Conferencia de
Buenos Aires
Su objetivo fue superar los problemas que habían
surgido en la cumbre anterior (Kyoto) y revisar
estos objetivos.
2001 Acuerdo de Bonn
El protocolo de Kyoto establece tres mecanismos
de flexibilidad, para facilitar a los países del
anexo 1 de esta convención ( países desarrollados
y con economías de transición de mercado) la
consecución de sus objetivos de reducción y
limitación de emisiones de gases de efecto
invernadero:
• Comercio de emisiones.
• Mecanismo de desarrollo limpio.
• Mecanismo de aplicación conjunta.
Con este acuerdo se busco además estipular los
principios y las líneas generales en la utilización
de los mecanismos de flexibilidad.
2001 Acuerdo de
Marrakech
Los principios rectores de los mecanismos de
flexibilidad se definieron en el acuerdo de Bonn
de 2001, y se recogen en los textos legales de
Marrakech
2002 Cumbre de
Johannesburgo
Cumbre mundial sobre el desarrollo sostenible,
su principal objetivo fueron la adopción de
compromisos concretos con relación a la agenda
21, así como el logro del desarrollo sostenible
2004 Decima conferencia
de Paris
Se celebra en Buenos Aires, Argentina. Tiene
como objetivo evaluar lo alcanzado hasta ese
momento en la Convención y los desafíos futuros
teniendo en cuenta la entrada en vigor del
protocolo de Kyoto el 16 de febrero de 2005.
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2005 Cumbre Mundial
Compromisos y obligaciones de los países en un
convenio marco de la ONU sobre el Cambio
Climático y el protocolo de Kyoto, para tratar
los números desafíos encarados para combatir el
cambio climático, promover energías limpias,
resolver las necesidades energéticas y lograr el
desarrollo sostenible.
2005 Undécima
Entre los acuerdos firmados, los mas destacados
conferencia de Paris son:
• Aprobar los acuerdos de Marrakech
• Comenzar el proceso de negociación para el
periodo posterior a 2012, 2do compromiso de
compromisos del protocolo de Kyoto.
El tema como continuidad de artículos escritos por el autor principal y
ahora en coautoría en relación con la temática medioambiental, es el resultado de
mis experiencias cuando ejercité la función de auditor gubernamental y ahora en
el ejercicio de la docencia, tiene como objetivo demostrar la pertinencia de la
solución de los conflictos medioambientales como resultado de la responsabilidad
ambiental en relación con la protección del medio ambiente y en particular la
relacionada con la protección de los animales, hacemos una revisión histórica en
relación con la institución jurídica, la base legal que la sustenta en diversas etapas
que han sido objeto de análisis, los organismos implicados, haciendo una mirada
a la legislación medioambiental y otra a los órganos de control con competencia y
jurisdicción, como al resto de los organismos de la Administración Pública que
tributan con su legislación a acciones dirigidas a la protección medioambiental.
El problema científico de la investigación radica en la inacción en la solución de
los conflictos en materia medioambiental. Nos permitirá continuar nuestra labor
de investigación en relación con el tema, al abordar en investigaciones posteriores,
o si se hará cumplir lo que dispone por la Ley del Medio Ambiente y su
trascendencia a la vía jurisdiccional. Como métodos de investigación utilizamos
la revisión bibliográfica, tanto de normativas jurídicas nacionales y en torno al
derecho comparado, las entrevistas con expertos que ejercitan la auditoría y la
inspección ambiental indistintamente en el CITMA, OACEs y en la Contraloría
General de la República, los criterios de juristas vinculados a la labor
medioambiental, juristas en su labor profesional como fiscales y jueces; hicimos
uso del método heurístico, el axiológico, que nos permitieron formarnos un criterio
respecto a la institución jurídica analizada, en una dimensión social-jurídica
valorativa, que en plano económico nos permitió conocer las aristas del problema
científico tratado. Las consecuencias en relación con los actores dentro del contexto
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social, las acciones relacionadas con la modificación del entorno, que tributan a
incrementar la cultura jurídica en materia medioambiental, incidiendo de esta forma
en las decisiones políticas por parte del Estado y su estrecha relación con la toma
de decisiones en el orden económico puedan incidir, en torno a la cultura del
impacto.
1. CONSIDERACIONES ACERCA DE LA HISTORIA AMBIENTAL
La historia ambiental, como término de uso reciente compartido en
ocasiones con los de historia, ecología y eco historia, no constituye una perspectiva
interesante nueva de mirar al pasado. Desde siempre, el ser humano se ha
preocupado por su relación con el medio natural.29 Es posible decir, sin embargo
que la forma en que comienza a verse esta relación en el tiempo por parte de la
historia ambiental sí representa un cambio de perspectiva. En lugar de dirigirse de
manera predominante a destacar las determinaciones que el medio físico ha
imputado a la sociedad, aparece ahora en un lugar preponderante la indagación
sobre como la cultura material y espiritual del ser humano ha moldeado y
modificado su entorno natural y cuales son sus consecuencias. La historia ambiental
se ocupa de las interacciones mutuas del ser humano con el resto de la naturaleza,
tal y como expresó un destacado historiador ambiental norteamericano John R.
McNeill30, o como indican dos autores primero de España, se trata de “entender la
historia como un proceso de evolución entre los humanos y su medio partiendo
del carácter inseparable de los sistemas sociales y ecológicos”31. Se considera que
el nacimiento formal de la historia ambiental se produjo en círculos académicos
norteamericanos y europeos como reacción de los estudios del pasado a la profunda
crisis medioambiental de la sociedad contemporánea. No quiere decir que sea este
un movimiento exclusivo de historiadores, por el contrario, tiene como novedad
el incorporar especialistas de diversas disciplinas bajo el fin común de estudiar
los orígenes y antecedentes de muchas de las problemáticas actuales en la relación
de los seres humanos con el resto de la naturaleza. La historia ambiental representa
un esfuerzo por conectar los resultados de diferentes disciplinas de las ciencias
naturales y las ciencias sociales, que no deja de tener el ser humano como
protagonista principal, pero que a la vez lo inserte en una red de interacciones
sociales, económicas, políticas, biológicas, geofísicas y ecológicas.32
29
MCNEILL, John R. “Historia y Teoría” 2003. págs. 5- 43
Ibídem no. 28.
31
CUNILL, Pedro. “Variables geo históricas sociales en los procesos de degradación del uso rural de la tierra en América
Latina”.
32
PITA JIMENEZ, Néstor, Informe de tesis de especialidad en derecho civil y familia. “La inacción en la solución de
los conflictos ambientales”. Disponible en la Facultad de Derecho. Universidad de Oriente. La Habana. Cuba. Destacado
jurista que dedicó muchos años a trabajar en el Tribunal Popular Provincial de Granma, y quien ejerció como Presidente
de la sala de lo económico, experto conocedor de la solución de los problemas ambientales a la luz del derecho procesal
económico de Cuba y de otros temas relacionados con el trabajo.
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A lo largo de los últimos veinte años, la persistente combinación de
crecimiento económico mediocre e incierto, el deterioro social y la degradación
ambiental que aquejan a la América Latina, han estimulado un creciente interés
por las formas de interacción entre nuestras sociedades y su medio natural, a lo
largo del tiempo, y por las consecuencias que se han derivado de esa interacción
para ambas partes. Así ha empezado a tomar forma en nuestra cultura una historia
ambiental que, si por un lado se nutre de los desarrollos de esta disciplina en su
mundo noratlántico de origen, por el otro va adquiriendo ya perfil y tareas propias
en su propio mundo. El punto de origen de este proceso puede ser ubicado a fines
de la década de 1970, cuando empezó a manifestarse un creciente interés en los
problemas ambientales de la región por parte de organismos internacionales y de
algunas instituciones académicas. Y en 1978 el geógrafo Chileno Pedro Cunill33
señaló la necesidad de establecer un horizonte histórico para el análisis de los
problemas ambientales, y en 1980 Nicolo Gligo34 y Jorge Morillo35 publicaron
un artículo “Notas sobre la historia ecológica de América Latina”, que sintetizaba
el estado de la discusión sobre el tema en el marco de la teoría del desarrollo. Tres
años después el sociólogo chileno Luis Vitale36 publicó un ensayo concedido, en
lo fundamental, como una réplica de izquierda al planteamiento del tema desde la
Comisión Económica para América Latina37, que enfatizaba las limitaciones de la
teoría del desarrollo para dar cuenta de los costos ambientales del crecimiento
económico en la Región.
Ese primer momento de Conformación, sin embargo, desembocó en un
interregno que se prolonga hasta principio de la década de 1990, cuando las
perspectivas de la Conferencia Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo38,
celebrada en Río de Janeiro en 1992 proporcionaron una renovación del interés
por el tema en la región. Por contraste, a partir de aquí se inicia un momento
nuevo en la evolución de esta historia, en el que las preocupaciones por la llamada
“variable ambiental” del desarrollo van cediendo lugar a la reflexión sobre las
consecuencias ambientales de lo que había venido acaeciendo realmente en la
región39. Para la segunda mitad de la década, este segundo momento había
desembocado en una fase nueva de madurez, marcado por aportes como los del
colombiano Alberto Flores Malagon y nuevos textos del chileno Pedro Cunill40
Lo fundamental, sin embargo, es que la historia ambiental ya forma parte de la
cultura latinoamericana y muy especial en Cuba, desde donde nos ayuda a
33
Ibídem no. 31.
Ibídem no. 31.
35
Ibídem no. 31.
36
Ibídem no. 31.
37
Ver dentro del sistema de Naciones Unidas. CEPAL: Comisión Económica para conocer los asuntos de la América
Latina, así como el crecimiento en esta materia en esta región del planeta.
38
Consultar texto del informe aprobado en la Cumbre de Rio de Janeiro. 1995. Brasil.
39
Ibídem no. 31.
40
Ibídem no. 31.
34
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comprender de qué manera nuestros problemas ambientales de hoy son la
consecuencia de las formas en que han venido siendo organizados nuestras
relaciones en el mundo natural a lo largo de los últimos cinco siglos y, en particular,
de los últimos cincuenta años. Empezamos a entender así, que cuando se estudia
“un acto histórico, o un acto individual”, se ve que la intervención humana en la
naturaleza acelera, cambia o detiene la obra de este, y que toda la historia es
solamente la narración del trabajo de ajuste, y los combates entre naturaleza
extrahumana y la naturaleza humana. Cuba al igual que toda nuestra América se
suma en voz propia a la creación de la cultura nueva que, desde todos los rincones
del planeta, reclama un desarrollo sostenible por humano que sea y se comprenda
una vez más, que solo seremos universales en la medida que seamos auténticos.
2.LA INACCIÓN EN LOS CONFLICTOS AMBIENTALES EN TORNO A
LA JUSTICIA AMBIENTAL, PANORAMA CUBANO
La Constitución de la República de Cuba41 en su artículo 27 que: El estado
protege el medio ambiente y los recursos naturales del país, reconoce su estrecha
vinculación con el desarrollo económico y social sostenible para hacer más
racional la vida humana y asegurar la supervivencia, el bienestar y la seguridad
de las generaciones actuales y futuras. Corresponde a los órganos competentes
aplicar esta política. Es deber de la ciudadanía contribuir a la protección del agua,
la atmósfera, la conservación del suelo, la flora, la fauna y todo el rico potencial
de la naturaleza. Consecuentemente en la práctica trazada por el Partido y el
precepto constitucional citado; la Asamblea Nacional del Poder Popular aprobó la
Ley número 33 del 10 de enero de 1981 “de protección del medio ambiente y el
uso racional de recursos naturales”42, en la que se establecen los principios básicos
para la conservación, protección, y mejoramiento del medio ambiente y el uso
racional de los recursos naturales conforme con la política integral del país, la
Disposición Especial Segunda de esta Ley dispuso que los conflictos de carácter
económico que se susciten sobre esta materia los conozca y decida el Órgano de
Arbitraje Estatal competente43 y por el Decreto número 119 del 29 de septiembre
de 1983 que establece las reglas para determinar la competencia de los órganos de
Arbitraje Estatal” facultó a los Órganos de Arbitraje Estatal Territorial y a los
adscritos a los organismos de la Administración Central del Estado para conocer y
decidir los conflictos ambientales; definiendo que el objeto de la jurisdicción son
los conflictos ambientales. La regla Segunda del citado Decreto número 119, al
pretender definir el concepto de conflicto ambiental determina su alcance, al
expresar que son aquellas cuestiones de carácter económico, contractuales y
41
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DE CUBA. 1976. Disponible en la página web del Ministerio de Justicia.
www.gacetaoficial.cu
42
Ley no. 33, del medio ambiente, derogada por la Ley No. 81, Ley del Medio Ambiente de la República de Cuba.
Disponible en el sitio web del Ministerio de Justicia: www.gacetaoficial.cu
43
Consultar normas que establecieron el Sistema de Arbitraje Estatal en Cuba, precedente de la actual sala de los delitos
económicos, del Tribunal Popular.
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extracontractuales que se originen en materia de Protección del Medio Ambiente
o uso racional de los recursos naturales, por lo que esta regla no se circunscribe
estrechamente a las relaciones interempresariales, sino al ámbito económico en
general, lo que implica que el arbitraje estatal pudo entrar a conocer cualquier
actividad infractora de la protección del medio ambiente o uso irracional de los
recursos naturales que tuviera connotación económica, aún en el caso de no poder
precisar la agresión, ni poder cuantificar exactamente los daños. En cuanto a las
medidas a imponer, el artículo 127 de la Ley número 33 Establece: “Las acciones
u omisiones no constitutivas de delito que infrinjan lo preceptuado en la presente
Ley u otras disposiciones legales referidas a la protección del medio ambiente y
el uso racional de los recursos naturales, son sancionadas con multas
administrativas y, en su caso, con medidas de retención, sacrificio, destrucción,
decomiso, reembarques, prohibición de descargar, reparación de los daños u
otras”. La autoridad administrativa competente en cada caso ordena el cese de la
actividad infractora, así como cuando proceda, dicta las medidas necesarias para
la restauración, subsanación o rehabilitación de los objetos del medio ambiente o
de los recursos naturales dañados, contaminados o perjudicados. Sin embargo el
artículo 130 limita estas facultades, y la condicionó a una legislación futura. “El
Consejo de Ministros reguló los procedimientos o normas para la protección del
medio ambiente y el uso racional de los recursos naturales y define las autoridades
administrativas facultadas para ello dentro del Sistema de la Administración del
Estado. También reguló el procedimiento para disponer las medidas de
rehabilitación o subsanación de la contaminación, daños o perjuicios causados,
cuando procediera”44.
Analizando que la Ley 33 reguló la competencia del Arbitraje Estatal
para los conflictos en esta materia, el Decreto No. 2345 señaló los objetivos del
Sistema de Arbitraje Estatal y que éstos fueron órganos especiales de la
Administración Central del Estado con funciones de dirección estatal, así como se
definió desde el Primer Congreso del Partido Comunista de Cuba la política para
la protección y mejoramiento del medio ambiente y el aprovechamiento racional
de los recursos naturales y en el Informe Central al Tercer Congreso del Partido
Comunista de Cuba46, Fidel analizó que, aunque se ha elevado la conciencia en
este sentido el avance en la lucha contra la contaminación ha sido lento y sólo se
aprovechan los residuales en un reducido número de instalaciones, los sistemas
de tratamiento son deficientes o no funcionan, de los que se colige la posibilidad
del Arbitraje de actuar activamente pues si un Órgano de Arbitraje Estatal le dicta
44
Ibídem no. 46
PITA JIMENEZ, Néstor, Informe de tesis de especialidad en derecho civil y familia. “La inacción en la solución de
los conflictos ambientales”. Disponible en la Facultad de Derecho. Universidad de Oriente. La Habana. Cuba. Destacado
jurista que dedicó muchos años a trabajar en el Tribunal Popular Provincial de Granma, y quien ejerció como Presidente
de la sala de lo económico, experto conocedor de la solución de los problemas ambientales a la luz del derecho procesal
económico de Cuba y de otros temas relacionados con el trabajo.
46
Ibídem no. 48.
45
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un plan de medidas a una empresa para que restaure, subsane o rehabilite el medio
que afectó, actuaba consecuentemente, no sólo con el espíritu de la Ley, sino al
fortalecimiento de la política del Partido; también fue consecuente si dispuso el
cese o la interrupción de una actividad infractora que afecte o pueda afectar la
economía del país y cuando decide, la reanudación de la actividad una vez eliminada
su infracción. Es importante destacar que dentro de las decisiones de la actual
política del proyecto social cubano, los lineamientos47 acordados en el sexto
congreso del Partido Comunista de Cuba, en el año 2011 y 201248, donde hay
disposiciones relacionadas con el tema medio ambiental, que permitirá a la
Administración Pública dirigir acciones encaminadas a potenciar la cultura del
impacto ambiental, con acciones dirigidas a proteger el medio ambiente por los
actores involucrados. El Arbitraje Estatal en este momento histórico conoció de
oficio, casos de contaminación ambiental a partir de lo siguiente:
Que la contaminación afecte cualquier objetivo económico que el Estado
debe tutelar.
Que la contaminación se produzca por el uso irracional de los recursos
económicos mediante vertimiento o expulsión a la atmósfera de materia
primas secundarias, consideradas erróneamente como desechos
residuales. Ejemplo: el mosto de los centrales azucareros o los gases
sulfurados que expulsan a la atmósfera las industrias que queman petróleo,
partiendo de la concepción científica de que no existen residuales
industriales inútiles. Que no es necesario que esté precisado o se pueda
precisar el damnificado, ni se pueda cuantificar los daños, si es evidente
la afectación económica.
En los ejemplos expuestos no siempre es medible la afectación económica
y sin embargo, es evidente que existió. Los Órganos de Arbitraje Estatal Territorial49
pudieron conocer de los focos de contaminación ambiental que afectan cualquier
objetivo económico, dictar planes de medidas que se atemperen a los planes de
inversiones que sobre medio ambiente tengan las empresas, o las medidas
recomendadas por la Comisión Provincial del medio ambiente. En todos los casos
el Arbitraje pudo exigir y controlar, autoritariamente, el cumplimiento de los
referidos planes de inversiones o las medidas recomendadas por la citada Comisión
Provincial. La interpretación de esta legislación le dio al Sistema de Arbitraje
47
Lineamientos del Partido Comunista de Cuba. 6to congreso 2011. Publicado por el órgano de prensa del propio
partido. 2011
48
Conferencia del Partido Comunista de Cuba, publicado por el órgano de prensa cubana del propio partido. 2012.
49
PITA JIMENEZ, Néstor, Informe de tesis de especialidad en derecho civil y familia. “La inacción en la solución de
los conflictos ambientales”. Disponible en la Facultad de Derecho. Universidad de Oriente. La Habana. Cuba. Destacado
jurista que dedicó muchos años a trabajar en el Tribunal Popular Provincial de Granma, y quien ejerció como Presidente
de la sala de lo económico, experto conocedor de la solución de los problemas ambientales a la luz del derecho procesal
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Estatal la posibilidad de pasar a una posición ofensiva en lo concerniente a los
“conflictos ambientales”.
3. LA SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS AMBIENTALES, A LA LUZ DE
LA JURISDICCIÓN ECONÓMICA Y CIVIL
En principio la Ley número 81 sobre el Medio Ambiente50, no excluye
jurisdicción alguna en clara alusión a las diversas responsabilidades que pueden
suscitarse; la penal, administrativa contenciosa, civil o económica. La tutela de
esos derechos por vía jurisdiccional con preeminencia como se conoce dado el
tratamiento penal de nuestro Código que sólo recoge hechos donde se manifiestan
conductas que traen impacto negativo en el medio ambiente; pero no está presente
el Delito Ecológico ni existe organización de un titulo especial de esa regulación
y que su alcance en la norma y la finalidad están muy lejos de la principal tarea de
prevención; como tampoco se conoce en las perspectivas de modificaciones
inserción alguna de figuras típicas medio ambientales en el Derecho Penal.51 Por
lo que al desaparecer y extinguirse el Sistema de Arbitraje Estatal y crearse las
Sala de lo Económico en los Tribunales Populares, mediante el Decreto Ley número
129 del año 199152, estas salas de Justicia continuaron aplicando como reglas las
de Procedimiento previstas en el Decreto número 89 del 1981, hasta tanto surgieran
las futuras modificaciones, con las adecuaciones de la Instrucción número 141
de fecha 27 de septiembre de 199153 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo
Popular. Los conflictos del medio ambiente en la mayoría de los casos se han
conocido en las Salas de lo Económico, ratificando el conocimiento de los mismos
al Decreto número 223 del 15 de Agosto del 200154, por lo que uno de los puntos
controvertidos para determinar la jurisdicción y competencia entre lo Civil y lo
Económico, sobre este particular fue el Dictamen número 35055 del Consejo de
Gobierno. Sí una u otra jurisdicción era competente para conocer los daños
permanentes o eventuales al medio ambiente, el citado Dictamen se manifiesta
planteando el principio de unidad de competencia, por lo que cualquier reclamación
por conflictos de esa razón será de conocimiento de las Salas de lo Económico. Es
criterio que para determinar una u otra jurisdicción se deberá atender a los sujetos
que intervienen en el daño acontecido por el impacto negativo medio ambiental y
si la causa se origina por la actividad comercial o productiva de los sujetos que
intervienen; pero en la práctica forense son casi inexistente reclamos por la vía
jurisdiccional de lo Civil.
50
Ley No. 81, Ley del Medio Ambiente. Disponible en el sitio web www.gacetaoficial.cu, Ministerio de Justicia, República
de Cuba.
51
Ibídem no. 52
52
Ibídem no. 52
53
Ibídem no. 52
54
Ibídem no. 52
55
Ibídem no. 52
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Al promulgarse el Decreto-Ley número 24156, modificativo de la Ley de
Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral de 26 de Septiembre del 2006, fue
ratificado la competencia de la jurisdicción de las Salas de lo Económico de los
Tribunales Populares, cuando expresa que corresponde a éstas Salas el
conocimiento y solución de los litigios o conflictos que surjan con motivo del
incumplimiento de las regulaciones sobre la protección al medio ambiente y los
recursos naturales, o relacionados con daños ambientales, resultante de actividades
económicas desarrolladas por personas jurídicas o naturales cubanas o extranjeras,
en el territorio nacional, comprendidas las aguas interiores, el mar territorial, la
zona económica exclusiva y la plataforma continental; de lo que se colige que
cuando existe alguna afectación ambiental entre las familias naturales, es del
conocimiento de la jurisdicción civil en un proceso que se caracteriza por las
relaciones de vecindad. Indudablemente los jueces deben conocer en principio los
instrumentos legales para enfrentar los hechos discurridos a la norma en dichos
conflicto; sin lugar a duda de primera importancia debe recurrirse a la Constitución
de la República en el conocido artículo 27 que recoge las modificativas de ese
texto en el año de 1992 atemperado a los nuevos conceptos de la Cumbre de Río
sobre el medio ambiente, el desarrollo sostenible y sustentable57. En el derecho
sustantivo tiene una significativa aplicación el Código Civil Cubano, Ley número
59 de 198758, pues es conocido que la mayoría de los asuntos se refieren a la
responsabilidad por actos ilícitos que se enmarcan en la responsabilidad civil
objetiva conocida como responsabilidad aquiliana o extracontractual ver los
artículos 81, 82, 83, 84, 85 inciso (f) , y 86 los que se relacionan con otros de ese
propio texto como el artículo 95 y siguiente, la prescripción y caducidad de los
derechos que en reclamaciones de la naturaleza apuntada se remite a la Instrucción
número 161 de fecha 19 de septiembre del 200059 del Consejo de Gobierno del
Tribunal Supremo Popular se establece que el derecho para tales acciones caduca
al año y lo relaciona con la prescripción de la acción del inciso d) del artículo 116
del texto legal precitado.
Sin lugar a dudas se utiliza como norma fundamental la Ley número 81
sobre el medio ambiente60, cuya preceptiva general permite situar al operador del
derecho, los principios, conceptos básicos y objetivos, los instrumentos de la
política y la gestión ambiental, planificación, el ordenamiento ambiental,
planificación, la licencia ambiental, responsabilidad en que se incurre por daño
medio ambiental, entre otras y los recursos naturales objeto de protección, por ser
56
Ibídem no. 52
Ibídem no. 52
58
Ley No. 59, Código civil, el mismo establece la responsabilidad civil en relación con la exigencia de la responsabilidad
medioambiental a los actores involucrados dentro del ordenamiento jurídico cubano.
59
Ibídem no. 52
60
Ley número 81, Ley del medio ambiente, donde se establece que el órgano de la Administración Pública con competencia
y jurisdicción en materia medioambiental es el Ministerio de Ciencias, Tecnología y medio ambiente, sustituyendo a las
disposiciones de la derogada Ley número 33.
57
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un Derecho Horizontal que deviene en una relación directa con otro cuerpo legales
normativos que según el conflicto se debe utilizar, ejemplo: la Ley número 76, de
Minas61; la Ley número 85, Forestal62; el Decreto-Ley número 13863, sobre la aguas
terrestres, los tratados y acuerdos de esta materia donde Cuba es parte de obligatorio
cumplimiento al ser ratificados por la Asamblea Nacional. Actualmente el
conocimiento de las Sala de lo Económico de los Tribunales Populares en materia
económica se espera alcance en un importante avance al conocerse la Ley de
Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, Decreto-Ley número
241 antes referido, en cuyo tenor se pronuncia en materia medioambiental, en
aras de alcanzar el principio de unidad de jurisdicción, que dichas Salas conozcan
las demandas que pueden establecer los ciudadanos contra las Entidades Infractoras,
a la que posibilita el ejercicio de acciones resarcitorias como de cumplimento,
para prevenir el daño ambiental, las que igualmente pudieran ser ejercidas por el
Ministerio de Ciencia Tecnología y Medio Ambiente64 o por la Fiscalía General de
la República y el Ministerio de la Agricultura en materia de Patrimonio Forestal
que refleja que las sentencias dictadas en procesos medio-ambientales referida al
daño, no causa estado de cosa juzgada, quedando legitimado el perjudicado para
ejercitar nuevas acciones reclamatoria por la continuidad de los efectos del evento
daños que haya dado lugar a la misma. En virtud de la Ley número 81 del 11 de
julio de 1997 “De Medio Ambiente”, se encomienda a las Sala de lo Económico
de los Tribunales Populares, la solución de los conflictos originados por la
aplicación de lo que en la misma se dispone, conforme se establezca por el Consejo
de Gobierno del Tribunal Supremo Popular sin perjuicio de que sean conocidos y
resueltos en sus propias jurisdicciones las materias civiles, penales, contenciosasadministrativo y administrativos-contravencionales que correspondan. 65 Al
promulgarse por el Consejo de Estado el día 15 de agosto del 2001, el Decreto
Ley número 223 “De la Jurisdicción y Competencia de las Salas de lo Económico
de los Tribunales Populares”, en su disposición segunda del Artículo 1, estableció
que serán del conocimiento de la Sala de lo Económico, las demandas que
promuevan contra las personas naturales o jurídicas descrita en el apartado primero
es decir todas las entidades estatales, las sociedades mercantiles y demás entidades
privadas, instituciones financieras y organizaciones sociales y de masa, asociaciones
y fundaciones, cooperativa, unidades básicas de producción, pequeños agricultores
y otras poseedores de tierra, con motivo del incumplimiento de las regulaciones
61
Disposición jurídica que entra a proteger el bien jurídico ambiental, establecidas por la Administración Pública del
estado cubano, complementando las regulaciones dispuestas en la Ley marco, Ley no. 81, Ley del medio ambiente.
62
Ibídem no. 64.
63
Ibídem no. 64.
64
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los conflictos ambientales”. Disponible en la Facultad de Derecho. Universidad de Oriente. La Habana. Cuba. Destacado
jurista que dedicó muchos años a trabajar en el Tribunal Popular Provincial de Granma, y quien ejerció como Presidente
de la sala de lo económico, experto conocedor de la solución de los problemas ambientales a la luz del derecho procesal
económico de Cuba y de otros temas relacionados con el trabajo.
65
Ibídem no. 67.
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sobre la protección al medio ambiente y el uso racional de los recursos naturales
en el desarrollo de sus actividades productivas o de comercio, ya sean promovidas
las misma por algunas de éstas personas o por la Fiscalía General de la República
o el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente, de conformidad con la
legislación vigente. En tal sentido es donde podemos abordar el tema de la inacción
de los organismos competentes en la solución de los conflictos medioambientales
desde esa fecha, por cuanto en todo el período de vigencia del Decreto 223 de la
“Jurisdicción y Competencia de las Salas de lo Económico”66, no han presentado
demanda ante la Sala ni el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente
ni la Fiscalía General de la República67, a pesar de conocerse de muchas infracciones
de las regulaciones de la Ley 81 y de otras Leyes que complementan el sistema y
que vienen afectando la economía del País y en otros casos también afectan la
salud ambiental; conociéndose que por estos organismo se dictan medidas, se
imponen multas o se realizan dictámenes para su solución administrativa la que
no en todos los casos son materializadas por la necesidad de la proyección de
inversiones para la solución del problema planteado, lo que implica la continuidad
de la afectación al medio ambiente y a los recursos naturales. El actual órgano de
control y fiscalización, la Contraloría de la República y el posterior acuerdo del
Consejo de Estado que reglamenta su actuar, le abrogan la función constitucional
como órgano supremo del Estado cubano, en materia de fiscalización y control,
sobre los órganos del Estado y del gobierno, con subordinación jerárquica al
Consejo de Estado, amparados en el artículo 75 de la Constitución cubana.
4. LA SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS MEDIOAMBIENTALES EN LA
SALA DE LO ECONÓMICO DEL TRIBUNAL PROVINCIAL POPULAR
EN GRANMA
En la provincia Granma la Delegación del Ministerio de Ciencia,
Tecnología y Medio Ambiente desde el año 2002 al 2005, sancionó a sesenta
entidades e impuso como medida en la obligación de hacer a cuarenta y un
casos y como clausura temporal a tres entidades; asimismo impuso veintinueve
multas institucionales y una multa personal, lo que demuestra también una
inacción en cuanto al procedimiento administrativo contravencional como parte
del derecho administrativo sancionador68, si se tiene en cuenta el nivel de
violaciones que en este sentido medioambiental se conoce. Las principales
violaciones en este periodo están dada en el incumplimiento de las inspecciones
ambientales estatales reguladas por la Resolución número 130 de 199569; el
66
Ibídem número 67.
Ibídem no. 69
68
Ibídem no. 69
69
Norma jurídico administrativa que dispone dentro del territorio nacional en el órgano con encargo estatal (CITMA), la
inspección estatal en materia medioambiental. La que se ejecuta según cronograma de trabajo anual en relación con la
problemática ambiental existente.
67
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vertimiento de residuales líquidos a la zona costera; el inicio obras sin licencias
ambientales y la inadecuada disposición de desechos peligrosos, lo que es de
colegir que independientemente a la multa o medida impuesta, debieron haber
promovido la demanda judicial a los efectos de obligar a la eliminación del
efecto dañoso, a la paralización de la obra o a la indemnización de los perjuicios
económicos ocasionados, pues muchos de estos incumplimientos de medidas
tuvieron o tienen un impacto negativo sobre el medio ambiente y por consiguiente
económico sobre otras entidades que utilizan el recurso natural como es el agua,
las costas, los suelos, etc. para el desarrollo de su economía o actividad
productiva. Es de apreciar que muchas de estas violaciones no fueron resueltas
por la vía administrativa; aunque las sancionadas alegan que no cuentan con
inversiones para ejecutar la solución del problema, lo que evidencia que la vía
contravencional no resuelve la situación presentada y que utilizando como debía
ser, la vía judicial, se hubieran obtenido otros resultados y otras soluciones; de
lo que deviene la importancia de la acción de los organismos competentes en los
conflictos medio-ambientales. Para demostrar tal apreciación haremos referencias
a tres entidades en la provincia que han tenido una influencia en el impacto
ambiental negativo con consecuencias plenamente peligrosas sin solución siendo
estas las siguientes, de la muestra tomada en ese período; de los procesos
presentados ante la vía jurisdiccional en la sala de lo económico del Tribunal
Provincial Popular de Granma, analizada la etapa del 2003 al 2006, la Sala de lo
Económico hubo de conocer 18 procesos de infracciones al medio ambiente,
donde se presentaron demandas por actos ilícitos en los que se incluyen procesos
de quema de caña por imprudencia; penetración del ganado a las plantaciones
(vianderas, frutales y cañeras) y poda indiscriminada. También se conocieron
las demandas por contaminación de las aguas y los suelos pero es de destacar
que todas fueran presentada a instancia de la parte afectada, notándose la ausencia
de los organismos competentes como es el Ministerio de Ciencia y Tecnología,
la Fiscalía General de la República y el Ministerio de la Agricultura, a pesar de
las facultades otorgadas primero por el Decreto-Ley 223 del 15 de Agosto del
2001 sobre jurisdicción y competencia de las Salas de lo Económico y luego por
el Decreto-Ley 241 del 26 de septiembre del 2006 en franca inobservancia de la
voluntad estatal, estando presente la cantidad de infracciones de las regulaciones
ambientales. Para mayor conocimiento, hay que destacar que en el año 2001 se
aplicaron medidas contravencionales a diferentes instituciones del Estado, y que
fue la mayor aplicación que se realizó en esta etapa, pues en el 2002 se redujo,
en el 2003 se mantuvo en el rango de quince aplicaciones ; observándose una
disminución en el 2004 en que solo se aplicaron siete, y el 2005 que se caracterizó
por ser el año más bajo con cinco medidas o sanciones; lo que no se corresponde
con la cantidad de infracciones que día a día se vienen cometiendo por las
instituciones estatales, lo que demuestra una decadencia en cuanto al actuar
administrativo-contravencional que el organismo facultado como el CITMA viene
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obligado a realizar.70
Otro tanto se observa en las entidades que mayor incidencia tienen en la
provincia, que sus efectos dañinos o contaminantes están por encima de los niveles
de admisión establecidos por las convenciones de que Cuba es firmante; como
son los vertimientos de residuales y líquidos agresivos de origen industrial que
afectan a las zonas costeras y dañan las especies de plantas y animales presentes
en el ecosistema marino y no marino; la no caracterización de los residuales que
se vierten, incumpliendo con las normas cubanas de vertimientos lo que ocasiona
la contaminación de los ríos de la zona y de los suelos; falta de monitoreo con
sistematicidad de los residuales líquidos y falta de un plan para los desechos
peligrosos. Analizando todas las entidades sancionadas por las violaciones de la
política ambiental en el período 2001-2005, podemos comentar que en su mayoría
están fundamentadas en la obligación de hacer, cosa que como ya he explicado no
se resuelven tales problemas de afectación al medio ambiente, pues muchas de
estas medidas que aplicó el CITMA, están en vías de solución porque requieren
de un plan o proyecto de presupuesto para poderse materializar; de lo que se colige,
como es nuestra intención, que debían de haberle promovido procesos económicos
y que mediante una sentencia todo esto se hubiera resuelto, ya que por la lógica y
razón ninguna resolución del Tribunal en estos casos siendo firme, puede ser
cuestionada y amerita en la técnica jurídica el cumplimiento por cada uno de los
implicados en el proceso o de lo contrario estaríamos en presencia de un delito de
desobediencia ante el órgano jurisdiccional competente. El otro periodo analizado
recoge la problemática en torno a la política ambiental dentro del tracto del 2006
al 2010, donde el comentario versa sobre las principales contravenciones en la
provincia Granma en el período 2005-2010 reguladas por el CITMA y controladas
a través de la inspección estatal, las que han sido:
• Extracción de arena: este incidente es cuestionable en la empresa
constructora al presentarse fundamentalmente devastaciones mineras.
• Contaminación ambiental de los residuales de las industrias y por el
trabajo manual. Este es un punto fundamental en cuanto a estas
incidencias. Es preciso tener en cuenta que cuando se habla de
contaminación, de esta se desprende diversas aristas ya sea agua, suelo,
aire, ruido. En el período reconocido este ha sido el punto más vulnerable
incluyendo la contaminación por ruido, está dado fundamentalmente
por la falta de sonómetro en la provincia, una vez que se realicen
actividades públicas o particulares, no se pueden tomar otras medidas
que las de un llamado de atención o sugerencias.
• Contaminación por humo y mal olor.
• Planes de manejo: antes de que se llevara a cabo las remodificaciones
70
Ibídem número 73.
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de todos los policlínicos, este era un tema de mucho tratamiento por
vertimientos y salida de desechos peligrosos hacia la sociedad.
• Deforestación: la actividad de la forestación fue menos común en este
período, solo se dio a conocer un solo caso, y fue dado precisamente con
el bosquecito de las Caobas situado aquí mismo en Bayamo, pero con
solución de carácter inmediato.
La actuación del CITMA con respecto a tales incidencias, teniéndose en
cuenta que esta institución de la Administración Pública tiene como función
principal exigir a las administraciones lo que está establecido aún y cuando existan
contravenciones que no estén tipificadas. Para mejores resultados en el cuidado y
protección del Medio Ambiente, sobre la base de la Ley número 81, haciéndola
aplicar el gobierno y el CITMA exige para su cumplimiento en cada territorio.
Tomando medidas administrativas, en relación con la aplicación del derecho
administrativo sancionador, a tenor del Decreto Ley 200: en las llamadas
paralizaciones definitivas o temporales, también conocidas como clausuras.
(Basándose en el retiro de licencias ambientales por extralimitación en
determinados impactos ambientales). Del año 2005 al 2009 no hubo ninguna
clausura. A diferencia del año 2010, en este si se pronunció una paralización
temporal, emitida por la resolución 11 del 2010, dado en el municipio de Pilón por
extracción de áridos. En el período estudiado como medidas principales se aplicaron
la amonestación, retiro de licencia en correspondencia con este último caso, y
como medida accesoria y frecuentada la aplicación de la multa71. Los mecanismos
para el conocimiento de estas contravenciones por parte de este organismo de la
Administración Central del estado han sido a través de la queja de la población y
de los programas nacionales y territoriales de impacto ambiental, según
planificación de trabajo. Hay otro aspecto que debemos resaltar, y es que se han
puesto muchas multas institucionales y pocas personales, teniendo la carga de su
pago el propio Estado a través de sus instituciones, lo que demuestra pasividad
por los funcionarios de estas en la solución del daño ambiental.72 Con este artículo
no presumimos criticar a los organismos de la administración pública estatal, como
el CITMA, la Fiscalía y el MINAGRI; aunque como organismos rectores en el
desarrollo de su actividad tienen una responsabilidad por Ley, lo cual no ejercitan
de manera adecuada según criterio de los autores, tal vez por desconocimiento o
por falta de reglamentación de los organismos superiores donde puedan discernir
y decidir con racionalidad y eficacia que acciones pueden realizar en cada momento;
si aplicar una contravención, una medida o establecer una demanda ante el órgano
jurisdiccional competente.
71
Datos obtenidos en la Delegación Territorial del CITMA Granma, en fecha 3 de noviembre de 2011. Por parte de la
oficina de gestión ambiental, donde se ejecutan las inspecciones ambientales territoriales.
72
Ibídem no. 76
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En Cuba este movimiento de la historia ambiental fue casi desconocido;
apenas un pequeño grupo de historiadores comenzó a preocuparse por incorporar
en sus temáticas la problemática ambiental, pocos geógrafos y científicos naturales
se interesan por incorporar la perspectiva histórica en sus investigaciones. Por
otra parte se puede mencionar la creciente preocupación por la problemática
medioambiental en el país, sobre todo a nivel estatal, pero cada vez más como
factor presente en la conciencia colectiva. Amen de que muchas personalidades
como Alejandro de Humbolt73, y Antonio Núñez Jiménez74, siempre estuvieron
una visión en materia de protección ambiental. Esta justicia económica, como
comúnmente se le conoce entre nosotros, era impartida, de manera unipersonal,
por árbitros estatales que actuaban no solo a requerimiento de parte afectada, sino
también de oficio, pudiendo dar inicio a procesos arbitrales a partir del conocimiento
fundado de determinados incumplimientos contractuales o de una afectación
medioambiental. Estos órganos, más allá de su clara vocación jurisdiccional,
participaban a la vez de la naturaleza y funciones propias de un órgano de control
estatal, gozando de plenas facultades para convocar a cualquier entidad y realizar
visitas de inspección a las mismas. Esta circunstancia última le imprimía un sello
particular a la solución de litigios económicos relacionados con el medio ambiente
y el uso racional de los recursos naturales, concediéndole un espacio importante y
un protagonismo a los órganos de arbitraje estatal para su conocimiento y solución.
La experiencia del funcionamiento de estos órganos de arbitraje estatal en esta
esfera contribuyó sensiblemente a la formación de una conciencia ambiental en el
sector empresarial, tanto estatal como privado, fundamentalmente en el sector
agropecuario, cuya actividad era y en gran medida continúa siendo,
mayoritariamente, fuente u objeto de las violaciones de nuestro ordenamiento
medio ambiental. Es así que a pesar de la natural inhibición de determinadas
funciones anteriormente reconocidas al arbitraje estatal, las Salas de lo Económico
han podido en éstos últimos diecisiete años dar continuidad a la labor de solución
de litigios relacionados con el medio ambiente, con determinada efectividad,
procurando en todos los casos, por todos los medios a su alcance, el desarraigo de
las causas que dan lugar a los mismos; lo cual se ha visto sensiblemente favorecido
por la especial atención que a la problemática ambiental le han venido dispensando
los órganos superiores del Estado y el Gobierno en nuestro país. Ello no obstante,
pese a la expresada flexibilidad de las reglas de procedimiento arbitral, los jueces
de lo económico han podido constatar la necesidad de contemplar en el nuevo
ordenamiento procesal normas expresamente diseñadas para la justicia ambiental
y claramente orientadas a dar respuesta a las situaciones de legitimación, práctica
de pruebas, medidas cautelares y ejecución de fallos, que adolecieron de falta de
73
Científico de origen alemán, quien realizara estudios en materia medioambiental en Cuba, quien por sus resultados fue
catalogado como el segundo descubridor de Cuba.
74
Científico cubano de prestigio internacional, dedicado en su vida a la investigación y protección del medio ambiente,
quien trabajó en el CITMA, organismo de la Administración Pública cubana dedicado a la protección del medio ambiente.
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precisión y obligaron a recurrir a construcciones integradoras. Este natural reclamo
de la práctica judicial, a su vez, se ve reforzado con la recién adoptada Ley número.
81 “Del Medio Ambiente”, de 11 de julio de 199775, en virtud de la cual el
conocimiento de los conflictos que surgen de su aplicación corresponde a las Salas
de lo Económico de los tribunales populares, conforme lo establezca el Consejo
de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, sin perjuicio de que sean resueltas en
sus propias jurisdicciones las materias civiles, penales, contencioso-administrativas
y administrativo-contravencional. En este sentido se impone tomar en cuenta que,
de conformidad con la expresada Ley del Medio Ambiente76, es forzoso considerar
legitimados para ejercitar las acciones correspondientes ante los tribunales no
solo a las personas o entidades perjudicadas, sino adicionalmente a la Fiscalía
General de la República y al propio Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio
Ambiente; supuestos estos en los que no se hace coincidir el titular del derecho
sustantivo ejercitado y la parte procesal que lo hace actuar, nueva forma de
legitimación introducida por la ley medio-ambiental al establecer, taxativamente,
quien es el que puede deducir la correspondiente pretensión procesal. Es así que,
con arreglo a lo establecido en la Ley número 83, también de 11 de julio de 1997,
“De la Fiscalía General de la República”77, le corresponde a ésta ejercer en
representación del Estado las acciones judiciales que correspondan conforme a la
legislación vigente, en función del interés social, sin perjuicio de las facultades
que la propia ley le reconoce para realizar verificaciones fiscales para comprobar
el cumplimiento de la Constitución y demás disposiciones legales, con un carácter
eminentemente preventivo y asegurador de la observancia de la legalidad, de
incuestionable trascendencia al ordenamiento medio-ambiental.
Esto aun cuando no deja de estar por resolver de forma concordante en la
preceptiva procesal de las expresadas salas de justicia, no deja de conectar, sin
embargo, con la experiencia asumida de los procesos de oficio en los marcos del
arbitraje estatal, en estado de latencia en la vigente norma procesal. Otro tanto
cabría afirmar, con sus matices, respecto a las acciones ejercitables por el CITMA,
en tanto organismo rector del sistema de protección medio-ambiental. Estas dos
puertas de acceso, a su vez, pudieran ser igualmente portadoras de intereses directos
de otros actores individuales o colectivos, no reconocidos de forma expresa en la
ley, y que pudieran hacer representar sus intereses por éstas instituciones en los
procesos ante las Salas de lo Económico de los Tribunales. No es este el caso aún
de las medidas cautelares o asegurativas, las que se encontraban fuera del alcance
de los órganos de arbitraje estatal y, consiguientemente, de las Salas de lo
75
PITA JIMENEZ, Néstor, Informe de tesis de especialidad en derecho civil y familia. “La inacción en la solución de
los conflictos ambientales”. Disponible en la Facultad de Derecho. Universidad de Oriente. La Habana. Cuba. Destacado
jurista que dedicó muchos años a trabajar en el Tribunal Popular Provincial de Granma, y quien ejerció como Presidente
de la sala de lo económico, experto conocedor de la solución de los problemas ambientales a la luz del derecho procesal
económico de Cuba y de otros temas relacionados con el trabajo.
76
Ibídem no. 89
77
Ibídem no. 89
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Económico, aspecto éste de marcada relevancia instrumental en el proceso y de
especial significación por la diversidad y alcance de las medidas a adoptar con
este carácter en el conflicto ambiental. Es de advertir, si embargo, que de
conformidad con el artículo 72 de la propia Ley número 8178 “…para asegurar
los resultados del proceso o para evitar que se siga causando un daño, se podrán
solicitar y adoptar las medidas que franqueen la legislación procesal vigente”, lo
cual es posible conectar con el hecho de que en su Disposición Especial Primera;
al encomendar a estas salas de justicia el conocimiento de dichos conflictos, indicó
que ello habrá de ser de conformidad con lo que establezca el Consejo de Gobierno
del Tribunal Supremo Popular, a quién le estaría dado abrir la posibilidad a esta
jurisdicción para acudir, para ello, a las normas procesales contenidas en la Ley
número 7 de 1977, “Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral”79,
como solución transitoria hasta tanto se adoptara la Ley Procesal de las Salas de
lo Económico; lo que quedó resuelto mediante el Decreto-Ley número 241 de 26
de Septiembre de 2006, modificativo de la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo y Laboral, el cual se denominó Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo, Laboral y Económico80. En cuanto a los medios de prueba, las
reglas de procedimiento arbitral en ese entonces, de aplicación por estas Salas, le
confirieron un protagonismo importante al Tribunal, sin límites o encerramientos
temporales y con amplias facultades para requerir su presentación por las partes o
terceros y plena libertad de apreciación, pudiendo analizarlas globalmente, con
toda objetividad y criterio racional, teniendo en cuenta el conjunto de las
circunstancias del caso, sin que quepa atribuir a ninguna prueba valor preestablecido
alguno. La carga de la prueba, sin embargo parece requerir un tratamiento especial
que, en algunos supuestos, pudieran llevar a su inversión. En lo esencial ello es
congruente con el objetivo último, anteriormente de los procesos ante los órganos
de arbitraje estatal y actualmente de las Salas de lo económico, que lo era y lo
continúa siendo el desarraigo de las verdaderas causas que pudieran haber dado
lugar al conflicto, lo cual, en nuestra opinión, ha de ser teleológicamente un objetivo
cardinal y orientador de todo proceso medio-ambiental. En el proceso, igualmente,
el tribunal tiene la posibilidad de adoptar o disponer determinadas actuaciones
preparatorias de la comparecencia comprendida a la de decidir le inclusión de
terceros, devolver la demanda en caso de acumulación de acciones para su
presentación por separado cuando así resulte aconsejable, citar a las partes para
precisar aspectos concretos del caso o exigir de las mismas declaraciones, escritos
y documentos suplementarios y otras pruebas, así como decidir si se cita o no a
78
Ibídem no. 88
PITA JIMENEZ, Néstor, Informe de tesis de especialidad en derecho civil y familia. “La inacción en la solución de
los conflictos ambientales”. Disponible en la Facultad de Derecho. Universidad de Oriente. La Habana. Cuba. Destacado
jurista que dedicó muchos años a trabajar en el Tribunal Popular Provincial de Granma, y quien ejerció como Presidente
de la sala de lo económico, experto conocedor de la solución de los problemas ambientales a la luz del derecho procesal
económico de Cuba y de otros temas relacionados con el trabajo.
80
Ibídem no. 93.
79
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que declaren en su día funcionarios de entidades que no sean parte en el proceso,
o exigir documentos o dictámenes de la misma. Son éstas, actuaciones que a nuestro
juicio pueden ser reasumidas en nuestro ordenamiento procesal de lo económico
y atemperadas a los requerimientos y particularidades del los procesos del medio
ambiente. En un sentido u otro, es lo cierto que las derogadas reglas de
procedimiento de aplicación por las Salas de lo Económico en nuestro país, no
fueron diseñadas ni concebidas tomando en consideración las exigencias de un
proceso medio-ambiental, por lo que, estando justamente inmersos en el
procedimiento ordenado mediante el Decreto-Ley 24181, tenemos el claro propósito
de que puedan contribuir a elevar la ductibilidad, seguridad y eficacia de sus
preceptivas en éstos procesos. Es criterio de los autores que se debe pensar que
cuando sea constituida la sala que conocerá los conflictos agrarios, será un escenario
ideal para insertar los delitos como resultado de la conflitualidad medioambiental.
CONCLUSIONES
La problemática en el incumplimiento de la política en materia de
protección al medio ambiente persiste, al no existir una cultura del impacto por
los actores principales dentro de la Administración Pública cubana en la macro,
meso y micro estructuras de la Administración Pública en relación con la dimensión
social del problema.
Dentro del ordenamiento jurídico cubano no existe una normativa sobre
la responsabilidad ambiental.
El nuevo órgano de control que se ha encargado para exigir y hacer cumplir
lo relacionado con la inacción de los problemas ambientales, es inconstitucional,
al no aparecer en la Constitución cubana.
Persiste la falta de una adecuada cultura ambiental respecto al impacto, a
pesar de que aun se trabaja por los actores con competencia y jurisdicción en crear
una conciencia jurídica ambiental, aun a criterio de los autores no lograda, pues
no hay percepción del riesgo.
Es criterio de los autores que la justicia ambiental debe ventilarse en la
vía jurisdiccional en los tribunales ambientales, y no en la actual sala de lo
económico, de aprobarse esta en la vía judicial.
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81
Modificación realizada a la actual Ley de trámites cubana, Ley número 7, de procedimiento civil, administrativo y
laboral, incluyéndosele el 5to libro, que trata la solución de los conflictos económicos por parte del Tribunal Popular en
provincias, a través de la sala de lo económico, quien conoce de los conflictos en materia de medio ambiente.
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¿Un enfoque sistémico? Autora: Vivian Hernández Torres.
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Autora: Álvarez Salgado, Rebeca.
Tesis especialidad en derecho civil y familia. Pita Jimenez, Néstor. Universidad
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Facultad de derecho. Santiago de Cuba. República de Cuba.
Cambio climático. Globalización y subdesarrollo. Autor: Pichs Madruga, Dr.C
Ramon. Editora Científico Técnica. 2008. La Habana.
Artículo Globalización: interrogantes y dimensiones. Autores: Méndez Delgado,
Elier y Lloret Feijo, Maria del Carmen. Universidad de Las Villas.
Principios ambientales básicos. Autores: Milan Paradela y autores. Maestría en
derecho agrario. UH.
El desafío ecológico. Autor: Ander egg, Ezequiel. Humanitas. Buenos Aires.
Argentina.
Medio ambiente y constitución. Autor: Trujillo Hernández, Carlos.
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A TIPICIDADE PENAL À LUZ DA MISSÃO DO
DIREITO PENAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO
DE DIREITO
CRIMINAL TYPICALITY UNDER THE MISSION OF
CRIMINAL LAW IN DEMOCRATIC STATE OF LAW
Vinícius Barbosa SCOLANZI*
SUMÁRIO: Introdução. 1 Conceitos e características do direito penal. 2 Alguns
princípios limitadores do ius puniendi. 2.1 Princípio da dignidade da pessoa
humana. 2.2 Princípio da intervenção mínima. 2.3 Princípio da legalidade. 3 Crítica
à aplicação do direito penal. 4 O Estado Democrático de Direito. 5 A missão do
direito penal. 6 O conceito analítico de crime. 7 A tipicidade penal inserida no
(clássico) conceito analítico de crime. 8 A tipicidade penal sob o enfoque do
princípio da ofensividade: o conceito material de delito. Considerações finais.
Referências bibliográficas.
RESUMO: Este ensaio almeja apresentar um estudo da tipicidade penal sob o
enfoque da função primordial que o Direito Penal desempenha em um Estado
Democrático de Direito: a proteção dos bens jurídicos mais importantes à sociedade.
Desenvolvido por meio de revisão bibliográfica, foi possível concluir que o sistema
penal somente possui incidência legítima no seio social quando direcionado a
condutas que causem lesão, ou perigo concreto de lesão, a bens jurídicos penalmente
tutelados. A tipicidade penal oriunda da teoria constitucional do Direito Penal não
pode se subsumir apenas à adequação formal da conduta ao tipo penal incriminador,
sendo imprescindível, para a proteção dos direitos humanos fundamentais
consagrados pelo Estado Democrático de Direito, a adoção de um conceito material
de delito.
ABSTRACT: This paper aims to present a study about the criminal typicality
based on the main function that the Criminal Law develops in a Democratic State
of Law: the protection of society’s most important juridical assets. Developed by
bibliographic review, the study allowed reaching the conclusion that criminal
*
Bacharel em Direito pela Universidade Estadual do Norte do Paraná – Centro de Ciências Sociais Aplicadas – campus
de Jacarezinho/PR. Pós-graduando em Direito de Estado nas Faculdades Integradas de Ourinhos, FIO. Delegado de
Polícia no Estado de São Paulo. E-mail: [email protected] Artigo submetido em 05 de dezembro de 2012. Aprovado
em 25 de março de 2013.
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system only can be legitimized when its incidence in the social environment is
pointed to conducts that cause damage, or at least a real risk of damage, to juridical
assets protected by the Criminal Law. The criminal typicality oriented by the
Criminal Law’s constitutional theory can’t subsume only to the formal adequacy
of the conduct to the legal dispositive that describes a crime. It is indispensable to
protect the human fundamental rights in the Democratic State of Law the adoption
of a material concept of crime.
PALAVRAS-CHAVE: Direito constitucional penal; Estado Democrático de
Direito; tipicidade material; bem jurídico-penal; princípio da ofensividade.
KEYWORDS: Constitutional criminal Law; Democratic State of Law; criminal
typicality, criminal juridical assets; principle of offensiveness.
INTRODUÇÃO
É imprescindível à sociedade a existência de normas jurídicas que
disciplinem regras indispensáveis à convivência entre os sujeitos que a compõem.
Dentre as diversas formas de controle social que visam a esse fim, há aquela que
impõe aos indivíduos a proibição à prática de determinadas condutas, em relação
às quais se prevê a aplicação de sanções de natureza penal, e cujo conjunto
denomina-se Direito Penal.
Destarte, o Direito Penal – como instrumento de controle social – exerce
função ímpar na sociedade. Busca possibilitar meios para a convivência social
pacífica, através do estabelecimento de tipos penais incriminadores e da aplicação
de sanções de caráter penal àqueles que, por meio de seus atos, causem lesão ou
exponham a risco concreto bem jurídico de outrem, tutelado penalmente.
O jus puniendi, no entanto, não pode ser exercido por seu titular (o Estado)
de maneira arbitrária. Em razão da gravidade das sanções impostas por seu
intermédio – as quais atingem um dos mais valiosos bens individuais existentes: a
liberdade – e dos efeitos drásticos que sua aplicação acarreta para a sociedade e
para o indivíduo rotulado como “criminoso”, é indispensável que a incidência do
Direito Penal se realize em consonância com os princípios constitucionais que o
norteiam e, em igual relevância, com a função por ele exercida em um Estado
Democrático de Direito: a proteção de bens jurídicos relevantes à convivência
social pacífica. Só assim pode-se falar em um sistema penal legítimo e capaz de
equilibrar a relação ius puniendi versus ius libertatis.
Nesse contexto é que se torna de extrema relevância o tema proposto
neste estudo. O Direito Penal, uma vez inserido no contexto de um Estado
Democrático de Direito, e tendo em vista que suas sanções, consoante asseverado
alhures, recaem sobre um dos bens individuais mais valiosos do ser humano, devese voltar única e exclusivamente à consecução dos fins que legitimam sua
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existência: a proteção de bens jurídicos e a pacificação social. Assim, a única
forma de garantir a o devido respeito aos direitos fundamentais e à dignidade da
pessoa humana é limitar a incidência das normas penais, condicionando-a aos
casos em que haja ocorrido efetiva lesão ou risco concreto a bens jurídicos
penalmente tutelados, em efetiva obediência ao princípio da ofensividade.
É evidente que a simples submissão de determinada conduta ao tipo penal
descrito em lei não autoriza a aplicação do Direito Penal. Deve ele, pois, somente se
insurgir contra as condutas efetivamente lesivas à sociedade e, nessa esteira, uma
das formas de garantir a correta utilização dos mecanismos penais é analisar o conceito
de crime também sob a ótica material, condicionando a sua existência à efetiva
lesão (ou risco concreto de lesão) a bens jurídicos tutelados pela norma penal,
devendo-se inserir a tipicidade material no conceito analítico de crime, linha de
entendimento da qual não pode fugir o estudo do Direito Penal do ius libertatis.
A delimitação do alcance da tipicidade penal por meio da adoção do
conceito material de delito é absolutamente necessária à proteção dos direitos
fundamentais garantidos àqueles que sofrem a sua incidência, ao possibilitar que
as condutas que não sejam capazes de causar lesão a bens jurídicos sejam excluídas
do âmbito de aplicação do Direito Penal em sua primeira análise, quando da
constatação da tipicidade penal.
1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL
Ao conjunto de normas jurídicas destinadas a possibilitar uma convivência
social pacífica dá-se o nome Direito. Trata-se, pois, do arcabouço de princípios e
regras jurídicas, caracterizadas pela sua coercibilidade, que denotam uma ordem
de conduta humana1 destinada a delimitar o espaço de atuação dos agentes de
determinada sociedade, possibilitando uma convivência conjunta. Nas palavras
de Reale (2005, p. 1).
(…) o Direito é lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatórias que
garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação
de cada um dos seus membros. Assim sendo, quem age de conformidade
com essas regras comporta-se direito; que não o faz, age torto.
Aliada à conceituação predominantemente objetiva, em um aspecto social,
o Direito é visto como instrumento de controle social, em relação ao qual asseveram
Zaffaroni e Pierangeli (2007, p. 58):
O homem sempre aparece em sociedade interagindo de maneira muito
estreita com outros homens. Reúnem-se dentro da sociedade em grupos
1
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p.
33-37. Coleção Justiça e Direito.
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permanentes, alternativa ou eventualmente coincidentes ou antagônicos
em seus interesses e expectativas. Os conflitos entre grupos se resolvem
de forma que, embora sempre dinâmica, logra uma certa estabilização
que vai configurando a estrutura de poder de uma sociedade, que é em
parte institucionalizada e em parte é difusa.
O certo é que toda sociedade apresenta uma estrutura de poder, com grupos
que dominam e grupos que são dominados, com setores mais próximos
ou mais afastados dos centros de decisão. De acordo com essa estrutura,
se “controla” socialmente a conduta dos homens, controle que não só se
exerce sobre os grupos mais distantes do centro do poder, como também
sobre s grupos mais próximos a ele, aos quais se impõe controlar sua
própria conduta para não debilitar-se (mesmo na sociedade de castas, os
membros das mais privilegiadas não podem casar-se com aquelas
pertencentes a castas inferiores).
Para possibilitar, portanto, a convivência social pacífica, o Estado se utiliza
de instrumentos de controle social, por meio dos quais exerce efetiva tutela dos
interesses sociais e resolve os conflitos oriundos da convivência comum. Tais
instrumentos variam desde controles propriamente informais e não
institucionalizados (alheios à estrutura estatal e decorrentes da própria sociedade)
até instrumentos formais, plenamente estruturados e explícitos, como o Direito.
Isto posto, o Direito Penal também se apresenta sob dois aspectos. Em
um enfoque estático e formal, disserta Bitencourt (2010, p. 32):
O Direito penal apresenta-se como um conjunto de normas jurídicas que
tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas
sanções correspondentes – penas e medidas de segurança. Esse conjunto
de normas e princípios, devidamente sistematizados, tem a finalidade de
tornar possível a convivência humana, ganhando aplicação prática nos
casos ocorrentes, observando rigorosos princípios de justiça. Com esse
sentido, recebe também a denominação de Ciência Penal, desempenhando
igualmente uma função criadora, liberando-se das amarras do texto legal
ou da dita vontade estática do legislador, assumindo seu verdadeiro papel,
reconhecidamente valorativo e essencialmente crítico, no contexto da
modernidade jurídica.
Em sua faceta dinâmica, o Direito Penal consiste em um instrumento de
controle social. Evidentemente não o único, mas o mais radical de todos, aspecto
sobre o qual lecionam Bianchini, Molina e Gomes (2009, p. 24):
pode-se definir o Direito penal, do ponto de vista dinâmico e social, como
um dos instrumentos do controle social formal por meio do qual o Estado,
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mediante um determinado sistema normativo (leia-se: mediante normas
penais), castiga com sanções de particular gravidade (penas e outras
conseqüências afins) as condutas desviadas (crimes e contravenções) mais
nocivas para a convivência, visando a assegurar, dessa maneira, a
necessária disciplina social bem como a convivência harmônica dos
membros do grupo. Esse controle social é dinâmico porque está vinculado
a cada momento cultural da sociedade. Acompanha as alterações sociais
(ou, pelo menos, deveria acompanhá-las).
Sob esse aspecto, o Direito Penal confunde-se com o sistema penal2
propriamente dito, conceituado por Zaffaroni e Pierangeli (2007, p. 65) como
“controle social punitivo institucionalizado”, e por meio do qual o Estado busca
exercer efetivo controle sobre a sociedade, indicando e sancionando condutas
inaceitáveis e lesivas aos valores sociais, constituindo, em última análise, meio de
criação, efetivação e reafirmação de valores socialmente aceitos.
Portanto, denota-se que o Direito Penal comporta, a rigor, duas concepções
que se interligam intimamente. Em primeiro lugar, destina-se a permitir a ingerência
do Estado na sociedade, a fim de resolver conflitos de natureza penal e promover
a pacificação social. Em segundo, consubstancia-se no conjunto de normas e
princípios jurídicos que objetivam prever infrações penais e cominar sanções,
também de natureza penal, àqueles que as praticam, conferindo, destarte, ao sistema
penal, um âmbito plenamente delimitado de atuação.
Em relação às características do Direito Penal, sobrepõe-se a
subsidiariedade e fragmentariedade.
Conforme salientado, embora não seja o único instrumento de controle
social existente, o Direito Penal é o mais severo deles, pois impõe sanções que
atingem a pessoa humana em um de seus mais importantes direitos: a liberdade.
Assim, é forçoso considerar que sua incidência é subsidiária à utilização dos demais
sistemas de controle social, estes de aplicação mais branda e benéfica, de maneira
que deve o Direito Penal se preocupar apenas com as condutas que, por serem
assaz lesivas à sociedade, não foram capazes de ser absorvidas pelos outros
instrumentos de controle, o que determina a essência de ultima ratio do controle
penal. A esse respeito, novamente nas palavras de Bianchini, Molina e Gomes
(2009, p. 27):
A pesada máquina estatal da Justiça criminal deve ser reservada para os
conflitos mais agudos (ataques intoleráveis a bens jurídicos relevantes)
2
Apesar de ter sido apresentada, nesse ponto, uma estreita ligação entre o Direito Penal sob sua conceituação
dinâmica e social e o “sistema penal”, faz-se mister trazer à baila as lições de Nilo Batista (2007), o qual, seguindo
o entendimento sustentado por Zaffaroni e Pierangeli, defende a distinção entre “Direito Penal” e “sistema penal”,
ao sustentar que o primeiro deve ser entendido apenas sob seu aspecto estático (embora não utilize esta expressão),
enquanto o segundo constitui propriamente um instrumento de controle social.
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que requeiram um forte “tratamento cirúrgico”. Os conflitos de de menor
entidade podem e devem ser solucionados com instrumentos mais ágeis e
socialmente menos gravosos. O Direito penal, em suma, é a ultima ratio,
isto é, é o último instrumento que deve ter incidência para sancionar o
fato desviado (em outras palavras: só deve atuar subsidiariamente).
A fragmentariedade, intimamente ligada à subsidiariedade, apregoa que
não deve o Direito Penal se ater a todas as lesões a bens jurídicos, mas tão somente
àquelas mais graves, direcionadas aos interesses mais relevantes da sociedade e
que, por não terem sido absorvidas pelos outros instrumentos de controle social,
são capazes de instaurar certa insegurança à convivência comum. De acordo com
o entendimento de Munõs Conde (apud, GRECO, 2009, p. 4),
(…) nem todas as ações que atacam bens jurídicos são proibidas pelo
Direito Penal, nem tampouco todos os bens jurídicos são protegidos por
ele. O Direito penal, repito mais uma vez, se limita somente a castigar as
ações mais graves contra os bens jurídicos mais importantes, daí seu caráter
‘fragmentário’, pois que de toda a gama de ações proibidas e bens jurídicos
protegidos pelo ordenamento jurídico, o Direito penal só se ocupa de
uma parte, fragmentos, se bem que da maior importância.
Desta feita, em um Estado Democrático de Direito é imprescindível o
reconhecimento de que o Direito Penal somente deve atuar no meio social como a
última instância do sistema de resolução de conflitos e, ainda assim, desde que
estes possuam gravidade ímpar e envolvam bens jurídicos extremamente relevantes
à sociedade, dotados de dignidade penal.
2 ALGUNS PRINCÍPIOS LIMITADORES DO IUS PUNIENDI
2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana
O Princípio da dignidade da pessoa humana encontra-se em posição de
destaque no Estado Democrático de Direito e no estudo do Direito Penal do ius libertatis.
Mais do que garantia fundamental, a dignidade da pessoa humana está inserida no
contexto jurídico como fundamento do Estado brasileiro, consoante se depreende pelo
comando inserido no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, in verbis:
Art. 1.º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a
cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais
do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político (destaque não
original).
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A busca por um conceito de dignidade não é tarefa fácil3, embora haja,
em âmbito doutrinário, diversas definições a seu respeito. Conceituando o termo,
Sarlet (2007, p. 62) aduz:
(…) temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e
distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo
respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando,
neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que
assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante
e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas
para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação
ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em
comunhão com os demais seres humanos.
A importância desse princípio é claramente destacada por Greco (2008,
p. 58), ao ponderar que:
(…) de todos os princípios fundamentais que foram sendo conquistados
ao longo dos anos, sem dúvida alguma, se destaca, entre eles, o princípio
da dignidade da pessoa humana. Trata-se, entretanto, como já dissemos
anteriormente, de um dos princípios mais fluidos, mais amplos, mais
abertos, que podem ser trabalhados não somente pelo Direito Penal, como
também pelos outros ramos do ordenamento jurídico.
Considerando que a dignidade da pessoa humana se apresenta como
fundamento do próprio Estado Democrático de Direito, é inegável que ela
condicione também toda produção e aplicação do Direito Penal.
Com efeito, erigida como um dos princípios estruturantes (art. 1º, III), a
dignidade humana é o fundamento máximo constitucional em matéria
penal e, quando da elaboração do ordenamento penal, deixa de ser apenas
um imperativo axiológico-normativo-constitucional para se tornar também
um imperativo axiológico-normativo-penal. (TAIAR, 2008, p. 76)
Aliás, a influência do princípio da dignidade da pessoa humana no âmbito
penal é tamanha a ponto de se reconhecer que todos os outros princípios e garantias
fundamentais dele derivam. Assim, a dignidade constitui a base na qual todos os
3
“(...) mesmo reconhecendo a sua existência, conceituar dignidade da pessoa humana continua a ser um enorme
desafio. Isto porque tal conceito encontra-se no rol daqueles considerados como vagos e imprecisos. É um conceito,
na verdade, que, desde a sua origem, encontra-se em um processo contínuo de construção. Não podemos, de modo
algum, edificar um muro com a finalidade de dar contornos precisos a ele, justamente por ser um conceito aberto”
(GRECO, 2008, p. 55).
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outros princípios limitadores do Direito Penal se assentam. Por essa razão, é
inadmissível que se conceba qualquer afronta ao princípio da dignidade da pessoa
humana, e esta condição só será garantida na medida em que todos os outros
direitos fundamentais também o sejam, pois, novamente consoante salienta Sarlet
(2007, p. 87),
(…) o que se pretende sustentar de modo mais enfático é que a dignidade
da pessoa humana, na condição de valor (e princípio normativo)
fundamental que “atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais”,
exige e pressupõe o reconhecimento e proteção dos direitos de todas as
dimensões (ou gerações, se assim preferirmos). Assim, sem que se
reconheçam à pessoa humana os direitos fundamentais que lhe são
inerentes, em verdade estar-se-á lhe negando a própria dignidade.
Eis, portanto, o valor máximo do Estado Democrático de Direito e do
Direito Penal do ius libertatis.
2.2 Princípio da intervenção mínima
Em razão do rigor de suas sanções e dos efeitos maléficos oriundos da
incidência do Direito Penal, não se pode conferir a ele a tarefa de regular e punir
todas e quaisquer condutas capazes de causar lesão a direito alheio. Deve o Direito
Penal se insurgir apenas contra as condutas que atinjam a sociedade em seus valores
mais caros e, assim, que sejam capazes de causar grande instabilidade e insegurança,
abalando a convivência social pacífica. É nesse sentido que se apresenta o princípio
da intervenção mínima.
Na medida em que o caráter fragmentário do Direito Penal veda a sua
incidência sobre toda e qualquer conduta considerada ilícita, senão apenas sobre
aquelas que, além de ilícitas, possam causar demasiada instabilidade e insegurança
social, o princípio da intervenção mínima, ligado à subsidiariedade do sistema
penal4, apregoa que o Direito Penal deve ser considerado a última via de controle
social, somente acionado quando a violação à ordem social não puder ser contida
pelos outros ramos da Ciência Jurídica, tais como o Direito Civil ou o Direito
Administrativo. Orienta, ainda, a construção de um Direito Penal enxuto, no sentido
de que deve apresentar normatização restrita e suficiente à consecução dos fins
almejados por esse sistema de controle social.
Nas palavras de Bitencourt (2010, p. 43),
4
Na linha do entendimento ora esposado, Capez apresenta uma intima ligação entre o princípio da intervenção
mínima e o caráter subsidiário do Direito Penal, estudado em outro momento. Observe a passagem: “Da intervenção
mínima decorre, como corolário indestacável, a característica de subsidiariedade. Com efeito, o ramo penal só
deve atuar quando os demais campos do Direito, os controles formais e sociais tenham perdido a eficácia e não
sejam capazes de exercer essa tutela” (CAPEZ, 2007, p. 19).
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O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio,
orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a
criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário
para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção
ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela
desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável. Se
para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes
medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e
não as penais. Por isso, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto é,
deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se
incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e
da própria sociedade.
Batista (2007, p. 85) assevera que:
O princípio da intervenção mínima não está expressamente inscrito no
texto constitucional (de onde permitira o controle judicial das iniciativas
legislativas penais) nem no código penal, integrando a política criminal;
não obstante, impõe-se ele ao legislador e ao intérprete da lei, como um
daqueles princípios imanentes a que se referia Cunha Luna, por sua
compatibilidade e conexões lógicas com outros princípios jurídicos-penais,
dotados de positividade, e com pressupostos políticos do estado de direito
democrático.
Além de apresentar uma importante limitação ao ius puniendi estatal, no
sentido de reservar ao Direito Penal um caráter de último meio de controle social,
preocupado apenas com os fragmentos de ilicitudes incapazes de serem absorvidos
pelos outros ramos do Direito, o princípio da intervenção mínima possui atuação
impar também no processo de descriminalização5 e despenalização6 do Direito
Penal.
2.3 Princípio da ofensividade
Visto que o Direito Penal se consubstancia no instrumento de controle
social mais drástico e grave dentre todos os existentes, é evidente que sua atuação
não pode prescindir da existência de grave lesão, ou da ameaça concreta de lesão,
a bens juridicamente relevantes à sociedade, dotados de dignidade penal. Eis, pois,
5
“O processo de descriminalização significa dizer que a conduta deixa de constituir um ilícito penal, quer no
âmbito do Poder Legislativo, quando então estamos nos referindo à descriminalização formal, quer no seio social,
hipótese em que será uma descriminalização de fato” (ROBERTI, 2001, p. 138-139).
6
“(...) despenalizar significa adotar institutos ou penas e medidas substitutivas ou alternativas, de natureza penal
ou processual, que visam a, sem rejeitar o caráter ilícito da conduta, dificultar ou evitar ou restringir a aplicação da
pena de prisão ou sua execução ou, ainda, pelo menos, sua redução” (GOMES, apud, ROBERTI, 2001, p. 144).
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o princípio da ofensividade do fato, por meio do qual se suscita a necessidade de
grave ofensa a tais bens jurídicos, ou ao menos de ameaça concreta de grave lesão,
para que se possa cogitar a existência de crime capaz de impulsionar a aplicação
do sistema penal.
Consoante preleciona Gomes (2002, p. 29),
O princípio da ofensividade – nullum crimen sine iniuria –, como postulado
político-criminal nuclear que emana do conjunto axiológico-normativo
do Estado Constitucional de Direito, ancorado nos direitos fundamentais,
e ainda tendo em consideração o princípio da exclusiva proteção de bens
jurídicos, passa a constituir a essência do modelo de delito (injusto)
compreendido como fato (típico) “objetivamente” ofensivo, é dizer, fato
merecedor da sanção penal porque causou uma lesão ou perigo de lesão
ao bem tutelado.
Em um Estado Democrático de Direito, amplamente comprometido com
a proteção e efetivação dos direitos fundamentais da pessoa humana, não se pode
conceber a existência de um Direito Penal desvinculado do princípio da
ofensividade. Este, aliás, mais do que mera diretriz destinada a limitar o exercício
do ius puniendi, consubstancia-se, em última análise, em um dos pilares de todo o
sistema penal.
O axioma nullum crimen sine iniuria – que conta com uma inequívoca
inspiração liberal e que hic et nunc é admitido como eixo de todo o sistema
penal – encontra ressonância constitucional e legal, isto é, encontra eco
tanto nos modernos modelos de Estado, que se caracterizam por ser
constitucionais e democráticos de direito, como nos códigos e leis penais
(BIANCHINI, MOLINA e GOMES, p. 314).
A respeito das limitações impostas pelo princípio em comento, verificase que dele decorrem efeitos relacionados tanto à função legiferante criminal
(função político-criminal) quanto à própria atividade de interpretação e aplicação
da lei penal (função dogmática). Nesse ponto, aduz Bitencourt (2010, p. 52):
O princípio da ofensividade no Direito Penal tem a pretensão de que seus
efeitos tenham reflexos em dois planos: no primeiro, servir de orientação
à atividade legiferante, fornecendo substratos político-jurídicos para que
o legislador adote, na elaboração do tipo penal, a exigência indeclinável
de que a conduta proibida represente ou contenha verdadeiro conteúdo
ofensivo a bens jurídicos socialmente relevantes; no segundo plano, servir
de critério interpretativo, constrangendo o intérprete legal a encontrar
em cada caso concreto indispensável lesividade ao bem jurídico protegido
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É possível cogitar, ainda, mais um efeito decorrente do princípio da
ofensividade. Trata-se da alteridade ou transcendentalidade inerente ao Direito
Penal, a qual, para Capez (2007, p. 13),
(…) proíbe a incriminação de atitude meramente interna, subjetiva do
agente e que, por essa razão, revela-se incapaz de lesionar o bem jurídico.
O fato típico pressupõe um comportamento que transcenda a esfera
individual do autor e seja capaz de atingir o interesse de outro (altero).
Em síntese, considerando a gravidade das sanções impostas pelo
instrumento de controle social denominado Direito Penal, bem como tendo em
vista a sua primordial função em um Estado Democrático de Direito (qual seja,
como se verá adiante, a proteção de bens jurídicos relevantes à convivência social),
não há como se sustentar a existência de infração penal sem que dela decorra
lesão, ou ameaça concreta de lesão, ao bem jurídico penalmente tutelado, do que
se denota que o princípio da ofensividade constitui, ao lado da dignidade da pessoa
humana, verdadeiro alicerce de todo o sistema penal comprometido com o ius
libertatis.
3 CRÍTICA À APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL
Consoante ventilado alhures, o Direito Penal apresenta-se como
instrumento de controle social, destinado a aferir quais os valores mais caros à
sociedade e a protegê-los de condutas capazes de lhes causar grave lesão ou grave
exposição a risco concreto de lesão. Essa proteção, sabe-se, é realizada por meio
da previsão de sanções penais, as quais possuem alto nível de lesividade e dirigemse à restrição dos direitos mais sagrados da pessoa humana, em especial, a liberdade.
É por essa razão que se aduz que o Direito Penal promove a tutela de bens jurídicos
através da violação de bens jurídicos.
Assim, embora não se possa negar a importância desse meio de controle
social para a pacificação de conflitos e para a promoção de uma convivência social
pacífica, não se pode deixar de perceber, também, a violência decorrente de sua
aplicação, porquanto, consoante preleciona Queiroz (2008, p. 109),
Falar em direito penal é falar inevitavelmente de violência, mas não apenas
da violência que é caracterizada pelos fatos considerados delituosos
(homicídio, latrocínio, estupro), como é falar também da violência que é
o próprio direito penal e seus modos de atuação, pois ele é em si mesmo
violência, seletiva, desigual, e de discutível utilizada, de sorte que tão
grave e importante quanto o controle da violência é a violência do controle.
Mas não é apenas em sua sanção que se verifica o malefício do Direito
Penal, a legitimar o discurso por uma intervenção mínima e amplamente limitada
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pelos princípios constitucionais penais que o orientam. Também da incidência do
controle penal no meio social decorrem efeitos secundários tão danosos, se não
mais, quanto a reprimenda aplicada.
Da análise crítica e política do Direito Penal depreende-se que a primeira
característica que lhe é peculiar diz respeito à seletividade, que ocorre nas duas
fases de sua incidência, denominadas criminalização primária e criminalização
secundária.
Por meio da criminalização primária, segundo aduz Greco (2008, p. 137),
“(...) o Estado seleciona determinados comportamentos existentes em nosso meio
social, em tese ofensivos a bens jurídicos, proibindo-os ou impondo-os sob a ameaça
de uma sanção de natureza penal, mediante uma lei por ele formalmente editada”.
Assim, no momento da elaboração dos tipos penais, preocupa-se o Estado
em selecionar quais valores deverão ser protegidos e erigidos à posição de bens
jurídico-penais. Nesse momento, ocorre a prevalência dos valores mais afetos às
classes dominantes, que possuem em suas mãos o poder de legislar, em detrimento
daqueles mais caros aos dominados.
Já na fase secundária de criminalização, o Estado, antes de direcionar o
ius puniendi à repressão de condutas lesivas à sociedade, inicia uma atividade de
seleção dos destinatários que receberão a reprimenda penal, os quais, de maneira
geral, estão posicionados nas camadas sociais menos favorecidas, quase sempre
desprovidas de tutela estatal e de condições dignas de vida. Nesse sentido, Zaffaroni
e Pierangeli (2007, p. 56) apontam que:
(…) chama também a atenção o fato de que na grande maioria dos casos
os que são chamados de “delinqüentes” pertencem aos setores sociais de
menores recursos. Em geral, é bastante óbvio que quase todas as prisões
do mundo estão povoadas por pobres. Isto indica que há um processo de
seleção das pessoas às quais se qualifica como “delinqüentes” e não, como
se pretende, um mero processo de seleção das condutas ou ações
qualificadas como tais.
Acerca desse ponto, apresentando números perturbadores acerca do
sistema prisional brasileiro, Sica (2002, p. 51) alerta que:
A seletividade é uma marca histórica e indissociável do sistema penal. O
ius puniendi, longe de sua conformação contratual, tem sido exercido em
função dos interesses de grupos dominantes ou de Estado (se é que ambos
estão distantes).
Dados do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária apontam
que: 2-3 da população carcerária são negros e mulatos; 76% são analfabetos
ou semi-alfabetizados; 95% são absolutamente pobres, 98% não têm
condições de contratar um advogado e 72% dos processos criminais são
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por roubo e furto.
Em razão dessa seletividade, verifica-se que a noção de um Direito Penal
igualitário, capaz de se fazer incidir sobre todos os que cometam delitos, por mais
penoso que seja, não passa de mero ideal. O controle punitivo institucionalizado
dirige-se, quase que em sua totalidade, aos membros das camadas sociais mais
pobres, os quais, por sua condição, são muitas vezes compelidos a delinquir (notese, consoante passagem acima colacionada, que a grande maioria dos delitos
perpetrados contemplam como objeto jurídico o patrimônio).
Os delitos “de colarinho branco” passam, em geral, despercebidos pelo
sistema penal, não por serem inofensivos à sociedade (diga-se de passagem, o mal
oriundo desses delitos é tão grave, se não mais, quanto de quaisquer outros), mas
sim porque seus agentes, pessoas dotadas de boa condição financeira, status social
e com aparência de bem sucedidas, não foram selecionados pelo Direito Penal
como “delinquentes”.
Nessa perspectiva, operam outras duas características do controle social
penal: o etiquetamento e as chamadas cifras ocultas.
As cifras ocultas se referem ao fato de que o Direito Penal não se insurge
contra todas as condutas lesivas aos valores sagrados da sociedade, agindo em um
ínfimo número delas, quais sejam, aquelas condutas que afetam os bens tidos
como importantes para a classe dominante e que tenham sido praticadas por agentes
selecionados para sofrer a incidência do controle punitivo institucionalizado.
A teoria do etiquetamento (labeling approach), desenvolvida pelo
sociólogo Emile Durkhein, aponta que o Direito Penal, ao selecionar e punir os
destinatários de suas normas, rotula-os como criminosos, fazendo com que toda a
sociedade, a partir desse momento, passe a considerá-los como tal, presumindo,
em muitos casos, a sua periculosidade.
Nas palavras de Greco (2008, p. 43-44),
O processo de etiquetamento induz que, a partir do momento em que o
sujeito delinqüe, a sociedade já passa a estigmatizá-lo como delinqüente.
Aquele que praticou o delito já começa a ser reconhecido por ele próprio
como marginal.
Uma vez adquirido o status de desviado ou de delinqüente, é muito difícil
modificá-lo, por duas razões:
a) pela dificuldade da comunidade aceitar novamente o indivíduo
etiquetado;
b) porque a experiência de ser considerado delinqüente, e a publicidade
que isso comporta, culminam em um processo no qual o próprio sujeito
se concebe como tal.
Ademais, é nítido o fato de que o processo de seleção e rotulação dos
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delinquentes lhes confere, justamente pela ausência de perspectivas de reabilitação
e de melhoria de suas condições, incentivo para a prática reiterada de crimes, o
que culmina com a criação de uma verdadeira carreira delituosa. Sobre esse aspecto,
prelecionam Zaffaroni e Pierangeli (2007, p. 71):
O sistema penal, em um significativo número de casos, especialmente em
relação aos delitos patrimoniais – que são a maioria –, promove condições
para a criação de uma carreira criminal. Particularmente, dentre as pessoas
originárias das camadas mais humildes da sociedade, o sistema seleciona
aqueles que, tendo caído em uma primeira condenação, surgem como
bons candidados a uma segunda criminalização, levando-os ao ingresso
no rol dos desviados, como resultado do conhecido fenômeno psicológico
do “bode expiatório”. Induvidosamente, isto constituiu uma inqualificável
violação dos Direito Humanos, e o sistema penal, ao insistir com a pena,
nada mais faz do que engrossar esse rol, e até leva o indivíduo à destruição.
Conclui-se, portanto, que o Direito Penal, por meio da seleção dos valores
a serem protegidos e da escolha daqueles que serão tratados como “delinquentes”,
contribui para a chamada verticalização da sociedade, aumentando a repressão
das classes menos favorecidas e trabalhando, em última análise, como meio de
perpetuação do poder e de promoção das desigualdades sociais. Nesse ponto, a
corroborar o entendimento sustentado por esse singelo ensaio, é que se emprega
ao Direito Penal do ius libertatis, intimamente ligado aos princípios limitadores
do ius puniendi (em especial, ao princípio da ofensividade e da intervenção mínima)
e aos valores da dignidade da pessoa humana, a função de limitar o âmbito de
atuação criminal e de diminuir os efeitos nefastos que dela derivam.
4 O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
O estudo científico acerca de um sistema punitivo suscita a análise do
modelo teórico de Estado no qual se pretende vê-lo inserido, porquanto, de acordo
com os ensinamentos de Queiroz (2008, p. 113),
Definir os fins e os limites do direito de punir pressupõe, por conseguinte,
conhecer os fins e os limites do próprio Estado. E o faz a Constituição
Federal, explícita ou implicitamente, fixando as bases e os limites do direito
penal, que é o braço armado da Constituição Nacional. Os limites do
direito penal são os limites do Estado.
Nessa toada, não se pode conceber o estudo do modelo punitivo em testilha,
consubstanciado em um Direito Penal minimalista e intimamente ligado aos valores
da dignidade da pessoa humana e aos princípios dela decorrentes, sem que esteja
ele inserto no modelo teórico ditado pelo Estado Democrático de Direito. Afinal,
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A solução ou a supressão dos conflitos acontece de acordo com o modelo
preponderante (Estado de Polícia ou Estado de Direito). No primeiro, a
supressão dos conflitos ocorrerá com base na disciplina hierarquicamente
estabelecida. Parte-se da ideia de que, se cada indivíduo se mantiver em
seu nível hierárquico, não haverá conflitos. (…) Já no segundo, buscarse-á, sempre, a resolução dos conflitos, possibilitando, desta forma, a
manutenção da paz social. A solução almejada visa satisfazer ambas as
partes, tendo como pressupostos as normas já estabelecidas. Verifica-se,
no Estado de Direito, uma preocupação com todos os envolvidos no
conflito e com o respeito às normas preexistentes, independentemente de
quem venha a favorece, visto que todos são considerados igualmente
dignos. Está claramente presente nesta perspectiva de Estado o respeito
ao princípio da igualdade. (CANTERJI, 2008, p. 64/65).
Diante desse contexto, passa-se agora à análise dos fins e fundamentos
do Estado Democrático de Direito, modelo teórico de Estado no qual se pressupõe
inserido o Direito Penal do ius libertatis7.
Apontando suas origens, Dallari (2009, p. 145) leciona que:
A idéia moderna de um Estado Democrático tem suas raízes no século
XVIII, implicando a afirmação de certos valores fundamentais da pessoa
humana, bem como a exigência de organização e funcionamento do Estado
tendo em vista a proteção daqueles valores.
E segundo salienta Cunha Júnior (2010, p. 512):
A origem do Estado de Direito está vinculada à luta da burguesia contra o
absolutismo que dominava até a metade do século XVIII. Tinha por
bandeira, basicamente, a submissão de todos, sobretudo do Estado, ao
império da lei; a separação de poderes e a declaração de direitos
individuais.
O Estado Democrático de Direito, então, surge como resposta aos abusos
perpetrados pelo regime absolutista (Estado de Polícia), no qual o rei era visto
como figura soberana e acima de qualquer questionamento, sendo que a ordem
jurídica e as instituições estatais possuíam apenas uma única razão de ser: conferir
perpetuidade e o aumento dos poderes do detentor do trono. O Estado Democrático
de Direito nasce, pois, do clamor social à construção de um Estado de todos,
capaz de se submeter ao regime das leis e de conferir efetividade aos valores
7
Ressalta-se: a Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada pela Assembleia Nacional Constituinte
em 5 de outubro de 1988, em seu artigo 1º, caput, dispõe que a República Federativa do Brasil constitui-se em
Estado Democrático de Direito, e apresenta como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana.
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inerentes à pessoa humana.
Em relação aos seus alicerces, baseia-se o Estado Democrático de Direito
no ideal de participação popular direta ou indireta, na afirmação, proteção e
efetivação dos direitos fundamentais e dos valores da dignidade da pessoa humana,
e no fundamento de que todos estão submetidos ao primado da lei. Possui como
alicerce o governo do povo e para o povo, e a existência de uma ordem jurídicolegal que prima pela legalidade e pela efetivação dos direitos humanos
fundamentais.
Novamente nas palavras de Cunha Júnior (2010, p. 511-512),
Evidentemente, o Estado Democrático de Direito é princípio fundamental
que reúne os princípios do Estado de Direito e do Estado Democrático,
não como simples reunião formal de seus respectivos elementos, tendo
em vista que revela um conceito novo que os supera, mas como providência
de transformação do status quo e garantia de uma sociedade pluralista,
livre, justa e solidária, em que todo o poder emane do povo e seja exercido
em benefício do povo, com o reconhecimento e a afirmação dos direitos
humanos fundamentais que possam realizar, na sua plenitude, a dignidade
da pessoa humana.
(...) O Estado Democrático de Direito, portanto, é Estado Constitucional
submetido à Constituição e aos valores humanos nela consagrados.
Nessa baila, em eloquente passagem, Bulos (2009, p. 390) salienta que o
Estado Democrático de Direito
(...) reconhece a República Federativa do Brasil como uma ordem estatal
justa, mantenedora das liberdades públicas e do regime democrático. A
força e intensidade desse princípio projeta-se em todos os escaninhos da
vida constitucional brasileira. Transmite a mensagem de que Estado de
Direito e Democracia bem como Democracia e Estado de Direito não
são ideias redundantes ou pleonásticas, porque inexistem dissociadas.
Como princípio fundamental, a voz Estado Democrático de Direito veicula
a ideia de que o Brasil não é um Estado de Polícia, autoritário e avesso
aos direitos e garantias fundamentais. Em suma, a República Federativa
do Brasil é um Estado Democrático de Direito, porque assegura direitos
inalienáveis, sem os quais não haveria democracia nem liberdades
públicas.
Da concepção de Estado Democrático de Direito exsurge interessante rol
de princípios que atuam como seu alicerce, e que apresentam intima ligação com
aqueles destinados a limitar a atuação punitiva estatal. Pode-se perceber, desta
feita, que o Estado Democrático de Direito fundamenta-se nos valores da dignidade
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da pessoa humana e objetiva promover o desenvolvimento social com a afirmação
e proteção dos direitos humanos fundamentais. A liberdade individual, direito
humano fundamental mais atingido pelas sanções penais, também conta com
especial proteção nesse modelo teórico de Estado, somente se concebendo como
legítima a sua afronta quando dela sobressair o caráter de ultima ratio de proteção
social.
Verifica-se que o ideal de um Estado Democrático de Direito, porquanto
se coloca como óbice à arbitrariedade estatal, condicionando a legitimidade de
sua atuação à participação social democrática do povo e ao respeito aos valores da
dignidade da pessoa humana, também se apresenta como freio à existência de um
sistema penal descomedido e arbitrário.
Esse é o motivo pelo qual a correta delineação do ideal de Estado
Democrático de Direito é importante para a compreensão do Direito Penal do ius
libertatis.
5 A MISSÃO DO DIREITO PENAL
Sabe-se que a sociedade não está imune ao desenvolvimento de conflitos
e, por essa razão, faz-se imprescindível a institucionalização pelo Estado de
sistemas de controle social formais, pois:
Através dos sistemas de controle social é que se impõe os limites ao
comportamento dos integrantes do grupo social, de forma a permitir o
bom funcionamento das relações sociais e manter suas formas de vida e
cultura (SMANIO e FABRETTI, 2010, p. 95).
O Direito Penal, consoante fixado alhures, consiste no mais drástico
sistema de controle social institucionalizado. Trata-se, portanto, de uma das formas
pelas quais o Estado busca proteger as instituições sociais, proporcionando meios
para uma convivência pacífica e equilibrada e dando aos agentes sociais a segurança
de que eventuais conflitos oriundos desse relacionamento não deixarão de ser por
ele absorvidos.
Pode-se esboçar, destarte, uma primeira função do Direito Penal, qual
seja, a de proteção da própria sociedade e das relações humanas nela desenvolvidas.
Nas palavras de Roxin (2006, p. 16-17),
(...) das fronteiras da autorização de intervenção jurídico-penal devem
resultar de uma função social do Direito Penal. O que está além desta
função não deve ser logicamente objeto do Direito Penal. A função do
Direito Penal consiste em garantir a seus cidadãos uma existência pacífica,
livre e socialmente segura, sempre e quando estas metas não possam ser
alcançadas com outras medidas político-sociais que afetem em menor
medida a liberdade dos cidadãos.
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No entanto, conquanto almeje a proteção social, considerando a inserção
do sistema penal em um Estado Democrático de Direito, balizado pelos valores da
dignidade da pessoa humana e comprometido com a efetivação dos direitos
fundamentais – dentre os quais, a liberdade –, tem-se que incidência do Direito
Penal só encontra legitimidade quando desenvolvida em estrita obediência a seu
caráter fragmentário e subsidiário, o que se alcança apenas quando a atuação penal
estatal é dirigida exclusivamente à proteção dos bens jurídicos mais importantes
ao seio social.
Aliás, conforme lição de Queiroz (2008, p. 114),
Em uma teoria que pretenda refundar o papel do direito penal,
relegitimando-o a partir dos valores e princípios constitucionais, não pode
desconhecer as funções reais que ele cumpre. Vale dizer, para redefinir os
fins que se deve creditar ao direito penal é preciso ter seriamente em
conta as suas limitações estruturais: seletividade, localidade,
excepcionalidade, contingencialidade, conseqüencialidade etc.
Há de se convir, portanto, que o Direito Penal visa garantir o convívio e o
desenvolvimento social pleno, por meio da proteção dos bens jurídicos mais
importantes à sociedade, e consoante disserta Gomes (2002, p. 18),
Exclusivamente quando esse bem existencial (consubstanciado numa
relação social e valorado positiva e juridicamente) resulta
significativamente afetado, perturbando a convivência em sociedade, é
que a (drástica) sanção penal cobra sentido. Se a norma penal (para além
de impor coativamente uma determinada pauta de conduta) existe
sobretudo para salvaguarda de um bem jurídico, não basta a mera intenção
do autor (sua “vontade má”) ou que a conduta apenas se exteriorize
(princípio da materialidade da ação ou fato) ou tampouco que se realize a
descrição “formalista” da lei (subsunção formal do fato à descrição típica).
No modelo teórico de estado no qual se funda toda essa investigação
científica, qual seja, o Estado Democrático de Direito, e novamente consoante
salienta Queiroz (2008, p. 116-117), evidencia-se,
(…) em face do princípio da inviolabilidade da liberdade (CF, art. 5º),
que a liberdade é neste regime a regra; a não-liberdade, a exceção. Disso
resulta que toda restrição jurídico-penal no particular há de pressupor a
absoluta necessidade e adequação desse modo cirúrgico de intervenção
estatal, vale dizer, violações autorizadas da liberdade pelo direito penal
somente podem ser toleradas quando necessárias à afirmação da liberdade
mesma, razão pela qual crime só pode consistir numa lesão grave à
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liberdade de alguém, isto é, lesão a um bem jurídico definido (…).
De fato, a violação da liberdade como forma punitiva só encontra guarida
no Estado Democrático de Direito quando dotada de caráter absolutamente
excepcional, e desde que exercitada como resposta à lesão a bens jurídicos
fundamentais de igual ou maior status. Somente diante de grave violação a bem
jurídico fundamental é que há espaço para a atuação coercitiva estatal.
Em outras palavras, o Estado Constitucional e Democrático de Direito,
que tem lastro nos direitos humanos fundamentais, baseia-se
estruturalmente na idéia de liberdade, que se consubstancia sempre em
um bem ou interesse que vai permitir seu exercício. Uma das missões
primordiais do Direito penal, conseqüentemente, outra não pode ser senão
a de proteção (fragmentária e subsidiária) de bens existenciais que nada
mais significam singularmente que uma liberdade. A essência da infração
penal, é dizer, da teoria do injusto penal, destarte, “desde a perspectiva
constitucional, caracteriza-se como um ataque à liberdade alheia (à
coexistência das liberdades); ao mesmo tempo, e precisamente por isso,
como lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido”.
(GOMES, 2002, p. 26-27).
Em outra perspectiva, é também por meio da proteção de bens jurídicos
que o sistema penal atinge outra finalidade, consubstanciada na reafirmação dos
valores sociais de maior apreço e prestígio, porquanto o processo de seleção
daqueles bens jurídicos, agora dotados da qualidade de bens jurídicos-penais,
constitui reflexo do que a sociedade considera primordial para a sua proteção.
Segundo preleciona Batista (2007, p. 111),
(…) a missão do direito penal defende (a sociedade), protegendo (bens,
ou valores, ou interesses), garantindo (a segurança jurídica, ou a
confiabilidade nela) ou confirmando (a validade das normas); ser-lhe-á
percebido um cunho propulsor, e a mais modesta de suas virtualidades
estará em resolver casos.
Há, ainda, uma terceira função do Direito Penal a que se deve fazer
referência: ele atua, também, como instrumento de garantia dos cidadãos contra
eventuais arbitrariedades estatais decorrentes do exercício do direito de punir,
fixando pressupostos e limitando a sua própria incidência no meio social.
Não se pode ignorar ainda que o direito penal tem um papel importante
de garantidor dos direitos fundamentais frente ao arbítrio realizável pelo
Estado ou pelo indivíduo, já que lhe cabe delimitar os pressupostos e
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limites da intervenção penal e processual, assim como os direitos e deveres
da vítima e do próprio réu. O direito e processo penais trançam os lindes
do jus puniendi, seja quanto aos poderes, deveres e direitos do Estado,
seja quanto aos do réu, seja quanto aos da vítima. Por meio do direito
penal previnem-se também eventuais reações públicas ou privadas
arbitrárias, mesmo que em caráter precário (QUEIROZ, 2008, p. 119).
Denota-se, então, que o Direito Penal visa, primordialmente, garantir o
desenvolvimento pleno das relações e do convívio social, por meio da seleção e
proteção de bens jurídicos fundamentais. De modo reflexo, atua ele também como
meio de afirmação dos valores sociais mais caros, porquanto são a estes valores
que ele dirige a sua proteção. E finalmente, exerce função eminentemente
garantidora, apresentando pressupostos, limites e regramentos para o exercício do
ius puniendi estatal.
De tudo se chega ao entendimento de que, uma vez inserto em um Estado
Democrático de Direito, o Direito Penal não pode se afastar da função primordial
que o legitima, qual seja, a de proteger os bens jurídicos mais caros à sociedade,
proporcionando, dessa forma, condições para a coexistência pacífica e equilibrada
entre os cidadãos, sob o primado dos valores da dignidade da pessoa humana e
dos direitos humanos fundamentais, fixando e reafirmando os valores sociais mais
importantes, e atuando como limite ao exercício do ius puniendi.
A concepção de um sistema punitivo inserido em um Estado Democrático
de Direito não pode prescindir do respeito aos princípios constitucionais que o
norteia e dos valores da dignidade da pessoa humana, os quais só são observados
na medida em que o sistema penal é concebido em sua forma minimalista,
fragmentária e voltada apenas a um objetivo: a proteção de bens jurídicos
fundamentais. E a atuação sua na sociedade só é legitima diante da ocorrência de
lesão – ou ameaça concreta de lesão – aos bens jurídicos por ele tutelados.
6 O CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME
O conceito analítico de crime destina-se a apresentar os requisitos (ou
pressupostos) necessários à existência da infração penal. Esta forma de
conceituação, logo, é de grande valia para o estudo da teoria geral do delito, uma
vez que permite a separação e a investigação isolada dos elementos que constituem
a infração penal.
O conceito analítico de crime é basicamente desenvolvido em duas
concepções: a bipartida e a tripartida.
De acordo com a primeira delas – a bipartida –, crime é fato típico e
antijurídico, sendo que a culpabilidade (juízo de reprovabilidade da conduta do
agente) não figura entre os elementos deste conceito, mas sim, constitui pressuposto
para a aplicação da pena.
Essa concepção bipartida, consoante disserta Santos (apud, GOMES e
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MOLINA, 2009, p. 141),
(...) afirma a unidade conceitual entre a tipicidade e a antijuridicidade,
como dados integrantes do tipo de injusto, que admitem operacionalização
analítica separada, mas não constituem categorias diferentes do injusto
penal. O tipo legal é a descrição da lesão de bens jurídicos e a
antijuridicidade é um juízo de valoração do comportamento descrito no
tipo legal, formando o conceito de tipo de injusto.
Acerca do fato típico, primeiro elemento integrante da constituição da
infração penal, dissertam Zaffaroni e Pierangeli (2007, p. 337):
Tecnicamente, chamamos tipos a estes elementos da lei penal que servem
para individualizar a conduta que se proíbe com relevância penal. Assim,
por exemplo, “matar alguém” (tipo de homicídio – art. 121, caput);
“subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel” (tipo de furto – art.
155, caput); “constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência
ou grave ameaça” (tipo de estupro – art. 213) etc.
Quando uma conduta se ajusta a algum dos tipos legais, dizemos que se
trata de uma conduta típica ou, o que é o mesmo, que a conduta apresenta
a característica de tipicidade.
Já a respeito do segundo elemento do conceito analítico de delito, ensinam
os precitados autores:
A antijuridicidade é, pois, o choque da conduta com a ordem jurídica,
entendida não só como uma ordem normativa (antinormatividade), mas
como uma ordem normativa e de preceitos permissivos.
O método, segundo o qual se comprova a presença da antijuridicidade,
consiste na constatação de que a conduta típica (antinormativa) não está
permitida por qualquer causa de justificação (preceito permissivo), em
parte alguma da ordem jurídica (não somente no direito penal, mas
tampouco no civil, comercial, administrativo, trabalhista etc.)
(ZAFFARONI e PIERANGELI, 2007, p. 490).
Para a formulação bipartida, então, a infração penal é composta pelo fato
típico, compreendido como a existência de uma conduta que se amolda à descrição
típica incluída em uma norma penal incriminadora, e pela antijuridicidade, a qual
revela que a conduta – ou seja, o fato típico – é também contrário ao Direito.
De outra parte, de acordo com a segunda acepção – a tripartida –, o elemento
culpabilidade encontra-se incluída no conceito de crime, o que leva a concluir que
crime é fato típico, antijurídico e culpável. Para Gomes e Molina (2009, p. 142),
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O sistema tripartido clássico (amplamente majoritário na doutrina penal
atual) não só sustenta que são três as categorias que compõem o delito
(tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade) como admite a plena
autonomia de cada uma delas. Crime, portanto, seria o fato típico,
antijurídico e culpável (exigindo-se três estágios autônomos de valoração.
Portanto, para o sistema tripartido, só haverá crime caso a conduta
praticada corresponda a uma descrição típica (fato típico), seja contrária ao Direito
(antijurídica) e, ainda, se sobre ela recair um juízo de reprovabilidade, revelado
pela existência de culpabilidade em relação ao agente que a praticou.
Embora seja a concepção tripartida majoritariamente adotada entre os
doutrinadores, deve-se destacar que é a concepção bipartida a que mais se coaduna
com a dogmática penal brasileira. Isso porque, com o advento da reforma penal
veiculada pela Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984, a teoria geral do crime, no
Código Penal brasileiro, passou a ser orientada pela teoria finalista (que substituiu
a teoria causalista anteriormente adotada), segundo a qual o dolo e a culpa, antes
inseridos no plano da culpabilidade, passaram a integrar a conduta (um dos
elementos do fato típico). Assim, a culpabilidade, diante do finalismo, perdeu os
únicos elementos que interessavam para a existência do crime, passando ela,
portanto, a reger apenas a possibilidade de aplicação da pena stricto senso.
Com o finalismo de Welzel (cujo apogeu, na doutrina européia, se deu
entre 1945 e a década de sessenta do século passado) o tipo penal passou
a ser composto de duas dimensões: a objetiva e a subjetiva. Esta última
era integrada pelo dolo ou culpa (que foram deslocados da culpabilidade
para a tipicidade). No temo do causalismo (e do neokantismo) o dolo e a
culpa constituíam formas de culpabilidade. Pertenciam à culpabilidade.
O deslocamento para a tipicidade veio a acontecer com o finalismo de
Welzel (GOMES e MOLINA, 2009, p. 158).
A culpabilidade, então, não figura como elemento do crime, mas sim revela
um dos pressupostos para a aplicação da pena. A adoção de entendimento contrário
traria consequências de ordem técnica e prática impossíveis de serem contornadas
pela dogmática penal brasileira.8
8
Um exemplo ajuda a sustentar a adoção pela concepção bipartida do conceito analítico de crime, em detrimento
da tripartida. O artigo 180, caput, do Código Penal, que descreve o delito de receptação, pune a conduta daquele
que adquiri, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabia ser produto de crime. De acordo com a teoria tripartida,
crime é fato típico, antijurídico e culpável. Assim, caso um adolescente (inimputável) furtasse um bem e
posteriormente o vendesse a outrem, referido bem não poderia ser considerado produto de crime, uma vez que a
ausência do juízo de reprovabilidade de sua conduta (culpabilidade), em razão da inimputabilidade, acarretaria a
atipicidade do fato e, consequentemente, a inexistência de crime. E diante dessa circunstância, o terceiro adquirente,
mesmo que soubesse da procedência ilícita do produto, não poderia sem punido pela prática de receptação, em
razão da ausência de uma das elementares do tipo penal.
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Portanto, conclui-se que, sob o prisma analítico, na dogmática brasileira
a infração penal é conceituada como fato típico e antijurídico.
7 A TIPICIDADE PENAL INSERIDA NO (CLÁSSICO) CONCEITO
ANALÍTICO DE CRIME
Os elementos que compõem a infração penal, segundo acima demonstrado,
são o fato típico e a antijuridicidade.
Para se verificar a existência de um fato típico, e assim iniciar a perquirição
acerca de sua antijuridicidade, é necessário proceder a um juízo de compatibilização
entre a conduta investigada e o ordenamento jurídico penal. Uma vez constatado
que a conduta se subsume perfeitamente a um tipo penal incriminador, diz-se
tratar de uma conduta típica, ou seja, revestida de tipicidade9. Nas palavras de
Bitencourt (2010, p. 304),
Há uma operação intelectual de conexão entre a infinita variedade de
fatos possíveis na vida real e o modelo típico descrito na lei, Essa operação
consiste em analisar se determinada conduta apresenta os requisitos que a
lei exige, para qualificá-la como infração penal, chama-se “juízo de
tipicidade” (...).
Quando o resultado desse juízo for positivo significa que a conduta
analisada reveste-se de tipicidade. No entanto, a contrario sensu, quando
o juízo de tipicidade for negativo estaremos diante da atipicidade da
conduta.
Assim, para se cogitar a existência de um fato típico, exige-se, em primeiro
lugar, a existência de uma conduta humana voluntária e dirigida a um determinado
fim. Esta conduta, em segundo lugar, deve ser a causa de um resultado naturalístico
ou, ao menos, jurídico. Por fim, deve a conduta passar por um juízo positivo de
tipicidade (ou adequação típica), a qual, segundo Greco (2009, p. 25), significa a
“subsunção perfeita da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto
na lei penal, isto é, a um tipo penal incriminador”.
Mas para a teoria bipartida clássica do conceito analítico de crime, o juízo
de tipicidade necessário para a existência de um fato típico se satisfaz apenas com
a adequação formal da conduta ao tipo penal, não havendo necessidade de se
proceder qualquer juízo material referente a sua ofensividade. Assim, a mera
subsunção da conduta à norma penal incriminadora satisfaz o juízo de tipicidade
formal requerido pela doutrina clássica.
A tipicidade é uma decorrência natural do princípio da reserva legal: nullum
crimen nulla poena signe praevia lege. Tipicidade é a conformidade do
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Diz-se que o fato típico (ou a tipicidade) possui um caráter indiciário de ilicitude.
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fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente descrita na lei
penal. (...) Um fato para ser adjetivado de típico precisa adequar-se a um
modelo descrito na lei penal, isto é, a conduta praticada pelo agente deve
subsumir-se na moldura descrita na lei (BITENCOURT, 2010, p. 305).
No entanto, sob os ditames da teoria constitucionalista do delito, e
considerando, ainda, os valores consagrados pelo Estado Democrático de Direito,
a tipicidade penal não pode ser compreendida sob o aspecto meramente formal,
mas deve, sobretudo, ser analisada sob o aspecto material. A tipicidade penal,
segundo se dissertará a seguir, é constituída pela tipicidade formal e pela tipicidade
material.
8 A TIPICIDADE PENAL SOB O ENFOQUE DO PRINCÍPIO DA
OFENSIVIDADE: O CONCEITO MATERIAL DE DELITO
O Direito Penal é considerado o meio de controle social mais drástico
dentre todos os existentes. Além de suas sanções incidirem sobre um dos valores
mais caros aos cidadãos (a liberdade), a sua atuação no meio social provoca efeitos
indiretos nefastos, que contribuem para o aumento das desigualdades sociais e
para a repressão das classes menos favorecidas.
Assim, no Estado Democrático de Direito, o qual, consoante sustentado
alhures, está ancorado nos valores da dignidade da pessoa humana e no respeito
aos direitos fundamentais, dentre os quais se destaca a liberdade, valor diretamente
atacado pelas sanções penais, não se pode conceber a existência de um sistema de
penal sem que ele esteja, de igual forma, regido pelo respeito aos direitos e garantias
individuais e aos valores oriundos da dignidade da pessoa humana, e orientado
pelos princípios constitucionais penais. Essa compatibilização pode ser alcançada
com a limitação do âmbito de atuação do Direito Penal, dirigindo-o apenas à
consecução de sua missão primordial na sociedade.
Conforme argui D’Avia (2009, p. 53):
Pode-se observar, mesmo que de forma muito breve, a absoluta falta de
sentido em se falar de liberdade como direito constitucional fundamental
e, simultaneamente, permitir a criminalização irrestrita do seu exercício.
Ora, se toda incriminação resulta em uma forte limitação à liberdade de
agir – a tipificação pode ser vista como um processo de ponderação de
bens, no qual a liberdade cede em prol da tutela de um outro valor como
a vida, no homicídio; o patrimônio, no furto, etc. –, essa limitação, de
modo a respeitar a condição de direito constitucional fundamental do bem
jurídico liberdade, deve atender a pressupostos mínimos, entre eles, a
tutela exclusiva de valores dotados de nível constitucional – isto é, de
valores que se encontram em uma relação de harmonia com a ordem
axiológica jurídico-constitucional – e detentores de um tal conteúdo
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axiológico, que justifique a forte restrição à liberdade ocasionada pela
incriminação. Logo, uma restrição que se faz possível somente quando
indispensável para a tutela de particulares bens jurídicos, de bens jurídicos
providos de uma significativa e suficiente consistência axiológica, enfim,
de bens dotados de dignidade jurídico-penal. Ou, de forma ainda mais
clara: a liberdade, enquanto valor constitucional fundamental, somente
pode ser restringida quando o seu exercício implicar a ofensa de outro
bem em harmonia com a ordem axiológico-constitucional.
A missão do Direito Penal no Estado Democrático de Direito consiste na
exclusiva proteção, fragmentária e subsidiária, dos bens jurídicos mais importantes
para a sociedade. A atividade de criminalização, destarte, não pode incidir sobre
valores de menor importância ou irrelevantes para a convivência social, da mesma
forma que estão excluídas de seu âmbito de incidência questões eminentemente
morais ou ideais vinculados apenas a um segmento social. De igual forma, o
exercício do ius puniendi também deve operar nesse sentido, de maneira que a
infração penal não constitui mera transgressão à norma incriminadora, mas sim,
deve constituir uma transgressão aos valores por ela protegidos.
Segundo aduz Roxin (2006, p. 39), “(…) Consistindo a missão do Direito
Penal na proteção de bens jurídicos, então o injusto penal deve manifestar-se como
o menoscabo de um bem jurídico, isto é, como lesão ou colocação em perigo de
um bem jurídico”.
Para a teoria constitucional do delito, portanto, é inegável a importância
dos princípios constitucionais limitadores do Direito Penal, que se apresentam
como meio para estreitar o âmbito de incidência desse sistema de controle social
e garantir que a sua atuação na sociedade seja sempre legítima e compatível com
os valores inerentes ao Estado Democrático de Direito. E ainda em posição de
maior destaque se encontra o princípio da ofensividade, que condiciona a atuação
do Direito Penal no meio social à criminalização de condutas capazes de lesionar
bens jurídicos dotados de dignidade penal.
Assim é que a concepção analítica de crime até aqui apresentada, em
quaisquer de suas construções (bipartida ou tripartida), não contempla em sua
estrutura o elemento necessário para compatibilizá-la aos fins do Direito Penal no
Estado Democrático de Direito. Isso porque, a mera subsunção formal de uma
conduta, ainda que antijurídica, a um tipo penal não é suficiente para fazer surgir
a figura de um delito. A análise constitucional da teoria geral do delito, portanto,
deve-se iniciar pela construção de um conceito material de delito.
Nesse mesmo sentido, Gomes (2002, p. 15) ensina que:
Para fundamentar as premissas que acabam de ser referidas, impende
considerar que no Estado Constitucional de Democrático de Direito,
fundado nos direitos fundamentais, o Direito penal (particularmente o
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Direito penal que envolve o ius libertatis), em razão dos custos e da
violência que significa, somente se justifica quando presentes algumas
exigências ético-políticas (externas), e uma delas consiste em que o agente
unicamente pode ser responsabilizado pelo fato cometido quando tenha
causado uma concreta ofensa, ou seja, uma lesão ou ao menos um efetivo
perigo de lesão para o bem jurídico que constitui o centro de interesse da
norma penal.
Com efeito, o estudo do delito sob os ditames da teoria constitucional do
Direito Penal está condicionado à adoção, pela dogmática penal, de um conceito
material de delito, o qual, no entendimento de D’Avila (2009, p. 51),
(...) corresponde, em um primeiro momento, a uma compreensão políticoideológica estabelecida nos ideais de um Estado laico, liberal, tolerante,
pluralista e multicultural, comprometido com a dignidade humana e com
o reconhecimento de direitos fundamentais, em clara e assumida oposição
a Modelos de Estado autoritários, erigidos na persecução de objetivos
éticos, na punição de inclinações anti-sociais e na mera infração ao dever.
Afinal, como a própria história demonstra, não só a compreensão do ilícito
sempre disse muito sobre o modelo de Estado em que é implementada,
como o Modelo de Estado sobre a acepção de ilicitude que recepciona.
Aliás, para o precitado autor, no sistema penal brasileiro a ofensividade
encontra guarida na própria Constituição Federal. Em suas palavras,
A ofensividade é, sem dúvida, por inúmeras razões, uma exigência
constitucional. Aliás, parece-nos possível encontrar elementos ara justificar
uma tal exigência, tanto em âmbito puramente principiológico como, e
principalmente, à luz das regras constitucionais. Partindo de um
ordenamento constitucional fundado na inter-relação de regras e princípios,
podemos, mediante a admissão de uma proposição de ordem e paz a cargo
do Estado de Direito, reconhecer um princípio geral fundamental de tutela
de bens jurídicos, densificador do princípio estruturante do Estado de
Direito. Pois é exatamente desse princípio geral de tutela de bens jurídicos
que decorre tanto o princípio geral de garantia representado pela
necessária ofensa, como o princípio constitucional impositivo,
representado pela intervenção penal necessária, o que significa dizer que
ambos estão submetidos ao âmbito normativo do princípio originário,
não admitindo uma conflitualidade que extrapole os limites da tutela de
bens jurídicos, ou seja, que toda incriminação que vá além dos limites da
ofensividade não corresponde a um interesse político-criminal legítimo,
eis que estaria fora do âmbito de proteção do seu princípio confirmador
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(D’AVILA, 2009, p. 69/70)
Para que se possa cogitar a intervenção penal na sociedade é
imprescindível, destarte, a prática de uma conduta antijurídica que se subsuma
formalmente à descrição contida em um tipo penal incriminador (tipicidade formal)
e que ela, sobretudo, seja hábil a lesionar ou ao menos a expor a risco concreto de
lesão determinado bem jurídico penalmente tutelado (tipicidade material). Assim
é que o conceito analítico de crime ditado pela teoria constitucional do Direito
Penal não pode prescindir de nenhum desses elementos, pelo que se conclui que
crime consiste em um fato formal e materialmente típico e antijurídico.
Atualmente, a tipicidade:
(...) deve ser admitida como formal e também material. Já não se pode
menosprezar o lado material da tipicidade. A locução “fato típico” é
exageradamente reducionista: doravante devemos falar sempre em “fato
formal e materialmente típico” (GOMES e MOLINA, 2009, p. 137).
É o que consiste, na visão de Rogério Greco, a tipicidade conglobante.
Para que ocorra a chamada tipicidade conglobante, devemos verificar se
o comportamento formalmente típico praticado pelo agente é: a)
antinormativo; b) materialmente típico. A tipicidade conglobante surge
quando comprovado, no caso concreto, que a conduta praticada pelo agente
é considerada antinormativa, isto é, contrária à norma penal, e não imposta
ou fomentada por ela, bem como ofensiva a bens de relevo para o Direito
Penal (tipicidade material) (GRECO, 2009, p. 25/26).
Deste modo, é perfeitamente possível concluir que, sob o prisma da teoria
constitucionalista do delito, a tipicidade penal não se realiza apenas com a
adequação formal da conduta ao tipo penal incriminador, pois, para além da
tipicidade formal (mera adequação típica), é imprescindível a existência de ofensa
ao bem jurídico tutelado pela norma penal, isto é, a tipicidade material. E ainda, é
preciso que a ofensa oriunda da conduta seja grave o bastante a legitimar a
incidência do Direito Penal como última forma de controle social, pois,
Para justificar a intervenção penal (que é a mais severa das intervenções),
será imprescindível, em conseqüência, que a conduta externa praticada
(formalmente típica e subjetiva ou normativamente imputável ao agente)
não só concretize a descrição legal (típica), senão também que ofenda
concretamente (lesão ou perigo) o bem jurídico protegido, que, no caso, é
a vida, sob determinadas condições ou circunstâncias (i.e., consubstanciada
numa relação social) (GOMES, 2002, p. 24).
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A infração penal, por conseguinte, não é apenas infração à norma
proibitiva, mas acima de tudo é infração aos valores por ela tutelados, de forma
que não se pode mais cogitar o estudo do conceito analítico de crime, dentro da
perspectiva do Direito Penal do uis libertatis, apenas sob a estruturação fato
formalmente típico e antijurídico. É forçosa a adoção, pela dogmática penal
brasileira, do conceito material de delito, pelo qual este se verifica apenas diante
de uma conduta formal e materialmente típica e, ao mesmo tempo, antijurídica.
A incidência do Direito Penal, então, só encontra legitimidade quando
estritamente direcionada à realização da sua missão no Estado Democrático de
Direito, qual seja, a pacificação social por meio da exclusiva proteção de bens
jurídicos primordiais para a convivência coletiva. Essa proteção, deve-se
acrescentar, desenvolve-se de forma subsidiária e fragmentária, uma vez que o
Direito Penal do ius libertatis é concebido como a ultima ratio entre todos os
sistemas de controle social.
Uma tal concepção onto-antropológica do direito penal, percebida e
recepcionada juridicamente através do modelo de crime como ofensa a
bens jurídicos-penais, não só, vale reiterar, atribui ao ilícito uma posição
privilegiada na estrutura da dogmática do crime, eis que portador, por
excelência, do juízo de desvalor da infração enquanto elemento capaz de
traduzir para além da intencionalidade normativa, também a própria função
do direito penal, como propõe a noção de ofensa a bens jurídicos, a noção
de resultado jurídico como a pedra angular do ilícito-típico. De forma
sintética: não há crime (legítimo) sem ofensa a um bem jurídico-penal.
Proposição que pretende, para além de expressar um inequívoco ideário
político-ideológico, assumir-se como formulação principalmente
constitucional (D’AVILA, 2009, p. 50/51).
Na perspectiva da teoria constitucional do Direito Penal, e diante dos
valores consagrados pelo Estado Democrático de Direito, o delito passa a ser
compreendido, novamente nas palavras de Gomes e Molina (2009, p. 126), “como
fato formal e materialmente típico. (...) a tipicidade penal, doravante, nos crimes
dolosos, é a soma da tipicidade formal + tipicidade material (ou valorativa) +
tipicidade subjetiva”.
Portanto:
Para o juízo (positivo) de tipicidade penal, em sentido material e
constitucional, já não bastará, destarte, a mera realização formal da conduta
descrita na fattispecie. O fato concreto, para ser típico, requer: (1) a
realização da conduta descrita (subsunção formal da conduta ao tipo), (2)
a imputação objetiva e subjetiva ou normativa da conduta (dolo ou culpa)
e (3) a necessária produção de um resultado jurídico (afetação – lesão ou
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perigo concreto de lesão – do bem jurídico protegido). (GOMES, 2002,
p. 40).
A análise ontológica do injusto penal, realizada segundo a concepção
material do delito, contribui também para a satisfação da missão social positiva
do sistema penal no Estado Democrático de Direito, já que o Direito Penal, segundo
se salientou alhures, ao exercer uma função protetora de bens jurídicos, auxilia na
criação do conjunto de valores sociais tidos como mais importantes para a
convivência comum pacífica.
A esse respeito, consoante aduz Capez (2007, p. 2),
Ao prescrever e castigar qualquer lesão aos deveres ético-sociais, o Direito
Penal acaba por exercer uma função de formação do juízo ético dos
cidadãos, que passam a ter bem delineados quais os valores essenciais
para o convívio do homem em sociedade.
Assim, na medida em que esses valores são absorvidos da própria
sociedade, segundo uma atividade perceptiva constante das mutações sociais, é
possível inferir que o Direito Penal legítimo e democrático constitui reflexo do
próprio seio social, e constitui meio para a promoção e confirmação de seus valores.
Portanto, o Direito Penal não pode ser utilizado pelas classes dominantes
como instrumento de controle destinado à manutenção e perpetuação do poder,
por meio da confecção de um sistema punitivo opressor e discriminativo, voltado
à punição apenas das classes menos favorecidas10. Esse pensamento utilitarista
não deve se sobrepor aos fins sociais do Direito Penal, porquanto, novamente
segundo leciona Capez (2007, p. 4),
(...) o Direito Penal deve ser compreendido no contexto de uma formação
social, como matéria social e política, resultado de um processo de
elaboração legislativa com representatividade popular e sensibilidade
capaz de captar tensões, conflitos e anseios sociais.
Ainda nesta perspectiva, ao destacar a função primordial do Direito Penal
no Estado Democrático de Direito, o conceito material de delito colabora com a
realização de um juízo de compatibilização vertical de todo o ordenamento jurídico
penal com os preceitos consagrados pela Constituição Federal, porquanto somente
permite erigir à posição de bens jurídicos-penais aqueles valores sociais derivados
ou compatíveis com o texto magno.
10
Um exemplo dessa inaceitável visão utilitarista do Direito Penal é apresentado por Capez (2007, p. 3), ao mencionar
um histórico episódio ocorrido durante o Nazismo, no qual por meio da “(...) Ordenança de 9 de março de 1943,
expedida pelo Ministro da Justiça do Reich visando reduzir o número de pessoas não pertencentes à raça ariana na
Alemanha, descriminalizou-se o aborto praticado por estrangeiras, punindo-se apenas o cometido por Alemãs”.
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De todo o exposto, conclui-se que o Direito Penal do ius libertatis,
orientado pela teoria constitucional do delito, pelos valores da dignidade da pessoa
humana e pelo respeito aos direitos fundamentais, não pode se conformar com a
concepção analítica de delito em sua faceta puramente formal. É imprescindível,
por conseguinte, que o delito seja estudado sob o prisma das funções do Direito
Penal no Estado Democrático de Direito, de maneira a determinar a inclusão no
conceito analítico de crime a chamada tipicidade material, consubstanciada pela
existência de grave lesão (ou, ao menos, efetivo risco de lesão) ao bem jurídico
tutelado pela norma penal. Só assim se pode considerar legítima a incidência do
Direito Penal na sociedade e, acima de tudo, pode-se reputar justificados os efeitos
drásticos dela oriundos. Portanto, todo o estudo da dogmática penal deve – e é
evidente que assim o seja – ser pautado pela concepção material do delito.11
A compatibilização da relação ius puniendi versus ius libertatis,
definitivamente, só se faz possível mediante a adoção de um sistema penal orientado
pelo princípio da ofensividade e restrito à proteção de bens jurídicos dotados de
dignidade penal, porquanto apenas diante de uma grave lesão a esses valores é
que se pode cogitar a restrição da liberdade.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Tendo em vista todas as ideias concatenadas neste estudo, faz-se possível
sustentar, à guisa de conclusão, que o Direito constitui um instrumento de controle
social. Desta feita, o Direito Penal – entendido como o arcabouço de normas
jurídicas que estipulam proibições de natureza penal e as sanções correspondentes
– também se apresenta, dinamicamente, como um sistema de controle social
institucionalizado. E, ainda que não seja o único, é o mais radical de todos, pois as
sanções dele oriundas atingem os cidadãos em um de seus valores mais caros,
qual seja, a liberdade, direito fundamental a todos garantido e que constitui reflexo
da dignidade da pessoa humana.
Além disso, sua atuação no meio social causa efeitos secundários nefastos,
tais como a seletividade que lhe é inerente, observada nas fases de criminalização
primária e secundária, o etiquetamento, e a cifras ocultas. Logo, ainda que não se
possa negar a importância do Direito Penal para a existência social pacífica, um
olhar crítico acerca desse instrumento de controle social não permite deixar de
apontar as mazelas que o circundam, pelo que sua incidência, para ser legitimada,
deve ser mínima e estritamente voltada à consecução de seus fins sociais.
Nessa perspectiva, uma vez inserto em um Estado Democrático de Direito,
modelo teórico de Estado fundado nos valores da dignidade da pessoa humana e
intimamente comprometido com a proteção e a realização dos direitos
fundamentais, o Direito Penal só conta com uma atuação legítima se sua incidência
11
“Contudo, em que pesem os inúmeros estudos já produzidos e a significativa retomada da literatura penal
contemporânea, a recepção do modelo de crime como ofensa a bens jurídicos está longe de obter consenso, mesmo
entre seus defensores, sobre a sua compreensão e ressonância na ordem jurídico-penal” (D’AVILA, 2009, p. 59).
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no seio social, além de se caracterizar como fragmentária e subsidiária, estiver
compatibilizada com os princípios penais constitucionais que o limitam e orientada
à realização de sua missão primordial: a proteção dos bens jurídicos fundamentais
para a sociedade. Somente assim é possível compatibilizar a aparente antinomia
existente entre o ius puniendi e o ius libertatis, na medida em que a restrição da
liberdade individual ditada pelas sanções penais só encontra espaço em razão da
necessidade de proteção, contra grave lesão ou sua ameaça, de valores de igual
relevância social.
Desta feita, tem-se que o conceito analítico de delito ditado pela dogmática
penal clássica, seja em sua estrutura bipartida (crime = fato típico + antijurídico),
seja em sua estrutura tripartida (crime = fato típico + antijurídico + culpável), não
contempla em sua essência a ofensividade necessária à legitimação do Direito
Penal inserido no âmbito do Estado Democrático de Direito, uma vez que, para
essa concepção formalista, para a existência de uma infração penal seria suficiente
a constatação de um juízo positivo de tipicidade formal, concebida apenas como a
perfeita subsunção da conduta praticada a um tipo penal incriminador, aspecto
que, por si só, constituiria a tipicidade penal.
Essa perspectiva formalista, no entanto, não se coaduna com os valores
consagrados pelo Estado Democrático de Direito e pela teoria constitucionalista
do delito, que suplicam a formulação de um Direito Penal minimalista em sua
essência, intimamente comprometido com os direitos humanos fundamentais e
com os valores da dignidade da pessoa humana, capaz, de maneira subsidiária e
fragmentária, de proteger de lesão, ou da ameaça concreta de lesão, os bens jurídicos
dotados de dignidade penal. E a busca pelo Direito Penal do ius libertatis não
pode prescindir da análise da ofensividade inerente a esse instrumento de controle
social.
De todos os princípios constitucionais penais, ao lado da dignidade da
pessoa humana, valor fundamental do Estado Democrático de Direito e da
República Federativa do Brasil, e do qual derivam todos os outros princípios e
garantias fundamentais, encontra-se em posição de destaque o princípio da
ofensividade, exigência constitucional e legítima em um Estado Democrático de
Direito a determinar a imprescindibilidade da existência de grave lesão ou, ao
menos, de risco concreto de lesão, para a existência da infração penal, de forma a
limitar a incidência do Direito Penal na sociedade.
Destarte, em razão da ofensividade, não se pode considerar infração penal
a mera transgressão à norma incriminadora, senão quando esteja a transgressão
dotada de indiscutível aspecto ofensivo, estando apta a lesionar ou, ao menos, a
expor a risco concreto de lesão, o bem jurídico penalmente tutelado. O juízo de
tipicidade penal necessário à configuração de um crime, por conseguinte, não
constitui apenas a subsunção da conduta ao tipo penal incriminador (tipicidade
formal), mas, sobretudo, não pode prescindir da ocorrência de lesão (ou perigo
concreto de lesão) ao bem objeto da proteção penal (tipicidade material).
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A orientação conferida pelo Estado Democrático de Direito, desta feita,
determina que só pode ser reputada legítima e justificável a incidência do Direito
Penal no seio social quando estiver ela voltada ao desempenho de sua missão
primordial, revelada pela proteção, fragmentária e subsidiária, dos valores mais
importantes para a convivência comum pacífica, os quais são, por essa razão,
dotados de dignidade penal e, portanto, merecedores da tutela penal.
Essa proteção é realizada por meio da previsão de sanções penais, que só
podem ser justificadas quando direcionadas à repressão de condutas aptas a causar
grave lesão (ou ameaça concreta) aos bens jurídicos tutelados pela norma penal.
Portanto, não se pode olvidar que o mero desrespeito à norma penal não satisfaz a
exigência da ofensividade para possibilitar a utilização do Direito Penal como
forma de controle social. A tipicidade penal, desta feita, deve ser analisada sob o
aspecto formal e material, determinando a necessidade, para a existência do crime,
além da antijuridicidade, da ocorrência de um juízo positivo de subsunção da
conduta ao tipo penal incriminador e, acima de tudo, da indiscutível ofensividade
da conduta, observada quando esta for capaz de lesionar, ou colocar em risco
concreto de lesão, o bem jurídico tutelado pela norma penal.
A inclusão da tipicidade material no conceito analítico de crime é exigência
oriunda do próprio Estado Democrático de Direito e dos princípios que o orientam,
uma vez que, para se conferir respeito aos valores da dignidade da pessoa humana
e aos direitos fundamentais, frontalmente atacados pelas sanções penais e pelos
efeitos secundários por elas determinados, não se pode desvincular o Direito Penal
da primordial missão social que o legitima e o justifica: a proteção de bens jurídicos.
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PANORAMA JURÍDICO DA ESCRAVIDÃO
INDÍGENA NO BRASIL
JURIDICAL OVERVIEW OF INDIGENOUS SLAVERY
IN BRAZIL
Manuel Martin Pino ESTRADA*
SUMÁRIO: Introdução; 1. Importância do estudo do Direito Indígena; 2. Conceito
de índio; 3. Panorama histórico da legislação escravagista indígena no Brasil; 4.
Definição de trabalho escravo e a sua delimitação jurídica; 5. Características do
trabalho escravo; Considerações finais; Referências bibliográficas.
RESUMO: O presente trabalho demonstra que no mundo do Direito existe pouca
pesquisa na área indigenista e que a escravidão indígena era considerada legal
para impor a religião católica, mas que atualmente ainda continua, mas de forma
ilegal.
ABSTRACT: The present paper shows that in the Law exists not many researches
in the Indian Law and that the indianslavery was considered legal to impose the
catholic religion, but actually continues illegally.
PALAVRAS – CHAVE: Direito Indígena; Escravidão Indígena; Trabalho Escravo.
KEYWORDS: Indian Law; Indian Slavery; Slave Work.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho traz à tona aquilo que está acontecendo desde a chegada
dos colonizadores europeus, não só no Brasil como na América toda, obviamente,
incluindo a América do Sul, Central, do Norte e do Caribe, ou seja, assassinato de
pessoas tratadas como coisas simplesmente por não ter características europeias,
os indígenas, tanto que, como é muito conhecido, a própria Igreja Católica
questionava se eram seres humanos ou não, a mesma que mandou destruiu templos
indígenas para construírem igrejas católicas e foi cúmplice de uma escravatura
*
Formado em Direito na Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande
do Sul (UFRGS). Professor de Direito na Faculdade de Direito de Alta Floresta - MT (FADAF). E-mail:
[email protected]
Artigo submetido em 10/08/2012. Aprovado em 22/11/2012.
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com poucos precedentes no mundo, afinal, a mesma não fez absolutamente nada
quando os portugueses e espanhóis estupravam índias, matavame escravizavam
de forma muito cruel às famílias destas, afinal, em 150 anos, 65 milhões de
autóctones foram mortos e ainda estes europeus têm a coragem de quererem chamálos de selvagens, quando justamente a receptividade do latino-americano em geral
vem da cultura autóctone.
Sabe-se muito bem que não houve uma “descoberta” do Brasil e sim uma
invasão e genocídio, cujos criminosos não foram julgados nem condenados, ao
contrário, foram premiados com muitas terras, afinal, o índio brasileiro não é bicho
para haver sido “descoberto”, este foi saqueado e morto com crueldade, e pelo
jeito, continua sendo assim, como será visto no presente trabalho.
1. IMPORTÂNCIA DO ESTUDO DO DIREITO INDÍGENA
Os estudos jurídicos voltados exclusivamente para os índios e sua realidade
são muito poucos na literatura especializada. Raras são as obras jurídicas voltadas
para o exame legal das questões indigenistas. Infelizmente, esta lacuna no universo
jurídico brasileiro ainda está longe de ser superada e, em realidade, os cursos
jurídicos e os estudiosos do Direito não têm demonstrado muito interesse, seja
pela vida dos indígenas, seja pelo Direito Indigenista; é lamentável, pois as questões
indígenas vêm crescendo em relevância inclusive na jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal.
A importância do estudo do Direito Indigenista é fundamental, pois, no
estudo da condição jurídica dos povos indígenas, diversas e candentes questões
têm sido suscitadas ao longo de séculos. Em primeiro lugar, parece-me que o
reconhecimento à diferença e à identidade são os pontos cruciais de todo o Direito
Indigenista. Os obstáculos ao exercício do direito à diferença têm diversas origens.
Existem os obstáculos de natureza ideológica, que se fundamentam em um forte
componente racista. Existem, ainda, obstáculos de natureza econômica, pois não
é segredo para ninguém que a localização geográfica e espacial dos povos indígenas
está em áreas potencialmente ricas em minérios e outras riquezas naturais.
Acrescente-se, ademais, a fortíssima vinculação dos temas indigenistas com a
geração de energia elétrica através da construção de usinas hidrelétricas e outras
formas de utilização de recursos naturais.
Os graves problemas fundiários existentes no Brasil, igualmente, não
podem ser solucionados sem que se resolvam os problemas relativos às terras
indígenas. Assim é, na medida em que a expansão da fronteira agrícola verificada
na década de 70 do século XX e a construção de diversas rodovias, tais como a
Transamazónica, implicaram o deslocamento de inúmeros povos indígenas das
terras que tradicionalmente ocupavam, ou mesmo a invasão das terras indígenas
originários das mais diferentes regiões do país.
Outro aspecto extremamente importante a ser observado é o da íntima relação
entre os povos indígenas e a conservação do meio ambiente e a ecologia. Os povos
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indígenas são, dentre todos, aqueles cujas formas de vida guardam maior proximidade
com a natureza e o meio ambiente. A conservação do meio ambiente é uma condição
fundamental para a reprodução da vida, nos moldes tradicionais, nas comunidades
indígenas. Em um país como o Brasil, no qual a presença de imensas áreas florestais
é significativa, não se pode deixar de eliminar a repercussão que o Direito possui na
vida dos povos e gentes que encontram na floresta o seu habitat.
Os povos indígenas e os demais povos que habitam as florestas brasileiras,
desde que compreendidos em suas diferenças em relação à sociedade envolvente,
têm um papel fundamental a desempenhar em toda a complexa marcha para o
perfeito conhecimento da biodiversidade existente nas florestas, em especial na
Floresta Amazônica. É de se observar que a própria Constituição do Brasil
reconhece a importância dos índios para a conservação do meio ambiente, assim
como reconhece a importância do meio ambiente para a conservação e
sobrevivência dos índios (art. 231, §).1
2. CONCEITO DE ÍNDIO
Segundo Darcy Ribeiro, “indígena” é, no Brasil de hoje, essencialmente,
aquela parcela da população que apresenta problemas de inadaptação à sociedade
brasileira, em suas diversas variantes, motivados pela conservação de costumes,
hábitos ou meras lealdades que a vinculam a uma tradição pré-colombiana. Assim,
o índio é aquele que pertence a uma etnia diferente da nacional, identifica-se como
índio e é assim reconhecido pelos demais segmentos da sociedade.2
Tanto no passado como no presente, é uma expressão depreciativa, sendo
muitas vezes etnocentricamente substituída por “selvagem” “pagão” (no sentido
de não cristianizado). Nas primeiras décadas do século XVI, eram tidos pelos
colonizadores como seres subumanos, desprovidos de alma, estando mais próximos
dos animais. Sua dignidade humana só foi restabelecida após 1537, quando a bula
do Papa Paulo III os reconheceu como “verdadeiros homens livres”.3
Analisando as Constituições brasileiras, percebe-se que foi somente na
de 1934 que apareceu pela primeira vez a proteção aos índios, sendo, naquele
texto, denominados “silvícolas”. A Constituição de 1934 inaugura a ideia de
“Constituição Social”, sofrendo forte influência da Constituição de Weimar da
Alemanha, de 1919, evidenciando-se, assim, os direitos de segunda dimensão sob
a perspectiva do Estado Social de Direito (democracia social).
A proteção aos silvícolas foi mantida nos textos que seguiram (1937, 1946,
1967, EC n. 1/69), atingindo ampla previsão na CF/88, que substituiu a expressão
“silvícola” (“aquele que nasce ou vive na selva: selvagem” – Dicionário Aurélio)
por “índios”.4
1
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 14ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 1081-1082.
RIBEIRO, Darcy. As Américas e a civilização. Petrópolis: Vozes, 1977.p. 254.
MARCONI, Marina de Andrade. Antropologia: uma introdução. 6ª. ed. 3ª reimpr. São Paulo: Atlas, 2007. p.216-217.
4
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 874-875.
2
3
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O significado do substantivo “índios” na Constituição Federal. O substantivo
“índios” é usado pela Carta Magna de 1988 por um modo invariavelmente plural,
para exprimir a diferenciação dos aborígenes por numerosas etnias. Propósito
constitucional de retratar uma diversidade indígena tanto interétnica quanto intraétnica. Índios em processo de aculturação permanecem índios para o fim de proteção
constitucional. Proteção constitucional que não se limita aos silvícolas, estes, sim,
índios ainda em primitivo estádio de habitantes da selva.5
O Estatuto do Índio (Lei 6001/73), no parágrafo único do seu artigo 1º
menciona: “Aos índios e às comunidades indígenas se estende a proteção das leis
do País, nos mesmos termos em que se aplicam aos demais brasileiros, resguardados
os usos, costumes e tradições indígenas, bem como as condições peculiares
reconhecidas nesta Lei”.
Importante destacar que as leis brasileiras são aplicadas de forma
igualitárias tanto aos índios como para os que não são índios, mas ressalvando sua
cultura para que esta seja protegida e não extinta, que é o desejo de muita gente
para que desta forma a terra ocupada por estes seja explorada ilegalmente por
garimpeiros e fazendeiros.
Interessante salientar que o art. 4º do mesmo Estatuto faz uma classificação
dos índios, isso pode levar-nos a interpretações em benefícios dos empresários,
afinal, pois são estes interessados em lucro a qualquer custo e no caso dos indígenas
e sabendo que estes não possuem uma assessoria jurídica decente, a vantagem
fica em prol da outra parte (econômica), apesar do grande esforço do Ministério
Público Federal em defender uma civilização que mora no Brasil há dezenas de
milhares de anos, muito diferente dos portugueses que chegaram há 500
(quinhentos) e ainda querem expulsá-los.
Os índios são considerados:
I - Isolados - Quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se
possuem poucos e vagos informes através de contatos eventuais com
elementos da comunhão nacional;
II - Em vias de integração - Quando, em contato intermitente ou
permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das
condições de sua vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de
existência comuns aos demais setores da comunhão nacional, da qual vão
necessitando cada vez mais para o próprio sustento;
III - Integrados - Quando incorporados à comunhão nacional e
reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem
usos, costumes e tradições característicos da sua cultura.
Na Constituição Federal de 1988, os índios estão quase em último lugar,
5
Pet. 3.388 do Supremo Tribunal Federal, publicado em 25 de setembro de 2009 no DJe nº 181.
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tanto que estes são tratados nos artigos 231 e 232 como seguem:
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes,
línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que
tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e
fazer respeitar todos os seus bens.
Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas
para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo
o Ministério Público em todos os atos do processo.
No caso do primeiro artigo em questão, a sociedade consciente e madura
reconhece os direitos indígenas mencionados, porém, empresários dos setores rural,
madeireiro e garimpeiro não desejam saber disso, mais ainda de direitos humanos.
No caso do segundo artigo supracitado, o Ministério Público pode intervir como
parte em defesa dos índios, como em muitos casos já o fez, respeitando a cultura
milenar destes.
A Constituição fala em “populações indígenas” (art. 22, XIV) e
“comunidades indígenas” ou dos “índios”, certamente como comunidades culturais,
que se revelam na identidade étnica, não propriamente como “comunidade de
origem” que se vincula ao conceito de raça cultural, fundado no valor biológico,
hoje superado, dada a “impossibilidade prática de achar um critério que defina a
pureza da raça”. Nem é “comunidade nacional” que não é redutível a fatores
particulares ou parciais, porque se integra de todos, enquanto realizado do princípio
do Estado nacional, traduzindo, no nosso caso, a unidade comunitária dos
brasileiros que envolve a todos.
A Constituição recusou o emprego da expressão “nações indígenas”,
baseada na falta premissa e no preconceito de que nação singulariza o elemento
humano do Estado ou se confunde com o próprio Estado, ideia há muito superada,
quer porque se verificou que existem Estados multinacionais ou multiétnicos, que
dá na mesma, quer porque existe Estado sem nação (o Vaticano) e até porque pode
existir nação sem Estado, como os judeus até a fundação do Estado de Israel, e ao
que hoje tudo isso é muito discutível.6
No campo da proteção constitucional aos indígenas, a Ordem Social
destaca o “princípio da identidade”, como preocupação do Constituinte. Para tanto,
faz-se extremamente necessária à proteção das terras por eles “tradicionalmente”
ocupadas, bem como da sua organização social, costumes, línguas, crenças e
tradições. Tais terras são aquelas pelos índios habitadas em caráter de permanência,
sendo utilizadas para suas atividades produtivas e imprescindíveis para a
manutenção do seu bem-estar e reprodução física e cultural.7
6
DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35ª ed. São Paulo:Malheiros, 2012. p. 855-856.
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011. p.
1053.
7
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A Constituição de 1988, talvez como uma tardia homenagem aos povos
indígenas, consagrou o reconhecimento aos índios de sua organização social,
costumes, línguas e tradições. Note-se que, mesmo a ausência dessa previsão, nos
termos dos Direitos e Garantias Fundamentais previstos no Título II do texto
constitucional, garantiria, implicitamente, aos índios a explícita previsão no art.
231. A finalidade maior é disciplina a proteção das terras indígenas, sob constante
ameaça.
Assim, são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles
habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as
imprescritíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar
e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e
tradições.8
A OIT (Organização Internacional do Trabalho) em sua Convenção 169
sobre povos indígenas e tribais trata sobre a proteção dos índios em vários de seus
artigos:
Art. 9º
1. Desde que sejam compatíveis com o sistema jurídico nacional e com
direitos humanos internacionalmente reconhecidos, os métodos
tradicionalmente adotados por esses povos para lidar com delitos
cometidos por seus membros deverão ser respeitados.
2. Os costumes desses povos, sobre matérias penais, deverão ser levados
em consideração pelas autoridades e tribunais no processo de julgarem
esses casos.
Art. 10
1. No processo de impor sanções penais previstas na legislação geral a
membros desses povos, suas características econômicas, sociais e culturais
deverão ser levadas em consideração.
2. Deverá ser dada preferência a outros métodos de punição que não o
encarceramento.
Interessante esta Convenção da OIT, que além de tratar de direitos
trabalhistas indígenas, trata também sobre a área penal e da proteção e do respeito
à cultura indígena não do Brasil como no mundo todo, apesar de não sobrarem
muitas aldeias indígenas, produto de um genocídio legalizado, pois os governos
muito pouco estão fazendo para que esta situação seja diminuída.
3. PANORAMA HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO ESCRAVAGISTA
INDÍGENA NO BRASIL
Uma das primeiras manifestações do colonizador para com os índios foi
8
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada. 6ª ed., São Paulo: Atlas. 2006.p. 2242.
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a tentativa de escraviza-los. Já no ano de 1511, cerca de 30 índios cativos foram
levados para Lisboa. Os Senhores e Donatários das capitanias hereditárias recebiam,
através das próprias Cartas de Doação e Forais, o direito de escravizar indígenas.
Os senhores tinham o direito de escravizar quantos índios quisessem e podiam
levar até 39 para a capital da colônia. Buscava o colonizador, assegurar o suprimento
de mão de obra barata e abundante, sem que precisasse, para tanto, comprar negros
no mercado africano.
O início oficial e legal de cativeiro indígena, contudo, ocorreu no ano de
1537, quando foi expedida uma Carta Régia pela qual foi permitida a escravização
dos caetés.
Ao longo do período colonial foram feitas inúmeras leis e outros
documentos legais que tinham por finalidade tratar da “liberdade” dos povos
indígenas. Esse era o eufemismo utilizado para estabelecer as condições mediante
as quais era permitida a escravização dos indígenas. Em que pese à alegada fé
cristã e católica da Coroa Portuguesa, a Corte jamais deu muita importância aos
mandamentos da Igreja quanto ao delicado problema da escravização dos índios.
Sendo certo, igualmente, que a própria concepção eclesiástica acerca do problema
da escravização dos indígenas, por muito tempo, foi vacilante e contraditória.
Observe-se que, no ano de 1537, isto é, no mesmo ano que foi permitida a
escravização dos caetés, o papa Paulo III expediu uma Bula pela qual eram
excomungados todos aqueles que mantivessem índios em cativeiro. Segundo
Eduardo Galeano, uma nova Bula sai do Vaticano. Se chama “Sublimis Deus” e
descobre que os índios são seres humanos, dotados de plena razão. Tal Bula foi
confirmada, em 1639, por Urbano VIII.9
A legislação acerca dos direitos, deveres e escravização dos indígenas
sempre foi muito confusa, embora tivesse um núcleo comum que era o de, no
mínimo, submeter os índios à religião católica. Tanto é assim que no Regimento
de Tomé de Souza constava que o principal fim por que se povoava o Brasil era o
de reduzir “o gentio à fé católica”. Reduzir o gentio à fé católica, evidentemente,
significava impor a religião católica aos índios. Pela lei de 30 de julho de 1609, os
índios foram declarados livres conforme o Direito e seu nascimento natural. Por
força dessa nova legislação, os índios tiveram restabelecidos os seus direitos de
liberdade. Tal liberdade, contudo, não teve maior duração, pois a lei de 10 de
setembro de 1611 restabeleceu o regime de escravidão indígena. Pela referida lei
“será reputado legítimo o cativeiro não só dos aprisionados em guerra justa, mas,
também, dos índios resgatados quando cativos de outros índios”.10
Embora seja indiscutível a forte influência da Igreja Católica em todo o
processo de colonização do território brasileiro, ela não conseguiu impedir a
legislação que permitia a escravidão indígena. Somente em 1647 é que foi revogada
9
GALEANO, Eduardo. Nascimentos – Memória do Fogo (1). Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. p. 155.
MARTINS JR. Izidoro. História do Direito Nacional. Brasília: Ministério da Justiça, 1979.p. 137.
10
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a lei de 13 de outubro de 1611, a qual estabeleceu condições para a “liberdade dos
gentios”. Com efeito, os Alvarás de 10 de novembro de 1647 e dos dias 5 e 29 de
setembro de 1649 restabeleceram o regime dos povos nativos. É de se observar,
contudo, que, pela provisão de 17 de outubro de 1653, voltada especialmente para
o Pará e para o Maranhão, foram restabelecidos os antigos casos de cativeiro e
instituídos outros novos. Já aos 9 de abril de 1655 foram abolidos os novos casos
de escravidão.
A incoerência e vacilação da legislação, contudo, levaram a que leis dos
anos 1663, 1667 e 1673 voltassem a determinar hipóteses de escravidão indígena.
A escravidão indígena foi abolida pela lei de 1º de abril de 1680, que repristinou a
lei de 30 de julho de 1609; pela lei em tela foi determinado:
Se não pudesse cativar índio algum em nenhum caso, nem ainda nos
executados nas leis anteriores, sendo livres os que fossem prisioneiros
nas guerras ofensivas ou defensivas que com os colonos fizessem, com se
usa nas da Europa; podendo somente ser entregues nas aldeias de índios
livres católicos, para que se pudessem reduzir à fé e servir ao Estado.11
Em 1684, pela lei de 2 de setembro, novamente foi restabelecida a
escravidão indígena. Para o grande estudioso da escravidão no Brasil, Perdigão
Malheiros, a lei de 2 de setembro, contudo, não passava de uma “escravidão
disfarçada”. A revogação definitiva da escravidão indígena no Brasil só veio a
ocorrer com a carta Régia de 27 de outubro de 1831.
J.F. Lisboa, citado por Izidoro Martins Jr., fez uma síntese extremamente
feliz de todas as ambiguidades e contradições que marcaram a escravização dos
povos indígenas:
Em relação aos índios a dominação portuguesa foi uma séria nunca
interrompida de hesitações e contradições até o ministério do marquês de
Pombal. Decretava-se hoje o cativeiro sem restrições, amanhã a liberdade
absoluta, depois de um meio-termo entre os dois extremos. Promulgavase, revogava-se, transigia-se, ao sabor das paixões e interesses em voga,
e, quando enfim se supunham as ideias assentadas por uma vez,
recomeçava-se com novo ardor a teia interminável. Foi aquele ministro
enérgico e poderoso quem rompeu sem regresso com o princípio funesto
da escravidão. Os índios, é certo, ainda depois das famosas leis de 1755,
foram não poucas vezes vítimas da opressão; porém o mal nestes casos
um caráter meramente acidental e transitório e nunca mais adquiriu os
foros de doutrina corrente, que legitimado os seus resultados, os tornava
por isso mesmo mais intensos e duradouros. As experiências que em
11
Ibidem, p. 138.
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sentido contrário tentou o governo do príncipe regente em 1808 nem foram
bem aceitas pela opinião pública, nem vingaram contra o princípio da
liberdade já radicado. Um curioso espécime dessa legislação casuística e
vacilante é a provisão de 9 de março de 1718, que, ela só, resume em
poucas linhas quanto se encontra disperso em difusas páginas durante
mais de dois séculos. É fácil conceber todo o partido que executores ávidos
e cruéis podiam tirar dessas leis contraditórias e confusas que
multiplicando-os casos e as exceções davam estímulos poderosos à
cavilação e ao arbítrio. Uma vez reduzidos ao cativeiro, índios e africanos
eram em tudo igualados em condição e miséria. As leis portuguesas,
equiparando-os frequentemente às bestas e a animais, e considerando-os
antes coisas que pessoas, tratavam-nos consequentemente de um modo
estranho a todos os sentimentos de humanidade. Os escravos chamavamse peças. Como fôlegos vivos e bem perituros, acautelava-se o perigo da
sua perda. Como gado ou mercadoria, marcavam-se e carimbaram-se para
se não confundirem uns com os outros, em prejuízo dos respectivos
senhores. Se cometiam crimes, e um dos mais graves era tentarem fugir
do cativeiro, julgavam-se em voz, sem forma nem estrépito de juízo, e a
mutilação e a marca de ferro em brasa, já instrumentos de boa arrumação
mercantil e sinais distintivos da propriedade, passavam a figurar entre as
disposições da política e justiça real. Nem os seus folguedos rudes e
simples, nem os ornatos das suas mulheres escapavam a implacável
regulamentação da Corte. A exploração destas peças desvalidas nunca
ficou circunscrita dentro dos limites da escravidão, aliás, tão fáceis de
transpor e sempre tão pouco respeitados pela cobiça infrene os
exploradores. Quando aos remorsos ou à hipocrisia da Corte forçaram-na
a decretar o princípio da liberdade, fica-lhe o recurso dos descimentos
dos índios livres para prover os colonos ociosos de braços para o trabalho.
Com o suor de seu rosto, e a força de seus braços, edificavam-se as igrejas,
os conventos, os hospitais, os palácios, as fortalezas e os armazéns reais.
Eles abriram as estradas, lavraram a terra, colhiam os frutos, beneficiavam
os engenhos, tripulavam as canoas, ia à pesca e à caça, apanhavam o
gado, e eram nos açougues as ajudas dos açougueiros. Os índios finalmente
faziam a guerra ofensiva e defensiva no interesse dos seus opressores, e
iam com eles às expedições do sertão para matarem, cativarem e desceram
por seu turno outros índios.12
A primeira junta convocada por Mem de Sá para discutir a produção
delegislação para a escravidão indígena reuniu-se em 1566, logo após a
vitóriacontra Villegaignon e os franceses no Rio de Janeiro. Composta pelo
12
Ibidem, p. 139.
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governador-geral, pelo ouvidor Brás Fragoso e pelo bispo Pedro Leitão, a
juntapromulgou o primeiro conjunto sistemático de legislação sobre os índios
doBrasil em 30 de Julho daquele ano. Pela primeira vez no Brasil a lei
regulamentava a escravização voluntária dos nativos. Essa lei determinava que
osíndios só poderiam vender-se a si mesmos em caso de extrema necessidade,sendo
que todos os casos deveriam ser obrigatoriamente submetidos à autoridade central
para exame.
A legislação criada pela junta teve, contudo, uma vida curta. Enquanto
Memde Sá a reunia, o rei de Portugal enviou-lhe uma carta ordenando a
convocaçãode outra junta para deliberar sobre assuntos indígenas. Contudo, devido
aolongo tempo de transporte da correspondência, essa carta só chegou quandoa
legislação já estava sendo promulgada. A nova junta, composta pelo governador,
pelo ouvidor, pelo bispo e por mais três jesuítas (o provincial Luís deGrã, Manuel
da Nóbrega e o visitador de Portugal, Inácio de Azevedo),anulou a legislação da
junta anterior e reuniu-se.
As deliberações dessa segunda junta resultaram num conjunto de leis
querecebeu o nome de monitoria. A monitoria seguia o princípio da teoriatomista
do direito natural e, portanto, restringia a escravidão indígena aoscasos de cativeiro
numa guerra justa promulgada por uma autoridade legale aos casos de extrema
necessidade, quando um pai poderia vender o filhoe um índio maior de 21 anos
poderia vender a sua própria liberdade. Essedocumento foi perdido, chegando aos
nossos dias apenas as opiniões jurídicas produzidas por Caxa e Nóbrega em 1567.
No seu debate, Caxa e Nóbrega exploram as principais ambiguidades
dainterpretação tomista das noções de liberdade e dominium. Nóbrega opta
porevitar as ambiguidades escolásticas e argumenta que a escravidão dos índiosé
injusta porque eles são sempre capturados ilegalmente. Caxa, entretanto,usa das
ambiguidades para sustentar uma opinião que estava a tornar-sedifundida entre os
irmãos jesuítas que trabalhavam nos colégios da colónia:se os índios das
problemáticas aldeias queriam vender a sua liberdade aoscolonos, que o fizessem.13
4. DEFINIÇÃO DE TRABALHO ESCRAVO E A SUA DELIMITAÇÃO
JURÍDICA
No Brasil há várias formas e práticas de trabalho escravo. O conceito de
trabalho escravo utilizado pela Organização Internacional do Trabalho (OIT) é o
seguinte:
Toda forma de trabalho escravo é trabalho degradante, mas o recíproco
nem sempre é verdadeiro. O que diferencia um conceito do outro é a
liberdade. Quando falamos de trabalho escravo, falamos de um crime que
13
EISENBERG, José. A escravidão voluntária dos índios do Brasil e o pensamento político moderno. Disponível em:
http://analisesocial.ics.ul.pt/documentos/1218704648R7vGO3gi9Rk66BF2.pdf. Acessado em 23 de janeiro de 2013.
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cerceia a liberdade dos trabalhadores. Essa falta de liberdade se dá por
meio de quatro fatores: apreensão de documentos, presença de guardas
armados e “gatos” de comportamento ameaçados, por dívidas ilegalmente
impostas ou pelas características geográficas do local, que impedem a
fuga.
Todas as formas de escravidão no Brasil são clandestinas, mas muito
difíceis de combater, tendo em vista a dimensão do país, as dificuldades de acesso,
a precariedade de comunicação, as limitações de inspeção e as questões legais e
institucionais. O conceito de trabalho escravo no imaginário comum parece estar
restrito à existência de trabalhos forçados com cerceamento do direito de ir e vir
em virtude da existência de capangas armados. Muito longe disso é o que estabelece
a nossa legislação. A lei 10.803, de 11 de dezembro de 2003, alterou o art. 149 do
Código Penal para estabelecer penas ao crime de redução à condição análoga à de
escravo:
Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer
submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitandoo a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer
meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou
preposto:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente
à violência.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I – cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador,
com o fim de retê-lo no local de trabalho;
II – mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de
documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no
local de trabalho.
§ 2o A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido:
I – contra criança ou adolescente;
II – por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.
Frustração de direito assegurado por lei trabalhista
Art. 203 - Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela
legislação do trabalho:
Pena - detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena
correspondente à violência.
§ 1º Na mesma pena incorre quem:
I - obriga ou coage alguém a usar mercadorias de determinado
estabelecimento, para impossibilitar o desligamento do serviço em virtude
de dívida;
II - impede alguém de se desligar de serviços de qualquer natureza,
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mediante coação ou por meio da retenção de seus documentos pessoais
ou contratuais.
§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de
dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física
ou mental.
Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território
nacional
Art. 207 - Aliciar trabalhadores, com o fim de levá-los de uma para outra
localidade do território nacional:
Pena - detenção de um a três anos, e multa.
§ 1º Incorre na mesma pena quem recrutar trabalhadores fora da localidade
de execução do trabalho, dentro do território nacional, mediante fraude
ou cobrança de qualquer quantia do trabalhador, ou, ainda, não assegurar
condições do seu retorno ao local de origem.
§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de
dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física
ou mental.
A Constituição Federativa do Brasil menciona o seguinte:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações
internacionais pelos seguintes princípios:
II - prevalência dos direitos humanos;
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito;
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito
público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes
da relação de trabalho;
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Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do
regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Existem as Convenções da OIT nº 29 e 105 ratificadas pelo Brasil que
tratam sobre o trabalho escravo, sendo as seguintes:
Convenção nº 29 sobre Trabalho Forçado (1930): dispõe sobre a eliminação
do trabalho forçado ou obrigatório em todas as suas formas. Admitem-se algumas
exceções, tais como o serviço militar, o trabalho penitenciário adequadamente
supervisionado e o trabalho obrigatório em situações de emergência, como guerras,
incêndios, terremotos etc.
Convenção nº 105 sobre a Abolição do Trabalho Forçado (1957): proíbe
o uso de toda forma de trabalho forçado ou obrigatório como meio de coerção ou
de educação política; como castigo por expressão de opiniões políticas ou
ideológicas; a mobilização de mão-de-obra; como medida disciplinar no trabalho,
punição por participação em greves, ou como medida de discriminação.14
5. CARACTERÍSTICAS DO TRABALHO ESCRAVO
Ser escravo é estar sujeito a um senhor como uma mercadoria, é uma
situação social do indivíduo ou grupo, obrigado sob coação a servir outro indivíduo
ou grupo, que tem sobre ele direito de propriedade, inclusive de atribuir-lhe valor
de mercadoria. O senhor pode apropriar-se, na sua totalidade, do produtor do
trabalho do escravo. Jacob Gorender menciona que ser escravo reside na condição
de ser propriedade de outro ser humano. Montesquieu disse que é o estabelecimento
de um direito de sua vida e de seus bens. O típico escravo pode ser comprado e
vendido, independentemente de querer ou não. Ele é uma mercadoria com qualquer
outra, destituído de vontade própria, como um par de sapatos, uma camisa, um
carro, um boi.
No caso brasileiro, a escravidão atual não se manifesta direta e
principalmente em más convenções de vida ou em salários baixos ou insuficientes.
O núcleo dessa relação escravista está na violência em que se baseia, nos
mecanismos de coerção física e às vezes nos mecanismos de coerção moral
utilizados por fazendeiros e capatazes para subjugar o trabalhador. Adicionalmente,
ela surge quando o trabalhador em local que representa confinamento (caso da
mata nas extensas fazendas da Amazônia), fica materialmente subjugado ao patrão
e impossibilitado de exercer seu direito de homem livre e igual, que está no direito
de ir e vir, direito de sair de um emprego e ir para outro.15
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
A escravidão indígena existe desde a chegada dos europeus no Brasil,
infelizmente, ainda continua já pelos brasileiros descendentes destes, incluindo
políticos, e o pior, com um pensamento de mais de 500 (quinhentos) anos atrás, ou
seja, de que os índios não são gente, não são seres humanos, mas não é só isso,
estrangeiros no Brasil, especificamente americanos e europeus que também estão
sendo cúmplices disso pelas inúmeras riquezas que a Amazônia possui ouro,
diamante, flora, fauna riquíssima, não se importando com a morte de línguas e
culturas indígenas apesar de o Estado do Brasil ter demarcado o território destes.
Ministério Público faz a sua parte, porém, sem alguém com uma força
física para inibir a escravidão indígena ficará difícil impor uma ordem para que a
vida e a cultura indígena não morram como já está acontecendo, nas mãos de
fazendeiros e garimpeiros que não querem saber de vidas de índios, pois para eles,
estes não são pessoas, dando continuidade a uma história que vem da época da
colonização com a anuência da Igreja Católica.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Revista de Direito Social, ano VI, abril/jun. 2006, nº 22.
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris. 2011.
FIGUEIREDO. Ricardo Rezende. Pisando fora da própria sombra. A escravidão
por dívida no Brasil contemporâneo. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2004.
GALEANO, Eduardo. Nascimentos – Memória do Fogo (1). Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1986.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva,
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Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da UENP
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São Paulo: Atlas, 2007.
MARTINS JR. Izidoro. História do Direito Nacional. Brasília: Ministério da
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MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada. 6ª ed., São Paulo:
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RIBEIRO, Darcy. As Américas e a civilização. Petrópolis: Vozes, 1977.
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VITIMOLOGIA E DIREITOS HUMANOS
VICTIMOLOGY AND HUMAN RIGHTS
João Felipe da SILVA*
SUMÁRIO: Introdução. 1. Breve Apanhado Histórico Sobre o Surgimento e o
Desenvolvimento da Vitimologia. 2. Vitimologia e Direitos Humanos. 2.1. A
Consagração dos Direitos Humanos. 2.2. A Proteção Jurídica dos Direitos Humanos
das Vítimas. 3. Novas Formas de Proteção à Vítima. 3.1. O Programa Nacional de
Proteção à Vítima. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.
RESUMO: As questões atinentes à situação da vítima e seu comportamento frente
ao algoz e as formas como se dá a vitimização em seus diversos graus apresentase de forma inquietante desde o período imediatamente posterior à Segunda Guerra
Mundial. O surgimento da Vitimologia como área do conhecimento, cujo principal
objetivo é o resguardo dos Direitos Humanos da vítima concretiza e afirma de
forma categórica o quão importante para as ciências penais e criminológicas é a
percepção dos aspectos biológicos, psicológicos e sociais que circundam a
ocorrência do crime e sobremaneira como a vítima se comporta frente a tais
acontecimentos.
ABSTRACT: Issues relating to the situation of the victim and the victimizer its
behavior and the ways in which victimization occurs in its various degrees presents
the alarming since the period immediately following the Second World War. The
emergence of victimology as a field of knowledge, whose main objective is the
safeguarding of human rights of the victim realizes and states categorically how
important for criminal and criminological sciences is the perception of biological,
psychological and social issues that surround the occurrence of crime and greatly
as the victim behaves against such events.
PALAVRAS-CHAVE: crime; Direitos Humanos; processo penal; vitimização;
vitimologia.
KEYWORDS: crime; criminal proceedings; Human Rights; victimization;
victimology.
*
Pós-Graduando em Direito do Estado; Professor de Ciência Política e Teoria Geral do Estado, Direito Civil e Direito
Internacional do Curso de Direito das Faculdades Integradas de Ourinhos/SP. E-mail: [email protected] Artigo
submetido em 06 de junho. Aprovado em 19 de julho de 2013.
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INTRODUÇÃO
Dentre as ciências que orbitam o Direito Penal e, por conseguinte auxiliam
sua prática e desenvolvimento, a Vitimologia dedica-se a estudar os diversos
aspectos envolvendo os crimes e suas causas e consequências em planos diversos.
Esse ramo do conhecimento se apresentou a partir do ano de 1.947 como
ciência autônoma, cujo escopo é a busca pela compreensão do comportamento da
vítima, a relação existente entre esta e o criminoso bem como o impacto do crime
em sua vida, tudo isso sob um prisma biopsicossocial, ou seja, busca compreender
a vítima nos planos biológico, psicológico e social.
A Vitimologia, que nos primórdios foi considerada parte intrínseca da
Criminologia, foi concebida e encontra-se em constante aperfeiçoamento para
buscar antes e, sobretudo dar suporte às vítimas de todos os gêneros e entendê-las.
Além disso, visa proclamar-se como uma ciência para liberdade e a
liberação moral e material de todos os tipos de vítimas, sejam aquelas que sofrem
diretamente as consequências do crime, sejam aquelas a quem o Estado relegou
ao segundo plano de suas prioridades, tornando-as algozes e vitimizadoras.
Logo, é de salutar importância para as ciências voltadas ao estudo dos
delitos e suas consequências compreender os motivos que levam determinadas
pessoas a serem vítimas em potencial, enquanto outras são classificadas como
infratoras em potencial.
De enorme relevância também é descobrir maneiras de minorar a
ocorrência de crimes e, em última instância, tornar menos traumáticas as
experiências daqueles que se vêm na condição de impotência frente à ocorrência
de situações delituosas.
Frise-se que os dados coletados ao longo de anos de pesquisa na área
específica da Vitimologia encontram farto campo de aplicação prática, seja na
área da prevenção à ocorrência de crimes, incluindo-se a política criminal em seu
sentido preventivo, seja na busca pela reparação dos danos causados às vítimas,
prejuízos estes que vão muito além da seara patrimonial e atingem o indivíduo em
sua parte mais sublime e nobre, pois maculam sua dignidade enquanto ser humano.
No que se refere aos Direitos Humanos e sua defesa, a Vitimologia
apresenta-se como importante instrumento, de emprego voltado tanto para o
delinquente, que em sua grande maioria se apresentam como vítimas da própria
sociedade, quanto para as vítimas propriamente ditas, ou seja, as pessoas que
experimentam os prejuízos advindos das condutas criminosas contra elas praticadas.
Busca-se, portanto, a real dimensão do desrespeito à dignidade da vítima,
bem como demonstrar que o processo de vitimização não termina com a
consumação do crime, pois este é o início de uma caminhada longa e tormentosa
que atravessa as portas do Poder Judiciário e, em muitos casos permanece gravado
no íntimo do indivíduo de maneira indelével.
Com efeito, a questão que se apresenta como foco principal do presente
estudo é a maneira como a ciência da Vitimologia pode ser utilizada como forma
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de resguardo dos Direitos Humanos e como instrumento de diminuição dos traumas
causados pelas mais diversas situações delituosas verificadas na sociedade hodierna
do Brasil.
1. APANHADO HISTÓRICO SOBRE O SURGIMENTO E O
DESENVOLVIMENTO DA VITIMOLOGIA
Inicialmente, para a melhor compreensão do presente trabalho e os
objetivos à que se propõe, necessário discorrer sobre a etimologia da palavra vítima.
Quando nos tempos mais remotos ofertavam-se animais aos deuses, como
forma ritualística de adoração e para aplacar sua fúria, tais oferendas eram
amarradas por uma corda e tal amarre era chamado de vincire.
“No sentido denotativo do termo, Vítima deriva de vincere-vencer, ou de
vincire – corda que amarra os animais que serão sacrificados aos deuses.
De todo modo, penalmente, a vítima é aquele que sofre a ação ou omissão
do autor do delito” (KOSOVSKI, 2.007, p.1).
Na Antiguidade, durante a vigência da vingança privada e da sua aceitação
pelo próprio aparato estatal, cuja expressão maior é o Código de Hamurabi que
vigorou na Mesopotâmia, mais precisamente no Império da Babilônia no período
de 1.800 a.c. à 1.500 a.c., a vítima ocupava lugar de destaque nas relações jurídicas,
principalmente porque o referido compêndio de Leis em determinados artigos
prescrevia a aplicação de sanções de cunho indenizatório que recaíam sobre o
patrimônio do réu, referentes ao pagamento de valores pecuniários à vítima.
Além disso, a Lei de Talião como ficou mais conhecida, previa também a
aplicação de castigos corporais e inclusive a morte ao réu que, devido ao
cometimento de algum ilícito, era forçado a experimentar a mesma dor e sofrimento
que veio causar na vítima.
Tal situação tinha o condão de conferir à vítima o direito de ver seu algoz
punido com o mesmo sofrimento que havia lhe causado.
“Nos povos primitivos, à infração respondem - direta e exclusivamente –
os sujeitos passivos do delito e/ou seus familiares. Esse sistema leva a
múltiplos abusos de vinganças exageradas. Para limitar esses excessos,
vai intervindo, cada dia, mais e mais, o poder político, para desbancar as
vítimas e monopolizar a resposta mediante a coerção soberana.”
(BERISTAIN, 2.000, p.74).
A rigidez da punição infligida ao criminoso apresentava-se perante o corpo
social do Império Babilônico com característica dúplice: satisfazia o desejo de
vingança da vítima ou de seus entes e também servia de exemplo para os demais
habitantes da comunidade, servindo como meio de intimidação e garantia de um
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convívio minimamente sadio no seio da sociedade.
Dada a natural evolução dos costumes, peculiar à espécie humana, tal
abominável regra que privilegiava a vingança e incentivava a violência foi aos
poucos substituída, verificando-se o abrandamento do furor punitivo do Estado
que passou a empregar maior proporcionalidade no que tange à gravidade da pena
aplicada aos infratores das normas de conduta.
Ao mesmo tempo em que o Estado evoluiu, paulatinamente assumiu o
controle da aplicação da violência, bem como de todo e qualquer meio punitivo
previsto na legislação, a fim de justificar, dogmatizar e institucionalizar tal
monopólio punitivo.
“Praticamente, a política criminal durante este longo período estrutura a
resposta ao delito como uma virtude/obrigação do poder absoluto que
aplica as penas com crueldade arbitrária, sem participação alguma da
vítima. O reflexo desta política criminal abarcará depois (também por
reação) uma filosofia política liberal burguesa preocupada, especialmente,
em proteger o delinquente.” (BERISTAIN, 2.000, p.75).
No que tange ao campo histórico, pode-se notar que a mencionada
evolução no direito trouxe à vítima três momentos distintos referentes ao tratamento
a ela dispensado pelos sistemas penal e processual penal postos e impostos pelo
Estado.
Primeiramente, a vítima possuía relevante participação nos estudos
dedicados à ciência penal. Tal período vigorou até o fim da Alta Idade Média. Em
um segundo período há o fortalecimento da ideia de Monopólio Estatal na aplicação
das sanções penais, o que relega a vítima a outros planos muito distantes dos até
então vislumbrados.
“O tratamento histórico dispensado à vítima dentro dos estudos penais
passou por três grandes momentos, sendo o primeiro, descrito como idade
de ouro e vigorou até o fim da Alta Idade Média, com relevante participação
no sistema; num segundo momento, há uma “neutralização do poder da
vítima”, e o Estado, por meio dos poderes públicos, monopoliza a reação;
finalmente, numa terceira fase, “revaloriza-se o papel da vítima no
processo penal”. (SALIBA, 2.009, p.109).
Ocorre nesta fase o surgimento das teorias humanistas da Escola Clássica,
aplicadas às ciências penais, e o desenvolvimento da tríade: delinquente – pena –
crime. Situação esta que exclui a vítima do foco dos estudos penais da época.
Portanto, no Processo Penal passam a imperar duas figuras, quais sejam a
do Estado no exercício do seu Poder-Dever de punir o infrator e a do réu exercendo
suas prerrogativas de defesa, a ele conferidas pela própria ordem jurídica.
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“Desde a Escola Clássica impulsionada por Becaria e Fuerbach à Escola
Eclética de Impalomeni e Alimena, passando pela Escola Positivista de
Lambroso, Ferri e Garofalo, o Direito Penal praticamente teve como meta
a tríade delito-delinquente-pena. O outro componente do contexto criminal,
a vítima, jamais foi levado em consideração. Isto apenas passou a ocorrer
quando outras ciências, e principalmente a Criminologia, tiveram que vir
em auxílio do Direito Penal para a análise aprofundada do crime, do
criminoso e da pena.” (FERNANDES, 1.995, p.455).
De forma que em tal período histórico, verifica-se, segundo as palavras
de Eugenio Raúl Zaffaroni1 a “usurpação do lugar de quem sofre o dano ou é
vítima por parte do senhor (poder público)”. Portanto, torna-se a vítima mero
dado estatístico e subtraída de sua condição de pessoa humana lesada.
O terceiro momento da vítima frente aos estudos penais é marcado pela
revalorização e resgate do seu papel frente ao processo penal, buscando trazê-la
de volta à luz dos acontecimentos, sobretudo pelas possibilidades de composição
civil e transações previstas pelo direito penal moderno, o que de certa forma se
mostra ainda em fase de maturação e desenvolvimento, que poderá no futuro servir
de receptáculo para novas formas de atuação da vítima frente ao processo penal.
Tal especialização na Legislação Pátria se faz evidente com a Lei nº 9.099/
95, a chamada Lei dos Juizados Especiais que busca mover o enfoque do processo
para a vítima, oferecendo-lhe a oportunidade de aceitar acordos e composições
civis dos danos.
“Não se pode desconsiderar que atualmente uma tendência revitalizadora
da vontade da vítima tomou conta de algumas legislações, e no Brasil, a
Lei 9.099/95 é o maior exemplo. Contudo à exceção da conciliação civil
prevista na lei como causa extintiva da punibilidade pela renúncia, os
demais dispositivos legais não apresentam alternativas ao sistema
punitivo”. (SALIBA, 2.009, p.113).
Ainda sobre a tendência revitalizadora da recente legislação pátria
verificada com o advento da Lei dos Juizados Especiais Criminais e Cíveis, leciona
Sandro Lobato de Carvalho:
“É bem verdade que com a Lei 9.099/95 a vítima foi “redescoberta” no
processo penal nacional, dando maior ênfase à reparação do dano às
vítimas. Mas a referida lei só tem incidência no âmbito da criminalidade
pequena e média, ficando as vítimas de graves delitos no esquecimento,
sobretudo quanto a reparação de danos”. (2.008, p.02).
1
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, 1.927 – O Inimigo no Direito Penal. Tradução de Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
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As origens da Vitimologia, como um estudo organizado e com finalidade
específica, encontram-se no período do pós Segunda Guerra Mundial, tempos nos
quais o mundo testemunhou o horror do holocausto judeu promovido pelo Reich
Nazista entre os anos de 1.933 e 1.945, sendo que a sociedade global da época
vivenciou e compadeceu-se da macro-vitimização ocorrida naquele período, assim
entendendo-se a vitimização em larga escala, que atinge um número elevado de
pessoas.
“Pode-se dizer que a atual vitimologia nasceu como reação à
macrovitimização da II Guerra Mundial e, em particular como resposta
dos judeus ao holocausto hitleriano/germano, ajudados pela reparação
positivista do povo alemão, a partir de 1945”. (BERISTAIN, 2.000, p.83).
Dos inúmeros trabalhos acerca do tema publicados entre os anos de 1.947
e de 1.979, época de grande efervescência vitimológica, merece destaque o
professor alemão Hans Von Henti, com a obra The Criminal and the victim2 do
ano de 1.948.
Segundo tal estudo, deve-se levar em conta 03 noções fundamentais acerca
dos estudos sobre a vítima:
a) A possibilidade de que o criminoso, de acordo com determinadas
circunstâncias, possa vir a se tornar também vítima, ou vice-versa;
b) Deve-se levar em conta que existe a chamada ‘vítima latente”, ou seja,
pessoas que possuem uma pré disposição para serem vítimas, que despertam uma
certa atração para o criminoso;
c) Não se pode olvidar da relação existente entre vítima e delinquente,
relação esta que pode inclusive inverter os papéis ou criar um vínculo muitas
vezes afetivo entre vítima e algoz, os denominados casos de Síndrome de
Estocolmo.
Assim, de acordo com o estudo publicado por Von Henti:
“Primeiramente, a possibilidade de que uma mesma pessoa possa ser
delinqüente ou criminoso segundo as circunstâncias, de maneira que
comece no papel de criminoso e siga no de vítima ou ao contrário. A
segunda noção é a “vítima latente”, que inclui aquelas mulheres e aqueles
homens que têm uma predisposição a chegar a ser vítimas, ou seja, uma
certa atração para o criminal. Por fim, a terceira noção básica refere-se à
relação da vítima com o delinqüente, relação que pode provocar uma
inversão dos papéis do protagonismo. A vítima pode ser o sujeito, mais
ou menos desencadeante, do delito” (BERISTAIN, 2.000, p.84).
Considera-se, no entanto, como o fundador da doutrina da vitimologia o
2
HENTI, Hans Von - O criminoso e a vítima -1948.
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advogado israelita e também vítima dos horrores nazistas Benjamin Mendelsohn
que militava em Jerusalém. Ele utilizou a expressão Vitimologia pela primeira
vez em uma palestra ministrada no ano de 1.947, entitulada:The origins of the
Doctrine of Victmimology.3
Posteriormente Benjamin Mendelshon publicou suas obras Etudes
Internacionales de Psycho-Siciologie Criminelle de 1.9564 e La Victimologie,
Science Actuaelle de 1.9575, que reafirmaram o quão conveniente e proveitoso
para os estudos voltados às áreas do Direito Penal e da Criminologia é compreender
a vítima em seus mais diversos aspectos, desde o psicológico até o econômico,
para que se possa traçar um perfil amplo que nos conduz ao entendimento da
participação da vítima na ocorrência do delito, do impacto sofrido pela vítima, no
instante imediato ao que a mesma é apanhada pela ocorrência do crime e,
posteriormente passando pelos diversos graus de vitimização.
“A vitimologia surgiu exatamente do martírio sofrido pelos judeus nos
campos de concentração comandados por Adolf Hitler, sendo reconhecido
como fundador da doutrina Vitimológica o notável advogado israelita
Binyamin Mendelsohn, Professor Emérito da Universidade Hebraica de
Jerusalém. Como marco Histórico, Mendelsohn pronunciou na
Universidade de Bucareste, em 1947, sua famosa conferência Um
Horizonte Novo na Ciência Biopsicossocial: A Vitimologia” (OLIVEIRA,
2.003, p.9).
A Vitimologia, após sua concepção e ingresso no panorama científicojurídico mantém-se em constante aperfeiçoamento e desenvolvimento na busca
pela compreensão das vítimas e na luta por melhores condições no trato dos
indivíduos vitimizados pelas mais variadas formas de violações dos Direitos
Humanos.
“Desde os primeiros trabalhos em vitimologia a partir de Mendelsohn,
que nomeou a ciência, e de Von Hentig no final dos anos 40, houve um
avanço fantástico a ponto de hoje a vitimologia e os movimentos pelos
direitos das vítimas constituírem possivelmente a força existente mais
dinamizadora para a transformação dos sistemas de Justiça Penal. Isto,
sobretudo, a partir do forte impulso nos anos 60, em que se abriam novos
horizontes de investigação e de ação em matéria criminológica e
vitimológica”. (KOSOVSKI, 2.000, p.22).
Diante de tantos e inquietantes questionamentos e insuficiência de
3
MENDELSOHN, Benjamin - As Origens da Doutrina da Vitimologia – 1947.
MENDELSOHN, Benjamin - Estudos Internacionais de Psicossociologia Criminal – 1956.
MENDELSOHN, Benjamin – A Ciência Atual da Vitimologia – 1957.
4
5
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respostas, após a publicação das supra mencionadas obras do Advogado Benjamin
Mendelshon, bem como das obras de tantos outros teóricos da Vitimologia, na
cidade de Jerusalém no ano de 1.973 celebrou-se o primeiro Simpósio Internacional
de Vitimologia.
Tal Simpósio veio a se repetir nos anos seguintes em diversas cidades do
mundo, sendo que no ano de 1.979, na cidade de Münster na Alemanha, foi fundada
a Sociedade Internacional de Vitimologia.
“Do desenvolvimento teórico da vitimologia dão provas os numerosos
estudos apresentados no 7º Simpósio Internacional de Vitimologia,
celebrado no Rio de Janeiro, em agosto de 1991.” (BERISTAIN, 2.000,
p.84).
Há que se ressaltar que, através da Resolução nº 40/34 da Assembléia
Geral das Nações Unidas, de 29 de Novembro de 1.985 foi aprovada a Declaração
sobre os Princípios Fundamentais de Justiça para as Vítimas de Delitos e de Abuso
de Poder.
Tal documento visa determinar conceitos básicos como quem pode ser
considerado vítima, a forma como a vítima deve ser tratada perante a Justiça,
mecanismos para o ressarcimento das vítimas e indenização a serem pagas pelos
ofensores de sua dignidade.6
No que tange à atividade legiferante voltada ao auxílio das vítimas, ao
longo dos anos em vários países tem-se criado Fundos de Compensação Estatal a
fim de minorar o impacto econômico-financeiro causado pela ação do criminoso
contra a vítima, além de alterações legais no sentido de garantir à vítima o resguardo
de sua dignidade durante o decorrer do processo penal.
No Brasil, a SBV - Sociedade Brasileira de Vitimologia foi fundada no
ano de 1.984, tendo em vista a necessidade de estabelecer em solo pátrio um
grupo de estudos voltado à consolidação dos conhecimentos multidisciplinares
relacionados com a ciência da Vitimologia, bem como sua aplicação prática.
“A Sociedade Brasileira de Vitimologia (SBV) foi fundada em 28 de julho
de 1.984, quando especialistas das áreas de Direito, Medicina, Psiquiatria,
Psicanálise, Psicologia, Sociologia e Serviço Social, além de estudiosos
das ciências sociais, uniram-se para consolidar, no Brasil, os
conhecimentos relacionados com a ciência da Vitimologia, que,
anteriormente era apenas um capítulo da Criminologia.” (KOSOVSKI,
ano 2.000, p.5).
6
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Dessa forma, evidencia-se que o Brasil acompanhou a tendência mundial
referente aos estudos da vítima e das circunstâncias que a trazem ao cenário do
delito e, à exemplo de países da Europa e da América do Norte também fundou
sua Sociedade Nacional de Vitimologia, dedicada a enriquecer os conhecimentos
acerca dessa estimulante ciência.
2.VITIMOLOGIA E DIREITOS HUMANOS
2.1 A Consagração dos Direitos Humanos
De grande relevância para o presente estudo, que busca relacionar a vítima
e os diretos humanos é transcorrer, ainda que de forma abreviada sobre a
consagração, o desenvolvimento e a proteção jurídica dos Direitos Humanos.
Contudo, antes da abordagem do tema, é necessário frisar que os Direitos
Humanos, nas palavras de Hannah Arendt “não são um dado, mas um construído,
uma invenção humana em constante processo de construção e de reconstrução.”7
De forma que cabe ao Direito, no exercício de sua função política criar
mecanismos aptos ao resguardo dos Direitos Humanos, sobretudo das pessoas
que, de uma forma ou de outra são vitimizadas.
“A doutrina dos direitos fundamentais surgiu da fusão de várias fontes,
mas tem como base o cristianismo, com a ideia de que “criados à imagem
e semelhança de Deus, todos os homens têm uma liberdade irrenunciável
que nenhuma sujeição política ou social pode destruir”, o direito natural
e o constitucionalismo.” (BREGA FILHO, 2.002, p.3).
A conscientização e a luta pela realização dos Direitos Humanos data do
período do Absolutismo Francês, no qual a monarquia dominava a população e
sufocava as pessoas com altos impostos, cobrados para a manutenção do luxo e
dos gastos excessivos praticados pelo monarca.
Por tal razão, a revolução surgiu como única alternativa para combater
tamanha opressão que se impunha às camadas mais baixas da sociedade francesa,
também chamadas de terceiro estado.
Assim, no ano de 1.789, eclodiu a Revolução Francesa, inspirada na Guerra
de Independência Norte-Americana e nos ideais de Liberdade, Fraternidade e
Igualdade.
“O Estado contemporâneo nasce, no final do século XVIII, de um propósito
claro, qual seja o de evitar o arbítrio dos governantes. A reação de colonos
ingleses na América do Norte e a insurreição do terceiro estado na França
tiveram a mesma motivação: o descontentamento contra um poder que –
7
Hannah Arendt, As Origens do Totalitarismo, trad. Roberto Raposo, Rio de Janeiro, 1979.
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ao menos lhes parecia – atuava sem lei nem regras.” (BREGA FILHO,
2.002, p.3).
Os revoltosos buscavam o afastamento do Estado e de sua desmedida
intromissão na liberdade dos cidadãos, surgindo assim os Direitos Humanos de
primeira geração, calcados em premissas básicas, como liberdade, não intervenção
estatal na vida privada dos indivíduos, caracterizada pela limitação do Estado no
que tange ao seu campo de atuação e direcionamento das atitudes das pessoas.
Para Vladimir Brega Filho “os princípios fundamentais constituíam uma
limitação ao poder estatal, pois buscavam delimitar a ação do Estado”.8
Concluí-se, portanto, que primeiramente foram resguardados, à pessoa
individualmente considerada, os direitos mais elementares e indispensáveis à
existência com o mínimo de dignidade, que até então jamais foram levados em
consideração pelos regimes monárquicos absolutistas, nos quais as vontades do
governante deveriam ser obedecidas sem questionamentos, por mais abusivas e
autoritárias que se apresentassem.
A segunda geração de Direitos Humanos apresenta-se no período pósrevolução, quando se torna nítida a concepção de que o Estado deve abster-se de
determinadas intervenções, mas é essencialmente importante em outras tarefas,
no sentido de criar e manter mecanismos aptos a garantir o exercício das liberdades
individuais e demais direitos consagrados na primeira geração.
De tal modo que, os Direitos Humanos de segunda geração, ou direitos
sociais, surgiram como uma reação ao caráter formal das liberdades individuais e
pregava ser de vital importância a maior atuação estatal, estabelecendo limites
bem definidos para tal intervenção, calcados principalmente no texto constitucional.
Nesse sentido, surgiu a compreensão de que cabe ao Estado de fornecer
aos indivíduos assistência social, realizada através de prestações sociais, direito à
saúde, bem estar, educação, melhores condições de trabalho, entre outros
encontrados hodiernamente nas Cartas Políticas da imensa maioria dos Estados
democráticos.
Contudo, não se pode incorrer no equívoco de considerar esta Segunda
Geração como de direitos difusos ou coletivos, pois aqui o foco dos direitos
fundamentais ainda é a pessoa individualmente considerada.
“Esses direitos foram chamados de direitos fundamentais de segunda
geração e caracterizam-se, ainda hoje, por outorgarem ao indivíduo direitos
a prestações sociais estatais, como assistência social, saúde, educação,
trabalho, etc revelando uma transição das liberdades formais abstratas
para as liberdades materiais concretas.” (BREGA FILHO, 2.002, p.23).
8
Vladimir Brega Filho, Direitos Fundamentais na Constituição de 1988, p. 22.
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Por derradeiro, necessária se faz a explanação sobre os Direitos Humanos
de terceira geração, que apresentam caráter mais abrangente e também são
denominados direitos de solidariedade. Tais direitos foram concebidos no período
posterior à Segunda Guerra Mundial.
A destruição generalizada ocasionada pelo maior conflito armado da
história recente da humanidade ocasionou a reflexão acerca da necessidade de
garantir-se a todas as pessoas direitos que transcendem a figura do indivíduo e
atingem a coletividade, através do resguardo do meio ambiente, da paz mundial,
da soberania dos Estados, entre outros.
“A nota distintiva destes direitos de terceira dimensão reside basicamente
na sua titularidade coletiva, muitas vezes indefinida e indeterminável, o
que se revela, a título de exemplo, especialmente no direito ao meio
ambiente e qualidade de vida, o qual, em que pese ficar preservada sua
dimensão individual, reclama novas técnicas de garantia e proteção.”
(SARLET, 1.998, p.53).
No ano de 1.789, na data de 26 de agosto, a Assembléia Nacional Francesa
editou a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão.
“A declaração reconheceu, em dezessete artigos, direitos fundamentais,
entre eles os da igualdade, liberdade, propriedade, segurança, resistência
à opressão, associação política, princípio de legalidade, princípio de
reserva legal e anterioridade da lei penal, princípio da presunção de
inocência, liberdade religiosa e a livre manifestação do pensamento. Ela
era um ato de reconhecimento de direitos naturais e por isso não criava e
nem rememorava direitos.” (BREGA FILHO, 2.002, p.11).
Na mesma esteira, porém dois séculos depois, no ano de 1.985 ocorre a
Declaração Universal dos Direitos da Vítima. Tanto uma quanto a outra não são
geradoras de direitos, mas declarações consagradoras de tais prerrogativas.
“As Nações Unidas têm se preocupado com a questão das vítimas, tendo
aprovado, com o voto do Brasil, a Declaração dos Direitos das Vítimas de
Crimes e Abuso de Poder, em Assembléia Geral no Congresso de
Prevenção de Crime e Tratamento de Delinqüente em Milão, na Itália em
1985, ratificado em 1986.” (KOSOVSKI, 2.011, p.4).
Ambas apresentam-se como instrumentos norteadores do tratamento que
deve ser dispensado aos indivíduos enquanto pessoas e vítimas de delitos ou abuso
de poder, sendo reconhecidas internacionalmente, seu conteúdo não pode ser objeto
de apropriação já que é inerente, intrínseco às pessoas e estas os conquistam a
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cada dia em que a espécie humana perpetua-se pela face do planeta Terra.
“A Declaração Universal dos Direitos Humanos e a Declaração Universal
dos Direitos da Vítima contém, ambas, postulados intimamente
identificados por uma finalidade comum e direcionados a um projeto de
ação, pois não seria possível clamar por mudanças no comportamento
dos povos se cada um dos indivíduos não estivesse disposto a rever sua
própria maneira de ser, de pensar e de agir.” (KOSOVISKI, 2.000, p.4).
Cumpre ainda estabelecer que, para determinados estudiosos, há a
distinção puramente terminológica entre Direitos Humanos e Direitos
Fundamentais, uma vez que ambas as expressões referem-se ao mesmo grupamento
de direitos.
No entanto, sua aplicação difere de acordo com sua positivação em
determinada ordem jurídica.
Sobre o tema destaca-se a lição do professor José Afonso da Silva:
“Direitos Humanos é a expressão preferida nos documentos internacionais.
Contra ela, assim como contra a terminologia direitos do homem,objetase que não há direito que não seja humano ou do homem, afirmando-se
que só o ser humano pode ser titular de direitos.”
E continua:
“Direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a
este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a
concepção do mundo e informa a ideologia política de cada ordenamento
jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas
prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma
convivência digna, livre e igual de todas as pessoas”.9
De tal forma, resta claro que as terminologias são aplicadas de acordo
com a circunstância que se apresenta, levando-se em conta que tanto uma quanto
a outra tratam dos mesmos direitos inerentes ao ser humano, devendo-se apenas
atentar para sua positivação em determinado ordenamento jurídico.
2.2 A Proteção Jurídica dos Direitos Humanos das Vítimas
Há que se limitar que para o presente estudo o cerne das pesquisas é o
ordenamento jurídico brasileiro e a sua forma de lidar com os Direitos Humanos,
especialmente no período histórico situado após a Constituição Federal de 1.988,
9
SILVA, 2009, p.176.
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promulgada em 05 de Outubro daquele ano.
Contudo, é de salutar importância abordar, ainda que brevemente o
momento histórico que antecedeu a promulgação do texto constitucional vigente.
O árduo esforço pela redemocratização do país culminou com o fim da
ditadura militar, período em que verificou-se a supressão de diversos direitos e
garantias individuais e coletivas, inclusive marcado pela prisão imotivada, pela
tortura, pelo assassinato e pelo desaparecimento de grande número de pessoas
consideradas responsáveis pela prática de atos de cunho subversivo à ordem pública
e à Política de Segurança Nacional implementada pelos militares.
Após o fim de tal período turbulento na história do Brasil, o processo de
redemocratização é coroado com a promulgação da Constituição Cidadã, que traz
em seu texto extenso rol de direitos e garantias fundamentais, de forma prolixa,
segundo muitos doutrinadores, mas necessária, com vistas a afirmar a condição
de limitação aos arbítrios estatais recentemente experimentados pelo povo
brasileiro.
“A constituição de 1988 apresenta algumas variações em relação ao modelo
tradicional, seguido pelas anteriores. Em primeiro lugar, ela enumera os
direitos e garantias fundamentais logo num Título II, antecipando-os,
portanto, à estruturação do Estado. Quis com isso marcar a preeminência
que lhes reconhece.” (FERREIRA FILHO, 2.006, p.99).
Destarte, no Brasil a tendência à proteção dos direitos e garantias
fundamentais é retomada com considerável força após 05 de Outubro de 1988,
com a promulgação da Constituição Federal, inspirada nos textos constitucionais
das Democracias mais desenvolvidas e mais bem assentadas.
A Vitimologia e o resguardo dos Direitos Humanos têm estreita ligação
no sentido de que o objetivo de ambas as áreas do conhecimento é a concretização
das bases para o resgate ao respeito pelo ser humano e seus direitos fundamentais,
oportunizando assim, a mitigação dos danos causados àqueles indivíduos que
sofreram violações e abusos de seus direitos.
Saliente-se que a Vitimologia, bem como as Comissões de Direitos
Humanos, desde o seu surgimento, sempre buscaram a realização da paz social e
efetivação dos direitos fundamentais garantidos constitucionalmente e na ordem
jurídica internacional, através de Declarações e Tratados.
“Vitimologia e Direitos Humanos são expressões e atores sociais que
caminham na mesma direção, em busca dos mesmos objetivos,a dizer, do
resgate da dignidade dos princípios fundamentais da pessoa humana, a
lapidar a defesa de pessoas ou comunidades, aquelas que convivem com
a marginalização e a exclusão de seis direitos fundamentais.”
(KOSOVISKI, 2.000, p.01).
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Não há que se falar em tratamento digno para a vítima, ou mesmo em
diminuição nas causas que ensejam a vitimização sem abordar os Direitos Humanos
e sua incidência na vida do indivíduo e nas das pessoas que compõem determinado
grupo social.
“É nesse contexto que importa realçar outra dimensão importante da
tradição que ensejou o tema dos Direitos Humanos, a saber, o
individualismo na sua acepção mais ampla, ou seja, todas as tendências
vêm do indivíduo, na sua subjetividade, o dado fundamental da realidade.
O individualismo é parte integrante da lógica da modernidade, que
reconhece a liberdade como a faculdade de autodeterminação de todo ser
humano.” (LAFER, 2.006, p.120).
A estreita relação entre a Vitimologia e os Direitos Humanos encontra
razão de ser em virtude da complementaridade que tais áreas do conhecimento
apresentam, pois a Vitimologia oferece dados concretos advindos de suas pesquisas
que ampliam os horizontes dos estudos voltados aos Direitos Humanos e sua
efetivação.
“Como uma ciência mais estratificada, a vitimologia pode oferecer aos
Direitos Humanos a metodologia e um conjunto de teorias vitimológicas
e questões, sem contar com dados comparativos e outra categoria de
vítimas, como vítimas de crimes. Com ênfase no crime, a vitimologia
pode auxiliar os Direitos Humanos a teorizar mais claramente a respeito
dos “crimes contra a humanidade” ainda parcialmente operacionalizado.”
(KOSOVSKI, 2.011, p.5).
Por seu turno, o conhecimento acerca dos Direitos Humanos amplia o
enfoque sobre violações de direitos, fontes e causas de vitimização.
“O campo dos Direitos Humanos pode oferecer à vitimologia uma
concepção mais ampla de vitimização e direito das vítimas. Pode também
ajudar a melhor conceituar a vitimização definida como criminal,
comparativamente às não consideradas criminais, apesar de seus efeitos
danosos. O enfoque de Direitos Humanos pode ajudar a examinar as fontes
de vitimização e a relação entre causas do crime e causas da opressão.
Podemos ver, por exemplo, que a opressão produz as condições primordiais
para os crimes contra a pessoa e contra a propriedade. Uma análise do
ponto de vista dos Direitos Humanos é detectar as condições adversas,
políticas, sociais e econômicas provocadas da vitimização.” (KOSOVSKI,
2.011, p.5).
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De fundamental importância para o presente estudo é a análise da definição
acerca de quem pode ser considerado vítima, partindo-se primeiramente da
conceituação apresentada no ano de 1.985, no texto da Declaração sobre os
Princípios Fundamentais de Justiça para as Vítimas de Delitos e de Abuso de
Poder, nos itens 1 e 18 do mencionado documento.
“1. Entendem-se por “vítimas” as pessoas que, individual ou
coletivamente, tenham sofrido danos, inclusive lesões físicas ou mentais,
sofrimento emocional, perda financeira ou diminuição substancial de seus
direitos fundamentais, como consequências de ações ou omissões que
violem a legislação penal vigente nos Estados-Membros, incluída a que
proscreve o abuso de poder. 18. Serão consideradas “vítimas” as pessoas
que, individual ou coletivamente, tenham sofrido danos, inclusive lesões
físicas ou mentais, sofrimento emocional, perda financeira ou diminuição
substancial de seus direitos fundamentais, como consequências de ações
ou omissões que não cheguem a constituir violações do direito penal
nacional, mas violem normas internacionalmente reconhecidas relativas
aos Direitos Humanos (Declaração dos Princípios Fundamentais de Justiça
Relativos às Vítimas da Criminalidade e de Abuso de Poder – 1.985).”
Percebe-se que a Declaração dos Princípios Fundamentais de Justiça
Relativos às Vítimas da Criminalidade e de Abuso de Poder traça um conceito
amplo acerca da vítima, pois possui a finalidade de abarcar, de modo abrangente,
os indivíduos que de alguma forma vêm sua dignidade e seus direitos fundamentais
ofendidos.
De grande relevância para o presente estudo é destacar que o conceito de
vítima, conforme já asseverado, vai muito além das pessoas que são alvos de
crimes propriamente ditos.
“Ainda que resulte difícil, evitaremos a identificação da vítima como
sujeito passivo do delito. Dentre o conceito das vítimas, há que se incluir
não somente os sujeitos passivos do delito, pois aquelas superam muito
frequentemente a estes. Por exemplo, nos delitos de terrorismo, os sujeitos
passivos de um delito são cinco, dez ou cinqüenta pessoas; em lugar disso,
as vítimas podem ser cem ou, ainda, mil pessoas. Em alguns casos, podem
ser mil os militares ou jornalistas que, diante do assassinato de um militar
ou um jornalista por grupo terrorista se sintam diretamente ameaçados,
vítimados, se antes sofreram também ameaças dos terroristas.”
(BERISTAIN, 2.000, p.84).
Portanto, o conceito originalmente traçado no ano de 1.985 é deveras
abrangente e não por acaso, pois a posição de vítima muitas vezes suplanta a
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pessoa do sujeito passivo do delito e atinge testemunhas, familiares e de forma
mais extensa todos aqueles que sofrem o impacto resultante do ato criminoso.
Contudo, para o direito penal, o conceito se mostra um tanto quanto restrito,
em virtude principalmente da impossibilidade legal de interpretações por demais
extensivas.
“Deve-se entender que “vítima” para o direito penal é o sujeito passivo
de um crime. Ele se identifica com o titular do interesse atingido pelo
crime, de forma mediata ou imediata, mas desde que seja aquele que a
norma tutela. Em todo crime há dois sujeitos passivos: um sujeito passivo
constante que é o Estado-Administração, pois todo crime viola um interesse
público, e um sujeito passivo eventual, que é o titular do interesse
concreto.” (GRECO, 2.002, p. 17).
Assim, embora haja certa restrição do conceito de vítima frente ao direito
penal, nos demais campos, a conceituação apresenta-se de forma extensiva, sendo
certo que sempre será plenamente cabível a proteção aos Direitos Humanos das
vítimas.
O maior amparo às vítimas, com a dedicação de maior atenção institucional
aos seus anseios e angústias não pode, por outro lado, resultar na excessiva
intensificação das sanções penais a serem aplicadas ao criminoso, sendo
indispensável que os estudos vitimológicos sejam empregados com parcimônia.
“Certas investigações vitimológicas, em alguns países, sobretudo nos
EUA, têm servido, paradoxalmente, para reforçar as tendências favoráveis
a sancionar com mais dureza o delinquente, como mostra Kaiser. Entre
nós na Espanha, estamos ainda em véspera desse excessivo abuso da
vitimologia. Mas, de todas as maneiras, convém ter presente que também
a vitimologia deve reconhecer suas fronteiras.” (BERISTAIN, 2.000, p.92).
A delimitação do campo de atuação e a prevenção, com vistas a não
permitir que o afã pela proteção da vítima induza a abusos, principalmente em
relação à figura do infrator da norma são questões que devem sempre estar presentes
na mente daqueles que se dedicam ao estudo da Vitimologia, sob pena de se incorrer
em equívocos que desviam a ciência de seu escopo primeiro, qual seja, o resguardo
aos Direitos Humanos.
Significa afirmar que não se pode resguardar adequadamente a vítima
quando se busca, ainda que de forma bem-intencionada, a violação excessiva dos
direitos do delinquente. É necessária a razoável aplicação dos institutos previstos
na constituição federal e na legislação penal, a fim de que sejam evitados os abusos
e a degradação dos indivíduos, sejam vítimas ou criminosos.
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3. NOVAS FORMAS DE PROTEÇÃO À VÍTIMA
3.1 O Programa Nacional de Direitos Humanos
Antes de adentrar-se na temática específica acerca da forma como as
vítimas recebem a proteção jurídica pelo Estado brasileiro, necessária se faz a
análise do modo pelo qual o ordenamento jurídico pátrio dedica-se à proteção dos
Direitos Humanos como alicerce sobre o qual se erige o Estado Democrático de
Direito.
Com a publicação o Decreto nº 7.037 de 21 de Dezembro de 2.009, que
aprova o Programa Nacional de Direitos Humanos – PNDH-3, o Brasil dá
importante passo na atualização de suas políticas públicas voltadas à concretização
da proteção estatal aos Direitos Humanos, assim como dedica Diretriz específica
no referido diploma voltada para o trato para com as vítimas e a proteção de
pessoas ameaçadas.
Destaca-se o seguinte trecho da apresentação do Programa Nacional de
Direitos Humanos:
“A cada ano, crescem e são aperfeiçoados os programas de proteção aos
defensores dos Direitos Humanos, às vítimas e testemunhas ameaçadas e
aos adolescentes sob risco de morte. O combate à tortura e o enfrentamento
das modalidades recentes de trabalho escravo, assim como o empenho
para erradicar o sub-registro civil de nascimento também se ampliaram
de modo palpável nos últimos anos.”(PNDH-3, 2.010, p.12).
Resta evidente que a melhoria em setores como o da Segurança Pública
em muito contribuem para a diminuição do número de pessoas vitimizadas, assim
como reflete na melhor qualidade dos serviços prestados às vítimas minorando o
sentimento de nova violação de sua dignidade, agora realizada por parte do Estado,
o que os estudiosos denominam vitimização secundária.
“Por muito tempo, alguns segmentos da militância em Direitos Humanos
mantiveram-se distantes do debate sobre as políticas públicas de segurança
no Brasil. No processo de consolidação da democracia, por diferentes
razões, movimentos sociais e entidades manifestaram dificuldade no
tratamento do tema. Na base dessa dificuldade estavam a memória dos
enfrentamentos com o aparato repressivo ao longo de duas décadas de
regime ditatorial, a postura violenta vigente, muitas vezes, em órgãos de
segurança pública, a percepção do crime e da violência como meros
subprodutos de uma ordem social injusta a ser transformada em seus
próprios fundamentos.” (PNDH-3, 2.010, p.104).
Embora os debates sobre o implemento dos Direitos Humanos a partir de
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uma ótica voltada também para a Segurança Pública e suas implicações estivesse
um tanto quanto acomodado, não é possível buscar-se ampla visão do assunto sem
que se toque em tal ponto.
De forma que as vítimas somente podem ver seus direitos resguardados
quando a atuação estatal é ampla, mas sem perder de vista a profundidade e a
peculiaridade dos assuntos que lhes são inerentes.
Da análise da Diretriz nº 15, Objetivo Estratégico II, pertencente ao Eixo
IV do Programa Nacional de Direitos Humanos percebe-se que há a preocupação
do Poder Público no sentido de garantir-se à vítima e à testemunha ameaçadas de
morte o amplo suporte para que as mesmas vejam seus Direitos Humanos
respeitados, com o resguardo de sua dignidade enquanto seres humanos.
Tal iniciativa se coloca em consonância com a tendência internacional,
acima mencionada, de dedicar-se maior atenção às vicissitudes vivenciadas pelas
vítimas de delitos e de abuso de poder.
Em tal sentido são as letras “a” e “b” da Ação Programática do referido
Objetivo Estratégico II da Diretriz nº 15 do Decreto nº 7.037/2.009:
“a) Propor projeto de lei para aperfeiçoar o marco legal do Programa
Federal de Assistência a Vítimas e Testemunhas Ameaçadas, ampliando a
proteção de escolta policial para as equipes técnicas do programa, e criar
sistema de apoio à reinserção social dos usuários do programa. b)
Regulamentar procedimentos e competências para a execução do Programa
Federal de Assistência a Vítimas e Testemunhas Ameaçadas (PROVITA),
em especial para a realização de escolta de seus usuários. (PNDH-3, 2.010,
p.131/132).
No que concerne à prevenção de abusos de autoridade, fato comum nas
estatísticas de violações de Direitos Humanos, também há preocupação com a sua
ocorrência e a tentativa de minoração do número de casos ocorridos no Brasil.
Conforme o estabelecido nas Ações Programáticas letras “a”, “e” e “i” do
Objetivo Estratégico I da Diretriz nº 14 do Decreto nº 7.037/2.009, há que se
salientar que busca o Estado brasileiro coibir as más condutas ao mesmo tempo
em que visa a modernizar as forças policiais, com a padronização de procedimentos,
criação de Ouvidorias para o exercício de controle externo das atividades policiais,
assim como o aumento do material humano à disposição das polícias.
“Com ênfase na erradicação da tortura e na redução da letalidade policial
e carcerária, confere atenção especial ao estabelecimento de procedimentos
operacionais padronizados, que previnam as ocorrências de abuso de
autoridade e de violência institucional, e confiram maior segurança a
policiais e agentes penitenciários. Reafirma a necessidade de criação de
ouvidorias independentes em âmbito federal e, inspirado em tendências
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mais modernas de policiamento, estimula as iniciativas orientadas por
resultados, o desenvolvimento do policiamento comunitário e voltado para
a solução de problemas, elencando medidas que promovam a valorização
dos trabalhadores em segurança pública. Contempla, ainda, a criação de
sistema federal que integre os atuais sistemas de proteção a vítimas e
testemunhas, defensores de Direitos Humanos e crianças e adolescentes
ameaçados de morte.” (PNDH-3, 2.010, p.120).
Tais reformas tem por objetivo principalmente a melhoria nas condições
de trabalho do corpo profissional que opera nas forças policiais, bem como preparar
melhor os referidos policiais para que o número de violações dos Direitos Humanos
advindos da má conduta das forças de segurança pública seja reduzido.
Aliadas às Ações Programáticas acima descritas, o PNDH-3 prevê ainda
a proteção aos defensores dos Direitos Humanos no exercício de suas atividades,
a erradicação da tortura e de outros tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes,
o enfrentamento ao tráfico de pessoas, além da redução da violência motivada por
diferenças de gênero, raça ou etnia, idade, orientação sexual e situação de
vulnerabilidade.
Ressalte-se que todas as situações descritas no parágrafo acima são
ensejadoras de vitimização e, conforme o mencionado no texto do Decreto ora
sob análise merecedoras de especial atenção do Estado na busca pela efetivação
do resguardo dos Direitos Humanos, de forma a concretizar a proteção já consagrada
em textos normativos internacionais e na Constituição Federal de 1.988.
“O PNDH-3 incorpora, portanto, resoluções da 11ª Conferência Nacional
de Direitos Humanos e propostas aprovadas nas mais de 50 conferências
nacionais temáticas, promovidas desde 2003 – segurança alimentar,
educação, saúde, habitação, igualdade racial, direitos da mulher, juventude,
crianças e adolescentes, pessoas com deficiência, idosos, meio ambiente
etc –, refletindo um amplo debate democrático sobre as políticas públicas
dessa área.” (PNDH-3, 2.010, p.11).
Os instrumentos jurídicos delineados pelo PNDH-3 em muito contribuem
para melhores resultados na área da Vitimologia, assim como de forma bastante
clara servem-se dos resultados obtidos através das pesquisas vitimológicas, fato
este que reafirma a interligação existente entre os estudos acerca dos Direitos
Humanos e a pesquisa sobre o comportamento da vítima e os impactos nela
causados pela ocorrência das situações violadoras de sua dignidade e de seus
direitos.
Acerca da proteção dedicada especificamente à vítima de delitos e abuso
de poder pelo texto do Programa Nacional de Direitos Humanos – PNDH-3,
destaca-se o Programa de Proteção à Vítima e à Testemunha – PROVITA que será
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analisado mais detidamente abaixo.
3.2 O Programa Nacional de Proteção à Vítima
Após a afirmação no sentido de que a Vitimologia constitui-se em um
campo multidisciplinar, voltado à análise da vítima no seu aspecto biopsicossocial,
é possível perceber que sua atuação está calcada no estudo, pesquisa e nas alterações
da Lei, com o fito de fornecer assistência e proteção à vítima.
A Vitimologia mostra-se como caminho para a mudança na forma de se
desenvolver o processo penal, bem como na abordagem do problema da
criminalidade Estado.
“A vitimologia é um campo multidisciplinar por excelência e abrange
vários níveis de atuação em diferentes contextos. Podemos dizer que
repousa em um tripé: estudo e pesquisa, mudança na legislação e
assistência e proteção à vítima. Cada um desses segmentos é de importância
fundamental para uma nova visão do crime e de todo o sistema penal.”
(KOSOVSKI, 2.000, p.21).
É fato que as conclusões atingidas pelos estudos vitimológicos tem sido
utilizados como base para a criação de programas especiais de proteção e amparo
às vítimas, sendo que o objetivo último de tais ações governamentais é o resguardo
dos Direitos Humanos dos sujeitos vitimizados.
“A visão vitimológica tem contribuído para modificar este contexto,
inclusive apontando medidas extrajudiciais quando cabíveis, que geram
diminuição da hostilidade e melhor resolução de conflitos Muitos países
de várias partes do mundo, inclusive no Continente Americano já estão
adiantados na prática da aplicação conceitual, na modificação de leis e
principalmente na criação de centros de proteção e atendimento às
vítimas.” (KOSOVSKI, 2.000, p.22).
Importante ainda ressalvar que a melhor compreensão da vítima, além de
ampliar o foco das atenções no decorrer do processo penal, já engessado e préconcebido para a perseguição ao criminoso, auxilia na consolidação e na
consagração dos Direitos Humanos que devem ser exercidos também e
principalmente pela pessoa que vê sua dignidade violada pela conduta do autor do
crime.
“Enquanto vítimas de crime freqüentemente têm preocupação referente à
sua participação no processo, na lei, nas conseqüências e efetividade,
vítimas de opressão e abuso de poder, necessitam e querem proteção e
assistência antes de mais nada. A parceria entre Vitimologia, Movimentos
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de Assistência às Vítimas e Direitos Humanos ensejam mais perspectivas
e fortalece ambas as partes.” (KOSOVSKI, 2.011, p.1).
Busca-se então, incluir nas preocupações do Estado o amparo à vítima,
sem olvidar-se da aplicação da devida reprimenda ao delinquente.
“Todo o arcabouço do sistema penal, a começar com a polícia, passando
pelo Ministério Público, a Defensoria Pública, o Judiciário e finalmente a
Execução da Pena é calcado quase que sempre exclusivamente na
perseguição ao criminoso (nem sempre bem sucedida) e na sua punição
(quase sempre falha) deixando fora das preocupações do Estado a vítima,
o lesado, o agredido, aquele que sofreu a ofensa e que deve requerer mais
atenção. O condenado, cumprindo pena de prisão, recebe do INSS o auxílio
reclusão. E a vítima, como é amparada no seu prejuízo às vezes
incalculável?”(KOSOVSKI, 2.000, p.21).
No que diz respeito à efetiva proteção estatal à vítima e à testemunha, no
Brasil foi criado em meados da década de 1.990, através da Subsecretaria de
Promoção e Defesa dos Direitos Humanos, o Programa de Proteção à Vítima e à
Testemunha - PROVITA, que posteriormente foi positivado no ordenamento pátrio
por intermédio da edição da Lei nº 9.807/99.
Como principal objeto, o mencionado diploma legal visa estabelecer
definições e regras procedimentais acerca da proteção, assistência e reinserção
social de vítimas e testemunhas que se encontrem ameaçadas e estão a auxiliar o
Estado durante a investigação ou o processo criminal:
“Capítulo I
Da Proteção Especial para as vítimas e testemunhas
Art. 1º - As Medidas de Proteção requeridas por vítimas ou por testemunhas
de crimes que estejam coagidas ou expostas a grave ameaça em razão de
colaborarem com a investigação ou o processo criminal serão prestadas
pela União, pelos Estados e pelo Distrito Federal, no âmbito das respectivas
competências, na forma de programas especiais organizados com base
nas disposições desta Lei (Lei nº 9.807 de 13 de Julho de 1.999).”
Importante destacar que o mencionado Programa de Proteção à Vítima e
à Testemunha atingiu resultados satisfatórios segundo os patamares da Secretaria
de Direitos Humanos que o instituiu e atualmente tal programa compõe a lista de
políticas públicas do Governo Federal, inclusive alastrando-se para mais de dez
Estados da Federação.
“O Programa tem status de política pública prioritária no âmbito do
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Governo Federal, haja vista integrar o Programa Nacional de Direitos
Humanos, estar contemplado no Plano Plurianual 2000-2003 (Avança
Brasil) e ser um dos compromissos do recém lançado Plano Nacional de
Segurança Pública.” (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2.011).
Dado o sucesso atingido pelo Programa, foi criado pela União o Sistema
Nacional de Assistência a Vítimas e a Testemunhas, sendo que sua regulamentação
deu-se através do Decreto nº 3.518/00.
“O Sistema Nacional de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas
é composto pelo Programa Federal de Assistência a Vítimas e a
Testemunhas Ameaçadas, regulamentado pelo Decreto nº 3.518/00 e
gerenciado pela Secretaria de Estado dos Direitos Humanos, e pelos
programas estaduais de proteção.
Atualmente já são 10 (dez) os Estados que integram o Sistema: Bahia,
Espírito Santo, Goiás, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará,
Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e São Paulo. Esses
programas, implementados por meio de convênio celebrado entre a
respectiva Secretaria de Justiça e/ou Segurança Pública e a Secretaria de
Estado dos Direitos Humanos, possuem capacidade média de atendimento
de 30 (trinta) beneficiários, entre testemunhas, vítimas e seus familiares
ou dependentes. As situações de proteção registradas em Estados que ainda
não se incorporaram ao Sistema são atendidas pelo Programa Federal.”
(MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2.011).
Para que a vítima ou testemunha que se encontra sob grave ameaça seja
incluída no programa é necessário o preenchimento de requisitos estabelecidos
pela Lei nº 9.807/99, entre eles a compatibilidade com as regras do programa de
proteção, uma vez que diversas são as privações as quais a vítima é submetida,
tudo objetivando a preservação de sua integridade física e moral, bem como de
seus familiares.
Da análise do texto legal, vislumbram-se cinco requisitos e circunstâncias
a serem observadas quando da deliberação acerca da inclusão da vítima no sistema
nacional de proteção.
“a) Situação de risco. A pessoa deve estar “coagida ou exposta a grave
ameaça” (art. 1º, caput). Obviamente não é necessário que a coação ou
ameaça tenha já se tenham consumado, sendo bastante a existência de
elementos que demonstrem a probabilidade de que tal possa vir a ocorrer.
A situação de risco, entretanto, deve ser atual. b) Relação de causalidade.
A situação de risco em que se encontra a pessoa deve decorrer da
colaboração por ela prestada a procedimento criminal em que figura como
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vítima ou testemunha (art. 1º, caput). Assim, pessoas sob ameaça ou coação
motivadas por quaisquer outros fatores não comportam ingresso nos
programas. c) Personalidade e conduta compatíveis. As pessoas a serem
incluídas nos programas devem ter personalidade e conduta compatíveis
com as restrições de comportamento a eles inerentes (art. 2º, § 2º), sob
pena de por em risco as demais pessoas protegidas, as equipes técnicas e
a rede de proteção como um todo. Daí porque a decisão de ingresso só é
tomada após a realização de uma entrevista conduzida por uma equipe
multidisciplinar, incluindo um psicólogo, e os protegidos podem ser
excluídos quando revelarem conduta incompatível (art. 10, II, “b”). d)
Inexistência de limitações à liberdade. É necessário que a pessoa esteja
no gozo de sua liberdade, razão pela qual estão excluídos os “condenados
que estejam cumprindo pena e os indiciados ou acusados sob prisão
cautelar em qualquer de suas modalidades” (art. 2º, § 2º), cidadãos que já
se encontram sob custódia do Estado. e) Anuência do protegido. O ingresso
no programas, as restrições de segurança e demais medidas por eles
adotadas terão sempre a ciência e concordância da pessoa a ser protegida,
ou de seu representante legal (art. 2º, § 3º), que serão expressas em Termo
de Compromisso assinado no momento da inclusão.” (MINISTÉRIO DA
JUSTIÇA, 2.011).
Há que se lembrar, contudo, que o caminho rumo ao melhor atendimento
às vítimas não se atém somente è edição de textos legais voltados ao tema, mas
depende amplamente de modificações orçamentárias estatais para que o contido
na lei possa vir a realizar-se concretamente.
“Essa cosmovisão reclama amplas modificações nos orçamentos dos
estados para poder arcar com os gastos da mais completa atenção médica,
psicológica, sociológica, policial, etc. às vítimas da criminalidade e das
estruturas sociais injustas. Ainda não foi alcançada a mentalização
desejável da comunidade.” (BERISTAIN, 2.000, p.77).
Além disso, o mencionado caminho atravessa também uma transformação
na mentalidade daqueles que operacionalizam o Direito, desviando-a, ainda que
de forma modesta, para a figura da vítima.
“Este deve esquecer-se de sua mentalidade tradicional e atual que tende
exclusiva ou quase exclusivamente para o delinquente, e que desconhece,
esquece e marginaliza (ou pior ainda, estigmatiza pela segunda vez) as
vítimas. Embora seja estranho a muitos juízes e não-juízes, quem
administra a justiça penal deve, principalmente, conhecer, ver, escutar e
atender as vítimas; a todas as vítimas, e não somente às diretas em sentido
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restrito,isto é, não somente aos sujeitos passivos da infração.”
(BERISTAIN, 2.000, p.193)
A título de ilustração e a fim de reforçar o argumento de que a preocupação
com os direitos das vítimas é tendência que gradativamente ganha força, inclusive
no exterior, destaca-se o programa norte-americano de proteção às vítimas e
testemunhas.
“Programa de Assistência ATF ‘s Victim (Vítima) / Witness (Testemunha)
foi implementado em 1999. Atualmente existem 23 Victim (Vítima) /
Witness (Testemunha) coordenações localizadas em cada uma das divisões
do nosso campo em todo o país. Como uma agência de aplicação da lei
federal ATF, está preocupada com os problemas frequentemente
experimentados por vítimas e testemunhas de crimes federais. Como a
vítima ou a testemunha poderá passar por períodos de raiva, confusão,
frustração ou medo. ATF está empenhada em garantir que as vítimas e
testemunhas recebam os direitos a que têm direito e assistência para ajudálos a lidar com o impacto do crime. Tratamento das vítimas e testemunhas
com respeito e fornecendo-lhes referências e benefícios de assistência
prática.” (ATF, 2.010, p.1).
Ressalte-se que embora haja registros de resultados positivos no
desenvolvimento dos programas especiais federais de proteção à vítima e às
testemunhas no Brasil, ainda há muito que ser feito em termos de melhor aplicação
da lei penal e maior assistência às vítimas, principalmente aquelas que não
preenchem as exigências legais para serem inseridas nos programas especializados,
que constituem a grande maioria de vítimas de delitos verificada no país.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conforme o exposto no presente estudo, há que se ter em mente que a
ciência autônoma da Vitimologia presta-se à busca pela compreensão da vítima
em seus mais diversos aspectos, como o biológico, o psicológico e o social, a fim
de que seja possível determinar sua maior ou menor participação na ocorrência
dos delitos.
Além disso, a Vitimologia tem por escopo lançar as bases, através dos
resultados de suas pesquisas, para que haja a maior proteção aos Direitos Humanos
das vítimas de delitos de todas as naturezas.
Dessa forma, é nítida a relação complementar que se estabelece entre
ambas as áreas do conhecimento, sendo indissociável ao estudo da Vitimologia a
compreensão do que é considerado pelos estudiosos das ciências jurídicas como
Direitos Humanos, assim como de fundamental importância o aprofundamento
das questões apresentadas pela Vitimologia, a fim de que o resguardo dos Direitos
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Humanos se faça de maneira cada vez mais ampla.
Não se pode olvidar do Sistema Nacional de Proteção à Vítima e
Testemunha - PROVITA que, embora apresente resultados ainda incipientes
representa a preocupação do Estado no que concerne à proteção de vítimas e
testemunhas dispostas a colaborar com as investigações criminais.
Em virtude de tais considerações, resta evidente a importância da
compreensão da vítima de modo mais amplo possível, pois a partir de tal
entendimento, é possível traçar políticas públicas voltadas para a seara criminal
em seus mais diversos aspectos, desde a efetiva prevenção à ocorrência dos crimes
até a forma como deve se portar o Estado, através de seus agentes, durante a
persecução penal, frente ao indivíduo vitimizado, a fim de que sua situação de
vítima não se agrave ainda mais.
A ciência da Vitimologia apresenta-se como instrumento indispensável
ao Estado Democrático de Direito hoje em vigor, uma vez que auxilia sobremaneira
a realização dos direitos fundamentais, bem como reafirma os preceitos de
igualdade e dignidade insculpidos na Lei Maior de 05 de Outubro de 1.988.
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DEMOCRACIA COMO DIREITO FUNDAMENTAL
DEMOCRACY LIKE FUNDAMENTAL RIGHT
Walter Claudius ROTHENBURG*
SUMÁRIO: 1. Narrativa: a democracia é a condição política do Direito na
contemporaneidade; 2. Crônica; 3. Ficção; Referências.
RESUMO: Este texto foi originariamente publicado como prefácio à obra
Constituição e Participação Popular, publicada em meados de 2013, pela editora
Juruá. Procuramos neste artigo além de apresentar o texto, demarcando os principais
aspectos percorridos pelo autor, estabelecer o diálogo com outras fontes, e
eventualmente apresentar contrapontos, ainda que sucintos, mas que são lançados
como marcos para um diálogo futuro.
ABSTRACT: This text was originally published as a preface to the book
Constitution and Popular Participation, published in mid-2013, by Juruá Editions.
In this manuscript besides presenting the text, marking the main aspects covered
by the author, establish dialogue with other sources, and eventually present
counterpoints, albeit succinct, but are released as milestones for future dialogue.
PALAVRAS-CHAVE: Democracia; Direitos Fundamentais; Constituição e
Participação Popular
KEYWORD: Democracy; Fundamental rights; Constitutions and Popular
Participation.
Será este tema – democracia – um daqueles que nunca se acaba, pois o governo é
um desafio de cada tempo e a legitimidade é uma expectativa de cada comunidade.
O que vale igualmente para o Direito: “Um direito que não consegue regulamentar
as relações sociais de forma que corresponda aos anseios da população não
encontra aceitação e perde sua legitimidade” (Dimitri Dimoulis1). Mas é preciso
*
Mestre e Doutor em Direito pela UFPR. Pós-graduado em Direito Constitucional pela Universidade de Paris II.
Professor da Instituição Toledo de Ensino (ITE) e Procurador Regional da República. Autor Convidado.
[email protected] - Texto originalmente publicado como prefácio à obra: ALVES, Fernando Brito.
Constituição e Participação Popular - A Construção Histórico-Discursiva do Conteúdo Jurídico-Político da
Democracia como Direito Fundamental. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2013. 362p .
1
Manual de introdução ao estudo do Direito. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 255.
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fugir do lugar-comum. O discurso trivial e superficial sobre democracia, repetido
irritantemente e sem rendimento nos trabalhos acadêmicos, serve apenas para
desvalorizá-los. FERNANDO DE BRITO ALVES sabe disso, assume o risco do chavão,
mas não se perde. Porque não é banal sua abordagem, pretendidamente jurídica,
da democracia.
1.NARRATIVA
a democracia é a condição política do Direito na contemporaneidade
O itinerário proposto na presente obra para percorrer o tema da democracia
é convidativo. A rápida prospecção do sumário revela uma abordagem interessante,
que provoca dois efeitos. Demonstra desde logo um conhecimento da situação
contemporânea do assunto “democracia” e de seus fundamentos teóricos. Apresenta
isso de modo atrativo e sofisticado.
De início, é preciso justificar o tema sob a perspectiva jurídica, pois o
livro é produto da tese de doutorado2 do programa de pós-graduação da Instituição
Toledo de Ensino (ITE), cuja área de concentração é “sistema constitucional de
garantia de direitos”. A tarefa, aqui, não é difícil, embora também não seja evidente.
Ocorre que a democracia é a condição política do Direito na contemporaneidade.
Já não é possível conceber o fenômeno jurídico e a positividade de um ordenamento
jurídico em vigor sem que seja no ambiente democrático.3 Foi-se o tempo em que
se aceitava um ordenamento jurídico essencialmente injusto e se apresentava o
Direito como a institucionalização da força independentemente de quem a
empregasse e para quais fins. É de rechaçar, portanto, a afirmação de que “um
Estado de direito é também possível sem democracia” (F. Schneider)4. Regimes
ilegítimos e opressivos institucionalizam, sim, a violência, e utilizam normas
cogentes para organizar a sociedade, mas não se justifica chamar isso de “Direito”.
Sendo a Constituição um fundamento normativo privilegiado, onde os
direitos são assegurados, o espaço que a democracia aí ocupa serve de forte índice
de legitimidade. Compreende-se então que um tema aparentemente (mas só
aparentemente) político insira-se perfeitamente na produção acadêmica do “sistema
constitucional de garantia de direitos”.
Esse importante tom da narrativa – que deve ser jurídica antes de tudo – é
dado desde os prolegômenos, vez que “o conteúdo jurídico da democracia” é
apresentado “como direito fundamental”. Dupla face (reflexiva) da democracia,
como condição dos direitos fundamentais e ela mesma um direito fundamental:
“contemporaneamente, a democracia demarca os limites institucionais nos quais
é possível a ocorrência dos direitos fundamentais, constituindo-se, ela própria,
um direito fundamental”, pontua FERNANDO.
2
3
4
A orientação coube à Professora ELIANA FRANCO NEME.
WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG, Direito constitucional. São Paulo: Verbtim, 2010, p. 35.
Citado por J. J. GOMES CANOTILHO, Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 458.
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Voltemos ao mapa do percurso. Nosso autor mostra pendores literários e
brinca com a linguagem ao apresentar sua tese em duas grandes partes: a gramática
da democracia, para que saibamos compreendê-la; a pragmática da democracia,
para que saibamos aplicá-la.
Na primeira parte (gramatical), narram-se os espaços do Direito e da
democracia no primeiro capítulo, com destaque para o “retorno do político”: a
política não é uma lógica paralela ou contrastante em relação à lógica do Direito.
Política e Direito são sistemas que se comunicam, interdependentes, mas cada
qual com sua autonomia (relativa). Não é possível, na sociedade, que eles se
ignorem. É nesse sentido que a política retorna ao Direito. Se a política tem a
capacidade de construção do mundo (FERNANDO DE BRITO ALVES, em referência a
Roland Barthes), “a prioridade do direito existe porque as sociedades democráticas
são constituídas por instituições que definem os sujeitos políticos como sujeitos
de direito que lhe são atribuídos, em boa medida, por essas mesmas sociedades, e
que constroem algum consenso sobre a própria ideia de bem e de justiça”
(FERNANDO DE BRITO ALVES, agora em referência a uma de suas favoritas: Chantal
Mouffe).
Se democracia e Direito implicam-se, convém dizer, afinal, o que é
democracia. Surge o gênio provocativo do autor, que oferece a seguinte interrogação
de Ulrich Beck: “se a democracia é a resposta, qual é a pergunta?”.
Duas são as propostas: teorias substantivas da democracia (capítulo
segundo), para responder à indagação “o quê”; teorias adjetivas da democracia
(capítulo terceiro), para responder à indagação “como”. No plano da linguagem,
FERNANDO, com maestria, designa estas teorias adjetivas como “meta-teorias da
democracia”.
Para explicar o conteúdo da democracia segundo as teorias que dominam
a ciência política contemporânea, são utilizadas as categorias do liberalismo e do
igualitarismo (com suas variações). FERNANDO prefere incluir no igualitarismo a
teoria comunitarista, que eu talvez tratasse em separado.
O liberalismo constrói a democracia (e tudo o mais) a partir da “liberdade
como principal vetor moral da vida pública” e – segundo o autor – o liberalismo
“inaugura a ideia de democracia formal, como forma de tornar possível a
coexistência da igualdade política com a desigualdade socioeconômica”. Veremos
que as coisas não são tão simples assim e que também o igualitarismo, em sua
vertente “liberal” (ou seria o liberalismo em uma vertente “igualitária”?), preocupase fundamentalmente com as “diferenças sociais e desigualdades econômicas”,
com vistas a minimizá-las. Trata-se, nomeadamente, das contribuições de John
Rawls e de Ronald Dworkin.
O igualitarismo constrói a democracia sob uma perspectiva menos
individualista, ao ressaltar a importância do grupo e de sua cultura. FERNANDO
inclui aqui pontos-de-vista diversos como são o comunitarismo, o socialismo e o
pluralismo.
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O comunitarismo merece destaque. Para definir o comunitarismo, assevera
Wayne Morrisson: “Os comunitaristas afirmam que não se pode definir o direito
antes do bem, uma vez que é só por meio de nossa participação numa comunidade
que define o bem que podemos ter uma concepção do que é justo e chegar a uma
concepção de justiça. Fora da comunidade o bem e o justo não existem.”5 Para
distinguir o comunitarismo, Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento
assentam que “os liberais priorizam os direitos do indivíduo, enquanto os
comunitaristas se inclinam em favor dos valores e interesses da comunidade”.6
Posso estar enganado, mas acredito que FERNANDO , ao aproveitar a
apresentação das diversas “possibilidades” de igualitarismo, fabrica um pretexto
intelectualmente legítimo para a crítica ao capitalismo. O autor revela assim um
pendor “de esquerda” e tem a minha simpatia.
Os conteúdos possíveis da democracia, segundo tal figurino (que se
estabelece como assente no pensamento contemporâneo), carecem, todavia, de
uma forma, ou melhor dizendo, de um modo instrumental. Seriam as teorias
adjetivas, que “aplicam” as teorias materiais da democracia, e que FERNANDO
apresenta sob as espécies da democracia agregadora e da democracia deliberativa.
A democracia agregadora é uma concepção minimalista,
procedimentalista, individualista e utilitarista, que cobra apenas “um envolvimento
político mínimo” (Schumpeter) e precisa contar com políticos qualificados,
consenso relativo e convergência política (competição política restrita), eficiência
burocrática, autocontrole (para “evitar um excesso de críticas ao governo”) e “uma
cultura das diferenças de opinião”.
A democracia deliberativa tem como características a participação de
cidadãos livres e iguais; a justificação das decisões “em um processo no qual
apresentam uns aos outros motivos que são mutuamente aceitos e geralmente
acessíveis” (Amy Gutmann e Dennis Thompson); decisões vinculantes, mas
passíveis de rediscussão futura.
Advirta-se, contudo, que tal classificação – como qualquer outra – é um
tanto artificial, pois todas as teorias da democracia têm muito de conteúdo, ou
seja, distinguem-se substancialmente, e fazem-se todas acompanhar de um modo
de aplicação relativamente próprio, ou seja, distinguem-se também adjetivamente.
Teria sido possível, portanto, agrupar todas as teorias da democracia em um único
elenco e abandonar a apresentação delas em dois grupos, um sobre as teorias e
outros sobre as meta-teorias. Seria, contudo, desconsiderar uma opção do autor
que, sobre ser justificável, revela uma escolha estética. FERNANDO tem exata
consciência disso, pois afirma que as “meta-teorias” não são “epistemologicamente
ou metodologicamente neutras” e “expressam compromissos intrínsecos com
teorias substantivas da democracia”. Uma relação que pode ser estabelecida,
5
6
Filosofia do direito: dos gregos ao pós-modernismo. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 492.
Direito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 238.
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segundo o autor, está em que “as teorias agregadoras da democracia funcionariam
melhor em contextos liberais, enquanto as teorias deliberativas são mais adequadas
ao igualitarismo ou ao igualitarismo liberal”.
Chegados ao ômega da narração gramatical da democracia, somos
lembrados, no capítulo quatro, de que a democracia é um direito fundamental.
Preocupa-se nosso autor com uma enxurrada de direitos fundamentais, que
vulgarizariam a própria fundamentalidade. Dá como exemplos de excesso (“[c]omo
se fôramos carentes de histórias curiosas”: Walter Benjamin), entre outros,
categorias jurídicas como a exceção de pré-executividade, o amor, a honra coletiva,
o porte de armas, o closed caption e a legenda animada. É certo que, se tudo é
fundamental, nada é fundamental, sendo preciso encontrar algum critério e realizar
alguma seleção. Falta, contudo, tratar um pouco melhor desse critério. Ademais,
muitos pretensos direitos fundamentais não têm autonomia, mas são expressões
de direitos fundamentais “matriciais” e, assim, guardam uma fundamentalidade
“derivada”. Ao falar do exagero, FERNANDO tenha talvez se empolgado e... exagerado
ao incluir na lista do excesso o esporte, o direito do consumidor, o fornecimento
estatal de medicamentos, o patrimônio cultural linguístico, enfim, direitos que eu
não hesitaria em reconhecer como fundamentais, especialmente diante da
Constituição brasileira de 1988.
O “risco do excesso” é mesmo um problema, como adverte José Adércio
Leite Sampaio; “[o]corre que os direitos são resultado do encontro de duas
premissas: as necessidades humanas e o consenso em torno das prioridades de
sua satisfação. Aquelas são ambiciosas por natureza; este tem um quê de
universalidade própria da moral materializada em decisões contingentes que, a
pretexto de atender, refreiam o ímpeto de reprodução lepusgênica das
necessidades”.7 (Nota: “lepus” é lebre em latim, de onde “lepusgênico” deve referirse à multiplicação, à reprodução intensa.)
A democracia converte-se em um direito fundamental e integra o Estado
de Direito Social. O Estado de Direito é, necessariamente, um Estado Democrático
de Direito, como, aliás, dispõe expressamente a Constituição brasileira no artigo
1º.8 Na qualidade de direito fundamental, a democracia precisa estar conforme ao
contexto histórico-social, daí a necessidade de “uma teoria da democracia
adequada aos países de modernidade tardia”. Não é, nem nunca foi, uma concepção
anódina de democracia, visto que há uma direção claramente emancipatória. Para
tanto, ou seja, para “[a] construção de uma dogmática potencializadora dos valores
libertários e igualitários condensados no corpo constitucional”, são colocadas
algumas exigências, segundo Clèmerson Merlin Clève: “(i) uma ética da
responsabilidade; (ii) de uma política da criatividade; (iii) de um compromisso
ideológico definido (crítica da neutralidade)”.9
7
8
9
Direitos fundamentais: retórica e historicidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 309.
J. J. GOMES CANOTILHO, Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 460.
Para uma dogmática constitucional emancipatória. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 44.
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FERNANDO conclui que “democracias substantivas são aquelas formas de
vida dos povos que asseguram a existência de espaços coletivos em que o “político”
acontece, tanto pela ação dos movimentos sociais quanto pela articulação do
Estado enquanto novíssimo movimento social, garantindo a inclusão das minorias
e a proteção dos grupos vulneráveis, como uma imposição das demandas de
igualdade inerentes à própria democracia”.
Destaco que o foco na inclusão social das pessoas e grupos vulneráveis
(“minorias”) vem exatamente do eixo temático da pós-graduação em Direito da
Instituição Toledo de Ensino (ITE), que foi cunhado com sucesso pelo coordenador
original do programa, Professor LUIZ ALBERTO DAVID ARAUJO.
Fundamentação teórica adquirida no percurso, é chegada a hora de aplicar
a democracia, pois à gramática segue-se a pragmática, na sugestão linguística de
FERNANDO.
A primeira aplicação é dada, no quinto capítulo, com muita pertinência e
atualidade, em relação aos direitos políticos, ao acesso à informação e à
transparência pública. Desenvolvem-se tecnologias da democracia. A participação
efetiva dos “cidadãos” requer conhecimento informado, é dizer, que as informações
estejam disponíveis e possam ser compreendidas, utilizadas, contestadas,
aperfeiçoadas. Como observa Sandra Kishi, “[o] acesso ás informações detidas
pelo Poder Público deve pautar-se na promoção de sua transparência, na
facilitação do acesso e na ampla divulgação das questões de interesse público,
com responsabilidade do Estado pela ação ou omissão dissonantes a esse dever
garantido pela Constituição Federal brasileira”.10 A respeito, veja-se que, no
Brasil, foi editada a Lei 12.527, de 18 de novembro de 2011, para regular o acesso
a informações dos órgãos públicos.
A questão da informação assume uma proporção imensa na
contemporaneidade em razão dos meios de comunicação de massa e, muito
especialmente, da informática, que resgata as clássicas possibilidades de
participação da comunidade, não mais no espaço restrito da praça pública e com
um público limitado de manifestações presenciais por gestos e aclamações, mas
no universo da Internet e em tempo real. Uma ágora cibernética. Os recursos
tecnológicos da informática servem não apenas à democracia (e-democracy), mas
ao governo (e-government).
No campo dos direitos fundamentais, o banho de luz provocado pelo acesso
à informação encontra um contraponto no direito à privacidade. FERNANDO tem,
sobre o problema, uma posição sóbria: “A cultura da transparência, quando voltada
para ao exercício de poder biopolítico, ao invés de emancipar e incluir, pode
produzir o seu contrário. Assim ao invés de ampliar os mecanismos de controle e
responsabilização, o ‘excesso de transparência’ induziria a um ‘panopticismo’
10
Direito à informação e à participação na Justiça de Transição. In: SOARES, Inês Virgínia Prado; KISHI, Sandra Akemi
Shimada (Coord.). Memória e verdade: a justiça de transição no Estado Democrático brasileiro. Belo Horizonte: Fórum,
2009, p. 274.
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paralisante, que reduz a responsabilidade das instâncias ordinárias de controle,
e que desestimula a participação na vida pública.”
A segunda aplicação prática da democracia é dada no capítulo seis, onde
são abordadas técnicas que viabilizam a participação democrática (que
democratizam a democracia, na expressão do autor), tais como o orçamento
participativo, as audiências públicas, a iniciativa legislativa popular, o plebiscito,
o referendo e os conselhos de políticas públicas. FERNANDO não se restringe a
descrever esses mecanismos – o que se contém na perspectiva de uma narração
descritiva –, senão que sugere alargamentos e otimizações – o que desborda para
uma narração propositiva.
Para “a ampliação das formas de exercício da soberania popular”,
poderiam ser adotados institutos tais que o “referendo revogatório de mandato”, a
“iniciativa popular para a convocação de plebiscitos e referendos”, a “iniciativa
popular para convocar Assembléia Constituinte”, a “instituição de referendo
obrigatório para deliberar sobre os atos do poder constituinte reformador”, “seções
abertas dos órgãos legislativos especialmente convocadas para proporcionar a
participação popular” e a “adoção de forma mais sistemática e abrangente da
consulta popular não vinculativa em temas de consistente relevância pública, que
poderia ser realizada pelos meios tecnológicos e eletrônicos disponíveis”.
Em relação à atuação dos conselhos de políticas públicas, o autor, com
uma preocupação eminentemente jurídico-processual, pugna pela atribuição de
“legitimidade processual ativa para ingressar com Ação Civil Pública para
reclamar ao poder judiciário a tutela objetiva e específica das políticas públicas”
estabelecidas pelos conselhos.
O penúltimo capítulo é consagrado às implicações da democracia com os
direitos sociais, na direção da igualdade. Tenho uma posição teórica de crítica em
relação a ambos os conceitos. Os direitos sociais não se justificam como categoria
jurídica autônoma, pois acabam por receber um tratamento jurídico menos protetivo
que os demais direitos fundamentais, quando, a rigor, são direitos fundamentais
como qualquer outro, tão importantes quanto os demais. A igualdade não suporta
a clássica distinção entre igualdade formal e igualdade material: ambas compõem
uma única categoria jurídica.11 FERNANDO, sem referir essa problemática, posicionase entre os comunitaristas para “reconhecer que a igualdade é valor substantivo,
e reserva de justiça política, característicos das comunidades políticas
democráticas, e se articula com os direitos fundamentais (liberdades – em sentido
amplíssimo), na instituição de um novo republicanismo, em que deliberação e
dissenso convivem”.
Por fim, o capítulo oito dedica-se à discussão acerca da capacidade de
implementação judicial dos direitos fundamentais no contexto da democracia.
11
WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG, Igualdade. In: LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Direitos
fundamentais e estado constitucional. Estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. São Paulo: Revista dos Tribunais;
Coimbra: Coimbra, 2009, p. 359-368.
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Discute-se, a partir da questão sempre polêmica e tão atual acerca do papel do
Poder Judiciário na determinação dos direitos fundamentais, a própria relação
entre Direito e política. Veja-se como é hábil e coerente nosso autor ao retomar,
no desfecho, as considerações do primeiro capítulo.
O título do capítulo é claramente inspirado em John Hart Ely12. Discutese o ativismo judicial, com ênfase na jurisdição constitucional (controle de
constitucionalidade) e seu papel contramajoritário. Pois pode acontecer de os canais
institucionais de representação democrática atuarem em contradição com as balizas
que o Direito lhes traça, sendo que “alguns desvios devem ser considerados tão
graves que, embora gerem igualmente o fenômeno da inconstitucionalidade,
provocam a deslegitimação do Parlamento e a desconfiança como forte sentimento
de repúdio e desconforto, atingindo as bases da própria democracia” (André
Ramos Tavares)13.
A opinião de FERNANDO – a estas alturas previsível – é de que, respeitada
a importante intervenção dos operadores jurídicos em assegurar os direitos, não
se deve afastar a participação democrática, haja vista a “reserva de poder do povo”:
“para a realização de projetos contemporâneos de democracia é mister que haja
uma reserva clara de poder do povo. Se todo ele é alienado nas dinâmicas dos
processos de representação, ou se o povo/multidão/bando dele é alijado pelas
perversas dinâmicas de exploração do capitalismo, a aporia da democracia
desnatura-se em devaneios metafísicos mais abstratos que o reino dos céus ou o
Estado comunista”.
2. CRÔNICA
O trabalho de FERNANDO DE BRITO ALVES definitivamente não é uma
descrição e nem poderia sê-lo. Por dois motivos, um de ordem formal e outro de
ordem subjetiva. Trata-se de uma tese de doutoramento, em que se requer algo
mais do que um apanhado da doutrina. Exige-se originalidade seja quanto ao
conteúdo das ideias apresentadas, seja quanto ao modo de apresentá-las. FERNANDO
faz uma apresentação crítica e estabelece ilações que não estão no material
pesquisado: são fruto do labor intelectual do próprio autor. Essa é a razão de ordem
formal.
FERNANDO é Professor de Filosofia do Direito na tradicional e acolhedora
Faculdade de Direito de Jacarezinho, da Universidade Estadual do Norte do Paraná
(UENP). Pude perceber seu preparo, sua capacidade de reflexão e sua tranquilidade
quando da honra de tê-lo no grupo de doutorandos da Instituição Toledo de Ensino
(ITE) em Bauru (SP). E percebo melhor agora sua visão de mundo comprometida
com uma perspectiva jurídica de desalienação (emancipação) e redistribuição
(justiça social). Essa é a razão de ordem subjetiva.
12
Democracia e desconfiança: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. São Paulo: WMF Martins Fontes,
2010.
13
Paradigmas do judicialismo constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 28.
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3. FICÇÃO
Eis o meu gênero literário favorito. É quase impossível adotá-lo no discurso
jurídico, especialmente no plano acadêmico, fortemente enquadrado por rigores
formais. Não que o Direito deixe de flertar com a ficção, embora seja isso ruim na
maior parte das vezes. Mas o apanhado da doutrina, o agitar da teoria, requerem
muito mais realidade (descrição) do que fantasia. Restam, assim, reduzidas as
opções narrativas e, no âmbito da estética, as possibilidades de encantamento.
FERNANDO pretendeu transgredir um pouco, como tenho feito, sabedores
que haverá resistência, incredulidade e decepção. Transgressões de conteúdo e de
forma, na academia, nem sempre são adequadas e nem sempre são eficientes (úteis).
Mas têm a favor de si o enfrentamento do conservadorismo e da chatice, que têm
facilidade de instalar-se nesse ambiente.
A tentativa de FERNANDO estava na proposta original de apresentar sua
tese sob a forma do ensaio, que, segundo Adorno, “não almeja uma construção
fechada, dedutiva ou indutiva” e se sente “esmagado entre uma ciência organizada,
na qual todos se arrogam o direito de controlar a tudo e a todos, e onde o que não
é talhado segundo o padrão do consenso é excluído ao ser elogiado hipocritamente
como ‘intuitivo’ ou ‘estimulante’”. O ensaio é semelhante à arte e revolta-se
“sobretudo contra a doutrina, arraigada desde Platão, segundo a qual o mutável
e o efêmero não seriam dignos da filosofia; revolta-se contra essa antiga injustiça
cometida contra o transitório, pela qual este é novamente condenado ao conceito”.
Diversas percepções da realidade, diversas opções de narrá-la, inclusive
sob forma ficcional: isso é democracia.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993.
DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do Direito. 5. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2013.
ELY, John Hart. Democracia e desconfiança: uma teoria do controle judicial de
constitucionalidade. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.
KISHI, Sandra. Direito à informação e à participação na Justiça de Transição. In:
SOARES, Inês Virgínia Prado; KISHI, Sandra Akemi Shimada (Coord.). Memória e
verdade: a justiça de transição no Estado Democrático brasileiro. Belo Horizonte:
Fórum, 2009, p. 274.
MORRISSON, Wayne. Filosofia do direito: dos gregos ao pós-modernismo. São Paulo:
Martins Fontes, 2006.
Para uma dogmática constitucional emancipatória. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
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ROTHENBURG, Walter Claudius. Direito constitucional. São Paulo: Verbtim, 2010.
______. Igualdade. In: LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.).
Direitos fundamentais e estado constitucional. Estudos em homenagem a J. J. Gomes
Canotilho. São Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra, 2009, p. 359-368.
SAMPAIO, José Adércio Leite. Direitos fundamentais: retórica e historicidade. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004.
SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. SARMENTO, Daniel. Direito constitucional:
teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
TAVARES, André Ramos. Paradigmas do judicialismo constitucional. São Paulo:
Saraiva, 2012, p. 28.
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BULLYING NAS INSTITUIÇÕES DE ENSINO
SUPERIOR
BULLYING IN HIGHER EDUCATION INSTITUTIONS
Edinês Maria Sormani GARCIA*
Paulo Roberto Iotti VECCHIATTI**
Taís Nader MARTA***
SUMÁRIO: 1. Noções constitucionais preliminares à correta compreensão do
tema; 2. O respeito à diversidade no ambiente de ensino; 3. O Bullying; 4. Bullying
e as Instituições de Ensino Superior; Considerações finais; Referências.
RESUMO: O bullying é uma prática que afronta a dignidade humana de suas
vítimas, ante a discriminação, violência, crueldade e opressão a ele inerentes.
Muitos acreditam que a única incidência deste fenômeno ocorre em Instituições
Educacionais de crianças. Todavia, verifica-se um grande assolamento também
no ensino superior. A mudança de cenário que começa a ocorrer no Brasil no que
tange ao respeito às diferenças é algo muito positivo, mas ainda é pouco, pois é
necessário se consiga a plena educação inclusiva já que não podemos aceitar que
pessoas sejam discriminadas nas próprias instituições de ensino superior.
ABSTRACT: Bullying is a practice that affront to human dignity of its victims,
against discrimination, violence, cruelty and oppression inherent to it. Many believe
that the only incidence of this phenomenon occurs in educational institutions for
children. However, there is a great havoc of this phenomenon also higher education.
Change of scene that begins to occur in Brazil in regard to respect for differences
is something very positive, but is still low, it is necessary to get the full inclusive
as we can not accept that people are discriminated in their own educational
institutions higher.
PALAVRAS-CHAVE: Educação inclusiva; Bullying; Dignidade humana. Ensino
superior.
*
Mestre em Direito Constitucional. Professora e Coordenadora do Curso de Direito da Faculdade Anhanguera de Bauru.
Endereço eletrônico: [email protected]
**
Mestre em Direito Constitucional. Autor do livro Manual da Homoafetividade. da Possibilidade Jurídica do Casamento
Civil, da União Estável e da Adoção por Casais Homoafetivos (2. ed. São Paulo: Editora Método, 2012). Advogado.
Endereço eletrônico: [email protected]
***
Mestre em Direito Constitucional. Advogada. Professora de Graduação em Direito e de Cursos de Pós Graduação.
Endereço eletrônico: [email protected] Artigo submetido em 06 de junho. Aprovado em 19 de julho de 2013
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KEYWORDS: Education; Bullying; Human dignity; Educational institutions
higher.
1. NOÇÕES CONSTITUCIONAIS PRELIMINARES À CORRETA
COMPREENSÃO DO TEMA
A República Federativa do Brasil em seu art. 1º, inciso III, estabelece
como objetivo fundamental à dignidade da pessoa humana, tal princípio enseja
outros princípios como o da igualdade, liberdade, não-discriminação, não exclusão,
dentre outros. E aí passamos a refletir com a seguinte indagação: Será possível ser
feliz sem dignidade?
A dignidade humana constitucionalmente consagrada garante a todos o
direito à felicidade, na medida em que a realidade empírica demonstra que a própria
existência humana destina-se a evitar o sofrimento e a buscar aquilo que
acreditamos que nos trará a felicidade.
Assim, a proteção especial do ser humano em relação aos demais seres
vivos é justificada pelo fato do ser humano diferenciar-se positivamente daqueles,
o que lhe garante o reconhecimento de uma maior dignidade daquela reconhecida
aos demais seres vivos.
Todavia, é absolutamente irrelevante saber quais seriam estas
características específicas que diferenciam o ser humano dos demais seres vivos
(embora a doutrina majoritária pareça seguir a concepção kantiana, positivada no
art. 1o da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, ao dizer que o ser
humano se diferencia dos demais seres vivos por força de sua racionalidade – por
agir conforme a razão, a autonomia da vontade e a liberdade e não necessariamente
em função de seus puros instintos): afinal, qualquer um sabe diferenciar um ser
humano de outro animal.
Deste modo o princípio da dignidade da pessoa humana garante a todos
o mesmo respeito e a mesma dignidade pelo simples fato de serem pessoas humanas,
sendo absolutamente irrelevantes quaisquer condições externas nesse contexto.
Destarte, os princípios da igualdade e da proporcionalidade devem ser os
nortes utilizados quando da decisão sobre qual dignidade humana deve prevalecer
no caso de confronto direto que as lides concretas podem trazer ao juiz.
Como se vê, a questão remete ao aspecto material da isonomia, que é o
único critério válido que pode ser usado para se relativizar a dignidade de uns em
relação à de outros, tendo em vista que a arbitrariedade de tratamento não é só
vedada pela isonomia, mas também pela dignidade da pessoa humana. Afinal, não
há como se cogitar de uma vida digna quando a pessoa é discriminada
negativamente de forma arbitrária (preconceituosa).
De valor supremo, o princípio da dignidade da pessoa humana consolida
a força dos direitos fundamentais e a proteção do homem desde o direito à vida.
Este princípio não se encontra apenas entre os direitos fundamentais, inseridos no
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extenso rol do Art. 5º da Constituição Federal de 1988, mas é ideal perseguido em
todas as disposições constitucionais, pois o objetivo do constituinte foi de considerálo, não somente como um direito fundamental do ser humano, mas expressá-lo
como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, conforme o Art. 1º,
inc. III da Constituição Federal de 1988.
Tal princípio é a pedra de toque de todo sistema jurídico constitucional,
não podendo ser infringido por quem quer que seja, principalmente pelo Poder
Público, que tem a obrigação precípua de proteger e fazer cumprir os ditames da
Constituição Federal vigente.
2. O RESPEITO À DIVERSIDADE NO AMBIENTE DE ENSINO
A instituição de ensino superior é um ambiente destinado ao aprendizado
onde existir ensinamentos técnicos destinados a fornecer cultura sobre os conceitos
básicos das diversas disciplinas.
Mas as faculdades e universidades não se resumem a lições das disciplinas
constantes do currículo escolar. O respeito à igualdade e, ao mesmo tempo, à
diversidade existente entre os seres e os grupos humanos é indispensável para
assegurar a igualdade sem extinguir as barreiras, respeitando-se as diferenças. O
ambiente de ensino precisa ser inclusivo para ensinar a convivência em sociedade,
o respeito ao próximo, o respeito aos limites inerentes à vida social.
A palavra inclusão tem dois significados distintos na educação: um quando
possibilitamos iguais oportunidades de aprendizado, e outro quando se pensa no
conceito de educação inclusiva:
Na inclusão, é a escola que se modifica e passa a se adaptar às necessidades
de cada aluno ... Incluir requer pensar sempre em novas estratégias. É um
processo dinâmico, no qual acontecem erros e acertos, e não uma fórmula
engessada que a escola impõe aos alunos, mandando embora quem não se
adapta a ela.1
Isso ocorre, pois a escola é por excelência, um ambiente destinado à
convivência com o outro, com aquele que é diferente de si, criado com base em
valores distintos, possuidor de características distintas da nossa.
A inclusão se inspira sob novos princípios: a celebração de diferenças, o
direito de pertencer, a valorização da diversidade humana, a solidariedade
humanitária, igual importância das minorias e cidadania,2 além da pluralidade.
Disse Hannah Arendt que “a pluralidade é a condição da ação humana
pelo fato de sermos todos os mesmos, isto é, humanos, sem que ninguém seja
exatamente igual a qualquer pessoa que tenha existido, exista ou venha a existir”.3
1
2
3
PERRI, Adriana. Aprendendo a Aprender. Sentidos, São Paulo, v. 4, n. 24, p. 22-29, ago./set. 2004.
SASSAKI, Romeu Kazumi. Inclusão: construindo uma sociedade para todos. 3. ed. Rio de Janeiro: WVA, 1997, p. 17.
ARENDT, Hannah. A condição humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p.16.
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O preconceito no ambiente educacional deve ser combatido, pois cada
pessoa é um pacote indivisível de talentos e de limitações combinados em
proporções variáveis em função das oportunidades que a vida traz desde a
concepção. Jovens, adultos e idosos são mais ou menos talentosos, ou limitados,
dependendo dos recursos que o meio ambiente oferece.4
No Brasil Pontes de Miranda, ao comentar a Constituição de 1946, já
alertava que a educação é um direito de todos e que ninguém pode ser excluído
dela:
A educação somente pode ser considerada direito de todos se há escolas
em número suficiente e se ninguém é excluído delas, portanto se há direito
público subjetivo à educação e o Estado pode e tem de entregar a prestação
educacional. Fora daí, é iludir o povo com artigos de Constituição ou de
leis.5 (grifos no original)
Como desenvolver a tolerância? Como fazer com que as pessoas aprendam
a conviver com as diferenças para se tornarem menos preconceituosas?
Será que as pessoas discriminam sempre por opção e consciência ou muitas
das vezes o fazem por desconhecimento e por não saberem como agir diante do
diferente?
A resposta a essas questões podem ser dadas pela educação inclusiva,
que, partindo-se do entendimento de Luiz Alberto David de Araujo, 6 será
apresentada como um mecanismo eficaz para a formação de pessoas tolerantes e
que respeitem as diferenças, desde que possam ter vivido e convivido com as
diferenças.
Ou seja, o ambiente de ensino é por excelência o ambiente destinado à
pluralidade, à diversidade, ao convívio com o diferente, um local que se destina a
ensinar TODOS que, portanto, devem respeitar o próximo para que possam respeitar
a si mesmos.
Abrir espaço para esse tipo de discussão e convivência é essencial para a
formação de sujeitos conscientes, críticos, questionadores e sensíveis à diversidade.
4
WERNECK, Claudia. Aqui está o melhor da raça humana! Artigo publicado no Jornal do Brasil em setembro de
2000. Disponível em:
h t t p : / / w w w . e s c o l a d e g e n t e . o r g . b r / m y p u b l i s h 3 /
VisualizarPublicacao.asp?CodigoDaPublicacao=111&visualizar=1&CodigoDoTemplate=1. Acesso: 18/08/2008.
5
PONTES DE MIRANDA, Francisco. Comentários à Constituição de 1946. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1960 v. 6, p.
210.
6
Luiz Alberto David Araujo enfatiza a concepção de igualdade nas escolas afirmando que: A criança e o adolescente
têm o direito de ser incluído socialmente. Não se quer mais a criança e o adolescente segregados, em escolas
próprias, onde o convívio será sempre o mesmo. É preciso pensar-se em uma escola inclusiva, onde as crianças
brinquem juntas e convivam, sem preconceitos ou quaisquer discriminações (ARAUJO, Luiz Alberto David. A
proteção constitucional da pessoa portadora de deficiência e os obstáculos para efetivação da inclusão social:
tentativa de diagnostico do período 1988-2003. In: Constitucionalizando Direito. 15 anos da Constituição Brasileira
de 1988. Fernando Facury Scaff (Org). Rio de janeiro: 2003, p. 422).
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Para um desenvolvimento completo do ser humano é necessário que a escola reflita
solidariedade e tolerância, pois a diferença compõe justamente a base necessária
da educação.
Essa é a finalidade das instituições de ensino superior e disso não se tem
a menor dúvida. Ocorre que, lamentavelmente, elas acabam sendo palco de
flagrantes desrespeitos à honra e à dignidade por força da arrogância e prepotência
de outras pessoas, que se dão o direito de agredir física e principalmente
psicologicamente a outras, geralmente aquelas mais tímidas e introvertidas. É o
fenômeno do bullying, sobre o qual se passa a discorrer.
3. O BULLYING
O bullying é uma das mais cruéis manifestações da violência no ambiente
de ensino, pela qual o agressor vai paulatinamente destruindo a auto-estima do
agredido mediante uma série de ofensas e humilhações públicas perante os outros
colegas de classe e perante a escola.
Por não existir uma palavra na língua portuguesa capaz de expressar todas
as situações de bullying possíveis, o quadro, a seguir, relaciona algumas ações
que podem estar presentes: colocar apelidos, ofender, zoar, gozar, encarnar,
sacanear, humilhar, fazer sofrer, discriminar, excluir, isolar, ignorar, intimidar,
perseguir, assediar, aterrorizar, amedrontar, tiranizar, dominar, agredir, bater,
empurrar, ferir, roubar, quebrar pertences.7
Esse assunto começa a ser discutido pela mídia. Filmes8 retratam situações
de bullying e programas de televisão9 controverter esse tema.
Seja mediante a atribuição de apelidos pejorativos, através de exposições
da vítima ao ridículo perante os demais alunos, pela destruição ou apropriação de
materiais escolares da vítima ou quaisquer outras atitudes desrespeitosas à
dignidade desta, o agressor parece sentir enorme prazer e/ou satisfação ao
impiedosamente humilhar a vítima.
Nas palavras de Gabriel Chalita:10
O bullying é a negação da amizade, do cuidado, do respeito. O agente
agressor impiedosamente expõe o agredido às piores humilhações. Dos apelidos
perversos às atitudes covardes de quem tem mais força física ou mais poder. O
agredido dificilmente encontra coragem para se defender e permite que se fechem
as cortinas. E quantos há que, com as cortinas fechadas, dão cabo à própria história.
7
ABRAPIA.
Programa de redução do comportamento agressivo entre estudantes. Disponível em:
www.bullying.com.br/BConceituacao21.htm. Acesso: 24/06/2010.
http://
8
Como por exemplo o filme “Bang bang você está morto” baseado na peça “Bang, Bang You’re Dead”, de William
Mastrosimone que retrata um professor de teatro. Neste filme vemos problemas como falta de diálogo,
incompreensão, hostilidade, hipocrisia.
9
Por exemplo, o Programa da Rede Globo “ALTAS HORAS”, do apresentador Serginho Groisman.
CHALITA, Gabriel. Pedagogia da Amizade. Bullying: o sofrimento das vítimas e dos agressores. 1. ed. São Paulo:
Gente, 2008, p. 14.
10
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Não são poucos os relatos recentes de alunos que desistem de viver e que, antes
disso, decidem se vingar da instituição que permitiu que as cortinas lhes fossem
fechadas.
De acordo com Luiz Flávio Gomes:
Bullying, por seu turno, no âmbito escolar, significa a ação dos estudantes
que se colocam em posição de superioridade a outro estudante para lhe
agredir, de forma reiterada, verbal, física ou psicologicamente.
Trata-se de prática vislumbrada no âmbito infantil ou juvenil, ou seja,
entre crianças e adolescentes estudantes que se comportam reiteradamente
dessa maneira diante de outras crianças ou adolescentes, também
estudantes, que são expostos a situações constrangedoras, quando não a
agressões físicas.11
Dificilmente haverá alguém que não tenha presenciado as mais diversas
formas de perseguições perpetradas por alunos populares e/ou de personalidade
forte contra alunos tímidos e/ou introvertidos, normalmente aqueles mais isolados
e de poucos amigos. Contudo, o grande problema do bullying é a inacreditável
aceitação em relação a tais xingamentos e ofensas, tidos como “normais”, no
máximo tidos como brincadeiras de mau gosto, sem se atentar para as graves
seqüelas psicológicas provocadas contra as vítimas.
Ao que parece, educadores tendem a pensar que a vítima deveria aprender
por conta própria a lidar com essas situações, como se fosse obrigação da mesma
superar essas verdadeiras agressões psicológicas com naturalidade e como se isso
fosse extremamente fácil. Mas essa postura acrítica ignora o profundo sofrimento
subjetivo causado às vítimas por tal postura agressiva, que caracteriza verdadeira
afronta à honra e à dignidade das mesmas, um verdadeiro assédio moral contra
tais pessoas.
Ou seja, não cabe confundir o bullying com as brincadeiras de mau gosto
tidas como “naturais”. Brincadeira é tudo aquilo que diverte sem causar sofrimento.
Nesse sentido, humilhações e ofensas jamais poderão ser tidas como meras
brincadeiras inofensivas, ainda que de mau gosto.
Nesse sentido, para se ter uma noção mais precisa sobre o fenômeno do
bullying, socorremo-nos novamente da lição de Gabriel Chalita12, segundo o qual:
A palavra bullying é um verbo derivado do adjetivo inglês bully, que
significa valentão, tirano. É o termo que designa o hábito de usar a
superioridade física para intimidar, tiranizar, amedrontar e humilhar outra
11
GOMES, Luiz Flávio Bullying: a Violência que Bulina a Juventude. Editora Magister - Porto Alegre. Data de
inserção: 30/06/2010. Disponível em: www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=762. Data de acesso: 05/07/2010.
Ibidem, p. 81-82 e 85. Sem destaques no original.
12
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pessoa. A terminologia é adotada por educadores de vários países, para
definir o uso de apelidos maldosos e toda forma de atos desumanos
empregados para atemorizar, excluir, humilhar, desprezar, ignorar e
perseguir os outros.
O fenômeno bullying não escolhe classe social ou econômica, escola
pública ou privada, ensino fundamental ou médio, área rural ou urbana. Está
presente em grupos de crianças e de jovens, em escolas de países e culturas
diferentes.
Sem equivalência na língua portuguesa, adotamos, no Brasil, o termo
inglês bullying (...). Muitos pesquisadores definem o fenômeno bullying como
violência moral (uma adaptação do francês assédio moral).
(...)
Na escola, quem nunca foi ‘zoado’ ou ‘zoou’ alguém? Risadinhas,
piadinhas, fofocas, apelidos. Todos nós, em algum momento de nossas vidas,
testemunhamos essas brincadeiras de mau gosto, ou fomos autores ou vítimas.
Contudo, essa rotina de xingamentos e ofensas, considerada normal por muitos
pais, alunos e até educadores, está longe de ser inocente. O bullying é um
comportamento ofensivo, aviltante, humilhante, que desmoraliza de maneira
repetida, com ataques violentos, cruéis e maliciosos, sejam físicos, sejam
psicológicos.
(...)
O mundo das crianças e dos jovens não é tão risonho quanto se pensa. A
escola pode, sim, tornar-se um lugar constrangedor. Sob a roupagem de brincadeira
de mau gosto, o fenômeno bullying invade silenciosamente os espaços escolares,
furtando de crianças e jovens a possibilidade de sonhar. As experiências de dor, de
angústia e de humilhação, vivdas solitariamente, deixam cicatrizes e podem trazer
graves conseqüências para os adultos que essas crianças serão.
Bom humor e brincadeiras são comuns na infância e na juventude e devem
estar presentes em nossas vidas, mas a linha divisória entre as atitudes
dessa natureza e o bullying por vezes é tênue. Um costume infeliz, ao ser
ignorado e desvalorizado, torna-se um hábito desastroso. Obstar esse
hábito exige conhecimento do fenômeno e do perfil dos personagens
envolvidos. Mas a mudança principia com o profundo desejo e esforço
ético revelados na ação de acolher sonhos, angústias e medos para
proteger e transformar, amorosa e corajosamente, tantas vidas e
reescrever um novo final para essa história.
Daí a necessidade de discussões e debates nos quais seja possível
contextualizar a educação e fazer a partir dela, vínculos com a realidade social na
qual ele foi estruturado, “[...] o ensino inclusivo ajudaria a mesclar, a agregar, a
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entender por convívio e afeto”.13 É necessário que a educação promova o respeito
às diferenças e evite a ocorrência das diversas formas de bullying.
4. BULLYING E AS INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR
A palavra educação refere-se aos processos de formação escolar, dentro e
fora dos estabelecimentos de ensino, e não tem conceito restrito à educação escolar
que se dá unicamente nos estabelecimentos de ensino. Daí, a falar-se, em diversos
tipos de educação e diversos processos de formação que se dão não apenas nos
estabelecimentos de ensino como também em outras ambiências culturais como a
família, razão pela qual em ocorrendo o bullying os pais também poderão ser
responsabilizados e é o que começa a se verificar no Brasil.14
A educação deve ser vista como um processo de renovação e efetivação
da sociedade inclusiva. Isso é necessário por ser um atributo da pessoa humana, o
direito à felicidade e respeito à diversidade.
Ocorre que é utópico acreditar que estudantes universitários apresentam
maior capacidade de defesa, eles sofrem abusos por parte de colegas e também da
Equipe Docente, mas também agridem, ignoram, discriminam e em alguns casos,
até matam por não suportarem mais serem humilhados. Em ambientes universitários
13
RAGAZZI, José Luiz; ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência.
Revista do Advogado, São Paulo, v. 27, n. 95, p. 43-44, dez. 2007.
14
Recentemente o juiz Luiz Artur Rocha Hilário, da 27ª Vara Cível de Belo Horizonte, condenou um estudante de 7ª série
a indenizar a sua colega de classe em R$ 8 mil pela prática de bullying. O magistrado julgou razoável o valor arbitrado.
Foi cauteloso na sua fixação, para não estimular a propositura de ações por discussões ou brigas de escola. Para ele, o
ambiente escolar, “tradicionalmente alegre, prazeroso e liberal”, não pode se tornar um “rigoroso internato, onde crianças
e adolescentes devem pensar e ter a prudência de um adulto antes de brincar, ou mesmo brigar com seus colegas”,
ponderou. A estudante relatou que, em pouco tempo de convivência escolar, o menino já começou a lhe colocar apelidos
e fazer insinuações. Declarou que as “incursões inconvenientes” passaram a ser mais freqüentes com o passar do tempo.
Disse que ela e seus pais chegaram a conversar na escola, mas não obtiveram resultados satisfatórios. Além de indenização
por danos morais, a estudante requereu a prestação, pela escola, de uma orientação pedagógica ao adolescente. Para o
magistrado, não se deve impor ao colégio a orientação pedagógica de aluno. “O exercício do poder familiar, do qual
decorre a obrigação de educar, segundo o artigo 1.634, inciso I, do Código Civil, é atribuição dos pais ou tutores”,
ressaltou. O representante do colégio declarou que todas as medidas consideradas pedagogicamente essenciais foram
providenciadas. Os responsáveis pelo estudante afirmaram que há uma “conotação exagerada e fantasiosa” à relação
existente entre os menores. Salientaram que brincadeiras entre adolescentes não podem ser confundidas com a prática do
bullying. Afirmaram que o menor, após o ajuizamento da ação, começou a ser chamado de “réu” e “processado”, com a
pior conotação possível. O magistrado salientou que a discussão envolvendo o bullying é peculiar e nova no âmbito
judicial, com poucos litígios no Judiciário. Considerou que a prática é “sintoma inerente ao próprio desenvolvimento e
amadurecimento da sociedade pós-moderna”. De acordo com todo o conjunto de provas, o juiz considerou comprovada
a existência do bullying. “O dano moral decorreu diretamente das atitudes inconvenientes do menor estudante, no intento
de desprestigiar a estudante no ambiente colegial, com potencialidade de alcançar até mesmo o ambiente extra-colegial”,
observou. Analisando as atitudes do estudante, o juiz destacou que, apesar de ser uma criança/adolescente e estar na fase
de formação física e moral, há um limite que não deve ser excedido. Para ele, as atitudes do estudante “parecem não ter
limite”, considerando que, mesmo após ser repreendido na escola, prosseguiu em suas atitudes inconvenientes com a
estudante e com outras. “As brincadeiras de mau gosto do estudante, se assim podemos chamar, geraram problemas à
colega e, consequentemente, seus pais devem ser responsabilizados, nos termos da lei civil”, concluiu. O magistrado
ainda avaliou que as conseqüências de se trazer uma questão escolar para a Justiça, envolvendo menores de idade, podem
não ser boas. “Em primeiro lugar, expõe os próprios adolescentes a situações potencialmente constrangedoras e
desnecessárias em sua idade. Em segundo lugar, enseja o efeito nefasto apontado pelos pais do menor, concernente à
alcunha de “réu” e “processado” com que vem convivendo o adolescente’, preveniu. Fonte TJMG. Disponível em: http:/
/www.ibdfam.org.br/?noticias&noticia=3574. Acesso 06/07/2010.
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governados por pessoas insensíveis à violência, o bullying é visto como processo
natural e comumente descartado. Atitudes abusivas por parte de professores, que
utilizam o recurso avaliação para punir aqueles que pensam de forma diferente da
imposta, são ignoradas - talvez por hierarquias ou por questões políticas. O trote
universitário não deixa de ser uma forma de bullying em que a vítima muitas vezes
o tolera para não ficar antipatizado pelo grupo. No Brasil os primeiros trotes violentos
aconteceram no século XIX. Em 1831, um estudante foi morto a golpes de bengala
durante trote na Universidade de Recife. Em 1850, os alunos da Faculdade de Direito
do Largo São Franscisco reagiram ao trote e a intervenção da polícia foi necessária
para controlar a situação. Ao longo dos anos as Universidades vem tentando alterar
as práticas receptivas de novos alunos, porém os jornais e anais destas instituições,
ainda retratam situações de grande violência envolvendo trotes. Em 1999, um
estudante morreu afogado durante trote realizado na piscina do campus da Faculdade
de Medicina da USP. Em alguns casos, estudantes de Cursos de Medicina, Direito,
Odontologia e Engenharia discriminam cursistas de outra áreas e desvalorizam suas
produções. Estas atitudes tem gerado, ao longo dos anos, certa revolta por parte dos
demais alunos - vítimas do Bullying - que acabam protagonizando sérias tragédias.
Em 2007, um jovem sul-coreano de 23 anos, aluno do último ano do curso de Letras,
invadiu a Universidade Virgínia Tech, nos EUA. No campus, ele se dirigiu à West
Ambler Jonhston, residência estudantil que abriga pelo menos 895 pessoas e abriu
fogo, matando 2 estudantes. Depois, caminhou até o prédio da Faculdade de
Engenharia, trancou as portas com correntes, atirou na cabeça de um professor,
partindo depois para os alunos, matando 32 e ferindo 29 pessoas- entre alunos e
professores- suicidando em seguida. Antes deste, o maior ataque a Universidade no
EUA aconteceu em 1966, quando um estudante subiu na torre de observação de 27
andares e começou a atirar, matando 16 pessoas, até ser baleado e morto. Casos
envolvendo racismo também levam os universitários a praticarem Bullying. No
Brasil, em 2007, supostos vândalos atearam fogo à porta do alojamento de quatro
alunos africanos na Casa do Estudante Universitário (CEU), na Universidade de
Brasília (UnB). Universitários bolsistas também são vítimas de constantes
discriminações em Universidades.15
Ainda no âmbito universitário não são raros os casos de mestrandos e
doutorandos, no decorrer de sua pesquisa, serem vítimas de várias formas de
pressão psicológica, normais, como os prazos de entrega dos trabalhos, falta de
dinheiro para continuar a pesquisa, falta de apoio do orientador, familiares, colegas
e amigos. E, anormais, como o assédio moral, bullying, etc. O bullying tem o
poder levar o pesquisador ao travamento de sua produção intelectual, além de
causar danos à sua existência cotidiana.16
15
LIMA, Angela Adriana de Almeida. Fenômeno Bullying na universidade. Disponível em: http://www.artigonal.com/
ensino-superior-artigos/fenomeno-bullying-na-universidade-688751.html. Acesso em: 01.12.2010.
16
LIMA, Angela Adriana de Almeida. Bullying: uma violência psicológica não só contra crianças. Disponível em:
http://www.espacoacademico.com.br/043/43lima.htm. Acesso em: 12.10.2010.
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Por fim, podemos citar um lamentável acontecimento ocorrido no começo
do mês de outubro desse ano, durante os jogos universitários denominado
“InterUnesp” (da Universidade Estadual Paulista), onde os estudantes organizaram
uma “competição” chamada “Rodeio das Gordas”, em que o objetivo era “montar”
sobre as alunas, de preferências obesas, e permanecer o maior tempo possível,
assim como nos rodeios. O “Rodeio das Gordas”, que contava com cerca de 50
participantes, aconteceu da seguinte forma: o rapaz se aproximava da garota, para
“paquerar”. Em seguida, agarrava a vítima e “montava” em cima dela, enquanto
outros cronometravam para saber quem ficava mais tempo. O episódio aconteceu
em Araraquara (SP), entre os dias 10 e 13 de outubro de 2010, em que mais de 15
mil pessoas participam de jogos, festas e eventos culturais. Até uma comunidade
foi criada no Orkut para que os garotos contassem seus feitos.
Considerações Finais
O bullying é uma conduta desumana, arbitrária e intolerável, causadora
de profundo sofrimento subjetivo nas suas vítimas.
Afronta ele o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1o, inc. III,
da CF/88), na medida em que se caracteriza como uma ferramenta que
instrumentaliza a vítima para a consecução de um fim desumano e arbitrário do
agressor, qual seja: a sua satisfação pessoal, o seu prazer com o sofrimento da
vítima, em atitude caracterizadora de verdadeira patologia social (o prazer na
humilhação do outro).
Dessa forma, o bullying caracteriza dano moral indenizável, sendo que
inclusive a instituição de ensino superior poder ser civilmente responsável por
este dano moral quando ele é cometido dentro de suas dependências ou de áreas
de sua responsabilidade.
As pessoas não podem ser privadas do convívio com a diferença e devem
conviver num ambiente de naturalidade com a diversidade. A educação é decisiva
para fornecer elementos de construção do pensamento humano e, por conseguinte
contribuir para a capacidade de autodeterminação.
Infelizmente a discriminação e o preconceito estão presentes em nosso
cotidiano (até mais do que conseguimos perceber), mas devem ser combatidos e
existem aparatos na legislação brasileira (tanto constitucional quanto
infraconstitucional) para que se busque uma tutela jurisdicional quando de uma
situação discriminatória e o mesmo deve incidir quando essas questões acontecem
em ambientes relacionados à educação.
Mais de vinte e dois anos se passaram desde a promulgação da nossa
“Constituição Cidadã” e podemos notar uma pequena evolução no cenário
brasileiro, onde a aceitação de minorias e grupos vulneráveis começa a ser uma
necessidade de preocupação não só de um pequeno grupo, mas do Estado como
um todo.
Temos algumas decisões dos tribunais brasileiros que corrobaram esse
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entendimento, e algumas leis começam a ser feitas para promover bem comum17.
O Ministério Público também começa a atuar18, mas ainda há muito a ser feito e o
combate ao bullying deve ser intensificado.
A prática do bullying prejudica a produção do aluno, impedindo-o de pensar
por si mesmo e agrava sua condição de vítima, razão pela qual é indispensável
que todos os envolvidos com a educação se conscientizem sobre a gravidade desse
problema e elaborem planos de ações a serem desenvolvidos nas instituições
educacionais já que as consequências da marginalização social no ensino superior
são gravíssimas e se estendem para toda a sociedade.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Disponível em: http://www.bullying.com.br/BConceituacao21.htm. Acesso: 24/06/
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2003.
ARENDT, Hannah. A condição humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária,
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em: http://www.artigonal.com/ensino-superior-artigos/fenomeno-bullying-nauniversidade-688751.html. Acesso em: 01.12.2010.
17
No Maranhão, acaba de ser aprovada a Lei número 9.297/2010, que obriga as escolas públicas e particulares do estado
nordestino a implementar medidas de conscientização e enfrentamento do bullying nos seus projetos pedagógicos. A
iniciativa é da deputada estadual Eliziane Gama (PPS), que ainda fará reuniões com órgãos e representantes do governo
para definir como a lei será aplicada na prática.
18
O Ministério Público do Estado de São Paulo está investindo na campanha “Bullying Não é Legal”. Com o
objetivo de informar promotores de justiça e educadores sobre os males desse tipo de violência, lança também uma
cartilha anti-bullying. O material explica como reconhecer e tratar o problema nas escolas, famílias e também na
justiça. Afinal, o bullying muitas vezes pode ser configurado como um crime de agressão, calúnia ou ameaça.
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EDUCAÇÃO E PARTICIPAÇÃO: ANÁLISE SOBRE
O EXERCÍCIO DE DIREITOS E O
DESENVOLVIMENTO
EDUCATION AND PARTICIPATION: ANALYSIS
ABOUT THE EXERCISE OF RIGHTS AND
DEVELOPMENT
Mônica Teresa SOUSA*
João Carlos da Cunha MOURA**
SUMÁRIO: Introdução; 1. Desenvolvimento para além da Economia; 2. Educação:
um direito a ser exercido; 3. Assumindo os compromissos: sociedade civil
participativa; Considerações finais; Referências.
RESUMO: O presente texto mira analisar o direito à educação e o direito político
da participação de forma conjunta, promovendo a si mesmos como instrumentos e
fins pela sua prática efetiva, conduzindo um modelo de desenvolvimento. O artigo
se baseia nas análises desenvolvimentistas promovidas por Amartya Sen, na trilha
do desenvolvimento como liberdade e também nas análises de direitos à educação
e à participação política como direito político, bem como sua função educativa
que fomenta debates. Analisa os direitos à educação e participação de maneira
ampla, como relacionais devendo ser abertas as vias que oportunizem tal exercício.
Busca uma breve investigação no sentido de trazer à tona que os caminhos
proporcionados para e pelo(a) debate, função educativa e organização na sociedade
fomentando a si próprios em um círculo virtuoso.
ABSTRACT: This paper aims the analysis of right to education and the right of
political participation in a joint, both promoting themselves by exercising a
development model. The article is based on analyzes of developmental models
promoted by Amartya Sen in the path of development as freedom and also in the
analysis of rights to education and political participation as political rights as well
as educational function that fosters discussions. Analyzes the rights to education
and participation broadly as relational should be adequate ways that gives
*
Doutorado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, Brasil. Professora Adjunta da Universidade Federal
do Maranhão , Brasil
**
Mestrando em Direito e Instituições do Sistema de Justiça – Universidade Federal do Maranhão.
Artigo submetido em 06 de junho de 2013. Aprovado em 19 de junho de 2013.
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opportunity to such an exercise. Search a brief investigation in bringing to light
the ways provided for discussion, educative funccion and organization in society
to promote themselves in a virtuous circle.
PALAVRAS-CHAVE: Educação, Participação, Direito, Desenvolvimento.
KEYWORDS: Education, Participation, Law, Development.
INTRODUÇÃO
O presente texto surge da importância de se avaliar uma atualização no
modelo atua de gestão governamental da sociedade. Com o atravessamento das
eras econômicas e modelos que falharam ao longo dos anos, guiados por sujeitos
alocados em situação de delegados das decisões das pessoas que acabaram por
promover uma série exclusões sociais e quebra de direitos que impactaram
fortemente a economia dos países.
Dentro desse contexto, este artigo busca analisar formas atuais de
desenvolvimento que superam a mera arrecadação de renda e bens materiais,
comprometidas com as liberdades que as pessoas podem desfrutar e tem razões
para valorizar.
Tal análise será feita com uso em uma metodologia dialética, basicamente
utilizando os conceitos de desenvolvimento como liberdade consagrados por
Amartya Sen para quem o desenvolvimento se dá a partir de um instrumental de
liberdades que são proporcionadas por elementos que se interrelacionam e se
autocomplementam. O desenvolvimento analisado pelo autor indiano é analisado
como a quebra de todas as barreiras possíveis que restrinjam a tomada de decisão
própria dos indivíduos.
O segundo momento é dedicado a educação como direito. Busca-se nesse
ponto alavancar uma ideia que supere paradigmas jurídicos de direitos como bens
dispostos externamente de fora para dentro. Entende-se que um direito como o
direito à educação (além de ser consagrado, conquistado ou dado) só se concretiza
pelo seu exercício e não apenas pela mera instituição educacional, mas para isso é
preciso dar as oportunidades necessárias para tal exercício.
Por fim, faz-se uma investigação entre enunciados acerca da função
educativa da participação, de forma a entender de que maneira isso pode fomentar
o direito à educação e este por sua vez fomenta a própria participação. Necessário
informar que tal qual o direito à educação, a consagração de um direito político
(como a participação política ativa) também é efetivada pela sua prática.
1 DESENVOLVIMENTO PARA ALÉM DA ECONOMIA
A expressão “desenvolvimento” tem sido há tempos utilizada para
denominar a situação na qual uma sociedade é percebida como ganhos materiais
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produtivos e também que exige de seus indivíduos certo acúmulo de capital para
praticar atos que julguem valorizados. Em outras palavras, desenvolver-se era (e
em alguns casos ainda é) até certo ponto visto como projeto de eliminação de
qualquer restrição ao incremento pessoal dos indivíduos, um fim em si mesmo.
Alguns pontos relacionados ao desenvolvimento são extremamente relacionados
a um conceito de evolução, no sentido de elevação de uma característica. Por
exemplo, o desenvolvimento tecnológico é facilmente perceptível pela ampliação
dos artífices computacionais, maquinários etc. Porém, o termo “desenvolvimento”
em sentido amplo ainda é nebuloso.
Amartya Sen, economista indiano, busca desdobrar esse entendimento de
modo a desenrolar uma ideia de desenvolvimento pautado na liberdade de ações.
Para isso, um Estado e suas instituições necessitam não prever o desenvolvimento
como um fim em si mesmo, mas em um duplo sentido: como meio e fim, isto é,
como instrumento e projeto para a sociedade. Entende o autor que se a liberdade
pode ser entendida como a eliminação do maior número possível de restrições,
esta característica não se desvincula daquele conceito clássico de desenvolvimento
como exercício de liberdades. Para isso, então, nada mais lógico que para a
liberdade ser alcançada como um fim deve ser também o instrumento de prática.
(SEN, 2010a, p. 16)
Essa nova concepção dos modelos de análise de performance econômica
superam aquela ideia de que o desenvolvimento está estritamente ligado apenas a
finanças. De acordo com Silva (2006. p. 349), é necessário também observar uma
gama de características que devem ser levadas em consideração para tal análise.
Como o mercado está organizado, como os agentes se relacionam entre si, como
direitos e oportunidades influenciam na atividade econômica, entre outras variáveis
são indispensáveis para analisar o desenvolvimento.
Entretanto, é necessário perceber quais são esses outros meios necessários
para a efetiva produção de liberdade de ações dos sujeitos envolvidos nas relações.
Segundo Jütting (2003, p. 21-22) as instituições tem papel fundamental na análise
e na pauta da ideia de desenvolvimento. Assim, deve-se ter em mente que tipo de
esforço deve ser feito para atingir o máximo de qualidade de vida na sociedade, a
qual deve perceber que as instituições não são exógenas ao desenvolvimento e
sim parte integrante do processo. Não existe uma questão, nesse sentido, de se é a
instituição firme que gera o desenvolvimento ou vice-versa, mas ambos devem
estar coadunados com o procedimento de elevação das suas qualidades.
Interessante é o ponto que nota David Landes (2002, p. 252) ao contar um
pouco da história da colonização inglesa na Índia: por conta de instituições
fortemente arraigadas, as técnicas industriais e tecnológicas foram de certa forma
rechaçadas pela população nativa. O trabalho manual era visto como o destino
dos trabalhadores, o que levava os peões indianos a subir com os “carrinhos de
mão à cabeça, em vez de os empurrar”. (LANDES, 2002, p. 255)
Tal concepção, no entanto, induz a pensar o desenvolvimento como uma
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visão meramente etapista, esquadrinhada por várias fases sucessivas. Celso Furtado
(2000, p. 155 ss), ao traçar o perfil histórico do desenvolvimento, analisa que tal
característica parte em geral de composições de comércio e mercado. Dessa
maneira, a lógica de acumulação de excedentes visa a exercer um papel fundamental
na vida econômica. Tal projeto desenvolvimentista acaba por limitar a ação e a
distribuição da renda entre as pessoas de dada sociedade. O fator principal é a
acumulação dessas riquezas em mãos de grupos hegemônicos, que terminam por
regular toda a atividade econômica baseada em seus próprios interesses.
O enfoque faseológico do desenvolvimento constitui, desde o início, um
esforço interpretativo da história moderna, com base em certos elementos
da análise econômica. Dada a complexidade dos processos históricos,
torna-se necessário elevar extremamente o nível de abstração, o que
evidentemente reduz a eficácia explicativa dos modelos construídos. A
despeitos dessas limitações, esse tipo de análise tem produzido frutos
valiosos: graças a ela temos hoje melhor compreensão do papel dos fatores
não econômicos que interferem nos processos de desenvolvimento e das
características específicas das atuais economias subdesenvolvidas.
(FURTADO, 2000, p. 152)
É perceptível e até lógico que a má distribuição de riquezas e renda gera
privação de capacidades básicas dos cidadãos. Dentro dessas considerações, ser
pobre em determinado país rico é uma extrema desvantagem. Porém, não deve-se
ater à mera renda baixa como elemento indicador da qualidade de vida e da
economia de uma sociedade. Existem outros fatores que influenciam na marcha
dos sujeitos em suas respectivas histórias. Nesse sentido, Amartya Sen recupera
que muitos países caem na limitação e confusão entre meios e fins da redução da
pobreza, pois “é perigoso ver a pobreza segundo a perspectiva limitada de privação
de renda e a partir daí justificar investimentos em educação, serviços de saúde etc.
com o argumento de que são bons meios para atingir o fim da redução da pobreza
e renda”. (SEN, 2010, p. 126).
Jüting (2003, p. 13-14) compartilha desse entendimento e avalia que devem
existir alguns níveis de enfrentamento na prática do desenvolvimento. As
instituições econômicas, políticas, legais e sociais devem estar em constante
coadunância para o aspecto da maximização das qualidades sociais e pessoais.
Assim, a identidade nacional ou social, influenciam diretamente nesse aspecto,
em um primeiro nível (como na história descrita por David Landes acima). Os
direitos consagrados aos cidadãos, não necessariamente escritos (na acepção de
Jütting, principalmente o direito de propriedade) também tem extrema importância
nessa trilha para a melhor qualidade de vida, devem ser respeitados por um
arcabouço jurídico firme. O terceiro nível, estipulado pelas políticas
governamentais (não necessariamente estatais), são influenciados pelo dois níveis
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anteriores e devem estar em constante contato com o processo que as esferas
anteriores desencadeiam, não pode sofrer apropriação, devendo ser visto como
espaço de debate e construção de estruturas da sociedade e para a sociedade. O
último nível é uma espécie de consequência da ação dos outros três níveis e trabalha
com a implantação de políticas públicas que gerem capacidades e mecanismos de
alocação de recursos para os indivíduos.
Quando uma instituição se sobrepõe às outras, é perceptível que o modelo
enfraquece e o equilíbrio é desfeito. A ideia de progresso vinculada ao
desenvolvimento, eclipsa o modelo de possibilidade de alocação capacidades
individuais. Progresso, nesse sentido, pode ter um viés mais de involução do que
propriamente evolutivo. Por essa ideia, a técnica “progressiva” de desenvolvimento
é a mesma aplicação do sistema produtivo para um único tipo de conhecimento: o
conhecimento empírico científico. Nesse sentido, não adianta se colocar dentro do
modelo um tipo de conhecimento se os indivíduos não terão acesso às informações
sobre este conhecimento. O sistema de progresso por um único meio de conhecimento
torna-se apenas o progresso desse conhecimento. (FURTADO, 2000, p. 176)
Na concepção de desenvolvimento de David Landes (2002, p. 241) e
também de Amartya Sen (2010a, p. 123) uma sociedade necessita de uma série de
corolários que superam a mera indicação de acumulação de renda. O sentido que
as instituições devem tomar, parte de uma série de considerações acerca das
diferenças dos indivíduos insertos no espaço social. Similarmente aos níveis
descritos acima por Johannes Jütting, os autores explicam que a sociedade necessita
de instituições que se intercomuniquem, permitindo a utilização dos instrumentos
para gerar outros recursos.
As instituições (formais e informais) necessitam ser avaliadas de forma
extremamente profunda, pois elas, como se pode perceber, afetam a eficiência da
ordem econômica e esta última deve ser vista também de forma para além da mera
ciência de finanças e rendas. Além disso, devem ser vistas de forma coadunada e
comunicativa, não apenas como sendo fim, mas como variáveis do seu próprio
uso. (SILVA, 2007, p. 112-113)
A significação de um sujeito dotado plenamente de racionalidade e dado
a priori como definidor de suas próprias vontades limita em certo sentido a
normativa econômica de um dado espaço. Os valores definidos pelas instituições
tem extrema importância na formação dos indivíduos e devem ser levados em
consideração quando da sua tomada de decisão sobre determinados aspectos da
vida. (LANDES, 2002; SILVA, 2007; SEN, 2010a)
Portanto, não pode haver basicamente uma única forma de
desenvolvimento para todos as sociedades, por plurais que são. É evidente que
por ter concepções institucionais diferentes, diferem também a própria
instrumentalização do desenvolvimento. O sentido que se deve tomar, contudo,
não é o da uniformização mas a da adequação dos mecanismos para cada sociedade.
Uma sociedade deve ser formada por indivíduos que traçam seus próprios
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caminhos, sem nenhuma autoridade centralizadora que lhes estabeleça prioridades,
mas que lhes conceda os meios necessários para tanto (SOUSA, 2011, p. 54). Em
sociedades nas quais um elemento desponta mais forte (Estado ou Mercado), tendese a perceber que as demandas apenas deslocam o seu meio de resolução, sem no
entanto efetivamente serem dirimidas.
Dessa maneira, o que se deve observar segundo Amartya Sen (2010a, p.
331) é mais a consequência econômica de uma reforma social do que a consequência
social de uma reforma econômica. Baseado em modelos de desenvolvimento
comparados, o desenvolvimento econômico é fruto do desenvolvimento social
(pautado pela mobilidade social entre outros aspectos). Em outras palavras, os
delineamentos social e político são a forma endógena da possibilidade das mudanças
sociais baseadas em oportunidades aos indivíduos, porém sem que a eles seja da
uma única prioridade no decurso de sua vida.
De tal fato, depreende-se também que a noção de desenvolvimento não
deve partir apenas de instituições externas, mas também dos próprios indivíduos
em um processo participativo e cooperativo, com o intuito de fomentar sua
capacidade produtiva de acordo com suas próprias atitudes, essas últimas
possibilitadas por meios de organização social baseados em ética e desempenho
da civilidade. (SOUSA, 2007, p. 66)
Amartya Sen, nesse sentido, assinala que:
Não é necessário criar artificialmente um espaço na mente humana para a
ideia de justiça ou equidade – com bombardeio moral ou arenga ética. O
espaço já existe, e é uma questão de fazer uso sistemático, convincente e
eficaz das preocupações gerais que as pessoas efetivamente tem. (SEN,
2010, p. 333)
Isto significa que as práticas para o desenvolvimento entendido como
liberdade de ação é possibilitado por meio do exercício sistemático da própria
liberdade, oportunizado por modelos práticos que aumentam a capacidade humana
para ter a vida que vale a pena viver.
Com a idealização de um mundo globalizado com performances em
uníssono, os mercados e nações tentaram promover um projeto que se emanava
multicultural, igualitário e inclusivo, todavia tal discurso termina por obscurecer
e negligenciar as diferenças. Logo, países economicamente hegemônicos punham
termo a políticas econômicas e sociais com o intuito de manutenção do status quo,
no dizer de Celso Furtado (2000, p. 152). Tal política agregadora, porém excludente,
determinava que em âmbito nacional, nações mais pobres continuassem a ser
pobres, algo se refletia em seu próprio espaço: as pessoas mais pobres e com
menos capacidade continuavam no mesmo patamar, senão abaixo.
É necessário entender que valores sociais desempenham um papel
fundamental no êxito de políticas públicas e sociais. Cada particularidade de cada
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sociedade é objeto intrínseco da ampliação das capacidades dos indivíduos inseridos
nas relações. Welber Barral ao caracterizar o mérito da obra de Amartya Sen,
analisa que é realmente necessário existir um modelo de desenvolvimento pautado
na liberdade garantida por valores sociais e jurídicos de respeito às minorias e
direitos humanos. Entretanto, ainda existem em países como o Brasil, por exemplo,
problemas concretos de aplicação do desenvolvimento como liberdade. Isso porque
políticas públicas sofrem um tremendo bloqueio no momento de sua implantação
(BARRAL, 2005, p. 40)
Discorre Welber Barral que esse modelo de desenvolvimento apoiado à
liberdade, necessita de uma enorme mudança no meio institucional. Não é diferente
o pensamento de Amartya Sen. O autor indiano afirma que é necessário uma
adequação institucional, ou melhor, um nível de firmeza e confiabilidade nas
relações institucionais da sociedade em questão, para que a eficiência seja
percebida. Uma sociedade determina certos valores que são repetidos pelo todo.
Dessa maneira “a presença de comportamento corrupto, encoraja outros
comportamentos corruptos” (SEN, 2010, p. 354). A força das instituições deve
agir de modo a transformar os círculos viciosos em círculos virtuosos, bastando
para isso chamar os indivíduos a reverterem certas práticas.
Tal ideia Amartya Sen parece retirar da concepção de sujeitos pertencentes
às sociedades que Marx (2004, p. 106-107) analisa. Segundo o autor alemão, não
se deve analisar a sociedade como algo extrínseco (bem como suas instituições e
fenômenos). Os sujeitos fazem parte desse processo e se existem os fenômenos e
instituições que de certa forma as pessoas julgam nefastos, é porque tal fenômeno
ou instituição são relacionais e não porque existam por si sós. Marx dá como
exemplo a prostituição (figurativamente como a exploração do trabalho do homem
por outro homem), afirmando que se existe um prostituído é porque também existe
um prostituidor. Pode-se ampliar tal afirmação para concluir que se existe a
corrupção é porque existe uma relação entre sujeitos corruptos; se existe compra
é porque existe uma relação com um sujeito que venda, e assim por diante.
Premente deve ser o entendimento de que as instituições são parte de um
todo relacional e não dadas a priori. As instituições são criadas pela interação
vívida entre os agentes: “por um lado não podemos tomar as preferências
literalmente; por outro lado não podemos abandonar o individualismo
metodológico, posto que preferências e valores bem como as instituições são o
resultado da interação entre indivíduos” (SILVA, 2006, p. 351)
Para a efetiva mudança de características de determinadas instituições é
necessário, então, que as próprias pessoas primeiramente mudem seu
comportamento e para isso é necessário uma efetiva transmissão de práticas que
transformem as relações viciosas em virtuosas. Segundo Barral (2005) e também
Amartya Sen em obra conjunta a Bernardo Kliksberg (2010) é o direito à educação,
principalmente, que pode fomentar tal desempenho, criando inclusive novas
possibilidades de consagração de outros direitos.
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2 EDUCAÇÃO: UM DIREITO A SER EXERCIDO
Segundo Welber Barral (2005, p. 40) a ideia de desenvolvimento, seja de
que tipo for, precisa primeiramente da garantia de acesso à educação: deve ser a
primeira “escolha racional” dentre as opções para implantação de políticas públicas.
David Landes (2002, p. 241) afirma que uma sociedade ideal é aquela que, além
de outros elementos, “fosse capaz de transmitir esses conhecimentos e know-how
aos jovens, que por educação formal, quer por treinamento de formação.”
A educação é um direito garantido em diversas declarações de direitos
humanos e por via de consequência também se agregou à Constituição Federal de
1988 no Brasil. Está inserta tanto nas consagrações dos direitos sociais quanto nas
competências dos entes federados, tendo especial atenção nos artigos 205 a 214
da Carta Magna.
Importante ressaltar que não se deve levar em consideração a educação
apenas no sentido escolar, mas também unido a isso, os sistemas de bases de
informação disponíveis aos indivíduos, tais como a mídia em forma de tecnologia,
impressos, televisão etc. Amartya Sen (p. 58, 2010) chama a esse aspecto de
“oportunidades sociais”, uma liberdade instrumental que proporciona outras formas
de liberdade. Tais oportunidades são arranjos sociais estabelecidos em sede de
educação, saúde etc. que influenciam a liberdade.
À medida que disponibilizadas essas oportunidades maximizam a tomada
de posição em outras atividades da própria sociedade (SEN, 2010, p. 58-59). Um
analfabeto, por exemplo, não tem acesso às bases informacionais, pois não pode
ler um jornal, um livro ou mesmo acessar internet e por via de consequência não
adquire a capacidade para exigir melhor qualidade inclusive das próprias bases de
informação.1
A possibilidade de acesso às bases de informação e escolares não pode
ser feita por meio de monopólios. A concentração das oportunidades sociais para
e por um grupo hegemônico acaba atrofiando o sentido próprio dessa liberdade
instrumental. Nessa trilha, a própria sociedade não se prepara devidamente para
as mudanças que ocorrem ao redor de suas fronteiras.
Para o efetivo implemento do exercício de um direito à educação, é
necessário levar em conta todas as vivências com as quais as pessoas tem relação.
Uma educação enviesada e segregada importa em aumento de desconfiança. O
acesso às instituições educacionais é deveras importante, mas não é o único modelo
que supera a noção jurídica e mesmo social da educação. É necessária que as
experiências vividas por cada pessoa seja levada em consideração, aliada às
instituições formais de garantia de educação. (FISCHMAN; HASS, 2012, p. 441)
1
Dentro desse contexto, Amartya Sen (p.58-60) afirma que existem cinco tipos de liberdades básicas instrumentais que
possibilitam o aumento da capacidade das pessoas: 1) liberdades políticas; 2) facilidades econômicas; 3) oportunidades
sociais; 4) garantias de transparência; e 5) segurança protetora. Segundo o autor “essas liberdades instrumentais tendem
a contribuir para a capacidade geral de a pessoa viver mais livremente, mas também tem o efeito de complementar umas
às outras”. (SEN, 2010, p. 58)
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Garantias de direitos devem ser entendidas para além da mera consagração
em códigos ou constituições. Segundo Lukács (2003, p. 467) uma lei, código ou
mera escritura de um direito não muda a realidade fática, é necessária uma série
de implicações e aplicações necessárias para que esse direito seja efetivamente
concretizado. Como um fenômeno social que é (MARX, 2004) um direito não
pode ser simplesmente apropriado por algumas pessoas e distribuído: por social
que é, deve também ser visto como relacional. Nesse sentido, um direito só é
exercido se exercitado.
O paradigma do direito enquanto posse para distribuição é um erro do
paradigma jurídico liberal, segundo Habermas (1997, p. 159). Ainda, é importante
ressaltar que direitos não são bem coletivos passíveis de consumo, mas um
arcabouço preparado para que as próprias pessoas tenham senso de autoderminação
e possibilidade de gozar desses direitos. Iris Young (1990, p.25) também critica
este modelo do Estado social e também do Estado liberal de maneira a questionar
sobre as possibilidades de distribuição de um direito, sendo necessária a redefinição
de sintagmas e significações.
O que se distribui são bens e não direitos. Ao falar em distribuição de
direitos concebem-se estes como posses e não se faz valer um direito se este é
visto como coisa, pois “direitos são relações e não coisas; são papéis
institucionalmente definidos especificando o que as pessoas podem fazer em relação
umas às outras” (YOUNG, 1990, 25-26). No que diz respeito à educação, a garantia
desse direito reflete instantaneamente em outras instituições e direitos (seu
cumprimento ou não). Destarte, a oportunidade de sua fruição se mostra mais
ampla que a mera distribuição do direito.
Kliksberg (2010, p. 148-189) discorre que a educação implica na vida
futura dos indivíduos afetados. Segundo o autor, crianças e jovens pobres que
entram na escola não conseguem concluir seus estudos por falta de políticas públicas
de inserção e permanência. Logo, precisam começar a trabalhar mais cedo,
aumentando as chances de desenvolverem problemas de saúdes relativos ao
trabalho. Ao analisar o grau superior de educação o economista argentino percebe
a disparidade flagrante na distribuição das oportunidades sociais na qual as pessoas
mais ricas são mais beneficiadas com a oportunidade social proporcionada pela
educação. Informa que com menos escolaridade as famílias mais pobres é que
arcam com os custos da desigualdade social.
A inscrição da educação enquanto direito a ser exercido e exercitado
depende de outros recursos e alocações de materiais específicos, tais como livros,
instalações, computadores etc. Não apenas estes, mas também uma série de
oportunidades mais amplas que façam crianças e jovens (e adultos, por que não?)
terem a capacidade de pensar por si próprios.
Nessa perspectiva, é preciso superar todas as restrições impostas aos
indivíduos, um significado de liberdade consagrado por Adam Smith. Assim,
políticas de implementação de direitos devem ser analisadas e implantadas de
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forma a libertar os sujeitos de todas as restrições (ou o máximo possível delas –
uma vez que algumas dessas liberdades podem influenciar na liberdade alheia),
pois uma pessoa constrangida em seus direitos implica que a própria sociedade
está limitada em igualdade. (SOUSA, 2010, p. 39)
Outro aspecto impactado pela baixa escolaridade segundo Kliksberg (2010,
p. 229) é a saúde. Baixa escolaridade tem referencia imediata dentro dos indicadores
de saúde. tanto no cuidado pessoal quanto nos aspectos mais avançados de
tecnologias a falta de educação permeia a saúde de forma ampla. Amartya Sen
(2010b, p. 121) recorre a uma explicação que liga a educação a esse sentido sobre
a saúde como percepção da seguinte maneira:
As pessoas tem percepções variadas sobre as doenças conforme seus hábitos
e seu conhecimento médico. Nos lugares onde o atendimento médico é
bom e amplamente disseminado, as pessoas tem uma percepção maior da
morbidade, embora possam estar em bom estado de saúde. o acesso ao
diagnóstico e ao atendimento médico tende a reduzir a morbidade real, mas
ao mesmo tempo, a aumentar a compressão que as pessoas tem da doença
(inclusive o próprio conhecimento das próprias enfermidades). Em contrate,
uma população com pouca experiência de atendimento médico e amplos
problemas de saúde como condição padrão de existência pode ter uma
percepção muito baixa do seu estado doentio. (SEN, 2010b, p. 121)
Isso propõe que a garantia de um direito não passa só pela implementação
de acessos, mas também passa pela percepção subjetiva dos indivíduos. É a
consciência que se percebe do mundo e de si próprio que faz com que os sujeitos
percebam o mundo de forma diferente. Distintas posições educacionais, perceptivas
etc. levam os sujeitos a identificarem pontos de vista a partir de tal posição.
(LUKÁCS, 2003; SEN, 2010b)
A falta da educação que gera a pobreza está inscrita no círculo vicioso de
uma sociedade que se abstem de promover políticas básicas de implantação e
concretização de direitos. Segundo Kliksberg (2010, p. 245) famílias cujos pais e
mães não completam os estudos ou tem menos de nove anos de estudos, que quase
em sua totalidade são fruto de famílias nas mesmas condições. O círculo se instala
conforme visto acima: a pobreza familiar leva a trabalho precoce que desvirtua o
sentido da educação e que por via de conseqüência mantem a mesma condição
familiar, não havendo mobilidade social para tais pessoas.
A concretização do direito à educação, nesse sentido de esclarecimento
sobre os diversos aspectos da sociedade, é também uma forma de amadurecer o
compartilhamento de instituições formais e informais. Jütting (2003, p. 36)
assevera, no contexto da falta de políticas de assimilação e concretização de direitos,
que isso dificulta a mudança institucional das sociedades e argumenta que inclusive
essa mudança pode não ser necessariamente desejável por determinados grupos.
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Como dito acima a falta de uma oportunidade social como a educação
promove uma série de constrangimentos e desarticulações dos sujeitos. Isso se
inscreve no fato de que uma sociedade sem educação perde apoio nas dimensões
do capital social. Este último pode ser definido como expressões extraeconômicas,
mas com grande impacto no desenvolvimento econômico e também no progresso
tecnológico de uma sociedade. (KLIKSBERG, 2010, p. 304-305)2
A atenção dada à educação como direto e oportunidade é levada em conta
em análises dos impactos econômicos e políticos dentro de um país. Segundo o
cientista político Joseph Klesner (2007), em estudo sobre repercussão da educação
na atividade política de países latinoamericanos, a educação reflete na vida política
do país. De acordo com suas estatísticas pessoas que recebem educação apenas
primária são menos frequentemente participativas enquanto pessoas com educação
secundária tem mais participação. A frequência da participação política aumenta
com o aumento do nível educacional. Contudo, ainda conforme o autor, não é
apenas a mera educação escolar, mas uma educação que encoraje tal participação.
(KLESNER, 2007, p. 20-21)
Dentro desse contexto e conforme visto acima, sem o mínimo de voz uma
sociedade não pode administrar-se a si própria, dependendo sempre de tecnocratas
ligados a cargos de direção e que de certa forma guiam as escolhas dos indivíduos.
Amartya Sen afirma que:
Por exemplo, o analfabetismo pode ser uma barreira formidável à
participação em atividades econômicas que requeiram produção segundo
especificações ou que exijam rigoroso controle de qualidade (uma
exigência sempre crescente no comércio globalizado). De modo
semelhante, participação política pode ser tolhida pela incapacidade de
ler jornais ou de capacidade de comunicar-se por escrito com outros
indivíduos envolvidos em atividades políticas. (SEN, 2010a, p. 56)
Mais do que exigir direitos, a participação com bases educacionais sólidas
e igualitárias fomenta também a noção de desenvolvimento humano, que não pode
se basear apenas no acúmulo de renda para dispêndio. O capital social3 tem enormes
2
Bernardo Kliksberg (2010, p. 305) identifica quatro tipos de capital: “o capital natural, constituído pela dotação de recursos
naturais; o capital construído pela sociedade, como as infraestruturas, a tecnologia; o capital financeiro, o comercial e
outros; o capital humano, integrado pelos níveis de saúde e educação da população; e o capital social. Dentro das expressões
do capital social Kliksberg (2010, p. 305-306) afirma existem quatro dimensões a serem observadas: “confiança nas relações
interpessoais; [...] capacidade de associatividade; [...] consciência cívica, o ‘civismo’. Como as pessoas agem perante tudo
aquilo que é de interesse coletivo; [...] valores éticos predominantes numa determinada sociedade”.
3
Segundo Klesner (2007, p. 2) foi Robert Putnam quem desenvolveu uma nova ideia ampla de capital social. Na obra
Bowling Alone (2000), Putnam descreve de que forma as várias esferas participativas em que se engaja uma sociedade
pode desenvolver o capital social, entendido como uma espécie de aumento do esforço colaborativo entre os sujeitos
presentes na sociedade (PUTNAM, 2000, p. 45). Esse novo sentido, de acordo com Motta (2009, p. 550 ss.), supera a
ideia do acúmulo de capital humano individualista, baseado no e para o trabalho por meio da educação transformando
essa noção em algo mais coletivo baseado nas dimensões cooperativas e cívicas.
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implicâncias nas esferas institucionais de uma sociedade e entre eles está
principalmente a participação e atividade política dos indivíduos. (KLESNER,
2007, p. 2-3)
Uma cultura institucional não precisa ser seguida se ela desvirtua algumas
práticas. Kliksberg (2010, p. 309) ao exemplificar a negação da corrupção em
alguns países, como a Finlândia, por exemplo, afirma que não é a mera edição de
uma lei que muda a realidade e determina a pouca incidência da corrupção, mas o
exercício cultural e institucional que não legitima tal prática. Tal mudança
comportamental, também discutida por Amartya Sen (2010a, p. 366), é
proporcionada por uma assunção de responsabilidades das pessoas dessa sociedade
e tais capacidades dependem da natureza das oportunidades sociais (no caso aqui
estudado, o direito à educação) que são cruciais para o desenvolvimento da pessoa
e sua percepção de si e das suas responsabilidades.
Uma sociedade educada é uma sociedade presente politicamente, pois os
indivíduos sentem-se mais capazes e confiantes para saber o que é melhor e o que
vale a pena para si. Sólidas estruturas educacionais permitem que os integrantes
da sociedade formem grupos de pressão frente às instituições.
3 ASSUMINDO OS COMPROMISSOS: SOCIEDADE CIVIL
PARTICIPATIVA
Dentro dessa perspectiva da educação como direito e oportunidade,
levando em conta um direcionamento dessa educação para a mobilização social e
política é possível fazer uma aproximação de conteúdos que se interrelacionam
no debate na esfera pública e a ideia do desenvolvimento social como oportunidade
de liberdade.
Conforme dito acima, as instituições e oportunidades são relacionais e,
deste modo, necessitam de canais comunicativos. Fluxos informacionais carentes
não proporcionam o elemento necessário para o desenvolvimento democrático de
uma sociedade. Monopólios educacionais ou de poderio político cerceiam a
atividade política da própria sociedade. Para Habermas (1997, p. 115) “as estruturas
comunicacionais da esfera pública estão muito ligadas aos domínios da vida
privada, fazendo com que a periferia, ou seja, a sociedade civil, possua uma
sensibilidade maior para os novos problemas, conseguindo captá-los e identificálos antes que os centros da política”.
O capital social baseado em modelos educacionais de participação e
consciência coletiva deve ser definido segundo a ótica de desenvolvimento do
capital social. Para Silva (2006, p. 354) o desenvolvimento do indivíduo depende
também do desenvolvimento da própria sociedade e também o inverso. Para isso,
a mudança do pensamento institucional deve permear a vida educacional do cidadão
de forma a unir bens privados e públicos na construção social.
É necessário acima de tudo evitar ater a sociedade como ente exógeno
por cima ou perante o indivíduo. Conforme Marx (2004, p. 107):
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O indivíduo é o ser social. Sua manifestação de vida – mesmo que ela
também não apareça na forma imediata de uma manifestação comunitária
de vida, realizada simultaneamente com outro – é, por isso, uma externação
e confirmação da vida social. A vida individual e a vida genérica do homem
não são diversas, por mais que também – e isto necessariamente – o modo
de existência da vida individual seja um modo mais particular ou mais
universal da vida genérica, ou quanto mais a vida genérica seja uma vida
individual mais partícula ou universal.
Klesner (2007, p. 11) segue o mesmo caminho ao analisar que não é
necessariamente um modo de vida político tecnocrata que desenvolve o senso de
cooperação e confiança entre as pessoas. Outras atividades integracionais podem
fazer parte desse modelo educacional participativo. Conforme o autor existem
três diferentes dimensões de atitudes políticas que formam um comportamento
político: i) dimensão política fundamental (orientação ideológica, por exemplo);
ii) eficácia polítca e; iii) engajamento político. Tais dimensões formam uma
importante teia de envolvimento com demandas políticas e a falta de uma educação
como direito firme faz com que as pessoas não percebam que seus interesses estão
ligados ao de outras pessoas (KLESNER, 2007, p. 30)
Uma sociedade participativa é uma sociedade que tem a sua noção de
pertencimento vinculado às práticas das pessoas que se interrelacionam. Segundo
Fischman e Hass (2012, p. 444) é uma sociedade participativa, agregada a um
padrão não fixador de modelos educacionais que politiza as ações e as demandas
da sociedade. A educação unida à participação contribui para a produção de
identidades dos cidadãos, mas tal contribuição não pode ser mediada por sujeitos
que se percebam acima de outros sujeitos, é necessária uma articulação horizontal
dessas tomadas de consciência.
Habermas aproxima essa definição comunicativa e participativa
entendendo que o modelo de mudança institucional não é um mero processo de
adaptação, mas o resultado de construção de opiniões e vontades. Expõe ainda
que governo e administração não formam o modelo único de organização, pois
isso apenas garante a reprodução de demandas políticas e de sujeitos no poder
político. Representativa ao extremo que se tornou a democracia, pessoas não
representadas acabam perdendo voz, o que gerou uma maneira mítica de perceber
a esfera da política como uma luta de poder por parte da elite. Não que ela não
exista, contudo a teoria elitista resumiu toda a democracia a uma crítica da escolha
dos condutores e gestores públicos, tornando o complexo processo democrático
em uma dimensão meramente eleitoral. (HABERMAS, 1997, p. 60-62)
Para Fischman e Hass (2012, p. 447), participação e direitos políticos
apenas fomentam-se quando praticados, assim como qualquer direito. Tais direitos
são incorporados aos indivíduos, porém coletivamente desenvolvidos. Disso podese concluir que a mera participação da sociedade apenas em festas de sufrágio
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deslocam a atenção durante outros tempos para assuntos que não necessariamente
não tem a ver com política, mas que de certa forma entregam aos tecnocratas das
instituições formais as escolhas que as próprias pessoas deveriam tomar.
O jurista Guillermo O’Donnel (1994, p. 56), denomina esse tipo de entrega
de decisões por parte dos cidadãos para outras pessoas eleitas em sufrágio de
“democracia delegativa”. No caso específico do Brasil (além de outros países do
Cone Sul) o autor identifica que esse processo delegativo se dá por causa da herança
ditatorial a qual as instalações das novas democracias receberam. Essas heranças
de governos autoritários reforçam práticas políticas e de atividade participativa
autoritária, isto é, apropriam-se da liderança dos grupos ou das pessoas em geral e
terminam por guiar suas tomadas de decisão.
Também ao analisar alguns países latinoamericanos, Klesner (2007, p. 5)
afirma que a participação não deve ser apenas para o âmbito eleitoral e que a
mobilização de pessoas pobres e oprimidas é capaz de criar modos eficazes de
participação política, mesmo que marginalizados por discursos difamadores de
seus movimentos.
Deseducada e alienada a democracia tornou-se meramente “delegativa”
com pessoas atomizadas, trancadas dentro de um universo particular que confunde
o público, o privado e o político. Isso significa que a população desestruturada
educacionalmente e politicamente vê nos tecnocratas da política seres iluminados
capazes não de representá-los, mas antes de tomar as decisões certas nos momentos
certos. (O’DONNELL, 1994, p. 56)
Nessas condições, Habermas (1997, p. 71) explica que existe uma espécie
de “camuflagem de interesses”. Isto significa que algumas demandas são totalizadas
como um assunto pertencente a todos. De acordo com o filósofo alemão, nem
todos os interesses estão alavancados publicamente e é justamente por isso que os
indivíduos necessitam de um esforço empreendedor educacional, participativo e
democrático. Mais à frente o autor comenta que “a política coloca à disposição
dos sistemas regulados ‘formas’ que lhes permitem estabelecer suas próprias
prioridades” (HABERMAS, 1997, p. 76).
Amartya Sen (2010a, p. 358) percorre o mesmo sentido político
participativo estipulado por Habermas de ampliação da significação desse sistema.
Conforme o autor indiano, a política não tem apenas papel de procurar programar
prioridades emergentes dos valores e instituições sociais, mas de inclusive
promover o crescimento da própria participação. De acordo com o pensamento de
Sen, a participação é fim e instrumento, no sentido de se autocomplementar é por
meio de implantações de políticas públicas que o debate torna-se mais completo.
Aportado nesse modelo participativo, Iris Marion Young (1990, p. 37)
avalia que todos os valores interrelacionados dentro de uma sociedade livre são
definidos com base em dois sentidos gerais. O primeiro é o desenvolvimento e o
exercício de sua capacidade e expressão de suas próprias vivências. Já o segundo
se pauta na participação em determinadas ações e nas condições de sua própria
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ação. Ambos se juntam para eliminar as restrições da vida impostas por agentes
institucionais opressivos (que constrangem o autodesenvolvimento) e dominadores
(que constrangem a autodeterminação).
Nesse contexto, devem-se abrir vias participativas para que as pessoas
sejam capazes de perceber esses modelos de implantação de políticas como cessão
de bens públicos aos indivíduos. Essencialmente, a participação deve contar com
um modelo integrativo de que os indivíduos são parte ativa da mudança política e
institucional e não meros receptores de uma série de instruções e auxílios. (SEN,
2010a, p. 358)
Habermas (1997, p. 68-69), para quem o processo político deve ser
utilizado pelas pessoas para que se transmute o termo negocial dos debates e se
atinja um termo argumentativo, afirma que ao se determinar um direito ou uma
garantia como um bem negociável ela torna-se apenas um objeto de troca e de
barganha. Isso se explica porque um direito que emerge de uma discussão pública
repercute nas esferas da vida podendo ter efeitos contrários aos desejados. Pelo
debate participativo a implantação de um direito é apenas o primeiro passo para
que a discussão sobre a concretização desse direito.
Os instrumentais proporcionados pela participação ativa fortalecem outras
instituições e estas fortalecem a própria noção participativa, em um círculo virtuoso.
Essa dimensão integrativa e cooperativa entre os sujeitos, desde as mais simples e
familiares até as mais complexas, proporciona o senso comunitário, um senso de
percepção de que as ações próprias do indivíduo repercutem na esfera maior (a
sociedade). (KLIKSBERG, 2010, p. 305)
Mais importante é a experiência da participação na própria tomada de
decisões, e a complexa totalidade de resultados a que parece conduzir, tanto para
o indivíduo quanto para o sistema político como um todo; tal experiência integra
o indivíduo a sua sociedade e constitui o instrumental para transformá-la numa
verdadeira comunidade. (PATEMAN, 1992, p. 42)
A participação só pode ser acrescida pelo seu exercício. Compartilhada
com o acréscimo do capital social, a participação política evita que as pessoas
sujeitem suas decisões a agentes estranhos às suas demandas. Tais interferências
aceitas pelos indivíduos legitimam a expansão dessas práticas delegatórias. Silva
(2006, p. 358-359) chama a atenção para a atividade de caçadores-de-renda (rentseeking activities), uma série de práticas delegatórias legais ou ilegais (como a
corrupção) que demandam altos custos que não acrescentam nenhum fator de
crescimento econômico.
Esse tipo de atividade é apenas uma forma de mascarar problemas sociais
que dizem respeitos às pessoas, que por comodidade ou por desinformação acabam
por legitimá-las institucionalmente, repercutindo drasticamente na economia, pois
segundo o autor, “o resultado de uma generalizada caça à renda criada por qualquer
infraestrutura institucional pode levar a uma redução da produtividade econômica”.
(SILVA, 2006, p. 359)
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No dizer de Amartya Sem (2010a, p. 370) se a liberdade é meio e fim do
desenvolvimento, também as práticas que elevam a liberdade devem ser
consideradas como tal. Dessa maneira a própria participação em decisões políticas
não é apenas um meio para desenvolver uma sociedade, mas também um fim a ser
buscado. Tais práticas são instrumentais e constitutivas do desenvolvimento social.
Para chegar a esse ponto é necessário oportunizar às pessoas esse tipo de ação
participativa.
Habermas (1997, p. 113-114) explica que a sociedade precisa de aparatos
políticos internos para que supere as barreiras em situações críticas, isso significa,
segundo o autor, que é necessário desvendar o sujeito capaz de colocar os temas
na ordem do dia e de originar a orientação dos fluxos da comunicação e a própria
agenda pública. É por esse modelo da iniciativa por parte da sociedade civil, que
Habermas entende a construção das estruturas de comunicação e oportunidade de
participação que faz os cidadãos assumirem suas responsabilidades (em termos
de tomadas de decisão). Para Habermas (1997, 115) “basta tornar plausível que os
atores da sociedade civil, até agora negligenciados, podem assumir um papel
surpreendentemente ativo e pleno de consequências, quando tomam consciência
da situação de crise”. Assim, mesmo que exista uma incapacidade inicial de superar
determinada crise, o fluxo proporcionado por essa via pública de troca de
informações pode inverter o caminho tradicional da comunicação dentro da esfera
pública, o que geraria a própria transformação do sistema político.
Conforme Carole Pateman (1992, p. 62), o modelo de participação ativa
dos indivíduos, e por via de consequência da própria sociedade, se caracteriza
pela exigência de um input (participação) na qual o output supera a política no
sentido de decisões e inclui também o desenvolvimento das capacidades sociais e
políticas de cada indivíduo, havendo ao final do ciclo um feedback do output para
o input. Isto significa que a participação necessariamente desenvolve a noção e a
demanda por mais participação, um círculo virtuoso desenvolvendo o sentido da
participação política.
Avaliando esse sistema participativo em comparação ao delegativo,
O’Donnell (1995, p. 59) afirma que a participação democrática aumenta o nível
de mediação e agregação entre os fatores estruturais dos diversos grupos sob os
quais a sociedade organiza seus múltiplos interesses. Por isso, uma instituição
democrática forte, mesmo informal, que não se institucionalize perde força para
outras instituições não formais que tomam espaços funcionais de bastante
praticidade operativa (por exemplo, a corrupção). Importante lembrar que a
representatividade eleita pelos cidadãos de certa forma possui elementos de
delegação (O’DONNEL, 1995, p. 61) e de fato a representatividade deve criar
responsabilidades aos representantes, mas também àqueles que escolheram, posto
que sua decisão elegeu aquele representante.
Um modelo puramente delegativo e não participativo, elevando outros
sujeitos aos postos de tomadas de decisão sem debate entre quem realmente é
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afetado não toma lugar, é um campo aberto para a dominação. O espaço de debate
é uma forma que deve ser possibilitada pela via comunicativa da esfera pública,
algo que faz as pessoas participarem de decisões que influenciam na sua própria
vida e também reflete na sociedade como um todo. (HABERMAS, 1997, p. 160),
Iris Young (1990, p. 76), sobre essa dominação, é taxativa. Para ela a
dominação consiste nas condições inibidoras de participar das próprias ações ou
na definição das condições nas quais tais ações acontecem. Para isso, continua a
autora, o modelo capitalista do bem estar cria formas novas de dominação: criando
modelos burocráticos e aumentando a racionalização de atividades da vida e do
trabalho, sujeitando as pessoas à autoridade de tecnocratas e especialistas.
Amartya Sen, ao tratar desse aspecto dominador por parte de agentes
institucionais critica o modelo de justiça distributiva que impede a liberdade dos
indivíduos. Sujeitos responsáveis tem de ser encarregados da sua própria vida e
devem ser garantidas as vias necessárias para, com o perdão da redundância, o
desfrute dessa capacidade de decidir sobre suas capacidades. E essa é a
responsabilidade do Estado e dos agentes institucionais. (SEN, 2010, p. 366)
Da mesma maneira pensa Habermas:
Não é o aparelho do Estado, nem as grandes organizações ou sistemas
funcionais da sociedade que tomam a iniciativa de levantar esses
problemas. Quem os lança são intelectuais, pessoas envolvidas,
profissionais radicais, “advogados” autoproclamados etc. Partindo dessa
periferia, os temas dão entrada em revistas e associações interessadas,
clubes, academias, grupos profissionais, universidades etc. onde encontram
tribunas, iniciativas de cidadãos e outros tipos de plataformas; em vários
casos transformam-se em núcleos de cristalização de movimentos sociais
e de novas subculturas. (HABERMAS, 1997, p. 115)
Reprodução educativa pela vida participativa é modelo gerado pelo círculo
virtuoso que esse tipo de ação gera. Segundo O’Donnell (1995, p. 65-66) com
participação desestruturada e/ou não estimulada a própria sociedade vê nos seus
delegados os salvores de la pátria e isso gera “um mágico estilo de fazer política:
o mandato delegativo supostamente nomeado pela maioria, forte vontade política
e conhecimento técnico deveriam ser suficientes para cumprir a missão do
salvador”. De acordo com O’Donnell este foi o motivo de várias crises institucionais
gerados por esse modelo de entrega de responsabilidades.
A principal função da participação em sociedade é, portanto, educativa.
Porém tal noção de educação deve ser vista de modo amplo, sendo observados
seus aspectos psicológicos e no de aquisição de prática de habilidades e
procedimentos democráticos. “Quanto mais os indivíduos participam, melhor
capacitados eles se tornam para fazê-lo. As hipóteses subsidiárias a respeito da
participação são de que ela tem um efeito integrativo e de que auxilia a aceitação
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de decisões coletivas” (PATEMAN, 1992, p. 61)
O’Donnell afirma que padrão participativo é criticado por ser lento em
deliberar os assuntos. “Porém, uma vez que as decisões são tomadas, elas são
relativamente mais aptas de serem implementadas” (O’DONNELL, 1995, p. 66).
Nesse sentido Amartya Sen, afirma que o papel da discussão pública sobre os
aspectos da vida em sociedade toma proporções indispensáveis para a exigência
de determinados direitos e para que alguns valores sejam elevados. O aspecto
livre de questionamento e valoração deve ser atribuído pelas próprias pessoas que
compõem o corpo social e o debate participativo, aliado à reprodução educativa
que este forma, deve ser pela sociedade como um todo e não “meramente pelos
pronunciamentos daqueles que se encontram em posições de mando e controlam
as alavancas do governo”. (SEN, 2010a, p.365-366)
É preciso uma nova concepção de participação que exija do cidadão mais
do que sua participação política vincula a processos eleitorais para escolhas de
pessoas. Uma sociedade que não se responsabiliza, ou mesmo que não busca se
responsabilizar por certas demandas, se transforma em uma sociedade dominada
por instituições que fazem imperar a desconfiança e o individualismo.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O papel do desenvolvimento em uma dada sociedade tomou proporções
após as suas vinculações a progressos meramente tecnológicos e de captação e
concentração de rendas. Com as novas teorias econômicas que superam a atividade
meramente negocial e partem para uma visão ampliada do desenvolvimento, surgem
novas formas também de avaliar de que forma alguns direitos humanos básicos
dos cidadãos dos países podem fazer a diferença e fomentar as instituições da
sociedade.
O desenvolvimento não deve mais ser entendido como a alocação de
recursos em um único e idealizado ente de controle, mas em uma forma cooperada
que leve em consideração as pessoas do corpo social que fazem parte. As
instituições formais e informais tem papel fundamental nessa perspectiva: a força
de certas instituições determinam como a sociedade vai se portar diante de
determinadas relações.
O que está em jogo é que nem Estado e nem o Mercado tem o poder
universal de determinar uma forma única de desenvolvimento, mas podem fornecer
os instrumentos necessários para a efetiva capacitação das pessoas. O papel crucial
desses elementos não é se ampliar e tornar o outro insignificante, mas antes devem
estar aliados e alinhados no exercício de práticas que fomentem as capacidades
humanas.
A educação encontra um papel fundamental quando estipulada como
direito. Por ser indicada como tal não pode ser tratada como um bem dispensado
aos sujeitos presentes na sociedade, mas deve ser praticada. Um direito, conforme
visto, não se garante pela sua mera aplicação, mas antes pelo seu exercício, posto
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que seja um fenômeno relacional. Deste modo, o direito à educação deve superar
o paradigma jurídico e social de simples acesso a instituições educacionais, devendo
estar aliado a outras garantias que gerem a oportunidade de que as pessoas tendam
a ampliar seu conhecimento de variadas maneiras (formais e informais).
A educação enquanto fenômeno relacional, então, junta-se a este modelo
amplo de ressignificação de desenvolvimento, que busca atrair a possibilidade
das pessoas de enfrentar com suas próprias decisões. Nessa direção, a educação
deve ser tanto instrumento quanto fim almejado e assim reproduzir-se a si mesma,
aumentando sua demanda. Esta demanda então é oportunizada ao debate emergindo
a sociedade em sua figura participativa.
Tal qual o direito à educação, os direitos políticos são garantidos
constitucionalmente e devem ser exercidos por meio do seu exercício (por mais
redundante que possa parecer). Não podem ser cedidos ou trocados como uma
mercadoria qualquer, não podem ser terceirizados. A existência de um direito
político por si só implica que outros direitos como por exemplo, o direito à
educação, são necessários para o seu efetivo gozo.
Ou seja, uma série de oportunidades sociais oferecidas para a população
faz com que esta própria faça valer um direito não como mero bem que possui,
mas como um exercício efetivo deste, não relegando sua prática às eleições para
escolha de representantes que, em verdade, tornam-se delegados do povo
designados para tomadas de decisão em nome da própria população.
Assim, a sociedade se abstem de um direito e o delega para determinadas
pessoas que se veem acima inclusive daqueles que o elegeram como representante.
De ambas as partes a responsabilidade são entregues: o cidadão entrega suas
responsabilidades aos sujeitos burocratas e tecnocratas da máquina estatal e estes
por sua vez encerram sua atividade empurrando tais demandas a outros meios que
possam promovê-las, porém esterilizando o debate político.
Para uma sociedade entrar em curso de desenvolvimento individual e
social, é necessário que as pessoas assumam suas responsabilidades e para isso
devem ser oportunizados os canais de debate e também a capacitação para tal
debate, elementos que se reproduzem a si mesmos, não entregando as decisões
das próprias vidas nas mãos de outras pessoas. Em sociedade com participação
ativa, as responsabilidades são divididas.
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DISSERTAÇÕES DEFENDIDAS 2013
(janeiro/julho)
ÁREA DE CONCENTRAÇÃO
TEORIAS DA JUSTIÇA: JUSTIÇA E EXCLUSÃO
LINHAS DE PESQUISA
FUNÇÃO POLÍTICA DO DIREITO
ESTADO E RESPONSABILIDADE: QUESTÕES CRITICAS
A responsabilização do assédio moral como fator de humanização do ambiente
de trabalho: uma análise doutrinária e jurisprudencial
Mestranda: Flavia Caroline Marsola
Data: 06/03/2013
Banca:
Dr. Mauricio Gonçalves Saliba - Orientador
Dr. Vladimir Brega Filho
Dra. Raquel Cristina Ferraroni Sanches
Acesso à justiça: A democratização de um direito fundamental
Mestrando: Rogério José da Silva
Data: 29/04/2013
Banca:
Dr. Reinéro Antonio Lérias - Orientador
Dr. Fernando de Brito Alves
Dr. Zulmar Fachin
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AUTORES QUE PUBLICARAM NESTE NÚMERO
JOÃO MAURÍCIO ADEODATO
Professor Titular da Faculdade de Direito do Recife, Livre Docente da Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo e Pesquisador 1-A do CNPq.Endereço
eletrônico: [email protected]
Lattes: http://lattes.cnpq.br/8269423647045727
LEILANE SERRATINE GRUBBA
Doutoranda em Direito na UFSC. Mestre em Direito pela UFSC. Bolsista de
doutorado CNPq. É aluna pesquisadora dos projetos NECODI (Núcleo de Estudos
Conhecer Direito) e Direito e Literatura, todos vinculados à UFSC. Professora
substituta do Departamento de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina.
Endereço eletrônico: [email protected]
Lattes: http://lattes.cnpq.br/2294306082879574
HORÁCIO WANDERLEI RODRIGUES
Estágio de Pós-Doutorado em Filosofia na UNISINOS. Doutor em Direito pela
UFSC. Mestre Direito pela UFSC. Professor Titular de Teoria do Processo no
Departamento de Direito e Professor Permanente do Programa de Pós-Graduação
em Direito da UFSC. Membro do Instituto Iberomericano de Derecho Procesal
(IIDP), do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI)
e da Associação Brasileira de Ensino do Direito (ABEDi). Pequisador do CNPq.
Endereço eletrônico: [email protected]
Lattes: http://lattes.cnpq.br/1611197174483443
ROGELIO LÓPEZ SÁNCHEZ
Máster en Derechos Humanos con Especialidad en Tutela Jurisdiccional de los
Derechos Fundamentales. Profesor Titular de Derechos Fundamentales en la
Facultad de Derecho y Criminología en la Universidad Autónoma de Nuevo León.
Becario del CONACyT y Exbecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Contacto: [email protected], [email protected]
LUIS FERNANDO ZEPEDA GARCÍA
Abogado Postulante, Egresado de la Maestría en Ciencias Jurídicas con énfasis en
Derecho Constitucional. Profesor Titular de Derecho Constitucional Local y
Presidente de la Línea de Derecho Constitucional del Cuerpo Académico de la
Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Administrativas y Sociales de la
Universidad
Autónoma
de
Baja
California.
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THAÏS SAVEDRA DE ANDRADE
Mestranda do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Universidade Estadual
do Norte do Paraná - UENP. Bolsista do CAPES.
Endereço eletrônico: [email protected]
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RÚBIA ZANOTELLI DE ALVARENGA
Mestre e Doutora em Direito do Trabalho pela PUC Minas. Professora de Direito
do Trabalho e Previdenciário da Casa do Estudante de Aracruz/ES e de Cursos de
Pós Graduação. Advogada. Endereço eletrônico: [email protected]
Lattes: http://lattes.cnpq.br/2783143446913838
THADEU AUGIMERI DE GOES LIMA
Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP).
Especialista em Direito e Processo Penal pela Universidade Estadual de Londrina
(UEL). Promotor de Justiça no Estado do Paraná.
Endereço eletrônico: [email protected] ou [email protected]
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ALCIDES ANTÚNEZ SÁNCHEZ
Profesor asistente. Carrera de derecho. Facultad de Ciencias Sociales y Humanísticas.
Universidad de Granma. República de Cuba.
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CARLOS JUSTO BRUZON VILTRES
Profesor MSc. asistente. Carrera de derecho. Universidad de Granma. República
de Cuba.
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ARMANDO GUILLERMO ANTUNEZ SÁNCHEZ
Profesor MSc. asistente. Médico veterinario. Universidad de Granma.
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VINÍCIUS BARBOSA SCOLANZI
Bacharel em Direito pela Universidade Estadual do Norte do Paraná – Centro de
Ciências Sociais Aplicadas – campus de Jacarezinho/PR. Pós-graduando em Direito
de Estado nas Faculdades Integradas de Ourinhos, FIO. Delegado de Polícia no
Estado de São Paulo.
Endereço eletrônico: [email protected]
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Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da UENP
MANUEL MARTIN PINO ESTRADA
Formado em Direito na Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito pela
Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Professor de Direito na
Faculdade de Direito de Alta Floresta - MT (FADAF).
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JOÃO FELIPE DA SILVA
Advogado; Graduado em 2011; Professor de Ciência Política e teoria geral do Estado
do Curso de Direito das Faculdades Integradas de Ourinhos/SP, Pós-Graduando em
Direito do Estado.
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WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG
Mestre e Doutor em Direito pela UFPR. Pós-graduado em Direito Constitucional
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EDINÊS MARIA SORMANI GARCIA
Mestre em Direito Constitucional. Professora e Coordenadora do Curso de Direito da
Faculdade Anhanguera de Bauru.
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PAULO ROBERTO IOTTI VECCHIATTI
Mestre em Direito Constitucional. Autor do livro Manual da Homoafetividade.
da Possibilidade Jurídica do Casamento Civil, da União Estável e da Adoção por
Casais Homoafetivos (2. ed. São Paulo: Editora Método, 2012). Advogado.
Endereço eletrônico: [email protected]
Lattes: http://lattes.cnpq.br/1407051640478106
TAÍS NADER MARTA
Mestre em Direito Constitucional. Advogada. Professora de Graduação em Direito
e de Cursos de Pós Graduação.
Endereço eletrônico: [email protected]
Lattes: http://lattes.cnpq.br/0777694220400839
Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da UENP
299
MÔNICA TERESA SOUSA
Doutorado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, Brasil. Professora
Adjunta da Universidade Federal do Maranhão, Brasil.
Endereço eletrônico: [email protected]
Lattes: http://lattes.cnpq.br/2651036312847509
JOÃO CARLOS DA CUNHA MOURA
Mestrando em Direito e Instituições do Sistema de Justiça – Universidade Federal
do Maranhão. Endereço eletrônico: [email protected]
Lattes: http://lattes.cnpq.br/9237512857575587
300
Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da UENP
NORMAS PARA A APRESENTAÇÃO DE
ORIGINAIS
1) Informações gerais:
A revista Argumenta, de periodicidade semestral, destina-se à publicação
de textos originais de Ciência Jurídica, Ciências Sociais Aplicadas, e Ciências
Humanas, que estejam dentro de suas linhas editoriais, com o propósito de difundir,
em nível nacional e internacional, as reflexões dos pesquisadores de temas
relacionados com a Justiça e a Exclusão Social.
O Conselho Editorial recomenda que os trabalhos que lhe forem
encaminhados sejam inéditos ou apresentados em eventos científicos, como
seminários, congressos, encontros, simpósios. Preferencialmente serão publicados
artigos, resenhas de obras recentes (publicadas nos dois últimos anos), e resumos
de dissertações e teses.
Os autores cedem os direitos autorais dos artigos publicados para o
Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Universidade Estadual do Norte do
Paraná.
Os dados e conceitos emitidos, bem como a exatidão das referências são
de inteira responsabilidade dos autores.
As colaborações deverão seguir rigorosamente as normas abaixo.
São publicados textos em Português, Inglês e Espanhol.
Os autores receberão dois exemplares da revista, a título de direitos
autorais.
As submissões devem ser feitas exclusivamente por via eletrônica, pelo
e-mail: [email protected]
2) Preparação dos originais:
Os trabalhos, que não devem exceder a 30 laudas, redigidos em papel
formato A4 (21 cm por 29,7 cm), redigido preferencialmente em MS-Word 7.0
(95), MS-Word 97 ou versão superior para Windows (PC), com fonte Times New
Roman, tamanho 12, espaçamento simples, alinhamento justificado, e margens de
1,5 cm (superior e inferior) e de 2,0 cm (esquerda e direita). O cabeçalho deverá
ter 1,5 cm e o rodapé 1,0 cm, os parágrafos devem ser de 1,25 cm, bem como as
citações com recuo especial.
Os trabalhos devem obedecer à seguinte seqüência: título (caixa alta, em
negrito, centralizado); autor (em itálico, alinhado à direita, apenas o sobrenome
em maiúscula, seguido da primeira nota que se referirá à qualificação acadêmica
e profissional do autor, colocada em nota de rodapé; resumo seguido de abstract
(em fonte 10, com no máximo 100 palavras, versão em inglês ou espanhol);
palavras-chave seguidas de keywords (em fonte 10, com até 5 palavras, versão em
inglês ou espanhol, os títulos dos tópicos devem ser em negrito); texto (subtítulos
sem adentramento, distinguidos por números arábicos, em negrito, apenas a
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301
primeira letra maiúscula); Referências bibliográficas (sem adentramento, em
negrito). Evitar o uso de negrito no corpo do texto, utilizando-o apenas nos tópicos
indicados.
Evitar também excesso de notas de rodapé, priorizando a identificação
parentética das fontes no próprio texto (Ex.: PASOLD, 1999, p. 23).
Observar as normas da ABNT (NBR-6023).
3) Normas específicas:
Citação no texto: de preferência, parentética (entre parênteses, citar
sobrenome do autor, ano de publicação e número da página transcrita); se tiver
mais de três linhas, redigi-la com o mesmo recuo dos parágrafos;
Referências bibliográficas: apresentar em ordem alfabética, iniciando
pelo sobrenome do autor, com destaque gráfico (em caixa alta), Nome do autor. O
título principal em itálico. Número da edição. Cidade: Editora, ano de publicação.
As linhas seguintes à primeira não devem ser redigidas com deslocamento.
Obedecer normas da ABNT para todo tipo de fonte bibliográfica.
4) Processo de Seleção dos Artigos
Todo artigo será submetido a dois pareceristas por meio do sistema duble
blind per revew, sendo um Conselheiro Editorial, e outro Conselheiro TécnicoCientífico. Os pareceristas não conheceram a autoria dos artigos submetidos. Caso
o texto obtenha dois pareceres favoráveis será encaminhado para o banco de artigos
aprovados e publicado nas edições subseqüentes da revista.
Caso haja pareceres divergentes, ou sugestões de modificação do texto,
caberá recurso ao Conselho Editorial, sendo que o Editor Chefe designará relator,
que fará parecer definitivo sobre o mérito acadêmico científico do artigo.
Os originais não serão devolvidos em nenhuma hipótese.
UNIVERSIDADE ESTADUAL DO NORTE DO PARANÁ – UENP
CAMPUS DE JACAREZINHO
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS
Programa de Mestrado em Ciência Jurídica
Avenida Manoel Ribas, 711 – Centro – Caixa postal 103
Jacarezinho – PR – CEP 86400-000 – BRASIL
Tel.: +55 (43) 3525-0862 e + 55 (43) 3525-8953
Site: http: www.uenp.edu.br
www.uenp.edu.br/mestrado/direito – e-mail: [email protected]
Revista Argumenta
[email protected]
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RULES FOR SUBMISSION
1) General Information:
The Journal Argumenta is intended to publish the original texts of Juridical
Science, Applied Social Sciences and Humanities, which are within their editorial
lines, with the purpose to disseminate, at national and international reflections by
researchers of issues related to Justice and Social Exclusion.
The Editorial Board recommends that the texts that have been sent be
unpublished or presented at scientific meetings, seminars, congresses, conferences,
symposia. Preferably publish articles, reviews of recent works (published in the
last two years), and abstracts of dissertations and theses.
The authors transferring copyright of published articles for the Masters
Program in Juridical Science at the State University of Northern Paraná.
The data and concepts presented, as well as the accuracy of the references
are the sole responsibility of the authors.
The collaborations should strictly follow the rules below.
Texts are submitted in portuguese, english and spanish.
Authors will receive two copies of the magazine, under copyright.
Manuscripts may be submitted electronically or via regular mail, though
electronic submissions are strongly encouraged and greatly appreciated.
Manuscripts submitted via e-mail should take the form of attachments formatted
in Microsoft Word and should be e-mailed to Journal Argumenta, at
[email protected]
2) Preparation of documents:
The work, which should not exceed 30 pages, written on paper format
A4, preferably written in MS-Word 7.0 (95), MS-Word 97 or later for Windows
(PC) in Times New Roman, size 12, single spaced, justified, and 1.5 cm margins
(top and bottom) and 2.0 cm (left and right). The header should be 1.5 cm and 1.0
cm bottom, paragraphs should be 1.25 cm, and quotes with special retreat.
Entries must have the following sequence: title (all caps, bold, centered),
author (in italics, left aligned, just a last name in capital letters, followed by the
first note will refer to the academic and professional qualifications of the author,
placed in a footnote, summary followed by abstract (in font 10, with a maximum
of 100 words in English or Spanish version) keywords followed by keywords (in
font 10, with up to five words, in English or Spanish version, the Titles should be
in bold) text (captions without getting through, distinguished by Arabic numerals,
bold, only first letter capitalized) References (without getting through, in bold).
Avoid the use of bold in the text, using it only in the subjects shown.
Also avoid excessive footnotes, parenthetical prioritizing the identification
of the sources in the text (eg PASOLD, 1999, p. 23). Observe the ABNT (NBR6023).
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3) Specific rules:
Citation in text: preferably parenthetical (in parentheses, cite the author’s
surname, year of publication and page number of transcript), if more than three
lines, I wrote it with the same indentation of paragraphs;
References: in alphabetical order, starting with the author’s name,
especially graphic (in capitals), author’s name. The main title in italics. Issue
number. City: Publisher, year of publication. The following lines should not be
the first written with displacement. Obey ABNT for all types of source.
4) Selection Process for Articles
Every article will have two referees through the system per revew duble
blind, and an Editorial Board, and other Scientific-Technical Advisor. The referees
did not know the authorship of articles submitted. If the text gets two favorable
opinions will be forwarded to the bank of articles adopted and published in
subsequent editions of the magazine.
If there are divergent opinions or suggestions for modification of the text
may be appealed to the Editorial Board, and appoint the Chief Editor rapporteur,
who will make final opinion on the academic merit of the scientific article.
The originals will not be returned under any circumstances.
STATE UNIVERSITY OF NORTHERN PARANA - UENP
Campus Jacarezinho
CENTRE OF APPLIED SOCIAL SCIENCES
Master’s Program in Juridical Science
Avenida Manoel Ribas, 711 – Centro – Caixa postal 103
Jacarezinho – PR – CEP 86400-000 – BRASIL
Tel.: +55 (43) 3525-0862 e + 55 (43) 3525-8953
Site: http: www.uenp.edu.br
www.uenp.edu.br/mestrado/direito – e-mail: [email protected]
Revista Argumenta
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