Programa Institucional de Bolsas de Iniciação Científica

Programa Institucional de
PIBIC/CNPq/IBMEC-RJ
Bolsas
de
Iniciação
Científica
–
Relatório Final
2013/2014
LIBERDADE DE EXPRESSÃO: UM
COMPARATIVO DO DIREITO FUNDAMENTAL ENTRE A
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA NOS EUA E NO BRASIL.
Título
do
Projeto:
Aluno: Yuri Abreu de Campos Viana
Curso: Direito
Orientador responsável (seguido da maior titulação): Daniel Brantes Ferreira Doutorado
Três palavras-chave:
Constitucional. Direitos Fundamentais. Liberdade de Expressão.
Sumário
Capítulo 1 ......................................................................................................................... 3
INTRODUÇÃO ................................................................................................................ 3
1.1 CONTEXTO DO PROBLEMA ............................................................................. 3
1.2 OBJETIVOS DA PESQUISA ................................................................................ 3
1.2.1 OBJETIVOS GERAIS .................................................................................... 3
1.2.2 OBJETIVO ESPECIFICO ............................................................................... 4
1.3 METODOLOGIA UTILIZADA ............................................................................ 4
1.4 DESENVOLVIMENTO DA PESQUISA .............................................................. 4
1.5 ESTRUTURA DA PESQUISA .............................................................................. 5
Capítulo 2 ......................................................................................................................... 5
DIVERSAS FACETAS DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO ....................................... 5
2.1 Conteúdos da Liberdade de Expressão ............................................................... 5
2.2 Sujeitos do direito à Liberdade de Expressão ..................................................... 6
2.3 Modos de Expressão ........................................................................................... 7
2.4 Limitações ao direito de Expressão .................................................................... 8
2.5 A verdade como limite à liberdade de expressão ............................................... 8
2.6 Expressão, honra e sensibilidade ........................................................................ 9
2.7 Liberdade de expressão, família e dignidade.................................................... 10
2.8 O problema da terminologia jurídica ................................................................ 10
Capítulo 3 ....................................................................................................................... 13
ESTUDO DE CASOS NA SUPREMA CORTE AMERICANA .................................. 13
3.1 Justificativas filosóficas para a proteção da Liberdade de Expressão .............. 13
3.2 Diferentes níveis de proteção para diferentes categorias de discursos ............. 14
3.3 Restrições aos discursos protegidos pela Primeira Emenda ............................. 18
3.4 Descontruindo a Primeira Emenda segundo a Constituição Americana .......... 20
Capítulo 4 ....................................................................................................................... 21
RESULTADOS ALCANÇADOS .................................................................................. 21
6.1 Prêmios ............................................................................................................. 22
6.2 Participações em Eventos ................................................................................. 22
CONCLUSÃO ................................................................................................................ 23
SUGESTÕES PARA ESTUDOS FUTUROS................................................................ 24
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................ 24
Capítulo 1
INTRODUÇÃO
1.1 CONTEXTO DO PROBLEMA
A liberdade de expressão na Era da informação trouxe uma série de aspectos que
são essenciais para a construção cultural de uma sociedade. Nesse contexto, onde a
cultura do Brasil tem predomínio em balancear a liberdade de expressão em relação a
outros direitos fundamentais, como a dignidade, em contraste, os Estados Unidos
utilizam intensivamente da proteção a liberdade de expressão como uma solução para
limitar o poder do Estado sobre o cidadão e garantir o Estado de Direito Democrático.
Nesse cenário em que ambos países escolhem caminhos diferentes para se
desenvolver, o emprego da liberdade de expressão é essencial como meio de garantir a
democracia, desempenhando importante papel em ambas sociedades. Nesse sentido,
uma das melhoras formas para contribuir com essa construção é analisar a aplicação da
liberdade de expressão na prática nesses dois contextos e por meio desse estudo buscar
formas concretas de lidar com a liberdade de expressão da experiência constitucional
desses dos dois mundos.
O incentivo à liberdade de expressão pode trazer benefícios também em questões
civis e as relações sociais de uma sociedade. Para tornar esta afirmativa uma prática
corrente é preciso enfrentar as dificuldades estruturais e buscar a mudança de
comportamento. É possível promover mudanças, desde que haja participação popular,
planejamento, distribuição equitativa dos espaços para a livre circulação de ideias e a
educação necessária para utilizar esses espaços.
Alguns aspectos jurídicos representam pontos de permanente conflito para a livre
circulação de ideias. Em verdade, constituem desafios a serem removidos ou
contornados, para a formação de uma sociedade participativa que inclua em larga escala
todos os cidadãos.
1.2 OBJETIVOS DA PESQUISA
1.2.1 OBJETIVOS GERAIS
1. Ler e analisar artigos, livros e decisões das Supremas Cortes dos EUA e Brasil.
2. Estabelecer as principais distinções entre os dois países quanto aos limites e
quanto ao conceito da liberdade de expressão tanto na doutrina quanto na
jurisprudência.
3. Elaborar um artigo sobre o tema da pesquisa a ser publicado em uma Revista
Jurídica Nacional e em outra Estrangeira.
1.2.2 OBJETIVO ESPECIFICO
1. Com Estudo de Caso, mostrar o potencial de integração entre esses dois países,
Brasil e Estados Unidos, em gerar possíveis soluções para ambos sistemas
constitucionais.
1.3 METODOLOGIA UTILIZADA
O recorte metodológico da pesquisa é temático e tenta abordar o direito
fundamental da liberdade de expressão na sua acepção clássica, nos casos concretos que
estão posicionados na zona de penumbra “Hartiana” ou também denominados de “hard
cases” por Dworkin, e fazer um comparativo com a acepção contemporânea que
deslocou o eixo do aludido direito também para as relações virtuais. Para tanto o foco de
análise e pesquisa de doutrina e jurisprudência concentrou-se na Suprema Corte de dois
países: Brasil e EUA.
1.4 DESENVOLVIMENTO DA PESQUISA
Atividade
Resultado





Consulta a bancos de dados de artigos
Leituras concluídas
Artigos resumidos
Utilização de ferramentas de pesquisa
Participação em cursos e palestras
2. Trabalho de Construção do
Artigo



Debates sobre o recorte metodológico
Organização da Bibliografia
Produção do Artigo
3. Trabalho de Coordenação

Relatórios concluídos e reuniões
realizadas.
1. Trabalho de Pesquisa
1.5 ESTRUTURA DA PESQUISA
Esta dissertação está estruturada em seis capítulos. Após este capítulo
introdutório, o Capítulo 2, Diversas facetas da liberdade de expressão, centra-se na
avaliação das potencialidades dos diversos discursos contidos na Liberdade de
expressão enquanto viga do sistema constitucional para a proteção do pluralismo de
ideias, ideologias e teorias e na descrição de algumas medidas específicas de apoio à sua
implementação.
No Capítulo 3, Jurisprudência, serão apresentadas algumas decisões pesquisadas
sobre a Liberdade de Expressão nos Estados Unidos e no Brasil, considerando todos os
fatores que estimulam a Liberdade de Expressão, nos limitaremos a casos que abordam
certas categorias de discurso, “hate speech”, “obscenity speech” e o “comercial
speech”.
No Capítulo 4, Conclusões e Sugestões para Estudos Futuros, são apresentadas as
conclusões da pesquisa desenvolvida, bem como são citadas sugestões de estudos
futuros para incentivar e melhorar a proteção a Liberdade de Expressão.
Capítulo 2
DIVERSAS FACETAS DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO
2.1 Conteúdos da Liberdade de Expressão
A garantia da liberdade de expressão tutela, ao menos enquanto não houver
colisão com outros direitos fundamentais e com outros valores constitucionalmente
estabelecidos, toda opinião, convicção, comentário, avaliação, ou julgamento sobre
qualquer assunto ou sobre qualquer pessoa, envolvendo tema de interesse público, ou
não, de importância e de valor, ou não.
Contudo, a liberdade de expressão não abrange a violência. Toda manifestação de
opinião tende a exercer algum impacto sobre a audiência - esse impacto, porém, há de
ser espiritual, não abrangendo a coação física. No dizer de Ulrick Karpen: "as opiniões
devem ser endereçadas apenas ao cérebro, por meio de argumentação racional ou
emocional ou por meras assertivas"1.
1
KARPEN, ULRICH, Freedom of Expression, in: Ulrich Karpen, ed., The Constitution of the Federal
Republic of Germany, 1988, pp. 91 ff.
A liberdade de expressão, enquanto direito fundamental, tem, sobretudo um
caráter de pretensão a que o Estado não exerça censura. Não é o Estado que deve
estabelecer quais as opiniões que merecem ser tidas como válidas e aceitáveis; essa
tarefa cabe, antes ao público a que essas manifestações se dirigem. Daí a garantia do art.
220 da Constituição Federal:
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão
e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não
sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta
Constituição.
§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir
embaraço à plena liberdade de informação jornalística em
qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto
no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
§ 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política,
ideológica e artística.
Portanto, estamos diante de um direito de índole defensiva - direito a uma
abstenção pelo Estado de uma conduta que interfira sobre a esfera da liberdade do
indivíduo. Proibir a censura significa impedir que as ideias e fatos que o indivíduo
pretende divulgar tenham de passar, antes, pela aprovação de um agente estatal. A
proibição de censura não obsta, porém, a que o indivíduo assuma as consequências, não
só cíveis, como penais, do que expressou.
2.2 Sujeitos do direito à Liberdade de Expressão
Tratando-se de um típico direito de defesa (abstenção do Estado), essa liberdade
será exercida, em regra, contra o Poder Público. Não enseja uma pretensão a ser
exercida contra terceiros particulares. Não pode ser invocada, por exemplo, para exigir
publicação de uma opinião em um jornal privado em situação não abrangida pelo direito
de réplica.
Cabe o questionamento com relação às relações internas da empresa de
comunicação. Haveria um direito a que os jornalistas de uma dada empresa oponham a
liberdade de expressão aos seus patrões com vistas a se livrarem das imposições de
pautas de assuntos e de ângulos de abordagem por eles ditadas? Ou seja, haveria uma
liberdade de imprensa “interna corporis”?
A horizontalização dos direitos fundamentais não se faz automaticamente, deve
ser ponderada no caso concreto. No caso, admitindo-se tal liberdade “interna corporis”
seria impossível organizar um trabalho editorial, ou preservar uma tendência do
periódico, o que é desejável para a livre escolha dos leitores. Além disso, se se admite
tal liberdade de expressão a empresa de notícias torna-se financeiramente inviável
devido a súmula 221 do STJ - "são civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano,
decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário
do veículo de divulgação".
O STF no RE 511.961 decidiu não ser necessário o diploma em jornalismo para
que o jornalista exerça a liberdade de expressão profissionalmente. Entendeu que o
Decreto-Lei 972/69, que regulamentava a profissão de jornalista, inclusive exigindo
diploma de curso superior para o seu desempenho não foi recepcionado pela
Constituição Federal de 1988. Recordou-se que "há séculos, o jornalismo sempre pôde
ser bem exercido, independentemente de diploma". O diploma não representaria
garantia necessária contra danos e riscos à coletividade.
2.3 Modos de Expressão
O termo amplo como a liberdade de expressão é tutelado no Direito brasileiro que reconhece a liberdade de "expressão da atividade intelectual, artística, científica e
de comunicação, independentemente de censura ou licença" (Art. 5, IX Constituição
Federal) - permitem afirmar que, em princípio, manifestações não verbais também se
inserem no âmbito da liberdade constitucionalmente protegida.
A expressão corporal, com o intuito de arte engajada, abarca vasta gama de
situações. É possível que comportamentos expressivos (expressões simbólicas) recebam
uma ponderação menor quando confrontados com outros valores constitucionais. O grau
de tolerância com a expressões simbólicas varia de cultura para cultura.
O STF no HC 83.996/RJ registra o precedente em que se afastou a punição
criminal, como atentatória ao pudor, de diretor de teatro, que reagiu a vaias, expondo as
nádegas ao público. Considerou-se o tipo de espetáculo em que o acontecimento se
verificou e o público que a ele acorreu, para se ter, no episódio, o intuito de expressão
simbólica como preponderante sobre os valores que a lei penal visa tutelar.
O Relator Gilmar Mendes - "A rigor, um exame objetivo da querela há de indicar
que a discussão está integralmente inserida no contexto da liberdade de expressão, ainda
que inadequada ou deseducada".
No direito comparado, tem merecido debate saber se a queima de bandeira
nacional está protegida pela liberdade de expressão. Quem queima a bandeira de seu
país não está pronunciando um discurso, não desenvolve uma atividade linguística, nem
está realizando uma apresentação artística. Está, contudo, nitidamente, assumindo um
comportamento que pretende veicular uma mensagem de protesto. Tem-se, sem dúvida,
um comportamento expressivo, uma expressão simbólica. A Suprema Corte no caso
Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989), entendeu que era inconstitucional lei estadual
que criminalizava a conduta de queimar a bandeira, sustentando, exatamente, que, aí,
por meio da conduta se estava exercendo o direito à livre expressão, que poderia
assumir feitio meramente comportamental.
No caso Texas v. Johnson, durante a Convenção Nacional Republicana de 1984
em Dallas, Texas, Johnson participou de uma demonstração política para protestar
contra as políticas da administração Reagan e algumas empresas baseadas em Dallas.
Depois de uma marcha pelas ruas da cidade, Johnson queimou uma bandeira americana,
enquanto manifestantes gritavam. Ninguém foi fisicamente ferido ou ameaçado de
lesão, apesar de várias testemunhas se sentirem gravemente ofendidas pela queima da
bandeira.
Johnson foi condenado por profanação de um objeto venerado em violação de um
estatuto no Texas. Condenado nas instâncias ordinárias foi absolvido pela Suprema
Corte. A Suprema Corte concluiu que o Estado não poderia sancionar criminalmente a
profanação daa bandeira, a fim de preservar a bandeira como um símbolo de unidade
nacional. Pois, considerou que o estatuto não cumpriu a meta do Estado de provar a
violação da paz, uma vez que a queima da bandeira por Johnson não resultou em uma
perturbação grave. Além disso, ressaltou que outro estatuto do Texas proibia a violação
da paz e poderia ter sido usado para evitar perturbações sem punir esta profanação da
bandeira.
Enfatizou-se que a profanação da bandeira era uma "conduta expressiva", porque
constituía tentativa de "transmitir uma mensagem particular". Lembrou-se que o
conteúdo de uma mensagem somente pode ser proibido se capaz de incitar outros a
condutas iminentes ilegais ou violentas - o que não era o caso - ressaltando-se que "o
governo não pode proibir expressão de uma ideia simplesmente porque a sociedade a
acha ofensiva ou desagradável".
2.4 Limitações ao direito de Expressão
A Constituição Federal no Art. 220 § 3º, I admitiu que o Poder Público informe a
natureza das diversões e dos espetáculos públicos indicando as faixas e horários em que
não se recomendem, além dos locais e horários em que a sua apresentação se mostre
inadequada.
§ 3º - Compete à lei federal:
I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder
Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que
não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação
se mostre inadequada;
Outro limite é o caso da lei que proíbe a buzina em frente a hospitais, que não tem
por meta restringir a liberdade de opinião política, mas terá repercussão sobre a decisão
de se promover, nas imediações de hospitais um protesto.
Nesse mesmo contexto surge a questão do discurso de ódio, que entre nós não é
tolerado. O STF no HC 82.424 assentou que incitar a discriminação racial por meio de
ideias antissemitas, "que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida
pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o
holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo
judeu", constitui crime, e não conduta amparada pela liberdade de expressão, já que
nesta não se incluiu a promoção do racismo.
No entanto, em voto contrário o Ministro Marco Aurélio argumenta a favor da
liberdade de expressão: “A questão de fundo neste Habeas Corpus diz respeito à
possibilidade de publicação de livro cujo conteúdo revele ideias preconceituosas e
antissemitas. Em outras palavras, a pergunta a ser feita é a seguinte: o paciente, por
meio do livro, instigou ou incitou a prática do racismo? Existem dados concretos que
demonstrem, com segurança, esse alcance? A resposta, para mim, é desenganadamente
negativa”.
Enquanto que para o Ministro Gilmar Mendes devem prevalecer os princípios da
dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica, como afirma em seu voto: “não se
pode atribuir primazia à liberdade de expressão, no contexto de uma sociedade
pluralista, em face de valores outros como os da igualdade e da dignidade humana”.
2.5 A verdade como limite à liberdade de expressão
Segundo Pieroth e Schlink, o Tribunal Constitucional Federal alemão tem
reiteradamente enfatizado que o significado e a razão do direito fundamental de
liberdade de expressão é “assegurar o combate intelectual de opiniões” (den geistigen
Kampf der Meinung zu gewährleisten)2.
Desse modo, a informação falsa não seria protegida pela Constituição Federal
porque conduziria a uma pseudo-operação de formação de opinião. Assinala-se a função
2
PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte Staatsrecht II. Heidelberg: C.F. Müller, 2007, p.
137.
social da liberdade de informação de "colocar a pessoa sintonizada com o mundo que a
rodeia (...) para que possa desenvolver toda a potencialidade da sua personalidade e
assim, possa tomar as decisões que a comunidade exige de cada integrante".
Nessa mesma acepção, Jónatas Machado resume que a doutrina constitucional
costuma nortear-se sobre alguns objetivos fundamentais da liberdade de expressão,
como “a procura da verdade, a garantia de um mercado livre de ideias, a participação no
processo de autodeterminação democrática, a proteção da diversidade de opiniões, a
estabilidade social e a transformação pacífica da sociedade e a expressão da
personalidade individual”3.
A decisão do caso Campbell e Cosans v Reino Unido de 1982 levou em
consideração como fundamento o respeito a liberdade de consciência dos pais de
matricularem seus filhos em escolas segundo suas próprias convicções filosóficas.
Assim, segundo os fatos Jeffrey Cosans, de 15 anos, foi suspenso de sua escola,
quando ele se recusou a aceitar o castigo corporal. Duas mães escocesas, Sra. Graça
Campbell e Sra. Jane Cosans alegaram que a punição corporal usada em seus filhos na
escola era contrária ao artigo 3º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem
(Artigo 3º, Proibição da tortura: Ninguém será submetido a tortura ou a tratamentos
desumanos ou tratamento degradante ou punição).
O Tribunal Europeu considerou que o Reino Unido foi em violação da Convenção
Europeia por não respeitar as objeções dos pais à punição corporal da escola e que tinha
havido uma violação do artigo 2 do Protocolo nº 1 quando os meninos foram suspensos
da escola.
Já que nenhum menino havia de fato recebido o castigo corporal, esta alegação foi
rejeitada pelo Tribunal. Mas o Reino Unido não conseguiu respeitar as convicções
filosóficas dos pais. O artigo 2 do Protocolo 1 da Convenção estabelece: "Nenhuma
pessoa deve ter como negado o direito à educação. No exercício de quaisquer funções
que tem de assumir no campo da educação e do ensino, o Estado deve respeitar os
direitos dos pais a assegurar aquela educação e ensino, em conformidade com as suas
próprias convicções religiosas e filosóficas ". O Tribunal considerou que Jeffrey Cosans
teve como negado seu direito à educação, quando ele foi suspenso de sua escola.
2.6 Expressão, honra e sensibilidade
O respeito à honra de terceiros é outro limite à liberdade de imprensa. Assentou-se
na jurisprudência que a liberdade de imprensa não cria imunidade para o jornalista. No
caso julgado pelo STJ REsp 164.421/RJ confirmou-se decisão do TJ-RJ que condenara
certo jornalista a pagar indenização por uma nota tida como ofensiva à honra da
Federação Equatoriana de Futebol; reiterou-se que a pessoa jurídica tem honra objetiva
a defender.
"Mesmo depois de morto, o jornalista Zózimo Barrozo do Amaral foi condenado
juntamente com um colega de profissão e o jornal O Globo. A Justiça apenou os três por
um texto publicado em 1994, em que se afirmava que a CBF teria pago à Federação
Equatoriana de Futebol para que o jogo das eliminatórias da Copa daquele ano fosse
realizado ao nível do mar, na cidade de Guayaquil. A indenização foi arbitrada em 200
salários mínimos, somados à correção monetária. A conta de Zózimo ficou para o
espólio".
3
MACHADO, Jónatas. Liberdade de Expressão. Dimensões Constitucionais da Esfera Pública no
Sistema Social. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 238.
2.7 Liberdade de expressão, família e dignidade
O respeito à dignidade da pessoa e também o respeito aos valores da família são
limites da liberdade de programação de rádios e televisão nos termos do Art. 221 da
Constituição Federal:
Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e
televisão atenderão aos seguintes princípios:
I - preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e
informativas;
II - promoção da cultura nacional e regional e estímulo à
produção independente que objetive sua divulgação;
III - regionalização da produção cultural, artística e jornalística,
conforme percentuais estabelecidos em lei;
IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.
"Ressalto, nessa perspectiva, as contribuições de Stephen Holmes e Cass Sunstein
para o reconhecimento de que todas as dimensões dos direitos fundamentais têm custos
públicos, dando significativo relevo ao tema da “reserva do possível”, especialmente ao
evidenciar a “escassez dos recursos” e a necessidade de se fazer escolhas alocativas,
concluindo, a partir da perspectiva das finanças públicas, que “levar a sério os direitos
significa levar à sério a escassez”4.
Embora os direitos sociais, assim como os direitos e liberdades individuais,
impliquem tanto direitos a prestações em sentido estrito (positivos), quanto direitos de
defesa (negativos), e ambas as dimensões demandem o emprego de recursos públicos
para a sua garantia, é a dimensão prestacional (positiva) dos direitos sociais o principal
argumento contrário à sua judicialização.
Como tenho analisado em estudos doutrinários, os direitos fundamentais não
contêm apenas uma proibição de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também
um postulado de proteção (Schutzgebote). Haveria, assim, para utilizar uma expressão
de Canaris, não apenas uma proibição de excesso (Übermassverbot), mas também uma
proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot)5.
Nessa dimensão objetiva, também assume relevo a perspectiva dos direitos à
organização e ao procedimento (Recht auf Organization und auf Verfahren), que são
aqueles direitos fundamentais que dependem, na sua realização, de providências estatais
com vistas à criação e conformação de órgãos e procedimentos indispensáveis à sua
efetivação.
2.8 O problema da terminologia jurídica
Um dos problemas identificados ao lidar com a liberdade de expressão é de os
vocábulos jurídicos serem em sua maioria ambíguos e possuírem significado muito
solto e abrangente, o que ocasiona de as questões jurídicas complexas serem tratadas de
forma muito simplória. Ou seja, a simplicidade na análise pode e deve existir; porém,
somente depois de uma pesquisa mais aprofundada e de uma análise minuciosa.
4
HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes. W. W.
Norton & Company: Nova Iorque, 1999.
5
Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechtswirkungen um Verhältnismässigkeitsprinzip in der richterlichen
Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts, JuS, 1989, p. 161.
Um exemplo disso é a palavra liberdade, palavra esta que tanto para os leigos
quanto para os juristas não possui conotação definida e estável. Wesley Newcomb
Hohfeld traz como solução aos problemas da interpretação e a utilização errônea dos
vocábulos jurídicos os conceitos fundamentais do Direito que quando aplicados não
deixam dúvidas quanto ao significado das palavras e a natureza da relação a qual estas
representam.6
Hohfeld, como já mencionado, tem como principal objetivo gerar maior certeza na
interpretação jurídica no dia-a-dia dos profissionais do Direito por meio de seu esquema
de conceitos fundamentais de forma aprofundada.
Conforme já demonstrado na identificação do porquê da criação dos conceitos
fundamentais por Hohfeld, iremos agora, no presente item, analisar seu esquema de
conceitos fundamentais de forma aprofundada e unificada, pois as relações correlatas e
opostas devem ser consideradas como um esquema único para que assim, haja uma
melhor compreensão:
Tabela 1
Fonte: Wesley Newcomb Hohfeld e os conceitos fundamentais do Direito
O termo direito é utilizado de forma indiscriminada e, portanto, muito abrangente.
Ao invés de ser utilizado apenas para significar direito em sentido estrito, Hohfeld
percebeu, através da análise de casos concretos da sua época, que o termo também era
utilizado por advogados e juízes para significar poderes, imunidades e privilégios.
Hohfeld afirma que é interessante notar esta tendência de discriminação dos
diferentes sentidos no uso do vocábulo direito entre os operadores, no entanto,
dimensiona o problema pelo simples fato de ser impossível saber o quão precisa é tal
discriminação dos significados na mente de cada jurista. Nesse sentido, reconhecendo a
utilização com significado muito abrangente do vocábulo direito, o autor encontra a
única solução para limitar tal sentido no seu conceito fundamental correlato, dever. Isto
porque, até mesmo aqueles que utilizam a palavra direito no seu sentido mais amplo
estão invariavelmente acostumados a pensar no vocábulo dever como seu correlato, ou
seja, “a duty or a legal obligation is that which one ought or ought not to do. Duty and
right are correlative terms. When a right is in- vaded, a duty is violated”7.
6
BRANTES FERREIRA, Daniel. Wesley Newcomb Hohfeld e os conceitos fundamentais do Direito.
Direito, Estado e Sociedade, 2007. N.31, p. 33 a 57.
7
HOHFELD, p. 38. Para ter outra visão sobre o conceito de dever em Hohfeld, vide CULLISON, Alan
D. A review of Hohfeld’s Fundamental legal Concepts. In: Cleveland Marshall Law Review,16, 1967,
559-573. “(…) Hohfeld’s duty arises from rules of positive law. His legal atom-splitting was the work of
a legal positivist or, what is the same thing, of an analytical jurisprudent. Even if the public good makes
certain conduct imperative, there is no duty to conform to such conduct in Hohfeld sense unless the
positive law itself provides for it. On the other hand , if the positive law does give rise to a duty, it’s
proper in Hohfeld’s way to say there is a duty even when a remedy for its breach is not rea- listically
available (…)”. E acrescenta “(...) The duty, if it is of the hohfeldian variety, arises from the rules of
Exemplificando os argumentos acima mencionados, se X tem um direito contra Y
que proíbe este último de invadir suas terras, o vocábulo correlato e lógico é o dever de
Y perante X de não adentrar suas terras. Um sinônimo para a palavra direito no sentido
que quer se fazer entender Hohfeld é o vocábulo pretensão (“claim”), como podemos
perceber no trecho que se segue: “A right has been well defined to be a well-founded
claim, and a well-founded claim means nothing more nor less than a claim recognized
or secured by law”8. Portanto, através da análise de casos concretos, Hohfeld chega à
conclusão que direito em sentido estrito é uma pretensão com respaldo legal, e que toda
pretensão tem um dever correlato obrigatoriamente, dado que para que uma pretensão
baseada na lei seja violada é necessário que alguém descumpra seu dever proveniente e
criado pela mesma lei. Sendo assim, a lei como vale para todos, ao criar direitos cria
também deveres correlatos, e quando os deveres são descumpridos os titulares dos
direitos violados pedem, através de ações judiciais, para que o Estado faça que suas
pretensões legais prevaleçam através das sentenças.
Tal termo foi cunhado pelo próprio autor, e é o único dos oito termos que
compõem o esquema de conceitos fundamentais do Direito que não era conhecido e
utilizado previamente pelos juristas.
Nesse sentido, Joseph William Singer, faz em seu trabalho “The legal Rights
debate in analytical jurisprudence from Bentham to Hohfeld”9 a digressão necessária
para a compreensão do surgimento do termo e a razão pela qual Hohfeld incluiu o
mesmo no seu esquema de conceitos fundamentais correlativamente a privilégio e
contraposto a direito.
A clássica teoria dos atos não-danosos a terceiros10 representou um esforço dos
juristas para descrever e legitimar as leis vigentes. Sendo assim, minimizou e
obscureceu a existência de regras que permitiam que algumas pessoas causassem danos
a outros sem que essas vítimas tivessem qualquer tipo de recurso perante o Estado, esta
é a categoria do chamado “damnum absque injuria”, traduzindo do latim significa dano
sem ilegalidade.
Nos esquemas analíticos clássicos a categoria do “damnum absque injuria” foi
comumente excluída, ignorada, ou obscurecida pelos juristas. Parecia ser sempre uma
categoria anômala aos esquemas clássicos justamente porque o próprio conceito de dano
para o qual o sistema jurídico estatal não provia ação correspondente contradizia a
teoria em voga que afirmava que atos que ocasionassem danos a terceiros seriam
considerados inválidos.
No entanto, até o ano de 1880, o “damnum absque injuria” ocorria apenas
esporadicamente e por isso foi facilmente deixado de lado em prol da teoria dos atos
não-danosos a terceiros. Porém, uma vez que essa teoria foi firmemente estabelecida, a
atenção virou-se para a antes denominada anomalia, o dano sem ilegalidade.
Desta forma, de aproximadamente 1880 a 1920, o “damnum absque injuria”
emergiu como questão central para os juristas analíticos, revelando sérios erros
conceituais da teoria dos atos não-danosos a terceiros e sua subsequente destruição. A
liability, and if the rules do not make the defendant liable for what he did, then he had no duty (in
Hohfeld’s sense), which he could breach (…)”.
8
HOHFELD, p. 38.
9
SINGER, 1982, pp. 975-1059
10
Os juristas analíticos clássicos, tais como Jeremy Bentham, John Stuart Mill e John Austin ela- boraram
uma meta-teoria baseada na distinção entre atos não-danosos a terceiros (self-regarding acts) e atos
danosos a terceiros (other-regarding acts). Afirmavam que as liberdades legais eram permissões
concedidas pelo soberano para a atuação individual. Os indivíduos eram livres para atuar de qualquer
maneira, desde que não causassem danos a outrem. Se um ato individual fosse danoso a outrem, este seria
proibido.
destruição ocorreu principalmente devido ao fato dos juristas analíticos incorporarem
em seus esquemas o dano sem ilegalidade não mais como mera anomalia e sim como o
componente fundamental de um novo paradigma.
Portanto, o resultado dessa incorporação do “damnum absque injuria” nos
esquemas analíticos foi a categoria ausência de pretensão (no-right) criada por Hohfeld,
ou seja, são os danos causados que não ferem nenhum dos direitos legalmente tutelados.
Sendo assim, as vítimas não possuem nenhuma pretensão perante o sistema jurídico
(ausência de pretensão) para protegê-las. Ou seja, não existindo ilegalidade no ato
também não existe ação jurídica cabível contra o mesmo11.
Vale mencionar ainda que foi Sir. John William Salmond que deu base ao
esquema analítico de Hohfeld, pois o primeiro criou um esquema de vocábulos
correlatos, onde liberdade era correlato de sujeição (todos os danos são permitidos a não
ser os expressamente proibidos). Em Hohfeld, a liberdade e sujeição de Salmond
tornaram-se privilégio correlato à ausência de pretensão. No entanto, Salmond só havia
criado uma tabela de vocábulos correlatos, apenas mencionando o esquema de
vocábulos jurídicos contrapostos, o que surgiu realmente com Hohfeld. Este último
preencheu sua lacuna principal deixada por Salmond relacionando não somente os
conceitos jurídicos correlatos como também os opostos.
O esquema de conceitos opostos de Hohfeld explica a relação entre direitos e
liberdades. Ou seja, enquanto uns têm liberdades legalmente garantidas outros não
possuem, em contraposição, qualquer pretensão jurídica. Nesse sentido, o esquema de
opostos de Hohfeld foi desenhado ideologicamente para demonstrar que na medida em
que indivíduos têm liberdade de ação outros têm falta de segurança. Portanto, a
mensagem moderna que se inicia com Hohfeld é o contrário da mensagem dos autores
clássicos que afirmavam que o exercício da liberdade é válido desde que não cause
danos a terceiros12.
Capítulo 3
ESTUDO DE CASOS NA SUPREMA CORTE AMERICANA
3.1 Justificativas filosóficas para a proteção da Liberdade de Expressão
Por que o governo deveria proteger a liberdade de expressão? Um dos principais
fundamentos para a defesa da liberdade de expressão é a busca pela verdade13. Apenas
por meio do conhecimento das mais variadas manifestações, o ser humano é capaz de
debate-las e estar a um passo mais perto da verdade. O conceito utilizado nos Estados
Unidos para esse debate é o mercado de ideias, cujo os argumentos possuem bastante
força no sistema americano. Nesse sentido, as ideias têm que ser colocadas a prova,
independente de quão falsa elas possam ser, como no caso da negação do Holocausto,
por mais que venha causar danos a dignidade de pessoas e comunidades, deve-se
11
Idem, pp. 1025-1026.
Ibidem.
13
Para um estudo mais aprofundado sobre a “Search for the truth”, veja Strickland, L. (2013). Philosophy
and the Search for Truth. Philosophia, 41(4), 1079–1094.
12
permitir sua entrada no mercado de ideias, pois proibi-las poderia gerar um dano maior
a sociedade, que seria negar ao cidadão o acesso à informação. O caso histórico de
Galileu Galilei, em que foi condenado pela igreja católica por defender o
heliocentrismo, evidencia o quão terrível pode ser para a humanidade impedir que as
pessoas tenham acesso à informação e decidam, por si só, sobre o que consideram
verdadeiro ou falso.
Nesse sentido, o sistema americano contempla também a teoria do respeito a
autonomia e a promoção da auto realização14, pois a liberdade de expressão é essencial
para contribuição da construção e auto realização do ser humano, seja pela arte,
literatura, música e até mesmo pela ciência como o caso de Galileu Galilei. Além disso,
apenas por meio de cidadãos autônomos que existe de fato um governo democrático, e
para isso, é necessário que os cidadãos sejam capazes de se expressar e se informar
sobre opiniões das mais diversas sobre o governo, existindo assim, um encorajamento
da participação do cidadão no governo15 que impede que os cidadãos sejam governados
e de fato, sejam responsáveis pela legitimidade do governo. Isso acaba por impedir cada
vez mais abusos por parte dos governantes16, pois, a princípio, com um governo
transparente cidadãos possuem mais possibilidades de participar nas escolhas dos
governantes baseando-se em suas condutas, e nesse contexto, a liberdade de expressão
se estende para a liberdade de imprensa de informar os cidadãos sobre o governo.
E, por último, a doutrina americana reconhece na liberdade de expressão uma
válvula de segurança17 para impedir a violência. Quando ocorreu o movimento dos
direitos civis dos negros nos Estados Unidos, os focos de violência poderiam ter sido
evitados se fosse dado aos membros daquela comunidade a mesma capacidade de se
expressar de que outros segmentos da sociedade, por fim a manifestação se tornou uma
força de mudança que mais tarde acabou aprovando a Lei de Direitos Civis e a Lei de
Direitos Eleitorais para garantir que esses segmentos não tenham que buscar na
violência as mudanças que podem ser conquistadas pela válvula de segurança de uma
sociedade, a liberdade de expressão.
No entanto, existem diversas críticas a teoria do mercado das ideias, as principais
levam em consideração a imprecisão de estabelecer as chances de participação de cada
um e a incapacidade de produzir a verdade. A primeira crítica leva em consideração aos
meios de comunicação, pois existe uma desproporção de participação em relação ao
indivíduo. A segunda crítica afirma que nem todas as ideias produzidas no mercado de
ideias são para a produção da verdade, muitas têm conteúdo interativo e não informativo
para a construção de uma democracia. Além disso, nem sempre o debate é um processo
racional, como sabemos existem muitas crenças que mesmo diante de evidências ainda
são creditadas como verdades, levando o debate “ad infinitum”.
Certas críticas vão além da teoria do mercado de ideias e focam no sistema
americano, criticando medidas que desvalorizam a igualdade e a dignidade mesmo em
casos excepcionais. Defende-se que nesses casos seja possível uma solução mais
comunitária e majoritária. Como, por exemplo, os casos do “Hate Speech” que são
utilizados com o objetivo de segregar e descriminar outros indivíduos e comunidades.
3.2 Diferentes níveis de proteção para diferentes categorias de discursos
14
“Respecting Autonomy, Promotion Self-Realization”.
“Encouraging Democratic Self-Governance”.
16
“Checking Abuses of Power”.
17
“Safety Valve”.
15
Tabela 2
Fighting Words,
Incitements, True
Threats, Defamation.
Commercial Speech
Core Speech
(Contéudo Politico,
Literal, Artitisco entre
outros
Fonte: University of Florida - School of Law
Nem todos os países protegem a liberdade de expressão em todas suas
modalidades da mesma forma. O Estados Unidos, por exemplo, utiliza modelos lógicos
bem definidos para tentar classificar melhor possível as modalidades de expressões,
conhecidas também como discursos. Primeiramente, o “Core Speech”, que em tradução
livre significaria discursos de conteúdo, é o discurso mais protegido e abrangente do
modelo americano, discursos que estejam nessa modalidade possuem total proteção
constitucional.
Nessa modalidade de discurso, por exemplo, estão os programas que discutem
sobre política, pois defende-se a teoria do encorajamento da participação do cidadão no
governo e para isso as críticas feitas ao governo são necessárias para informar o cidadão
das ações do governo. Outra modalidade, inclusa nessa categoria, é a arte, mesmo artes
não convencionais como o grafite são protegidos constitucionalmente, pois está
relacionado a construção e desenvolvimento da individualidade do ser humano,
respeitando assim a teoria do respeito a autonomia e a promoção da auto realização.
O “commercial speech”18, ou em tradução livre, o discurso comercial são em
geral as propagandas. Até 1976, o “commercial speech” não gozava de proteção
18
O termo “commercial speech” refere-se aos discursos os quais são destinados a induzir algum tipo de
interação comercial. Embora “commercial speech” seja possível extrair um significado mais abrangente
do que o termo “propaganda”. Veja Nota, Freedom of Expression in a Commercial Context, 78 Harv. L.
Rev. 1191 (1965). O Termo “purely commercial speech” refere-se ao discurso comercial que provê
informação apenas sobre mercadorias, serviços e outras formas de empreendimentos comerciais, e não
adiciona nada a troca de conhecimento no mercado de ideias. Em casos anteriores na Suprema Corte já
reconheceu a distinção entre discursos que não fazem mais do que “apenas propor transações comercias”
(ou seja, “purely commercial speech”) e os discursos os quais “contenham conteúdo de fato de claro
constitucional, isso começou a mudar devido a necessidade do consumidor ter
informação sobre os produtos e tal mudança surgiu com o caso Virginia State Pharmacy
Board v. Virginia Citizens Consumer Council, 425 U.S. 748 (1976) foi um caso em que
a Suprema Corte dos Estados Unidos determinou que um Estado não pode limitar o
direito dos farmacêuticos de fornecer informações sobre os preços dos medicamentos
que precisam de receita médica. Este foi um caso importante em determinar a aplicação
da primeira emenda ao discurso comercial.
Vale ressaltar, que a proteção conquistada pelo “commercial speech” não está no
mesmo nível do que a proteção constitucional que goza o “core speech”. No entanto,
existe certas propagandas que devido ao seu teor político se enquadram na categoria de
“core speech” e desse modo ganham uma proteção constitucional equivalente ao dado a
essa categoria, são as propagandas com mensagem política. Um exemplo de fácil
visualização são as propagandas de ONGs como o Greenpeace, Médico sem Fronteiras
entre outras.
De outro lado, existem discursos dos quais o governo não tem interesse de dar a
mesma proteção, pois são discursos que menos se embasam nas teorias que
fundamentam a liberdade de expressão, são elas: a busca pela verdade, o mercado das
ideias, a autonomia e promoção da auto realização, o encorajamento da participação e a
válvula de segurança. Nesse caso, estão incluídos na terceira categoria de discursos: as
linguagens ofensivas, a provocação, a ameaça real e a difamação19.
Em relação as “fighting words”, podendo ser traduzido como discurso ofensivo,
os Estados Unidos adotam a “fighting words doctrine” desde que foi primeiramente
apresentada no caso Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942). Chaplinsky
foi condenado por violar um estatuto de New Hampshire que proibia o uso dessa
categoria de discurso e por insultar pessoas em lugares públicos e ir além ao fazer
algumas observações inflamatórias sobre um oficial da cidade. O tribunal, defendeu, por
uma decisão de 9 a 0, o estatuto como constitucional, estabelecendo as famosas
palavras:
“[I]t is well understood that the right of free speech is not absolute at
all times and under all circumstances. There are certain well defined
and narrowly limited classes of speech, the prevention and punishment
of which have never been thought to raise any Constitutional problem.
These include the lewd and obscene, the profane, the libelous, and the
insulting or "fighting" words -- those which, by their very utterance,
inflict injury or tend to incite an immediate breach of the peace. It has
been well observed that such utterances are no essential part of any
exposition of ideas, and are of such slight social value as a step to
truth that any benefit that may be derived from them is clearly
outweighed by the social interest in order and morality.20
Apesar dessa máxima e da contínua reafirmação da “fighting words doctrine”, a
Suprema Corte se recusou a cumprir qualquer outra condenação por discurso ofensivo
‘interesse público”. Bigelow v. Virginia, 421 U.S. 809, 822 (1975). Veja também Population Services
Int’l v. Wilson, 398 F. Supp. 321, 337 (S.D. N. Y. 1975), prob. juris. noted, Carey v. Population Services
Int’l, 96 S. Ct. 2621 (1976).
19
Fighting Words, Incitements, True Threats, Defamation.
20
Chaplinsky v New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942).
desde Chaplinsky. De fato, em Terminiello v. Chicago, 337 U.S. 1 (1949), a Suprema
Corte imediatamente começou um longo processo de estreitamento e remodelação do
amplo escopo da original “fighting words doctrine”. Terminiello foi acusado de violar a
paz (“breach the peace”) depois de insultar publicamente um grupo de adversários.
Enquanto não abordava se o discurso de Terminiello realmente se constituía como
linguagem ofensiva, o Tribunal considerou que o estatuto da violação da paz em questão
era excessivamente amplo21, porque permitiu condenações por ambas formas de
expressões, seja pela linguagem ofensiva, seja pelos discursos constitucionalmente
protegidos.
Conclui-se, que discursos que apenas causem raiva ou indignação não se
equivalem a linguagem ofensiva, a Corte afirmou que o discurso está protegido
constitucionalmente a menos que a expressão seja "susceptível de produzir um perigo
claro e presente de um grave mal intolerável que se eleva acima do mero transtorno ou
aborrecimento".22 A Suprema Corte declarou explicitamente que não assumiria que
certas palavras inevitavelmente provocariam reações violentas dos indivíduos. Pelo
contrário, análise do Tribunal enfoca no contexto em que as palavras foram proferidas,
não apenas o conteúdo das próprias palavras.
Segundo, a análise contextual do caso, Brandenburg v. Ohio, 395 US 444 (1969),
a Suprema Corte estabelece um novo padrão para determinar quando o discurso
ofensivo com a intenção de defender a ação ilegal pode ser restrito. O Ku Klux Klan é
uma organização cujo discurso prega o ódio, o racismo e geralmente possui alto teor de
violencia, em razão desse tipo de discurso tem sido bastante perseguida na Cortes
americanas. No entanto, isso mudaria com a prisão de um dos seus membros, Clarence
Brandenburg cuja sentença foi anulada em uma decisão da Suprema Corte e que tem
protegido radicais e suas convicções políticas desde então. Brandenburg foi acusado
pelo estatuto sindical criminal de Ohio por sua participação em uma reunião do Ku
Klux Klan e pelo seu discurso em que faz referência a uma possível vingança contra
negros e judeus, além de anunciar um plano para marchar até Washington no 4 de julho,
caso o Congresso e a Suprema Corte continuassem a suprimir a raça caucasiana.
O padrão estabelecido em Brandenburg v. Ohio, 395 US 444 (1969), determinava
que o discurso defendendo a violência23 ou o crime só poderia ser proibido se satisfeitas
21
Na jurisprudência americana, a "overbreadth doctrine" está principalmente preocupada com o "facial
challenge", que no direito constitucional dos Estados Unidos, um "facial challenge" é um desafio para um
estatuto em que o demandante alega que a legislação sempre é inconstitucional e, portanto, nula. Isso é
contrastado com o "as-applied challenge", que alega que um determinado aplicativo de um estatuto é
inconstitucional, geralmente às leis sob a primeira emenda. Como vimos, existem discursos que não são
tão protegidos pela primeira emenda (por exemplo, obscenidade, linguagem ofensiva e calúnia ou
difamação), e os Estados, portanto, tem alguma margem para regular discursos desprotegidos. Um
estatuto que fazê-lo excessivamente amplo (“overbreadth doctrine”) pode ao proibir o discurso
desprotegido, também proibir o discurso protegido. Porque uma lei excessivamente ampla pode dissuadir
o discurso constitucionalmente protegido, a "overbreadth doctrine" permite que uma parte, a quem a lei
foi aplicada constitucionalmente, desafiar o estatuto no campo que viola os direitos da primeira emenda
de outros. Jr, R. F. (2011). Fact and Fiction About Facial Challenges. Cal. L. Rev., 99(4), 915–974.
Obtido
em:
http://heinonlinebackup.com/hol-cgibin/get_pdf.cgi?handle=hein.journals/calr99&section=29
22
Justice William O. Douglas escreveu com a maioria de 5-4, “freedom of speech is protected against
censorship or punishment, unless shown likely to roduce a clear and present danger of a serious
substantive evil that rises far above public inconvenience, annoyance, or unres (...) There is no room
under our Constitution for a more restrictive view." Terminiello v. Chicago, 337 U.S. 1 (1949)
23
"Advocacy of violence", é uma categoria de discurso desprotegido pela Primeira Emenda. Por muitos
anos, a regra constitucional foi de que o discurso era desprotegido se "palavras usadas fossem para tais
circunstâncias que sejam susceptíveis de criar um perigo claro e presente que trarão males substantivos,
os quais o Congresso tem o direito de impedir." Schenck v. Estados Unidos, 249 U.S. 47 (1919). No
duas condições: (1) o discurso "é direcionado para incitar ou produzir iminente
infração", e (2) também seja "susceptível de incitar ou produzir tal ação." Dessa forma,
o “advocacy of violence” passou receber alguma proteção constitucional, pois levou em
consideração que existia discursos violentos que não deveriam estar fora do mercado de
ideias, apenas porque tais discursos não apresentavam violência iminente e
possibilitavam aos ouvintes tempo para contemplação. Nesse sentido, se durante uma
manifestação, um integrante propõe a queima de um prédio público e seja satisfeito as
duas condições do teste de Brandenburg, seria então considerado um discurso o qual
não tem proteção constitucional.
3.3 Restrições aos discursos protegidos pela Primeira Emenda
“Core speech” recebe a mais alta proteção constitucional nos Estados Unidos, no
entanto, até esse tipo de discurso pode ser regulado em alguns contextos. Por exemplo,
poderia um funcionário ser demitido por causa dos seus discursos políticos? Segundo, o
que vimos até aqui devido a alta proteção dada a esse tipo de discurso argumentaríamos
que a resposta seria não, no entanto, não é tão simples e nesse caso o funcionário só
receberia proteção se fosse funcionário do Estado, caso fosse da iniciativa privada não
existiria a mesma proteção. Existe essa diferença, pois se aplica o “State Action
Doctrine”24 somente às relações entre cidadão e Estado e não nas relações entre
particulares.
Existem também contextos especiais dos quais pode ocorrer a limitação do “core
speech”, como por exemplo os ambientes escolares. Em Morse v. Frederick, 551 U.S.
393 (2007), Em um evento escolar, Joseph Frederick, o diretor da escola viu alguns de
seus alunos desfraldar um grande banner, transmitindo uma mensagem que ele
considerava que promovia o uso de drogas ilegais. Consistente com a política
estabelecida pela escola de proibição de tais mensagens em eventos da escola, o diretor
dirigiu-se aos estudantes para retirar o banner. Um estudante, entre aqueles que tinham
trazido o banner para o evento, se recusou a fazê-lo. O diretor confiscou o banner e
depois suspendeu o aluno.
A Corte de Apelações do nono circuito decidiu que as ações do diretor violaram a
primeira emenda, e que o aluno poderia processar a entidade por danos.25 No entanto, a
Suprema Corte reverteu a decisão com base de que "os direitos constitucionais dos
alunos na escola pública não são automaticamente coexistentes com os direitos dos
adultos em outras configurações," Bethel School Dist. No. 403 v. Fraser, 478 U.S. 675,
entanto, a regra foi modificada pelo juiz William Brennan, com a unanimidade da Corte, argumentou que
"as garantias constitucionais de liberdade de expressão e liberdade de imprensa não permitem que um
Estado possa proibir ou proscrever um discurso que defenda o uso da força ou da violação de lei, exceto
se tal defesa é dirigida a incitar ou produzir iminente infração e seja também susceptível de incitar ou
produzir tal ação." Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969).
24
A “State Action Doctrine” é uma doutrina norte-americana que afirma que os direitos fundamentais
estabelecidos pela Constituição dos Estados Unidos, tais como os previstos na Primeira Emenda e na
Décima Quarta Emenda, somente protegem os cidadãos contra a ação do Estado (State Action). No
entanto, essa doutrina apresenta três exceções, em que podem ser aplicados os direitos fundamentais nas
relações entre particulares. A primeira exceção é denominada "public function exception", que trata sobre
a possibilidade de se alegar a proteção dos direitos fundamentais numa relação privada quando uma das
partes envolvidas estiver no exercício de uma função pública. Já a segunda exceção é chamada de
"entanglement exception" e estabelece que se o governo delega uma de suas funções para uma entidade
privada, essa entidade será considerada um agente estatal somente em relação às funções delegadas pelo
governo. Por fim, a última exceção é a Décima Terceira Emenda, que proíbe estritamente a escravidão
entre particulares.
25
Morse v. Frederick, 551 U.S. 393 (2007)
682, 106 S.Ct. 3159, 92 L.Ed.2d 549 (1986), e que os direitos dos estudantes "devem ser
'aplicados tendo em conta as características especiais do ambiente escolar.'"
Hazelwood School Dist. v. Kuhlmeier, 484 U.S. 260, 266, 108 S.Ct. 562, 98 L.Ed.2d
592 (1988) (citando Tinker, supra, at 506, 89 S.Ct. 733). Coerente com esses princípios,
consideraram que as escolas podem sim tomar medidas para salvaguardar aqueles
confiados sob seus cuidados do discurso que razoavelmente pode ser considerado como
incentivo a utilização ilegal de drogas. A Suprema Corte concluiu que os funcionários
da escola, neste caso, não violaram a primeira emenda por confiscar a bandeira pródroga e suspender o aluno responsável por isso.26
Vale ressaltar, que por mais que os ambientes escolares possuam um contexto
especial, devido a necessidade de manter a disciplina dos jovens, no entanto mensagens
com conteúdo político possuem a devida proteção da Primeira Emenda e são
considerados “core speech” em sua totalidade, como foi o caso de Tinker v. Des Moines
Independent Community School Dist., 393 US 503 - Supreme Court (1969).
Em dezembro de 1965, um grupo de adultos e estudantes de Des Moines,
realizaram uma reunião na casa de Eckhardt. O grupo determinou divulgar suas
objeções às hostilidades no Vietnã e seu apoio a uma trégua por meio do uso de
braçadeiras pretas durante a temporada de férias de 16 de dezembro até o Ano Novo.
Peticionários e seus pais tinham envolvimento anteriores em atividades similares, e
também decidiram participar do programa. Os diretores das escolas de Des Moines
tornaram-se cientes do plano de usar braçadeiras, e em 14 de dezembro de 1965,
adotaram uma política que qualquer aluno usando uma braçadeira na escola seria pedido
para removê-la, e se ele recusasse seria suspenso até que voltasse sem a pulseira. Os
peticionários estavam cientes do regulamento que as autoridades escolares adotaram e
em 16 de dezembro, Mary Beth e Christopher usaram suas braçadeiras pretas para ir
para a escola. John Tinker usou sua braçadeira no dia seguinte. Foram todos enviados
para casa e suspensos da escola até que eles voltassem sem suas braçadeiras. Eles não
retornaram à escola até o período previsto para usar braçadeiras tivesse expirado, ou
seja, até depois do dia de ano novo.
Através de seus pais, os alunos processaram a escola do distrito por violar a
liberdade de expressão dos alunos e buscou uma liminar para impedir que a mesma
suspende-se os alunos. O Tribunal Distrital arquivou o caso e sustentou que as ações da
escola foram razoáveis para manter a disciplina da escola. Na apelação, a Corte
Americana de Apelações do Oitavo Circuito considerou o caso "en banc27". A Corte foi
dividida igualmente, e a decisão do Tribunal Distrital foi afirmada em conformidade,
sem opinião.28 Concedendo assim o "certiorari29".
26
Idem.
Também chamado de "by the full court" "in the bench" or "full bench." Quando todos os membros de
um Tribunal de apelação ouvem um argumento, eles estão sentados "en banc". Refere-se a sessões da
corte com todos os membros dessa, ao invés do quórum habitual. As Cortes dos Estados Unidos
normalmente sentam-se em painéis de três juízes, mas pode expandir-se para um número maior em certos
casos. HILL, Gerald N.; HILL, Kathleen T. The People's Law Dictionary. MJF; First Printing edition
(2002)
28
383 F. 2D 988 (1967). “the decision was accordingly affirmed.” A expressão significa que a decisão
original não será perturbada. Tudo o que o tribunal distrital decidiu continua intocável.
29
390 U. S. 942 (1968). “Certiorari”, é um mandado (ordem) de uma Corte superior para uma Corte de
instância inferior para enviar todos os documentos de um caso, para ele, para que a Corte superior possa
rever a decisão da Corte inferior. “Certiorari” é mais comumente usado pelo Suprema Corte dos Estados
Unidos, que é seletivo sobre quais casos ele ouvirá na apelação. Para recorrer a Suprema Corte aplica-se
um mandado do “Certiorari”, que é concedido a seu critério e somente quando pelo menos três membros
acreditam que o caso envolva uma questão federal suficientemente significativa de interesse público. Ao
negar tal mandado a Suprema Corte mantem a decisão da Corte inferior, se particularmente conforma-se
27
A grande questão do caso era, a proibição contra o uso de braçadeiras na escola
pública, como forma de protesto simbólico, violaria a liberdade de expressão, dos
alunos, garantida pela Primeira Emenda? A resposta foi sim. O Juiz Abe Fortas emitiu o
parecer da maioria por 7-2 e a Suprema Corte, finalmente, decidiu que as braçadeiras
representavam o discurso puro, o qual é inteiramente separado das ações ou da conduta
dos participantes. O tribunal também considerou que os estudantes não perderam seus
direitos da Primeira Emenda à liberdade de expressão quando pisaram na propriedade
da escola. Para justificar a supressão do discurso, os funcionários da escola deveriam te
sido capazes de provar que a conduta em questão iria " interferir materialmente e
substancialmente" com o funcionamento da escola. Neste caso, as ações dos diretores da
escola evidentemente provinham do medo de possíveis perturbações, ao invés de
qualquer interferência real.30
3.4 Descontruindo a Primeira Emenda segundo a Constituição Americana
Inicialmente, a Primeira Emenda da Constituição Americana não é auto definitiva,
sua interpretação é fonte de opiniões judiciais, especialmente da Suprema Corte. Desse
modo, talvez em uma primeira leitura não sejamos capazes de extrair seu verdadeiro
significado. Segundo a redação do dispositivo de 1791:
“Congress shall make no law respecting an establishment of
religion, or prohibition the free exercise thereof; or abridging the
freedom of speech, or of the press; or the right of the people
peaceably to assemble, and to petition the Government for a
redress of grievances. ”31
A palavra “Congress” significa a casa do Senado e da Câmara dos representantes.
No entanto, deve ser interpretado com sentido estendido, incluindo também todo corpo
legislativo federal, o presidente e as cortes. “Congress” também deve incluir todo o
governo do estado nos Estados Unidos, pois aplica-se a “Incorporation Doctrine”32.
Essa doutrina foi estabelecida em 1925, quando a Suprema Corte sustentou que a
liberdade de expressão é um direito fundamental protegido da privação do Estado sem o
“due process of law33”.
Já a expressão “no law”, significa que o Congresso não pode legislar sobre a
liberdade de expressão com intuito de limitar esse direito fundamental, no entanto, a
Primeira Emenda não é absoluta, desse modo para proibir certos discursos, esses não
serão considerados discursos, tendo assim a natureza de ação ou conduta. Seguindo a
lógica inversa, a Suprema Corte já reconheceu também que certas condutas e ações são
discursos, pois são capazes de mandar uma mensagem, inclusive existe entendimento
de um direito de não se expressar.
A cláusula de liberdade de expressão da Primeira Emenda nunca foi absoluta nem
interpretada para garantir todas as formas de discurso. Em vez disso, a Suprema Corte
dos Estados Unidos já declarou repetidamente que o governo federal e estadual podem
com precedentes aceitos. (Casos já decididos). HILL, Gerald N.; HILL, Kathleen T. The People's Law
Dictionary. MJF; First Printing edition (2002)
30
Tinker v. Des Moines Independent Community School Dist., 393 US 503 - Supreme Court (1969)
31
Amendment 1 of the U.S. Constitution’s Bill of Rights (1791)
32
Gitlow v. New York, 268 US 652 (1925)
33
“Due processe of law”, significa devido processo legal.
colocar restrições razoáveis de acordo com a “Time, Place and Manner Doctrine”. O
tempo, lugar e maneira acomodam restrições que estejam de acordo com a conveniência
pública e que promovam a ordem, o fluxo de tráfego, a preservação da propriedade,
conservação do meio ambiente e a proteção da administração da justiça.
A Suprema Corte desenvolveu uma análise para avaliar a constitucionalidade das
restrições de “Time, Place and Manner“. Para pelo aval da Primeira Emenda, restrições
de “Time, Place and Manner” devem ser "content-neutral", ou seja, desenhadas
exatamente para aquele fim, devem servir um interesse significativo do governo e
deixar abrir canais alternativos de comunicação. Aplicação desta análise varia de acordo
com as circunstâncias de cada caso. A lógica que suporta determinada restrição de
“Time, Place and Manner” pode receber menos rigor (“less rigorous scrutiny”), quando
o governo pretende regulamentar o discurso de menor valor como obscenidade e
discursos ofensivos. Por outro lado, o governo deve oferecer convincentes
("compelling") razões para a regulação de discursos altamente valorizados, tais como o
discurso político ("core speech"). Um discurso, tais como a propaganda ("commercial
speech"), é menos valorizado do que o discurso político, no entanto mais valorizado do
que os discursos ofensivos e os discursos obscenos. O governo pode impor razoáveis
restrições “Time, Place and Manner” a esta categoria intermediária de discurso somente
se puder provar um "significativo" ou "importante" motivo para fazê-lo.
Capítulo 4
Este capítulo apresenta conclusões da pesquisa desenvolvida, bem como são
apresentadas sugestões de estudos futuros que podem ser oportunos para incentivar e
melhorar a aplicação das normas jurídicas referentes a Liberdade de Expressão.
RESULTADOS ALCANÇADOS
Apesar de se tratar de uma pesquisa com recorte metodológico definido o tema da
liberdade de expressão possui vários desdobramentos que não haviam sido
vislumbrados no início da pesquisa como, por exemplo, a liberdade de expressão no
mundo virtual. No entanto, o projeto seguiu os moldes estabelecidos inicialmente e
posteriormente foram sendo estendidos para assuntos mais específicos. O tempo
também sempre é um limitador mas a pesquisa teve um ótimo prosseguimento e o
cronograma foi sendo respeitado de forma criteriosa.
O trabalho de pesquisa consistiu na busca, leitura e resumo de artigos acadêmicos
relevantes para a discussão da liberdade de expressão. Em um primeiro momento, o
Orientador apresentou uma bibliografia inicial que com a leitura e pesquisa acabou se
expandindo, abrangendo a liberdade de expressão de tal forma que foi necessário
repensar o recorte metodológico da mesma. Devido à natureza de pesquisar sobre a
doutrina e jurisprudência de um país do qual não se tinha domínio, apenas a leitura de
artigos científicos não estava sendo suficiente para entender como o sistema americano,
realmente, funcionava. Por isso, houve a necessidade de buscar um material que
ajudasse a entender mais do que decisões e ideias, mas como era, de fato, o pensamento
americano sobre liberdade de expressão. Apenas por meio de um curso online, chamado
The Global Student's Introduction to U.S. Law, certificado pela Universidade da Florida
e coordenado pelo Prof. Pedro A. Malavet, foi possível ter uma ideia mais clara da
doutrina e jurisprudência do sistema americano e do que isso afeta na aplicação da
liberdade de expressão como direito fundamental. Além disso, o curso possuía um
módulo voltado apenas ao estudo da liberdade de expressão, sendo assim foi possível
visualizar com mais clareza os argumentos antes lidos em artigos científicos. Ao final
do curso, também se tinha aulas de como fazer a leitura processual e busca de casos no
sistema americano. Nesse sentido, foi de extremo valor o aprendizado da utilização de
ferramentas de pesquisa como o Google Scholar e o Legal Information Institute, da
Universidade de Cornell, para buscar casos das Suprema Corte. Vale também ressaltar,
a importância de bancos de dados de artigos científicos, como o Social Science
Research Network, a Biblioteca da Universidade de Buffalo e a Law Library of
Congress. E por fim, a utilização de plataformas de referências como o Mendeley e o
Zotero, que facilitaram em muito a organização das citações e da bibliografia.
6.1 Prêmios
Menção Honrosa
XXIII ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI/UFSC (abril de 2014)
No XXIII Encontro Nacional do CONPEDI, que ocorreu entre os dias 30 de abril a 02 de
maio de 2014, cerca de 250 pôsteres de pesquisadores de graduação e pós-graduação
foram
expostos.
De outro lado, quinze pôsteres em virtude da extrema qualidade da pesquisa desenvolvida
receberam a menção honrosa atribuída pela Comissão Científica de Pôsteres. A Direção
do CONPEDI parabeniza o trabalho abaixo que obteve a menção honrosa: LIBERDADE
DE EXPRESSÃO: UM COMPARATIVO DO DIREITO FUNDAMENTAL ENTRE A
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA NOS EUA E NO BRASIL. Yuri Abreu de Campos
Viana - (IBMEC)
6.2 Participações em Eventos

XXIII Encontro Nacional do CONPEDI.LIBERDADE DE EXPRESSÃO: UM
COMPARATIVO DO DIREITO FUNDAMENTAL ENTRE A DOUTRINA E
JURISPRUDÊNCIA NOS EUA E NO BRASIL (Menção Honrosa). 2014.
(Encontro).

VIII Jornada Ibmec de Iniciação Científica. Liberdade de Expressão: Um
comparativo do Direito Fundamental entre a Doutrina e Jurisprudência nos EUA
e no Brasil.. 2013. (Outra).
CONCLUSÃO
A liberdade de pensamento e a liberdade de expressão são as grandes vigas do
sistema constitucional para a proteção do pluralismo de ideias, ideologias e teorias.34
Em face das experiências totalitárias, as restrições à liberdade de expressão foram
atenuadas durante o lento processo de abertura do país. A Assembleia Constituinte
assume a proteção da liberdade de expressão, que se reflete no texto da Carta de 1988,
segundo disposição do Art. 5º, inciso IV.35 No entanto, a cultura jurídica brasileira que
tem muita influência da doutrina francesa, afirmo isso por observar uma preocupação
muito maior com a dignidade do que com a liberdade individual, diferente da doutrina
americana ou inglesa.
A faculdade de livre comunicação é o aval de maior peso para a construção de
uma sociedade culturalmente democrática. (...) Ademais, ajunta-se a relevância
assumida pela cultura como objetivo fundamental da atuação do Estado Democrático de
Direito.36
Nesse sentido, temos casos emblemáticos julgados pelo STF em que tais
pressupostos são colocados a prova, como a ADPF 187 – Caso Marcha da Maconha
(2011) , em que a Corte, com fundamento nos direitos à liberdade de reunião e de
manifestação, afastou interpretação do Código Penal que criminalizava a realização da
Marcha; o HC 83.996-7/RJ – Caso Gerald Thomas (2004) em que se determinou o
trancamento da ação penal por considerar pela Corte o ato de nudez atípico, eis que
tutelado pela liberdade de expressão; e o HC 82.424/RS – Caso Ellwanger (2003) em
que se entendeu que a publicação de livros antissemita constitui crime de racismo, e
que, na hipótese, a proteção da igualdade e da dignidade humana prevalece diante da
liberdade de expressão.
Ronald Dworkin, ao analisar o caso New York Times Co. v. Sullivan, explora duas
dimensões da dignidade humana, que identifica como dois princípios: a) o do intrínseco
valor da vida humana; b) o da responsabilidade pessoal. Em suas palavras: “Estas duas
dimensões da dignidade, como se intui, refletem dois valores políticos importantes na
teoria política ocidental. A primeira dimensão parece uma invocação abstrata do ideal
de igualdade e a segunda, do de liberdade.37 Segundo, o presente estudo, fica evidente a
posição do Brasil, enquanto defensor do intrínseco valor da vida humana, e os Estados
Unidos, da responsabilidade pessoal.
34
BITTAR, Eduardo C. B. Metodologia da Pesquisa Jurídica: Teoria e Prática da monografia para os
Cursos de Direito. 8º Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 172-173.
35
CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.).
Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 253.
36
BITTAR, Eduardo C. B. Metodologia da Pesquisa Jurídica: Teoria e Prática da monografia para os
Cursos de Direito. 8º Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 172-173.
37
DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here?: Principles for a New Political Debate. PrincetonOxford: Princeton University Press, 2006. p. 318-319
SUGESTÕES PARA ESTUDOS FUTUROS
Muitas questões interessantes surgiram durante esse estudo que não puderam ser
abordadas nesse artigo, como por exemplo a relação da liberdade de expressão com a
clausula de imprensa na Primeira Emenda. Um estudo muito atual seria se o direito de
imprensa no sistema americano, seria estendido para o cidadão da Era da informação,
uma vez que existe a facilidade do cidadão de exercer o papel da imprensa, nesse
sentido se as pessoas que utilizam as mídias sociais seriam de algum modo protegidas
pela Primeira Emenda e além disso, a Clausula de Imprensa.
Outra questão que poderia ser abordada de forma mais estendida é a liberdade de
expressão nas escolas públicas. Os alunos das escolas públicas teriam direito a liberdade
de expressão? Qual seria o limite desses direitos?
Em uma direção bem diferente seria abordar os limites da liberdade de expressão
das pessoas jurídicas. As empresas devem ter os mesmos direitos à liberdade de
expressão da pessoa natural? A Suprema Corte já se posicionou que empresas tem
direito a liberdade de expressão, mas não definiu ainda quais direitos. Uma complicação
recente é que saiu uma pesquisa demonstrando que mais da metade dos americanos
considera que fazer doação às campanhas políticas deveria ser considerado como
liberdade de expressão. Nesse sentido, seria a doação à campanha política liberdade de
expressão? Além disso, teria as empresas esse mesmo Direito?
BIBLIOGRAFIA
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fundamentais e a construção do novo modelo. 3º Edição. São Paulo: Saraiva, 2011.
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