Hipoteca Trabalho LALA
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Hipoteca Trabalho LALA
1. CONCEITO A hipoteca é direito real de garantia que tem por objeto bem imóvel, navio ou avião ao devedor ou a terceiro pertencente. A palavra deriva do grego hyphotheke, significando “pôr sob” o que insinua a ideia de vincular uma coisa à outra. Como garantia real está adjunta ao penhor e à anticrese e como tal se vincula a uma obrigação principal, que pode ser de dar, fazer ou não fazer, servindo como garantidora da mesma. Diferentemente do penhor, pignus datum, na hipoteca o bem gravado por ônus real permanece na posse do devedor, que só será desapossado se tornado inadimplente, descumprindo a obrigação avençada, mediante excussão hipotecária. A origem histórica da hipoteca remonta o Direito Romano, momento em que a aplicação deste instituto sofria menores limitações em seu objeto. Era comum, exemplificativamente, que a hipoteca recaísse sobre bens móveis como instrumentos de trabalho, animais ou escravos. Confundiam-se hipoteca e penhor que apenas tardiamente se distinguiram, com a imissão do credor na posse da coisa, no caso do penhor, e com a conservação da coisa na posse do devedor, em se tratando da hipoteca. No direito pátrio a hipoteca é primeiramente disciplinada mesmo antes da codificação, em outubro de 1843, e, desde então, esteve presente, tomando forma atualizada no Código Civil de 2002. Considerada a passagem de quase dois séculos nosso objeto de estudo conserva suas diretrizes basilares. Como nos é hoje apresentada a hipoteca está assentada em alguns princípios, os quais são o da especialização, publicidade, acessoriedade e indivisibilidade. Consideremos os principais, o da especialização e o da publicidade, comuns aos contratos irmãos de anticrese e penhor. A especialização é a descrição minuciosa, no contrato, do bem dado em garantia, afim de individualiza-lo, bem como dos requisitos da dívida, como o montante do crédito e o prazo para pagamento. A especialização é exigida no artigo 1424 do Código Civil. De acordo com esse princípio, observa-se que não podem ser hipotecados bens futuros. A publicidade é conferida pelo registo do título constitutivo no cartório de Registro de Imóveis competente, que é aquele onde se encontra o imóvel, conforme alude o artigo 1492 do Código Civil. Justifica-se o princípio na constituição do direito de garantia real que, para que seja oponível erga omnes, necessita de publicidade. 2. REQUISITOS SUBJETIVOS Os requisitos subjetivos dizem respeito à capacidade do devedor de integrar a relação jurídica que estabelece garantia real hipotecária. Capacidade que não se limita àquela característica do exercício de atos da vida civil, mas compreende, também, a capacidade de alienar o bem. Como indica o artigo 1420 do Código Civil “Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese;” arremata a segunda parte do mesmo artigo com raciocínio sumamente importante para o presente estudo “só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.”. Do requisito da capacidade de alienação, depreende-se que aquele que não for dono não poderá dar em hipoteca. Caso em que o negócio jurídico será nulo. Decorre, porém, do parágrafo (como fazer parágrafo) 1 (como fazer bolinha do primeiro) do mesmo artigo que “A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono.”. Existem ainda algumas restrições de ordem subjetiva à liberdade de hipotecar. Nenhum dos cônjuges pode hipotecar, salvo na situação do regime de comunhão de separação total de bens, sem a outorga uxória ou o consentimento marital. Restringindo-se assim a liberdade de hipotecar ao consentimento do cônjuge. Os menores e curatelados podem alienar seus bens, quando representados ou assistidos e, ainda assim, mediante autorização judicial, como quer o legislador nos artigos 1750 e 1781. Reflete-se a peculiaridade na dação de bem em hipoteca, restrita à representação e autorização do juiz. Não poderá, também, ser hipotecada coisa comum indivisível sem que haja a autorização de todos os condôminos, posto que em situação de inadimplência do devedor hipotecário da obrigação principal, a hipoteca cairá sobre todos os condôminos. Vale mencionar também a existência de outras situações onde o direito de hipotecar encontra restrições como com os pródigos, falidos e inventariantes. 3. REQUISITOS OBJETIVOS São requisitos objetivos aqueles que dizem respeito ao bem objeto de hipoteca. Genericamente o objeto da hipoteca é um bem imóvel, entrementes, situamse no rol exemplificativo do artigo 1473 do Código Civil bens móveis que, em razão de sua natureza, também são alvos válidos do ônus hipotecário como os navios e aeronaves. Lembrando a segunda parte do artigo 1420, apenas bens alienáveis podem ser hipotecados. É, portanto, vedada a hipoteca de bens extra commercium ou gravados com cláusula de inalienabilidade. A hipoteca também recairá sobre bens móveis quando forem, por acessão intelectual, considerados como bens imóveis integrantes do bem principal, ocasião em que devem ser incluídos no título constitutivo da garantia real, e sobre imóveis por acessão industrial ou artificial seguindo o princípio segundo o qual accessorium sequitur principale. Permite o Código também a constituição de hipoteca dos domínio útil e domínio direto, das vias férreas, dos recursos naturais arrolados no artigo 1230 e dos navios e aeronaves, além da propriedade fiduciária, o direito especial para fins de moradia e o direito real de uso; estes últimos três incluídos mais recentemente pela lei 11481 de 2007. 4. REQUISITOS FORMAIS E FORMA DE CONSTITUIÇÃO Vistos os requisitos subjetivos e objetivos da hipoteca, devem ser também preenchidos os requisitos formais. São aqueles que dizem respeito à forma e constituição do instrumento pautado. A lei demanda para a constituição da hipoteca a existência de um instrumento escrito que em sua variedade convencional pode assumir a forma de um instrumento particular ou de escritura pública, respeitando a disposição do artigo 108 do Código Civil. É necessária a participação das testemunhas instrumentárias para que seja validado o contrato. Já nas variedades de hipoteca judicial e legal, o instrumento escrito que as constitui não é um contrato como na forma convencional, já que não resulta da convenção entre as partes, mas por sentença, naquela, e por disposição legal, nessa. Em ambos os casos, a sentença substitui o contrato como título constitutivo. Consumando os requisitos são revigorados os princípios da especialização e da publicidade, sem os quais não há garantia real na hipoteca. Que assim perde a eficácia quanto a terceiros. 5. ESPÉCIES DE HIPOTECA Quanto à origem a hipoteca pode ser classificada como convencional, legal ou judicial. Quanto ao objeto hipotecado pode ser comum ou especial. Comum quando recai sobre bem imóvel e especial quando recai sobre outro bem em descrito em lei. 5.1. HIPOTECA CONVENCIONAL A hipoteca convencional é aquela que resulta de convenção entre credor e devedor que de interesse comum determinam a garantia hipotecária que onera um ou mais bens especificados. É constituída mediante instrumento particular ou escritura pública. Dos três tipos hipotecários aqui analisados é o mais utilizado. 5.2. HIPOTECA LEGAL A hipoteca legal é derivada de imposição legal, com o intuito de proteger algumas pessoas, por razão de sua condição ou das circunstâncias que integram, de eventuais prejuízos. Diferentemente da espécie anterior, na hipoteca legal não há que se falar em deliberação convencional das partes; de modo que a seja feita a especialização não em contrato, mas em juízo. Arrola o artigo 1489 do Código Civil as situações em que se dará a variante legal da garantia. 5.3. HIPOTECA JUDICIAL A hipoteca judicial ou processual é a menos utilizada entre as três modalidades hipotecárias. Em verdade o tipo não é sequer contemplado no Código Civil, sendo previsto, porém, no artigo 495 do Código de Processo Civil. Tal espécie surge de sentença condenatória como efeito anexo, situação em que é dado um bem imóvel da parte processual vencida como garantia em favor do ganhador e do juízo afim de tornar eficaz a sentença. É interessante acrescentar que, para parte minoritária da doutrina, a hipoteca judicial é tipo despido do direito de preferência, característico das garantias reais. O que gera discussão sobre ser a garantia aludida real ou meramente processual. 6. PLURALIDADE DE HIPOTECAS É permitido que seja constituída nova hipoteca sobre bem já hipotecado que, conforme disposto no artigo 1476 do Código Civil, pode ser em favor do mesmo ou de outro credor, a situação acarretará pluralidade de hipotecas. Entretanto poderá ser vedada a prática se no título constitutivo da hipoteca primitiva esta for expressamente proibida. Para garantir a proteção do credor subipotecário, deverá constar do título constitutivo da subipoteca menção à hipoteca anterior. Dada a pluralidade de hipotecas, o credor hipotecário primitivo gozará de direito de preferência. O direito do credor subipotecário apenas poderá ser satisfeito depois do direito do primeiro, afim de que este não seja prejudicado com a instituição e posterior vencimento da subipoteca. Assim, à luz do artigo 1477 e parágrafo único do C.C., ficam suspensos os direitos do credor da segunda hipoteca até que seja vencida a primeira ou se torne insolvente o devedor. 7. REMIÇÃO A remição da hipoteca é a liberação do bem hipotecado processada do pagamento da dívida garantida pelo ônus real. Três são as figuras que podem remir o bem, adiante analisadas. Vencida a primeira hipoteca e não tendo sido oferecido pagamento da dívida pelo devedor, o credor subipotecário pode remir o bem depositando o valor da dívida e juros assim como o valor das despesas judiciais. Deste modo se sub-rogará o subipotecário nos direitos da hipoteca anterior, como dispõe o artigo 1478 do C.C. Tal faculdade visa proteger o credor da segunda hipoteca. Ao devedor e sua família é concedida a prerrogativa de remir a hipoteca, oferecendo preço igual ao da avaliação, se não tiver havido licitantes, ou ao do maior lance oferecido. Observa-se que tal remidor não precisa pagar o valor total da dívida, mas nunca valor menor àquele da avaliação. Se o credor não se sentir satisfeito na ocasião da remição continuará sendo titular de direito contra o executado pelo saldo, mas não há que se falar em constrangimento algum quanto ao bem remido. O adquirente do bem onerado pela garantia é também apto a, dentro de 30 dias contados do registro do título aquisitivo, remir a hipoteca. Esse prazo legal, encontrado no artigo 1481 do Código Civil, é improrrogável e, ultrapassado, sujeita-se o adquirente do bem à execução da hipoteca por parte do credor. Citando os credores hipotecários, o adquirente que desejar a remição deverá propor a eles montante não inferior ao preço por que adquiriu o bem. 8. PEREMPÇÃO DA HIPOTECA Entre outros requisitos legais, na constituição da hipoteca, é demandado que seja fixado prazo para o vencimento da mesma, sob pena de não ter eficácia. Perfeito esse prazo se dá a perempção da hipoteca. Nesse sentido preceitua o artigo 1485 do Código Civil: “Mediante simples averbação, requerida por ambas as partes, poderá prorrogar-se a hipoteca até 30 anos da data do contrato.” Compreende-se, portanto, que o prazo para vencimento da hipoteca não deve ultrapassar o limite de 30 anos. Porém, a garantia pode subsistir desde que seja reconstituída mediante novo título e novo registro; como arremata a segunda parte do mesmo artigo: “Desde que perfaça esse prazo, só poderá subsistir o contrato de hipoteca reconstituindo-se por novo título e novo registro; e, nesse caso, lhe será mantida a precedência, que então lhe competir.” Seja como for, urge salientar que o prazo prescricional da hipoteca pode ser suspenso em virtude dos fatos especificados nos artigos 197 e 198 do Codex Civil. A perempção acima analisada não atinge, porém, a hipoteca legal, limitando-se à hipoteca convencional. Essa se prolonga indefinidamente, enquanto perdurar a situação jurídica por ela resguardada, embora a especialização deva ser renovada decorrido o prazo de 20 anos. 9. EXTINÇÃO DA HIPOTECA Das várias causas que acarretam a extinção da hipoteca as mais comuns foram reunidas no rol exemplificativo do artigo 1499 do Código Civil. O inciso I do artigo 1499 traz à baila a extinção da hipoteca pela extinção da obrigação principal que decorre da consagrada premissa accessorium sequitur suum principale. Possuindo a hipoteca caráter acessório, o adimplemento integral da obrigação principal fará com que seja extinta também a acessória. Perecimento da coisa (inciso II): Uma vez perecido o objeto da hipoteca não há possibilidade de que ela subsista. Se, porém, perecer parcialmente o bem hipotecado o ônus persistirá sobre a parte remanescente. Perecida a coisa, se segurada, a hipoteca se sub-rogará na importância paga pelo seguro, em benefício do credor, como esclarece o artigo 1425 §1º. Resolvida a propriedade (inciso III) a hipoteca também é extinta. Uma vez dado em garantia bem cuja propriedade seja resolúvel ou possa chegar a termo, esta resolução ou termo extinguirá a garantia hipotecária. Trata-se de negócio de risco para o credor, visto que ocorrido o implemento da condição resolutiva estarão resolvidos os direitos reais sobre o imóvel. Em caso de resolução da propriedade por motivo superveniente, entretanto, subsistirá o vínculo hipotecário; nos mostra o artigo 1360 do Código Civil. A renúncia, prevista no inciso IV, é ato unilateral em que o credor manifesta expressamente a abdicação do seu direito, transformando-se de credor hipotecário em credor quirografário. Não se deve confundir a renúncia da hipoteca com a renúncia da obrigação principal. Note-se, ainda, que a renúncia, sendo modalidade válida de extinção da hipoteca convencional, não encontra lugar na hipoteca legal; esta, inspirada em interesse de ordem pública, é irrenunciável. Pela remição (inciso V): A já tratada remissão é ato cabível ao devedor e família, adquirente do bem e credor subipotecário. O ato consiste no resgate do bem gravado do ônus real mediante pagamento da dívida garantida. Quando efetuada pelo subipotecário a remição apenas livrará o bem da primeira hipoteca, permanecendo, no entanto, vinculado à segunda. Pela arrematação ou adjudicação do imóvel (inciso VI), também se encerra a hipoteca. Com a realização regular do praceamento o ônus real se extingue e o adjudicante ou arrematante receberá o bem livre de embaraçamento. Se, todavia, a venda foi feita sem a notificação judicial dos credores para composição de polo processual na execução, ela será considerada ineficaz e a hipoteca não se extinguirá, nos termos do artigo 1501 do Código Civil. Levanta-se, por último, algumas outras causas de extinção da hipoteca que não foram arroladas no artigo previamente estudado quais são: a consumação da usucapião em favor de terceiros, a consolidação da propriedade e a perempção legal.