SELECTION D`ARTICLES de Daniel Borrillo - CERSA

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SELECTION D`ARTICLES de Daniel Borrillo - CERSA
Sélection d'articles de Daniel Borrillo
Plan des articles :
- "Pluralisme conjugal ou hiérarchie des sexualités ? La reconnaissance juridique des couples
homosexuels dans l'Union Européenne". McGill Law Journal, octobre 2001.
- « Différence des sexes et adoption : la psychanalyse administrative contre les droits
subjectifs de l’individu » (cosigné avec Thierry Pitois-Etienne), Revue de Droit de McGill, vol
49, N° 4, octobre 2004, pp. 1035-1056.
- « Droit et Politique Européenne du Genre et de l’Orientation Sexuelle », Gender Law and
Policy Annual Review, Vol. 2, 2004, pp. 7-16.
- “Who is Breaking with Tradition ? The Legal Recognition of Same-Sex Partnership in
France and the Question of Modernity”, Yale Journal of Law and Feminism, vol. 17, N°1,
2005, pp. 89-97.
- «O individuo homossexual, o casal de mesmo sexo e as famílias homoparentais : analise da
realidade jurídica francesa no contexto internacional » in Bioética reprodução e gênero na
sociedade contemporânea, Abep Letras Livres, Rio de Janeiro, 2005, pp. 173-211.
- « Les nouvelles formes de parentalité et le droit », audition publique de la Commission des
Lois du Sénat, Les rapports du Sénat n° 392, 2005-2006, p. 37 et suiv.
- « Divorcing Gays and Gay Divorce », Gay Divorce, Symposium, King’s College London, May
20, 2006.
- Voir également les documents : « La luxure » et « Curso de derechos humanos » (icônes au
bas de la page perso)
Pluralisme conjugal ou hiérarchie des sexualités ?
La reconnaissance juridique des couples homosexuels
dans l'Union Européenne
McGill Law Journal
La question de la reconnaissance des unions de même sexe en Europe est étroitement
liée à celle plus générale concernant le traitement juridique de l'homosexualité 1 . C'est
dans ce contexte, et au sein de l'histoire politique des mentalités, que j'aborderai l'étude
des nouveaux dispositifs légaux relatifs aux unions de même sexe. Loin de représenter
un phénomène isolé, fruit uniquement de l'activisme politique d'une minorité,
l'élargissement de la notion de couple aux unions homosexuelles est, avant tout, le
résultat d'une progressive laïcisation du sacrement matrimonial au profit d'une
conception libérale de type contractualiste 2 . La lutte politique des homosexuels a certes
joué un rôle central en la matière, au point qu'il serait aussi absurde qu'injuste de la
minimiser ; cependant, cette lutte dépasse largement la revendication gay. En effet, celleci vient radicaliser l'évolution des représentations du couple, en bouleversant l'image
classique cristallisée dans le droit par "l'évidence" de la différence des sexes comme
essentielle à l'union.
L'abandon des présupposés théologiques ainsi que la progressive dissociation entre
alliance et filiation ont permis l'émergence d'un nouveau paradigme au sein duquel
seule la volonté individuelle fonde la légitimité du lien 3 . Autrement dit, la dimension
spirituelle ainsi que sa finalité reproductive cessent d'être les conditions sine qua non du
mariage, pour devenir des simples possibilités dépendantes du libre choix des
partenaires.
Dans les pays où l'État ne jouit pas du monopole juridique en la matière, les Églises
doivent partager la gestion maritale avec la puissance publique 4 . C'est donc à l'ombre de
la morale laïque et au sein d'une progressive individualisation des liens familiaux et
sociaux que l'homosexualité est non seulement tolérée en tant que comportement
individuel mais également acceptée comme un mode de relation affective.
La sécularisation progressive du ménage (aussi bien dans ses origines et son évolution
que dans sa dissolution), la dissociation entre union et procréation (résultat de la
légitimation des moyens contraceptifs et abortifs) ainsi que la progressive acceptation
des pratiques homosexuelles (sous condition qu'elles demeurent confinées à l'intérieur
1 D. Borrillo, “L’orientation sexuelle en Europe : esquisse d’une politique publique antidiscriminatoire”, Les Temps Modernes n°
609, Paris, juin-août 2000, pp 263-282. Pour une analyse comparée des régimes eurpéens voir le remarquable article de C. Forder,
"European Models of Domestic Partnership Laws: The Field of Choice, Canadian Journal of Family Law 2000, pp. 370-451. A la
différence de mes autres articles concernant le droit au mariage pour les couples de même sexe, je ne fais pas référence ici aux
publications étatsuniennes bien connues du public canadien. Je privilégie donc les sources européennes.
2 D. Borrillo, "Le mariage homosexuel : hommage de l’hérésie à l’orthodoxie", in La sexualité a-t-elle un avenir ? PUF, coll.
“Forum Diderot”, Paris, mars 1999, pp 39-54.
3 Pour une analyse de l'évolution de la famille et des règles qui la gouvernent voir notamment : J. Commaille, L'esprit
sociologique des lois, PUF, Paris, 1994. J. Commaille et C. Martin, Les enjeux politiques de la famille, Bayard Éditions, Paris,
1998. F. de Singly, Sociologie de la famille contemporaine, Nathan, Paris, 1993.
4 En Europe le mariage civil est, selon les pays, obligatoire ou optionnel. Le premier fut instauré par la Révolution française alors
que les pays de tradition protestante, ayant gardé des relations officielles avec leurs églises, ont opté pour le choix entre le mariage
civil ou le mariage religieux. Voir, A. Dittgen, "Les mariages civils en Europe : histoire, contextes, chiffres", Droit et Société, n°
36/37-1997, Paris, pp. 309-329.
de la sphère privée) constituent les variables qui ponctueront les transformations des
conjugalités en général 5 et de celles relatives aux unions de même sexe en particulier.
Dans un premier temps, j'analyserai l'évolution de l'homosexualité en tant que
manifestation individuelle, à partir de l'étude des sources juridiques européennes tant
au niveau de la grande Europe (Conseil de l'Europe à quarante et un membres) qu'à
celui de l'Europe des quinze (Union Européenne) 6 . Allant au-delà de la simple
manifestation de la vie privée, cette première partie portera également sur les prises de
position des autorités européennes concernant la vie du couple homosexuel et des
familles homoparentales.
Dans un deuxième temps, mon étude portera sur les législations nationales de l'Union
Européenne ayant reconnu une forme spécifique de partenariat réservé - ou tout au
moins élargi - aux unions de même sexe 7 .
Enfin, dans une troisième partie, je mettrai en parallèle ces formes de légitimation des
unions homosexuelles avec le mariage civil, en fonction duquel, directement ou
indirectement, toutes ces législations furent conçues soit pour produire certains de ses
effets juridiques, soit pour les contourner. Plutôt que d'une comparaison technique avec
l'institution matrimoniale, j'essayerai de comprendre dans quelle mesure la
multiplication d'instruments juridiques tendant à reconnaître la vie du couple
homosexuel (partenariat enregistré, cohabitation légale, pacte civil de solidarité, couples
stable de fait....) constitue un signe de pluralité des conjugalités ou si, en revanche, cette
prolifération législative ne vient conforter un ordre hiérarchique des sexualités dans
lequel l'hétérosexualité garderait, grâce au monopole matrimonial, sa position
prééminente. C'est cet ordre qui mérite d'être interrogé, non seulement en tant que
procédure réglant la répartition des places différentes dans l'ensemble des conjugalités,
mais également comme dispositif d'agencement des sexualités.
I. L'individu homosexuel
Nous chercherions en vain une quelconque référence à l'homosexualité dans les
instruments juridiques protecteurs des droits fondamentaux. Ni les conventions à
caractère international comme la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948 ni
celles à portée régionale telle que la Convention européenne de sauvegarde des droits de
l'homme et des libertés fondamentales de 1950 n'ont pas accordé une protection spécifique
aux gays et aux lesbiennes. Bien au contraire, les figures générales de la "défense de la
vie privée" ou des "garanties de la vie familiale" leur furent pendant longtemps refusées.
5 Sur cette évolution générale et pour une analyse critique, je renvoie le lecteur au numéro consacré à la famille dans la revue
Actes de la Recherche en Sciences Sociales, n° 113, juin 1996, Seuil, Paris.
6 Pour une analyse comparée de la situation européenne et celle des États-Unis et du Canada, voir : R. Wintemute, Sexual
Orientation and Human Rights. The United States Constitution, the European Convention, and the Canadian Charter, Clarendon
Press, Oxford, 1995 ainsi que K. Waalkjik et A. Clapham, Homosexuality : a European Community Issue. Essays on lesbian and
gays rights in European law and policy, Dordrecht, Martinus Nijhoff publishers, 1993.
7 Je n'aborderai pas dans cet article les propositions de loi actuellement en discussions dans les autres pays de l'Union Européenne.
En Italie plusieurs projets et propositions ont été déposés au Sénat et à la Chambre des Députés sans discussion formelle pour
l'instant (pour une analyse de la situation italienne dans le cadre européen, voir F. Brunetta d'Usseaux et A. D'Angelo,
Matrimonio, matrimonii, Giuffrè Editore, Milano, 2000).
En Espagne, le gouvernement s'est engagé à voter une loi concernant l'engagement civil de deux personnes et au Portugal une idée
similaire fait son chemin.
La première requête présentée par un gay à la Commission européenne des droits de
l'homme 8 , l'un des organes garant de l'application de la Convention 9 , remonte au 17
octobre 1955. Il s'agissait d'un ressortissant allemand qui contestait la compatibilité de la
législation de son pays avec la Convention. Le requérant avait été condamné sur la base
de l'article 175 du code pénal allemand. Cet article qui réprimait sévèrement les relations
homosexuelles entre adultes consentants avait été considérablement aggravé par les
nazis et demeura en vigueur jusqu'en 1969. Plusieurs requêtes ont suivi, dans l'une
d'elles il était également question d'un citoyen allemand qui se plaignait de la
persécution dont il avait été victime du seul fait de son homosexualité. Il avait déjà
purgé une première peine de presque deux ans de prison, laquelle fût suivi d'une
seconde peine de deux ans et demi d'emprisonnement avec de surcroît une "détention à
durée indéterminée" puisqu'il avait été considéré comme "dangereux délinquant
habituel" 10 .
Pendant vingt-deux ans la Commission refusera systématiquement toute pétition
provenant d'homosexuels victimes des législations pénales européennes. Même les
survivants des camps de concentrations (toujours persécutés par l'État allemand sur la
base de la législation nazie 11 ) ne sont pas parvenus à changer la position des autorités
judiciaires européennes. La criminalisation de l'homosexualité par plusieurs États
européens n'était pas considérée comme contraire à la Convention des droits de
l'homme par les juges européens. En effet, bien que la vie sexuelle relève du domaine de
la vie privée (dans le sens de l'article 8 de la Convention 12 ) les ingérences des États
consistant en la pénalisation de l'homosexualité entre adultes consentants furent
justifiées par des motifs considérés comme légitimes 13 , tels la "protection de la santé et
de la morale" ou la "protection des droits des tiers et la protection sociale". La
Commission soulignait systématiquement que "la Convention permet à un État
contractant de punir l'homosexualité, le droit au respect de la vie privée pouvant faire
l'objet, dans une société démocratique, d'une ingérence prévue par la loi pour la
protection de la santé et de la morale" 14 . Il a fallu attendre le 7 juillet 1977, pour que la
Commission déclare recevable une pétition qui contestait la compatibilité de la loi
8 Req. 104/55, vol I, pp. 228-229.
9 Jusqu'au 1er novembre 1998, la Commission représentait la première instance de la procédure, et si la requête était considérée
admissible, la démarche continuait auprès de la Cour qui rendait le jugement définitif. Depuis cette date l'organisation
juridictionnelle est unifiée autour d'une seule Cour divisée en plusieurs Comités, Chambres et une Grande Chambre.
10 Affaire 530/59 du 4 janvier 1960, vol. 2, p. 1.
11 C'est par motu propio que l'Allemagne dérogera l'article 175 du Code pénal mettant ainsi fin au "crime d'homosexualité". Les
relation entre un adulte majeur de 18 ans et son partenaire du même sexe mineur de 21 ans seront considérées comme une
infraction pénale. La Commission justifiait ce traitement discriminatoire dans le but d'"éviter que des expériences homosexuelles
avec des adultes n'aient une influence néfaste sur le développement des tendances hétérosexuelles des mineurs (...) et que le
mineur engagé dans des relations homosexuelles avec un adulte soit en fait retranché de la société et profondément affecté dans
son épanouissement psychologique", requête n° 5935/72.
12 "Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicilie et de sa correspondance. Il ne peut avoir
ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle
constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être
économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale,
ou à la protection des droits et libertés d'autrui."
13 Voir notamment les requêtes n° : 135/55 ; 167/56 ; 261/57 ; 530/59 ; 600/59 ; 704/60 ; 1307/61 ; 1138/61 ; 2566 /65 ; 3566/68.
14 Pour une analyse approfondie de l'évolution de cette jurisprudence voir l'article de C-A. Meyer, "L'homosexualité dans le
jurisprudence de la Cour et de la Commission européennes des droits de l'homme" in D. Borrillo, Homosexualités et Droit. De la
tolérance sociale à la reconnaissance juridique, P.U.F, Paris, 2ème édition, 1999. Ainsi que celui de R. Wintemute, "Libertés et
droits fondamentaux des personnes gays, lesbiennes et bisexuelles en Europe" paru dans le même ouvrage.
anglaise sur la sodomie 15 avec l'article 8 de la Convention 16 . Mais ce n'est qu'avec la
décision de la Cour dans l'affaire Dudgeon c. Royaume-Uni et Irlande du Nord du 22
octobre 1981 que l'interdiction des actes homosexuels effectués en privé entre adultes
consentants sera définitivement considérée contraire à la Convention Européenne des
droits de l'homme 17 .
La persuasion politique du Conseil de l'Europe a sans doute accéléré l'évolution de la
Cour. Le 9 octobre 1979 un comité dirigé par M. Voogd présenta une proposition de
recommandation 18 qui avait pour objectif “la protection morale et juridique des
homosexuels”, la “suppression des discriminations professionnelles et autres à leur
égard et la jouissance de droits et facilités accordés à tous les citoyens”. La proposition
fut adoptée par le Conseil et un rapport sur la discrimination contre les homosexuel/les
fut remis le 8 juillet 1981. Outre la recommandation, ce rapport abouti au vote d'une
résolution invitant l’O.M.S. à supprimer l’homosexualité de sa classification des
maladies mentales 19 . La perspective libérale du document tendait à “l’égalité des êtres
humains et la défense des droits de l’homme” en respectant les choix sexuels de
l’individu. Le Conseil de l’Europe proposait de renoncer à tout type de définition
médicale ou psychiatrique et de parler tout simplement de préférence sexuelle 20 . Par la
suite, la recommandation 924 reprit également en partie les propositions avancées dans
le rapport, mettant l’accent sur la dépénalisation et la démédicalisation de
l’homosexualité 21 .
Même dans des domaines aussi sensibles que l'armée ou la famille, l'homosexualité ne
constitue plus une entrave à l'exercice de la vie privée et familiale. Dans l'affaire Smith et
Grady c. Royaume-Uni du 27 septembre 1999, la Cour a estimé que la révocation des
homosexuel/les des forces armées représente une violation de l'article 8 de la
15 Ce terme était entendu en particulier dans la loi anglaise comme les relations sexuelles entre hommes.
16 Requête 7215/75 déclarée recevable le 7 juillet 1977.
17 Série A n° 59. La Cour confirmera sa jurisprudence dans deux autres arrêts : Norris c. Irlande du 26 octobre 1988 et Modinos c.
Chypre du 22 avril 1993. Dans ces décisions la dépénalisation de l'homosexualité fut limitée aux relations entre deux adultes
consentants, dans la sphère privée. Ce n'est que très récemment que la Cour a également admis la protection de l'article 8 de la
Convention pour les relations homosexuelles engageant plus de deux personnes majeures et consentantes : Case of A.D.T. v.
United Kingdom du 31 juillet 2000. (Les décisions de la Cour sont consultables sur le site www.echr.eu.int/hudoc)
La différence d'âge maintenue par certaines législations entre majorité sexuelle homosexuelle et hétérosexuelle a été justifiée par
les juges européens jusqu'au 1er juillet 1997, date à laquelle la Commission a considéré que le maintien d'un âge différent pour le
consentement aux relations sexuelles (homo 18 ans, hétéro 16 ans) n'est justifié par aucun motif objectif et raisonnable. Affaire n°
25186/94, Sutherland c. Royaume-Uni. Cette affaire a été suspendu devant la Cour suite a un règlement amiable en 1997 qui a
menant le 30 novembre 2000 a l'égalisation de l'age du consentement en Grande Bretagne.
18 doc. 4436.
19 Rés. 756 (1981) du 1er octobre 1981 relative à la discrimination à l'égard des homosexuels.
20 Le rapport initial concluait sur un certain nombre de suggestions :
"a) la modification de l’article 14 de la Convention des Droits de l’homme en ajoutant la notion de “penchant sexuel”.
b) la destruction des fichiers de police sur les homosexuels.
c) l’égalité de traitement des homosexuels en matière d’emploi, de rémunération et de sécurité du travail.
d) l’interruption de toute activité ou recherche médicale obligatoire destinée à modifier les penchants sexuels des adultes.
e) la suppression de toute discrimination contre les parents homosexuels en ce qui concerne la garde, le droit de visite et
l’hébergement de leurs enfants.
f) la réparation pour les homosexuels qui ont souffert dans des camps de concentration.
g) d’inviter les directeurs de prison et d’autres autorités publiques à faire preuve de vigilance pour éviter que les homosexuels ne
fassent l’objet de viols et d’actes de violence dans les prisons".
21 Réc. 924 (1981) relative à la discrimination à l'égard des homosexuels.
Convention 22 . Le 21 décembre de la même année, dans l'affaire Salgueiro da Silva Mouta c.
Portugal, la Cour a condamné l'État portugais pour avoir privé un homme de l'autorité
parentale sur sa fille, du seul fait de son homosexualité.
L'interprétation univoque de la Cour, lorsqu'elle considère que la notion d'orientation
sexuelle "est couverte, à n'en pas douter par l'article 14 de la Convention" 23 , n'a pas
empêché l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe de recommander
l'introduction explicite de cette notion dans la liste des situations prévues par le principe
de non-discrimination consacré dans l'article en question 24 .
Malgré cette nette évolution, la Cour continue à scinder la vie privée des
homosexuel/les de leur vie familiale. Si la première est effectivement reconnue, la
seconde est toujours niée 25 . Tout se passe encore comme si l'homosexualité constituait
un comportement immoral susceptible d'être accepté uniquement dans un espace
confiné à l'intimité de l'individu. La reconnaissance de la vie privée de l'homosexuel est
entendue comme l'abstention de l'intervention étatique dans une sphère intime et non
pas comme protection active de l'État des choix vitaux de l'individu, tel notamment
l'élection de son partenaire et la construction de sa propre famille. Cette conception
empêchera la Cour de Strasbourg de sortir du registre de la tolérance 26 .
II. Le couple de même sexe
Aussi bien les autorités judiciaires du Conseil de l'Europe que celles de l'Union
Européenne ont consacré une protection sans ambiguïté de la vie privée des gays, des
lesbiennes et des bisexuel/les 27 . En revanche, s'agissant de leur vie familiale, la situation
demeure encore précaire 28 . En effet, et en dépit de quelques engagements limités, le
22 Dans l'affaire Lustig-Frean et Beckett c. Royaume-Uni, la Cour arrive à la même conclusion.
23 Affaire Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal.
24 Cet avis est le fruit du travail de l'ILGA-Europe (International Lesbian and Gay Association) qui depuis 1990 demande la
rédaction d'un protocole additionnel à la Convention. Les modifications proposées par l'Assemblée parlementaire du Conseil de
l'Europe tentait de compléter l'article 14 de la façon suivante : 1. Les hommes et les femmes sont égaux devant la loi. 2. La
jouissance de l'un quelconque des droits reconnus par la loi doit être assurée, sans discrimination aucune, fondée notamment sur le
sexe, l'orientation sexuelle, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine
nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. 3. Nul ne peut faire
l'objet d'une discrimination de la part de toute autorité publique, fondée notamment sur les motifs mentionnés au paragraphe 2."
Avis n° 216 (2000) Projet de protocole n°12 à la Convention européenne des droits de l'homme du 26 janvier 2000. Le Comité des
ministres du Conseil de l'Europe a rejeté l'avis de l'Assemblée. Voir : www.dhdirhr.coe.int
25 Précisons que l'affaire Salgueiro protège la vie familiale d'un homosexuel qui avait un passé hétérosexuel. Aucune décision a
considéré qu'un individu ou un couple gay ou lesbien puisse accéder à la construction d'une famille ex nihilo par le biais du
mariage, de l'adoption ou des procréations médicalement assistées.
26 Pour une analyse approfondie des limites de la tolérance ainsi que de son fondement moral voir l'excellent article de O. De
Schutter, "Homosexualité, Discours, Droit", Revue Interdisciplinaire d'études juridiques, Bruxelles, 1993.30.
27 E. Spiry, "Homosexualité et Droit international des droits de l'homme. Vers une nouvelle donne en Europe", Revue
Trimestrielle des Droits de l'Homme, 7ème année, n°25, janvier 1996, Bruylant, Paris, pp. 45-66. Voir aussi : West, M.,
"Homosexualité et contrôle sociale. Comportements et attitudes sexuelles et leurs implications sur le droit pénal". Études relatives
à la recherche criminologique, 1984, Vol. XXI, Comité européen pour les problèmes criminels, Conseil de l'Europe, Strasbourg,
1984, pp. 139-180.
28 Et ceci malgré une certaine évolution de la logique argumentative de la Cour. Pour une analyse plus approfondie de cette
question voir : D. Borrillo, "La protection juridique des nouvelles formes familiales : le cas des familles homoparentales", Revue
Mouvements n° 8, mars-avril 2000, p. 54.
traitement juridique des unions de même sexe 29 et des familles homoparentales a été
davantage le résultat du travail des assemblées nationales et de la pression politique du
Parlement de l'Europe (UE). Si le juge européen a joué un rôle majeur dans la protection
des homosexuel/les en tant qu'individus, ce sont les parlementaires qui ont ouvert le
débat sur la question du couple.
A plusieurs reprises, aussi bien la Commission que la Cour ont estimé que "des relations
homosexuelles durables (...) ne relèvent pas du droit au respect de la vie familiale
protégé par l'article 8 de la Convention" 30 . Ainsi, les couples homosexuels se voient
refuser de nombreux droits qui découlent de cette notion, tels par exemple l'autorité
parentale pour la compagne d'une lesbienne, mère d'un enfant issu d'une insémination
artificielle 31 ; le droit au séjour sur le sol européen pour le partenaire homosexuel d'un
citoyen de l'Europe 32 , ou encore le droit de reprise du bail de location au profit du
partenaire survivant 33 .
Bien que le droit au mariage constitue une liberté fondamentale consacrée par la
Convention, les homosexuel/les sont écartés d'une telle prérogative. Dans son arrêt Rees
c. Royaume-Uni du 17 octobre 1986, la Cour déclare : "L'article 12 vise le mariage
traditionnel entre deux personnes de sexe biologiquement opposé". Postérieurement, à
deux reprises, elle eut l'occasion de confirmer sa jurisprudence. Ainsi, dans les affaires C.
et L. M. c. Royaume-Uni du 9 octobre 1989 et Cossey c. Royaume-Uni du 27 septembre
1990, la Cour rappelle que le droit au mariage ainsi que la faculté de fonder une famille
sont réservés aux seuls couples hétérosexuels.
Au niveau de l'Union Européenne la situation n'est pas guère satisfaisante. En effet, la
Cour de Justice des communautés européennes (CJCE), autorité judiciaire qui veille au
respect des traités constitutifs de l'Union, estime que l'absence de droits spécifiques visà-vis de la compagne d'une travailleuse lesbienne, "ne saurait être considérée comme
constituant une discrimination directement fondée sur le sexe", et à la même Cour de
conclure : "En l'état actuel du droit au sein de la Communauté, les relations stables entre
deux personnes du même sexe ne sont pas assimilables aux relations entre personnes
mariées ou aux relations stables hors mariage entre personnes de sexe opposé. Par
conséquent, un employeur n'est pas tenu par le droit communautaire d'assimiler la
situation d'une personne qui est dans une relation stable avec un partenaire du même
sexe à celle d'une personne qui est mariée ou qui a une relation stable hors mariage avec
un partenaire de sexe opposé" 34 . Le juge communautaire de première instance suit
fidèlement la jurisprudence de la CJCE, même dans un cas où la discrimination directe
semblait d'autant plus frappante qu'il s'agissait d'un fonctionnaire communautaire de
nationalité suédoise vivant avec son partenaire (reconnu officiellement comme tel par la
29 Pour une analyse comparé de cette question voir : R. Wintemute, M. Adenas, Legal Recognition of Same-Sex Partnership, Hart
Publishing, Oxford, 2001.
30 Voir notamment les requêtes n° 9369/81 du 3 mai 1983 et 1171/85 du 14 mai 1986.
31 Requête n° 15666/89 du 19 mai 1992, Kerkhoven, Hinke et Hinke c. Pays-Bas.
32 Requête n° 9369/81, X. et Y. c. Royaume-Uni du 3 mai 1983; Requête n° 16106/90, B. c. Royaume-Uni du 10 février 1990 et
Requête n° 14753/89 du 9 octobre 1989, C. et L. M. c. Royaume-Uni.
33 Requête n° 1171/85 du 14 mai 1986, S.c. Royaume-Uni et Requête n° 2831/95 du 15 mai 1996, Röösli c. Allemagne.
34 Affaire Lisa Jacqueline Grant c. South West Trains Ltd. (C-249/96) arrêt de la CJCE du 17 février 1998, rec. p. I-621.
Suède) et qui se plaignait de ne pas bénéficier des mêmes avantages dont pouvait jouir
n'importe quel fonctionnaire hétérosexuel marié 35 .
L'extrême prudence du juge communautaire obéit, outre les questions politiques, à
l'absence de juridiction en la matière, le droit de la famille constituant encore un
domaine réservé aux États membres 36 . Au niveau national et malgré la recommandation
du Parlement européen 37 , seul les Pays-Bas accordent l'égalité aux couples de même
sexe 38 . Sept autres États, sur les quinze qui constituent l'Union, n'ont inscrit que très
récemment dans leur législation une acceptation timide des unions homosexuelles 39 . En
1989, le Danemark devient le premier pays en Europe et au monde à avoir consacré
juridiquement les unions de même sexe 40 . Viendront ensuite la Norvège 41 en 1993 (hors
UE), la Suède 42 en 1994, l'Islande (hors UE) en 1996 43 puis la Belgique 44 en 1998. Les
régions espagnoles de Catalogne 45 , Aragon et Navarre ont respectivement légiféré en
1998 et 1999. La même année, la France deviendra le premier pays de tradition
catholique à consacrer le partenariat ainsi que le concubinage pour les gays et les
lesbiennes 46 . Le Bundestag a adopté le 10 novembre dernier une loi sur le partenariat
enregistré. Le Bundesrat, chambre haute du parlement allemand, a approuvé 1er
décembre le deuxième volet de la loi qui permettra aux couples de même sexe
d'officialiser leur union à partir de l'été prochain 47 . De nos jours le Portugal représente le
35 Affaire T264/97 D. et Suède c. Conseil, Tribunal de Première Instance CE, 28 janvier 1999. L'affaire est maintenant en appel
devant la Cour de justice (affaire C-122/99P). L'avocat général de la Cour, M. Jean Mischo, s'est également prononcé dans ce sens
en affirmant : "Nous sommes donc d'avis que le Tribunal n'a pas commis une erreur d'interprétation (....) en considérant que la
notion de 'fonctionnaire marié' n'inclut pas le fonctionnaire, tel que D. se trouvant dans une situation de partenariat enregistré avec
une personne du même sexe". Conclusions de l'avocat général de la CJCE, présentées le 22 février 2001 (curia.eu.int/jurisp/cgibin/form.pl?/lang=fr).
36 Ch. Tobler, "Same-Sex Couples Under The Law of the EU", conférence au colloque Regulation of Same Sex Partenerships in
Europe", Network, Zurich, 4 novembre 2000. Il est néanmoins nécessaire de signaler que malgré l'absence de juridiction générale
en droit de la famille, la question des couples homosexuels peut relever des domaines communautaires classiques tel l'emploi, la
libre circulation ou la fonction publique européenne.
37 Dans sa résolution sur l'égalité des droits des homosexuels et des lesbiennes dans la Communauté européenne, le Parlement
européen a demandé qu'il soit possible aux couples de même sexe de "se marier ou de bénéficier de dispositions juridiques
équivalentes", JO C61/40, 1994, rés. adoptée le 8 février 1994.
38 Les Pays-Bas avait reconnu le partenariat homosexuel depuis 1997 (Registered Partnership Act du 5 juillet 1997, entrée en
vigueur le 1 janvier 1998) mais très récemment ils ont élargie le mariage civil aux unions de même sexe.
39 En dehors de l'Union Européenne, le seul état du Conseil de l'Europe à reconnaître le concubinage entre personnes du même
sexe est l'Hongrie. En effet, la Cour Constitutionnelle ouvrait le concubinage aux unions homosexuelles le 8 mars 1995, un an plus
tard, le 21 mai 1996, le Parlement hongrois votait une loi allant dans ce même sens.
40 Registreret Partnerskab, Loi n° 372 du 7 juin 1989 entrée en vigueur le 1er octobre 1989 et modifiée le 2 juin 1999 (avenant
n°360).
41 The Norwegian Act on Registered Partnership for Homosexual Couples, Loi n° 40 du 30 avril 1993 est entrée en vigueur le 1er
août 1993.
42 Registered Partnership Act Loi 1117 du 23 juin 1994, entrée en vigueur le 1er janvier 1995.
43 The Confirmed Cohabitation Act, Loi n° 87, votée le 12 juin 1996 est entrée en vigueur le 27 juin 1996. Law and Ministerial
Gazette A N°87/1996.
44 Loi du 23 novembre 1998, entrée en vigueur le 1er janvier 2000.
45 Ley de Uniones estables de parejas, 10/98 du 15 juillet 1998. Ley relativa a parejas estables no casadas, 6/1999 du 26 mars
1999. Ley foral para la igualdad juridica de las parejas estables del Parlamento de Navarra.
46 Loi 99/944 du 15 novembre 1999 relative au Pacte civil de solidarité. Journal Officiel de la République française du 16
novembre 1999, page 16959.
47 Pour des raisons de stratégie politique, le texte a été scindé en deux volets, d'une part un texte de principe qui ne requiert pas le
vote du Bundesrat (chambre haute) et, d'autre part, l'ensemble des dispositions fiscales et sociales. Le projet a dû faire face à une
forte opposition des partis chrétiens (CDU/CSU) qui, majoritaire au Bundesrat, ont partiellement vidé le projet de son contenu.
Ainsi, l'ensemble des dispositifs concernant l'alignement du droit fiscal sur celui des couples mariés pour l'impôt sur le revenu a
été rejeté. De même, la chambre haute a refusé le registre civil comme lieu d'inscription obligatoire, laissant aux autorités
régionales (chargées de célébrer les mariages) le choix d'opter pour un autre endroit d'enregistrement. La loi crée un contrat
dernier pays à reconnaitre le concubinage entre personnes de même sexe. Une loi du 15
mai 2001 a modifié un texte antérieur 48 en élargissant les dispositifs légaux aux unions
de fait de plus de deux ans, indépendement du sexe des partenaires.
a) Le modèle scandinave
C'est autour de l'expérience scandinave, et en suivant son exemple, que s'est articulé le
débat européen. Bien que les pays de l'Europe médiane et méridionale, sous l'influence
de la Révolution française, aient manifesté une plus grande tolérance juridique à l'égard
de l'homosexualité, c'est dans l'Europe du nord que le mouvement gay a pris une
dimension véritablement politique 49 . Les revendications militantes des homosexuels se
sont davantage développées dans les pays où la législation criminalisait les actes sexuels
entre hommes 50 . Cependant, seuls les pays scandinaves ont réussi à mettre en place et à
mener à bien une véritable politique d'intégration, voire parfois de normalisation, des
gays et des lesbiennes 51 . Suivant cette logique assimilationniste, il est surprenant de
constater que les pays scandinaves aient écarté a priori la voie du droit commun (le
mariage) au profit d'un système d'exception (le partenariat enregistré), réservé aux
unions homosexuelles. Cette situation paradoxale trouverait un début d'explication dans
les rapports politiques étroits qu'entretiennent ces pays avec l'Église luthérienne. En
effet, dans un contexte juridique où le pouvoir religieux conserve encore un rôle
considérable à l'intérieur de l'organisation matrimoniale, aussi bien du point de vue
administratif que symbolique 52 , il semble donc cohérent que la création d'une forme de
conjugalité spécifique aux homosexuel/les apparaisse comme un compromis politique
acceptable. En revanche, le cas français paraît moins compréhensible car, tout en étant
dégagée des contraintes religieuses et se revendiquant comme le premier pays moderne
à fonder son ordre juridique sur une morale laïque, la France a sciemment esquivé la
question du doit au mariage pour les homosexuels 53 .
Les pays engagés dans le débat sur la reconnaissance des unions de même sexe ont été
directement influencés par l'entreprise juridique et politique de l'Europe du nord. Entre
le mariage et le concubinage, la formule du partenariat enregistré à la scandinave va jouir
pendant dix ans d'un véritable monopole juridique au sein de la délibération
réservé aux couples de même sexe qui donne des droits similaires à ceux du mariage à l'exception de la filiation, la fiscalité et
l'enregistrement. Soutenue par le parti Social-démocrate et les Verts, le contrat de vie commune se démarque du mariage protégé
par l'article 6 de la Constitution qui établit : "le mariage et la famille sont sous la protection particulière de l'État".
Loi 135/99 du 28 août 1999 relative aux unions de fait et à l'économie commune.
Cette dernière fait reférence à la cohabitation des personnes sans lien sexuel (voir:
http://www.portugalgay.pt/frame.asp)
48
49 Florence Tamagne, Histoire de l'homosexualité en Europe, Berlin, Londres, Paris, 1919-1939, Seuil, Paris, 2000.
50 Alors que la dépénalisation de l'homosexualité aura lieu en France en 1791, il faudra attendre les années 1930 pour qu'elle
disparaisse du Code pénal danois, 1967 en Angleterre et 1969 en Allemagne.
51 Le taux de séparation des couples homosexuels (10% entre hommes) est inférieur à celui des unions hétérosexuelles (14%) : M.
Jones, "Lessons from Gay Marriages", 30:3, Psychology Today, 22, New York, May-June 1997.
52 A. Dittgen, "Les mariages civils en Europe : histoires, contextes, chiffres" op. cit.
53 Ceci malgré la demande unanime des principales associations de défense des droits des gays et des lesbiennes et des
associations de lutte contre le sida. Voir le manifeste "Pour l'égalité sexuelle" paru dans le journal Le Monde du 26 juin 1999 et
signé, entre autres, par Aides, Act-Up, Sida Info Service, SOS Homophobie, le Centre Gai et Lesbien, etc. Par ailleurs, je demeure
en France le seul juriste universitaire à avoir demandé publiquement l'élargissement du mariage pour les unions de même sexe. E.
Fassin a été l'un des premiers intellectuels français à revendiquer publiquement le mariage homosexuelle, voir son article "Ouvrir
le mariage aux homosexuels", Le Monde Diplomatique, 6 juin 1998.
européenne 54 . Si le modèle nordique semble perdre de son hégémonie, surtout depuis
l'ouverture néerlandaise vers le mariage civil pour les gays et les lesbiennes, il conserve
néanmoins la clé herméneutique permettant de comprendre l'évolution européenne.
La structure, le contenu et la stratégie politique véhiculés par la loi danoise furent repris
par l'ensemble des pays scandinaves. Les dispositions sur le partenariat enregistré en
Norvège 55 , en Suède, en Islande ainsi que le projet de loi finlandais 56 s'adressent
exclusivement aux couples de même sexe ayant atteint la majorité civile. Il s'agit de
textes courts qui renvoient aux dispositions générales du mariage 57 , à l'exception des
règles relatives à la filiation. Les techniques d'assistance médicale à la procréation ainsi
que l'adoption conjointe par les couples de même sexe ont été, dans un premier temps,
formellement interdites mais la situation commence à évoluer. Une récente modification
de la loi danoise en 1999 a permis au partenaire homosexuel/le l'adoption de l'enfant de
son compagnon, à condition que cet enfant ne soit pas issu d'une adoption dans un pays
étranger.
L'Islande fut le premier pays à reconnaître des droits aux familles homoparentales en
octroyant au partenaire d'un parent homosexuel la garde conjointe de l'enfant 58 . En cas
de décès du partenaire parent, le partenaire survivant peut également continuer à
exercer les droits de garde ou de visite. En cas de désaccord avec l'autre parent
survivant, c'est au juge de régler le contentieux dans l'intérêt supérieur de l'enfant. Ces
règles n'instaurent donc pas de véritables droits de filiation pour les conjoints
homosexuels mais aménagent simplement l'administration domestique de la vie des
enfants. Par conséquent, les Pays-Bas demeurent les seuls à avoir institué des liens
filiaux en ouvrant l'adoption conjointe, l'accès aux procréations médicalement assistées
ainsi que le droit à l'autorité parentale conjointe pour les couples homosexuels.
Afin de bénéficier des prérogatives propres au partenariat enregistré, il est nécessaire
qu'au moins l'un des partenaires jouisse de la nationalité du pays d'enregistrement et y
soit résident permanent. Le Danemark autorise également l'inscription des citoyens
norvégiens, suédois et islandais ainsi que celles des partenaires étrangers ayant résidé
légalement sur le territoire danois au moins pendant deux ans (réforme de 1999). Les
enregistrements effectués dans l'un des pays mentionnés bénéficient automatiquement
de la reconnaissance dans ces autres pays. Les droits personnels, y compris ceux relatifs
à la nationalité, ainsi que les droits patrimoniaux sont régis par les mêmes règles que le
54 C. Forder (assisted by S. Lombardo) "Civil Law Aspects of Emerging Forms of Registered Partnerships", rapport pour le
Ministère de la Justice des Pays-Bas, 1999.
55 M. Roth, "The Norvegian Act on Registered Partnership for Homosexual Couples", 35 University of Louisville Journal of
Family Law, 467/468, 1996/1997.
56 Hors l'Union Européenne, je me consacrerai exclusivement à l'analyse de la loi norvégienne. Les exemples de l'Islande ou de la
Finlande me serviront néanmoins pour des illustrations ponctuelles.
57 "Les dispositions de l'ordre juridique danois concernant un mariage ou concernant les conjoints doivent être appliquées par
analogie au partenariat enregistré et aux partenaires enregistrés" (art. 3 all. 2 de la loi danoise); "Les dispositions de l'ordre
juridique norvégien relatives au mariage ou aux conjoints s'appliquent par analogie au partenariat enregistré et aux partenaires
enregistrés" (art. 3 all. 2 de la loi norvégienne); "Le partenariat enregistré a les mêmes effets juridiques que le mariage, sous
réserve des...." (art. 1 all. 1 du Chap. III de la loi suédoise); "La reconnaissance de la cohabitation a les mêmes effets juridiques
que la conclusion du mariage, sous réserve de l'article 6. Les dispositions légales sur le mariage et les conjoints s'appliquent par
analogie à la cohabitation reconnue et aux personnes dont la cohabitation a été reconnue" (art. 5 de la loi islandaise).
58 En vertu de la Children Act de 1989, lorsqu'un partenaire de même sexe vit en concubinage (ou en partenariat enregistré depuis
1996), il peut, comme c'est le cas pour le mariage, bénéficier des prérogatives propres au beau-parent (article 30).
mariage. Les partenaires enregistrés peuvent opter pour le nom du conjoint, ils
bénéficient également de l'ensemble des dispositifs sociaux existants pour les personnes
mariées et de la pension de veuvage. Le partenariat est formellement enregistré auprès
des mêmes administrations de l'état civil et les règles qui gouvernent la rupture sont
identiques à celles du mariage dans les pays respectifs.
La Suède est le seul État scandinave à reconnaître, par la voie légale, outre le partenariat
enregistré, le concubinage entre personnes du même sexe. En effet, depuis le 1er janvier
1988, la Cohabitees (Joint Home) Act, octroie des droits sociaux et patrimoniaux limités aux
couples vivant ensemble depuis au moins cinq ans 59 . A la différence des couples
hétérosexuels, les unions de même sexe ne peuvent pas accéder à l'adoption, aux
techniques d'assistance médicale à la procréation, à l'autorité parentale conjointe 60 . Bien
que les Pays-Bas aient reconnu avant la Suède la qualité des concubins pour les
partenaires homosexuelles stables, cette reconnaissance ne provenait pas de la loi mais
d'une création jurisprudentielle.
b) Le cas néerlandais
A l'heure actuelle, les Pays-Bas demeurent le seul État à avoir instauré l'égalité pour les
unions de même sexe. Depuis les années 1970, le concubinage homosexuel est reconnu
dans les mêmes conditions et produit les même effets que ceux existant entre personnes
de sexe opposé 61 . Un délai de cinq ans de vie commune est exigé afin de bénéficier des
droits successoraux et trois ans doivent s'écouler pour que le partenaire étranger noncommunautaire puisse demander la nationalité néerlandaise. La preuve de six mois de
vie commune permet cependant d'obtenir un permis de séjour 62 .
Une vingtaine d'années plus tard, les Pays-Bas ont également institué le partenariat
enregistré pour l'ensemble des couples non-mariés du même sexe ou de sexe opposé
devenant ainsi le premier pays à établir un système formel de reconnaissance des unions
hors mariage pour les couples hétérosexuels. A la différence des lois scandinaves, la loi
néerlandaise ne renvoi pas aux dispositions relatives au mariage, elle ajoute un titre
nouveau au Code civil et modifie également différentes dispositions juridiques 63 . Les
conditions, ainsi que les effets du partenariat enregistré, sont identiques à celles du
mariage. Comme pour celui-ci, l'acte doit être enregistré dans le Registre civil. Les
partenaires bénéficient des mêmes droits et sont redevables des mêmes obligations que
les conjoints unis par le mariage. Le partenariat enregistré ne modifie pas les règles
relatives à la filiation à une exception près, la possibilité pour les partenaires de
demander au juge la garde conjointe de l'enfant de l'un d'eux. On peut mettre fin au
59 Matthew Fawcett, "Taking the Midle Path : Recent Swedish Legislation Grants Minimal Property Rights to Unmarried
Cohabitants", 24 Family Law Quarterly 179, 1990. Sur la situation générale de la Suède consulter également le site du Médiateur
contre les discriminations fondées sur l'orientation sexuelle, www.homo.se
60 Fifth European Conference on Family Law, Civil Law aspects of Emerging Forms of Non-Marital Cohabitation and Registered
Partnerships, The Hague Academy of International Law, 15-16 March 1999. National Report on Sweden by C. Forder, assisted by
Silvina Lombardo.
61 P. Vlaardingerbroek, "Marriage, Divorce, and Living Arrangements in the Neetherlands", 29 Family Law Quaterly 635/636,
1995.
62Dutch Nationality Act, 1984.
63 Registered Partnership in Netherlands. A quick Scan, Ministry of Justice, Scientific Research and Documentation Centre, 1998.
partenariat enregistré dans les mêmes conditions qu'un mariage, c'est-à-dire par
commun accord et de manière extrajudiciaire. Les effets de la rupture s'établissent
également par accord commun, inscrit dans le Registre civil. Si les partenaires ne
parviennent pas à s'entendre, la justice intervient sur demande de l'une ou l'autre des
parties.
En plus du concubinage et du partenariat enregistré, les Pays-Bas prévoient de
permettre aux couples de même sexe d'accéder au mariage 64 . La question fut posée la
première fois en 1990 lorsque la Cour Suprême avait dû se prononcer sur la
constitutionnalité du refus du mariage à un couple homosexuel. Invoquant comme
argument principal l'impossibilité d'établir la présomption de paternité pour des raisons
biologiques évidentes, la Cour avait conclu qu'il n'y avait pas de manquement au
principe d'égalité 65 . Suite à une suggestion gouvernementale et afin de sortir de
l'impasse créée par la jurisprudence, la chambre des députés a approuvé en avril 1996
une résolution proposant la mise en place d'une commission parlementaire chargée
d'examiner l'attribution du droit au mariage pour les unions de même sexe. En octobre
1997 le rapport "Opening Civil Marriage to Same-Sex Couples" proposa l'élargissement aux
couples de même sexe non seulement du droit à l'union matrimoniale mais également à
la filiation.
c) La timide solution Belge
Si le droit néerlandais représente le stade le plus avancé en matière de reconnaissance de
l'union homosexuelle, la loi belge, en revanche, a opté pour une solution minimaliste 66 .
En effet, elle permet à deux personnes vivant ensemble, ou tout au moins ayant déclaré
un domicile commun, de bénéficier de la qualité de cohabitants à laquelle sont attachés
un certain nombre de droits civils et sociaux. La loi sur la cohabitation légale entrée en
vigueur le 1er janvier 2000, vise à garantir aux partenaires non-mariés une sécurité
matérielle modique. A la différence des lois scandinaves, la loi belge ne renvoi
nullement aux effets juridiques du mariage. La volonté de démarquer celui-ci de la
cohabitation apparaît clairement par l'emplacement des dispositifs légaux. Ceux-ci ne se
trouvent pas dans le livre I du Code civil concernant "les personnes" mais dans celui qui
traite "des différentes manières dont on acquiert la propriété". La loi se borne ainsi aux
seules conséquences patrimoniales de la cohabitation hors mariage. Comme le note O.
De Schutter et A. Weyenbergh, "plutôt que la situation spécifique des couples
homosexuels, dont il se serait agi d'aligner le statut sur celui des couples hétérosexuels
mariés civilement au nom du principe d'égalité, ce qui a constitué la préoccupation du
législateur, c'est la nécessité de régler une situation de fait - celle du concubinage, ou de
la cohabitation hors mariage - dont les conséquences juridiques étaient encore
64 Le 19 décembre 2000 le Pays-Bas devient le premier État au monde à reconnaître le droit au mariage pour les couples de même
sexe. Signées par la reine Béatrix, les lois 26672 relative au mariage et 26673 concernant l'adoption entreront en vigueur en avril
2001 (les deux textes sont publiés dans le Staatsblad 2001, nr. 9 and 10 du 11 janvier 2001).
65 Hoge Raad, October 19, 1990, RvdW 1990 nr. 176.
66 Pour une analyse approfondie de la loi belge je renvoi le lecteur à l'article de O. De Schutter et A. Weyembergh, "La
cohabitation légale, une étape dans la reconnaissance des unions entre personnes du même sexe ?", Journal des Tribunaux, 29
janvier 2000, 119 année, N° 5955, Bruxelles.
relativement imprécises, et dont le régime plaçait le cohabitant le plus faible dans une
situation particulièrement fragile".
Les bénéfices octroyés par la loi sont subordonnés à une déclaration conjointe devant
l'officier d'état civil, établie par écrit entre deux personnes du même sexe ou du sexe
opposé y compris des parents vivant ensemble. Cette solution d'ouvrir le régime de la
cohabitation légale à deux et seulement deux parents semble extravagante : ou bien la loi
s'adresse aux couples et alors les interdits matrimoniaux s'appliquent, ou bien elle fait
référence aux personnes vivant ensemble indifféremment au lien qui les unit et dans ce
cas la limite de deux personnes semble arbitraire.
Au-delà de la valeur symbolique de ce début de reconnaissance timide des couples
homosexuels, la loi n'offre aux concubins pratiquement aucun droit nouveau. Pas de
conséquences fiscales, pas de droits successoraux ou des libéralités entre concubins (ces
dernières demeurant taxées très lourdement, elles deviennent en pratique impossibles).
Si la demande d'un titre de séjour pour le partenaire étranger est possible, ce n'est pas en
vertu de la loi mais grâce à une circulaire du Ministère des affaires intérieures relative à
l'autorisation de séjour dans le cadre très général des cohabitations durables. 67 Alignés
dorénavant sur les concubins hétérosexuels, les partenaires homosexuels peuvent jouir
d'un nombre limité de droits sociaux et de la protection du logement familial. A moins
que le contraire ne soit disposé par voie conventionnelle, les cohabitants conservent les
biens qui sont leur propriété exclusive. La contribution aux charges de la vie commune
ainsi que la solidarité pour les dettes contractées dans le déroulement de la vie du foyer,
constituent les principales obligations entre concubins. Bien qu'aucune disposition
concernant la solidarité entre les partenaires ou les conditions de la rupture ne soit
prévue par la loi, les cohabitants sont libres de les établir par convention à condition que
celle-ci prenne la forme notariée et ne porte pas atteinte aux impératifs légaux. La
cohabitation légale prend fin automatiquement par le mariage ou la mort de l'un des
cohabitants ou par simple déclaration unilatérale effectuée auprès de l'officier d'état
civil.
d) Le Pacte Civil de Solidarité (PaCS) :
une spécificité française ?
Si le PaCS semble à certains égards se rapprocher de la solution scandinave, en ce sens
qu'il instaure un troisième régime entre le concubinage (situation de fait) et le mariage
(institution formelle), il diffère de celle-ci quant à son élargissement aux unions
hétérosexuelles.
Face à l'obstination de la Cour de Cassation, laquelle avait à trois reprises refusé la
qualité de concubin au partenaire d'une personne du même sexe, l'intervention du
législateur devenait nécessaire. Après un long débat sans précèdent dans l'histoire
parlementaire de la Ve République, la France s'est dotée d'une loi qui permet de régler
67 Circulaire du 30 septembre 1997 relative à l'octroi d'une autorisation de séjour sur la base de la cohabitation dans le cadre d'une
relation durable, M.B., 14 nov. 1997, p. 30333.
certains des problèmes les plus dramatiques auxquels étaient confrontés les couples de
même sexe 68 .
Le PaCS est un contrat solennel conclu entre deux personnes majeures, du même sexe ou
de sexe opposé, capables de consentir et ayant comme but l'organisation de leur vie
commune 69 . Les partenaires peuvent mettre fin au pacte de commun accord ou en
contractant mariage. Le PaCS octroie des droits limités, essentiellement relatifs à la
communauté de dépenses et d'habitation. Les partenaires sont solidairement
responsables des dettes contractées pour les besoins de la vie quotidienne et l'entretien
de la résidence commune. La loi établit un régime général d'indivision pour les bien
acquis à titre onéreux postérieurement à la signature du PaCS 70 . Bien qu'un certain
nombre de droits sociaux ou de bénéfices liés aux congés professionnels soient prévus
par la loi, celle-ci n'ouvre pas droit à la pension de réversion, à la pension veuvage ou à
l’indemnisation "accident du travail" pour le partenaire. Le PaCS n'admet pas l’adoption
pour les couples de même sexe ni l’accès aux techniques de procréation médicalement
assistée. L'autorité parentale conjointe ainsi que le droit de visite ne sont pas prévus par
le texte français.
Le PaCS ne résout pas la question du regroupement familial et ne permet pas non plus
au partenaire étranger d'accéder à la nationalité française. La délivrance d’une carte de
séjour est soumise à un délai de vie commune de trois ans sur le sol français pour le
partenaire étranger non ressortissant de l'Union Européenne 71 . Ne modifiant pas l’état
civil des personnes, les pacsés sont toujours considérés comme célibataires avec les effets
juridiques que ceci entraîne. Le PaCS ne confère pas de droits extrapatrimoniaux tels que
la représentation du partenaire en justice ou à l’hôpital. L’abattement fiscal pour les
conjoints est de 500.000 francs alors que pour le pacsés il est de 375.000 francs. Enfin,
alors que les conjoints peuvent effectuer des donations immédiatement après la
célébration du mariage, le PaCS soumet l'exercice de ce droit à deux ans de vie
commune 72 .
Toute modification du pacte devra faire l'objet d'une déclaration conjointe auprès du
Tribunal d'instance. En cas de cessation, les partenaires procéderont eux-mêmes à la
68 D. Borrillo, “Les unions de même sexe : entre mariage impossible et concubinage improbable”, Revue Le Banquet, Centre
d’études et de réflexion pour l’action politique, n° 12/13, octobre 1998, pp. 125-138. Pour une analyse plus détaillée de la loi voir :
C. Mécary et F. Leroy-Forgeot, Le PACS, PUF, coll. "Que sais-je ?", Paris, 2000. A. Aoun, Le PACS : vos droits en cent questions
réponses, Delmas, Dalloz, Paris, 2000. F. Leroy-Forgeot, Les enfants du PACS, réalités de l'homoparentalité, l'Atelier de l'Archer,
Paris, 1999. S. Thouret, "Le PACS: techniques de rédaction et esquisse de contrat", Les Petites Affiches n°50, 10 mars 2000.
Concernant les aspects politiques se rapporter à : D. Borrillo, E. Fassin, M. Iacub, Au-delà du PaCS. L'expertise familiale à
l'épreuve de l'homosexualité, PUF, coll. "Politiques d'aujourd'hui", Paris, 1999. C. Fourest et F. Venner, Les Anti-Pacs ou la
dernière croisade homophobe, Éditions ProChoix, Paris, 1999. Le PACS en question, "Les dossiers de Golias", Éditions Golias,
Paris, 1999. Voir aussi les dossiers des revues suivantes : Témoin n°12, "Famille, nouvelles unions, bonheur privé et cohésion
sociale", mai-juin 1998, Balland, Paris. La Mazarine, "Le troisième sexe, dossier Homosexualité et famille", Paris, Ed. du treize
mars, mars 1999. Mouvements, n° 8, "Le mécano familial. Les nouveaux enjeux politiques de la vie privée", La Découverte, Paris,
2000. Les Temps Modernes n° 609, dossier Différence des sexes et ordre symbolique", Paris, août, 2000.
69 La loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 a été complétée par cinq décrets d'application : 99-1089, 99-1090 et 99-1091 du 21
décembre 1999 et les décrets n° 2000-97 et 2000-98 du 3 février 2000 et une circulaire d'application de la loi et des décrets relatifs
au pacte civil de solidarité, Ministère de la Justice, 11 octobre 2000. (www.justice.gouv.fr.)
70 Concernant les bien meubles meublants, les partenaires peuvent déroger le principe de l'indivision dans la convention
accompagnant le PaCS, pour les autres biens, la loi présume l'indivision par moitié sauf si l'acte d'acquisition ou de souscription en
dispose autrement.
71 Circulaire du Ministère de l'intérieur du 10 décembre 1999 relative à l'application de l'article 12 bis 7° de l'ordonnance n° 452658 du 2 novembre 1945 modifiée aux partenaires d'un pacte civil de solidarité (PACS).
72 Pour une analyse plus approfondie des lacunes du PaCS voir : L'observatoire du PaCS, rapport 2000, [email protected]
liquidation des droits et obligations, à défaut d'accord, le juge statuera sur les
conséquences patrimoniales de la rupture.
e) Les lois régionales espagnoles
Actuellement et malgré un long débat sur la question 73 , seul trois régions de l'Espagne
ont légiféré à l'égard des couples homosexuels 74 . La législation la plus accomplie est
celle de la Navarre qui reconnaît non seulement l'union mais également la filiation
adoptive plénière et conjointe 75 . Bien que cette loi soit en vigueur depuis le 3 juillet 2000,
son application est compromise. Le Parti Populaire (gouvernement national) a présenté
un recours d'inconstitutionnalité contre la loi. Les députés conservateurs considèrent
que le mariage et la filiation sont des domaines de compétence exclusive du pouvoir
central et non des parlements régionaux 76 .
Le 15 juillet 1998 l'ensemble des partis de gauche d'un autre parlement régional ainsi que
le puissant groupe nationaliste catalan, Convergencia y Union, ont approuvé à la quasi
unanimité (100 voix pour et 12 contre) une loi sur les unions stables 77 . Sur l'initiative de
socialistes et avec le soutien des forces régionales, Aragon devient par la suite la
deuxième région du Royaume à adopter une loi sur les couples de fait élargie aux
unions homosexuelles.
Alors que la loi aragonaise ne fait pas de distinction entre les couples, qu'ils soient du
même sexe ou de sexe différent, la loi catalane, suivant dans cet aspect le modèle
scandinave, crée un statut spécifique pour les unions homosexuelles. Le législateur
d'Aragon n'a pas souhaité établir un traitement différencié en signalant que "le principe
de liberté individuelle, fondé sur la Constitution et le droit civil aragonais, oblige le
législateur à accepter que toute personne ait le droit d'établir la relation de cohabitation
73 Plusieurs propositions de loi furent déposées et débattues au sein du Parlement National espagnol : Proposición de ley por la
que se reconocen determinados efectos jurídicos a las uniones de hecho, présentée par le groupe parlementaire socialiste (BOCG,
Congreso de los Diputados, serie B n°61-1, 8 novembre 1996). Cette proposition fut refusée par 173 voix contre 162 et 2
abstentions. Proposición de ley de igualdad jurídica de las parejas de hecho, présentée par le groupe fédéral de Izquierda UnidaIniciativa per Catalunya (BOCG, Congreso de los Diputados, série B n° 88-1, 10 avril 1997. Proposición de ley de reconocimiento
de efectos jurídicos a las parejas de hecho estables, présentée par le groupe parlementaire de Coalición Canaria (BOCG,
Congreso de los Diputados, série B, n° 90-1, 14 avril 1997). Proposición de ley orgánica de contrato de unión civil, présenté par
le groupe conservateur, partido Popular, (BOCG, Congreso de los Diputados, série B, n° 117-1, 29 septembre 1997). Aux vues de
la composition politique du parlement espagnol, la seule proposition qui semble pouvoir être adoptée est cette dernière qui,
comme la loi belge, ne fait pas allusion au couple mais simplement à deux personnes qui s'accordent pour vivre ensemble et se
prêter une aide réciproque. L'opposition socialiste a déposé le 17 avril 2001 au congrès des députés un projet de loi visant à
modifier le code civil espagnol afin de rendre possible l'union homosexuelle et élargir le droit d'adoption à ce dernière.
74 Sur la situation générale en Espagne se rapporter à : N. Pérez Canovas, Homosexualidad, homosexuales y uniones
homosexuales en derecho español, Ed. Comares, Granada, 1996. Du même auteur, voir également "Homosexualité et Unions
homosexuelles dans le droit espagnol" in D. Borrillo, Homosexualités et Droit, PUF, Paris, 2ème édition 1999. J. L. Sevilla
Bujalance, "Adopcion, Parejas de hecho y homosexualidad", Derecho y Opinion n° 3:4, 1995/1996, Universidad de Córdoba,
España. J. A. Herrero Brasas, "El matrimonio Gay : un reto al Estado heterosexual", Claves de la Razon Practica, N° 73, 1997,
Madrid. P. Talavera Fernandez, Fundamentos para el reconociemiento jurídico de las uniones homosexuales. Propuestas de
regulación en España, Dykinson, Madrid, 1999.
75 Art. 6 : "Los miembros de la pareja estable podran adoptar de forma conjunta con iguales derechos y deberes que las parejas
unidas en matrimonio".
76 La future résolution du Tribunal Constitutionnel aura une incidence directe non seulement sur la loi de Navarre mais sur
l'ensemble des législations analogues.
77 Loi 10/1998, 15 juillet sur "Uniones estables de pareja", DOGC n° 2687 du 23 juillet 1998.
affective la plus en accord avec sa propre sexualité" 78 , mais sans pour autant aller
jusqu'au mariage.
De son côté, l'exposé des motifs de la loi catalane justifie le traitement différencié qu'elle
réserve aux homosexuels précisément par l'impossibilité d'accès au mariage pour les
couples de même sexe 79 et par leur incapacité d'engendrer biologiquement 80 . Par un
double jeu du culturel et du naturel, la loi entérine la situation d'inégalité des couples.
En effet, le mariage, rappel l'exposé des motifs, est un droit constitutionnel réservé à un
homme et une femme et l'impossibilité biologique de procréer prive les couples de
même sexe de tout droit à la filiation, y compris celle issue de l'adoption.
Après avoir traité, dans un premier chapitre de l'union stable hétérosexuelle, la loi
envisage l'union homosexuelle dans le second. Les conditions d'accès sont établies par
l'article 20 qui interdit l'union pour les mineurs, les personnes mariés, celles déjà liées en
vertu de cette loi, les ascendants, descendants ou collatéraux en ligne directe (jusqu'au
deuxième dégréé) et au moins l'un des membres doit avoir son domicile (vecindad civil)
en Catalogne. Par convention notariée, les couples homosexuels peuvent déterminer
librement les conséquences des relations personnelles et patrimoniales propres à la vie
commune. A défaut de convention, les partenaires contribuent aux dépenses communes
en proportion de leurs biens et de leurs revenus. Chaque membre du couple conserve la
propriété, la jouissance et l'administration des biens propres. A la différence de la loi
belge et de la loi française, la loi catalane comme ses équivalentes scandinaves, autorise
la tutelle dans le cas où l'un des membres du couple serait déclaré incapable. La loi
instaure également une obligation alimentaire entre les partenaires. Concernant les
fonctionnaires, des bénéfices de congés spécifiques et des réductions des journées de
travail en cas notamment d'incapacité du partenaire sont prévus par la loi.
Les règles propres au logement commun sont contenues dans l'article 28 et en cas de
rupture de l'union par commun accord, par volonté unilatérale notifiée à l'autre partie,
par décès ou par séparation de fait de plus d'un an, un délai de six mois est obligatoire
avant de formaliser une autre union stable. Face aux injustices économiques survenues
après la rupture, la loi établit des règles obligatoires de solidarité ainsi que, le cas
échéant, une pension alimentaire pour la partie la plus faible. A la suite de la disparition
de l'un des partenaires, la loi prévoit une succession des biens meubles meublants à la
faveur du survivant, le transfert du bail d'habitation ainsi que le droit au maintient dans
le logement pendant un an dans la résidence commune. A la différence du PaCS, le
survivant jouit également des droits successoraux ab intestat en concurrence avec les
autres héritiers. Des dispositions relatives au testament sont également prévues par la
loi 81 .
La loi d'Aragon produit ses effets pour l'ensemble des couples, soit immédiatement
après la signature de l'acte notarié soit après deux ans ininterrompus de vie commune,
78 Exposé des motifs de la loi.
79 "Al marge del matrimoni, la societat catalana d'avui presenta altres formes d'unions convivencials de caracter estable formades,
unes, per parelles heterosexuals que tot i que poden contraure matrimoni s'abstenen de fer-ho, i les altres integrades per persones
del mateix sexe, que constitucionalment tenen barrat elpas a aquesta intitucio" (Preambule).
80 "La parella heterosexual que viu maritalement, si no es casa es per voluntad propia. La parella homosexual ne es pot casar
encara que ho desitgi. La primera és capaç d'engendrar descendència biologica, la segona no" (Preambule).
81 La loi catalane n'octroie pas de droits successoraux aux unions hétérosexuelles. Cependant, celles-ci ne se trouvent pas en
situation d'inégalité car elles peuvent toujours accéder au statut matrimonial.
dont la preuve est rapportée par tous moyens 82 . Les partenaires sont obligés de
contribuer aux dépenses de la vie commune en proportion de leurs revenus et ils sont
également solidaires des dettes du ménage. Sauf pacte contraire, chacun des membres
conserve la propriété de ses biens. En cas de déclaration judiciaire d'absence de l'un des
membres du couple, l'autre le représente et peut devenir l'administrateur de ses biens.
De même, et toujours par décision du juge, le partenaire peut avoir la qualité de tuteur.
Les membres du couple sont soumis à l'obligation alimentaire dans les mêmes
conditions que celles établies par les articles 142 à 153 du Code civil espagnol relatifs au
mariage. En ce qui concerne les droits successoraux, la loi d'Aragon renvoie aux mêmes
règles applicables au mariage. Le décès de l'un des partenaires, la déclaration
unilatérale, la séparation de fait pendant au moins un an ainsi que le mariage sont des
causes d'extinction du pacte. Dans ce dernier cas, la loi introduit une nouveauté par
rapport aux régimes existants. En effet, lorsque les partenaires décident de contracter
mariage, les conventions célébrées dans le cadre de la loi subsistent en tant que
conventions matrimoniales régies par les articles 1325 à 1335 du Code civil. Certaines
conséquences de la rupture sont également prévues ; ainsi, en cas de déséquilibre
patrimonial, la partie la plus faible peut demander une compensation lorsqu'elle a
participé à l'acquisition ou à l'amélioration des biens communs ou des biens propres de
l'autre partie ou lorsqu'elle s'est consacrée à l'entretien de la maison, à l'éducation des
enfants communs ou propres à l'un des membres, ou quand elle a travaillé pour l'autre
partie.
Enfin, si la loi ouvre la possibilité de l'adoption conjointe pour les partenaires, celle-ci est
possible à condition qu'ils soient de sexe opposé. Malgré l'évolution régionale, la
situation nationale semble plus compromise car le gouvernement conservateur ne fait
pas de cette question une priorité politique.
III. L'ordre européen des conjugalités
A la lecture des dispositions légales européennes relatives aux différentes formes
d'union, compte tenu du la quantité de droits et de leur teneur, nous pouvons établir un
système de conjugalités allant du mariage à la cohabitation (amicale ou familiale sans
connotation sexuelle), en passant par les différents dégréés de concubinage. Ainsi, la
jouissance des droits, plus ou moins parfaits, est directement liée, d'une part, à la qualité
de "couple" dont l'union peut se prévaloir et, d'autre part, à la nature hétérosexuelle de
cette union. Plus la cohabitation de deux personnes participe aux caractéristiques de la
vie de couple, plus elle bénéficie d'une reconnaissance juridique en tant que telle. Plus la
vie de couple à un caractère hétérosexuel, monogamique et stable, plus elle profite des
droits étendus 83 . En représentent ce système sous une forme pyramidale, nous
trouverions à sa base les différentes lois qui gouvernent les cohabitations non-affectives
dépourvues d'un caractère sexuel, au-dessus, les dispositions qui régulent les
cohabitations concubinaires informelles 84 , plus haut encore les lois relatives au
82 D'après l'article 1215 du Code civil peuvent être des moyens de preuve "les écrits, la confession, l'inspection personnelle du
juge, l'intervention des experts, le témoignage et les présomptions".
83 K. Waaldijk, "La libre circulation des partenaires de même sexe en Europe" in D. Borrillo, Homosexualité et droit, op. cit.
84 Avant la promulgation de lois reconnaissant une forme d'union élargie aux couples homosexuels, diverses dispositions
protégeaient indirectement le concubin de même sexe, par exemple, en France depuis 1993 le partenaire pouvait bénéficier de la
concubinage reconnu comme tel et formalisé par un acte juridique enregistré et enfin, au
sommet de la pyramide, rayonnerait le couple institué par le mariage. La coexistence
dans les pays européens de plusieurs de ces régimes montre bien que chacun répond à
une situation différente méritant un traitement politique distinct et une régulation
juridique spécifique 85 .
La loi norvégienne de 1991 illustre parfaitement la base de cette pyramide 86 . Elle accorde
une protection juridique limitée à deux ou plusieurs personnes vivant ensemble sous le
même toit pendant au moins deux ans. Par exemple, un groupe d'étudiants décidant de
partager un appartement pendant leurs années d'études, peuvent bénéficier des
dispositions de la loi. Les effets de la Joint Household Act sont limités à l'organisation
matérielle de la vie quotidienne, concernant notamment l'utilisation des meubles
communs et la faculté de se substituer dans les droits d'habitation en cas de rupture ou
en cas de mort de l'un des cohabitants.
Un système très proches de la loi norvégienne résulte d'une loi catalane du 28 décembre
1998 relative aux situations conventionnelles d'aide réciproque et à l'accueil des
personnes âgées 87 . En excluant formellement les couples, la loi tend à promouvoir la
cohabitation entre des individus unis par un lien amical, familiale 88 ou simplement
d'entraide générationnelle. Ainsi, un jeune qui décide de vivre avec une personne âgée,
consacrant une partie de son temps à l'aide domestique ou personnelle de celle-ci, peut
bénéficier d'un certain nombre d'avantages fiscaux et patrimoniaux dans les conditions
établies par la loi 89 .
Au même niveau mais avec certaines nuances, se trouverait la loi belge. A plusieurs
égards, elle s'apparente, en effet, aux textes mentionnés, en ce sens qu'elle ne s'adresse
pas aux couples. Il s'agit d'un dispositif ambigu. Certes il résout quelques problèmes
concrets liés à l'absence de reconnaissance des couples homosexuels mais sans pour
autant assumer ouvertement un engagement en faveur des gays et des lesbiennes.
Comme les premières propositions déposées auprès du Parlement français, la loi
instaurant la cohabitation légale en Belgique ne consacre nullement le couple
homosexuel puisqu'elle s'adresse à deux personnes capables de contracter qui ne sont ni
mariées ni liées par une autre cohabitation légale. Le refus de la qualité de couple aux
unions de même sexe, ou tout au moins sa dilution dans la figure générale du duo
d'individus, rapproche le droit belge des dispositifs norvégien ou catalan. Dans le même
temps, la restriction à deux personnes et seulement deux, crée une sorte d'illusion
d'optique laissant penser qu'il y a reconnaissance du couple alors qu'en réalité il s'agit
simplement d'une constatation conventionnelle du duo d'individus, d'une pair de frères,
de soeurs ou d'amis vivant ensemble et ayant décidé de conférer une certaine stabilité
sécurité social s'il prouvait qu'il se trouvait à la charge totale et permanente de l'assuré. Ce n'était pas cependant en vertu de la
qualité de "couple" (figure du droit civil) que le compagnon ou la compagne de même sexe bénéficiaient des droits mais comme
ayant-droit (figure du droit social) au même titre que n'importe quelle autre personne. En Espagne, pour prendre un autre exemple,
la loi sur les locations urbaines élargit la possibilité de subrogation au partenaire homosexuel dans le contrat de location en cas de
mort ou d'abandon du titulaire. Ici la reconnaissance de la qualité de couple est restreinte aux effets locatifs.
85 Youval Merin, Equality for Same-Sex couples. A Comparative Study of Legal Recognition of Gay Partnerships in Europe and
United States. PHD, New York University, july 2000.
86Joint Household Act, N° 45 du 4 juillet.
87 Loi catalane relative aux Situaciones convencionales de ayuda mutua; BOE, 10 février 1999.
88 Uniquement collatéral, c'est à dire frères, soeurs et cousins.
89 Celle-ci s'applique aux relation de cohabitation entre au moins deux et au plus quatre personnes qui partagent un logement
ayant établi leur volonté par acte notarié ou pouvant prouver au moins deux ans de vie commune.
patrimoniale à leur rapprochement. La situation belge est à ce titre particulièrement
étrange, car si le législateur a simplement voulu régler la cohabitation sans aucune
dimension sexuelle, pourquoi alors la limiter celle-ci à deux personnes ? A contrario, si
c'est aux couples qu'il a souhaité s'adresser, pourquoi donc permettre aux collatéraux d'y
participer ?
Avec la loi suédoise 90 de 1987 ainsi qu'avec le nouvel article 515-8 du Code civil
français 91 (introduit par la loi sur le pas) qui reconnaissent de façon explicite le
concubinage homosexuel, nous nous situons à un niveau supérieur. Dans le cas du
concubinage (qu'il soit homosexuel ou hétérosexuel), la loi se limite à constater une
situation de fait et en tire quelques conséquences juridiques limitées, relatives
essentiellement aux droits sociaux et au bénéfice du transfert du bail en cas de décès ou
d'abandon de l'un des concubins. Les devoirs et les obligations entre eux sont quasi
inexistants, aucune exigence alimentaire n'existe entre eux. Les droits successoraux leur
sont tout simplement refusés. A la différence de la France (qui règle ces situations par la
voie jurisprudentielle), la loi suédoise intervient directement dans des situations
relatives à l'utilisation des biens du ménage ou à l'occupation du logement commun en
cas de dissolution du concubinage ou de décès de l'un des concubins. Le concubinage
étant un fait que le droit se limite à constater, il n'existe pas de preuve preconstituée
permettant d'attester de son existence, comme dans le cas du partenariat enregistré, du
PaCS ou du mariage. L'absence de consécration par un acte juridique formel explique
que le concubinage, de part sa nature factuelle, nécessite l'écoulement du temps pour
prétendre à des effets de droit. L'infériorité juridique du concubinage par rapport au
mariage existe depuis toujours 92 , et si la célèbre formule de Napoléon - "les concubins se
passent de la loi, la loi se désintéresse d'eux" - n'est plus d'actualité, elle décrit
néanmoins assez bien la difficulté du droit à accorder des prérogatives aux concubins 93 .
Et, même si l'union libre constitue certainement la copie imparfaite du mariage, pendant
longtemps celle-ci a été catégoriquement refusée aux compagnons de même sexe. Ainsi,
la Cour de Cassation française a rejeté à trois reprises toute possibilité non seulement de
reconnaissance mais aussi de constatation de l’union homosexuelle 94 . Selon la juridiction
90Homosexual Cohabitiees Act .
91 La loi n° 99-994 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité complète le livre I du Code civil français par un titre
XII nommé "Du pacte civil de solidarité et du concubinage". Cette formulation montre clairement qu'une chose est le fait
concubinaire et une autre l'acte formel résultant du PaCS. Ainsi l'article 515-8 du code établit dorénavant que : "Le concubinage
est une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes
de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple".
92 Le droit romain établissait que seuls les citoyens romains pouvaient contracter iustum matrimonium, les esclaves avaient
néanmoins la possibilité de vivre en concubinage.
93 La jurisprudence a du faire preuve d'imagination pour accorder aux concubins hétérosexuels des droits. La théorie de
l'apparence, la notion de société de fait ou encore le régime des obligations naturelles ont servi de base à la construction
jurisprudentielle.
94 Le Tribunal d’instance de Paris 4ème, dans un jugement du 5 août 1993, avait considéré que le transfert du bail était possible
car “le législateur désigne en toute neutralité et généralité le concubin notoire sans autre précision que celle liée à la stabilité de
l’union. Il résulte des pièces du dossier et des écritures même de Monsieur X que le concubinage homosexuel de Monsieur X et de
Monsieur X était notoire et stable, depuis plusieurs années”. Mais l’appréciation du juge va plus loin puisqu’il estime que
“l’évolution de moeurs a désormais donné au terme concubinage le sens de cohabitation de couple, et n’y attache plus, comme
auparavant, la nécessité d’une différence de sexe entre les partenaires”. L'autre partie décida de faire appel de cette décision et,
contrairement à la première instance, la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 22 mars 1995, a considéré que la loi du 6 juillet
1989 qui autorise “le transfert du bail de contrat de location.... au concubin notoire qui vivait depuis au moins un an à la date du
décès” ne s’applique pas aux couples de même sexe ; par conséquent l’expulsion fut ordonné. L’affaire arrive en cassation qui finit
par confirmer l’interprétation de la Cour d’appel dans un arrêt du 17 décembre 1997 en rappelant que “le concubinage ne peut
résulter d’une relation stable et continue ayant l’apparence du mariage donc entre un homme et une femme”.
suprême, le concubinage étant calqué sur le mariage, celui-ci ne pouvait s’appliquer
exclusivement qu’aux couples hétérosexuels 95 . Cette obstination de la Cour de Cassation
a conduit à l'ouverture du débat français sur la question, débat grâce auquel non
seulement la qualité informelle de concubin fut reconnue aux unions gays mais aussi
celle de couple formel lié par un PaCS.
Toujours au niveau du concubinage informel, trente ans avant la France, les tribunaux
néerlandais avaient déjà constaté le lien homosexuel en lui attachant des effets
juridiques. Dans le même sens, le Tribunal Suprême de la Catalogne, par une décision
du 4 juillet 1996, a contraint les autorités espagnoles à délivrer un visa de résident pour
un étranger qui souhaitait s'installer en Espagne pour vivre avec son compagnon. La
cour a interprété que la notion de regroupement familiale établie par la loi 96 devait
comprendre également les unions de fait sans distinction du sexe des partenaires 97 .
Or, malgré la constatation de la qualité de concubins pour les membres d'un couple
homosexuel, aussi bien le législateur néerlandais que celui de la Catalogne, pour ne
prendre que ces deux exemples, ont estimé nécessaire de créer un cadre juridique de
reconnaissance formelle des unions en question. Ceci expliquant pourquoi désormais, le
régime du concubinage coexiste pacifiquement avec celui du partenariat enregistré
(appelé en Catalogne "parejas de hecho homosexual").
L'ensemble des pays objets de mon analyse, y compris ceux qui ont reconnu certaines
formes de cohabitation concubinaires, ne se sont pas contenté d'attendre l'évolution de la
jurisprudence ou de régler ponctuellement l'aménagement de certains droits
patrimoniaux et sociaux. Ils ont également cru opportun de mettre en place un cadre
juridique global permettant la reconnaissance formelle d'un type de concubinage
également élargi aux homosexuels. Or, aucune de ces dispositions n'a jamais été conçue
comme susceptible de concurrencer le mariage ou comme se substituant au
concubinage 98 , ce qui a pour conséquence la création d'un niveau intermédiaire.
C'est ainsi que le Conseil Constitutionnel français, lors du contrôle de constitutionnalité
du PaCS, a clairement établi que celui-ci ne portait pas atteinte au mariage républicain
car "en instituant une nouvelle communauté de vie, les dispositions relatives au pacte
civil de solidarité ne mettent en cause aucune des règles relatives au mariage" 99 . De plus,
le Conseil a souhaité marquer nettement la différence entre le PaCS et le concubinage en
signalant que : "contrairement aux personnes vivant en concubinage, les partenaires
95 N’existant pas de concubinage notoire entre deux hommes, la Cour a estimé que le survivant du compagnon mort du sida ne
peut pas jouir de la subrogation du bail. Dans deux décisions précédentes, rendues le 11 juillet 1989, la même Cour de Cassation
avait débouté les demandeurs en arguant que les notions de “vie maritale” et de “conjoint en union libre” devaient être comprises
comme la situation de deux personnes ayant décidé de vivre en tant qu’époux sans pour autant s’unir par le mariage, ce qui ne peut
concerner qu’un couple constitué d’un homme et d’une femme.
96 Loi organique sur les droits et libertés des étrangers en Espagne approuvée par décret 119/1986 du 26 mai.
97 V. Derechos fundamentales. Igualdad (articulo 14 de la Constitution espanola, Sentencia de 4 de julio de 1996. Ponente: Don
José Manuel Brandés Sanchez-Cruzat. Discrimination Sexual.
98 A l'exception de la loi catalane sur les couples de fait hétérosexuels établissant qu'au bout de deux ans de vie commune les
concubins se voient soumis au régime de la loi. Cette situation me semble particulièrement criticable car l'État ne devrait pas se
substituer à la volonté des concubins. En effet, si ceux-ci décident de formaliser leur union et qu'ils sont de surcroît hétérosexuels,
ils peuvent choisir entre le mariage ou la loi d'unions stables de couple.
99 Conseil Constitutionnel, décision n° 99-419 DC du 9 novembre 1999 concernant la loi relative au pacte civil de solidarité,
Journal Officiel de la République française, 15/16 novembre 1999, page 16962.
d'un tel pacte sont assujettis à certaines obligations ; qu'ils se doivent en particulier une
aide mutuelle et matérielle ; que cette différence de situation justifie, au regard de l'objet
de la loi, la différence de traitement..." 100
L'existence de ce niveau intermédiaire ressort également des divers textes relatifs au
partenariat enregistré ainsi que le PaCS. Ils réservent, en effet aux partenaires un
traitement plus favorable que celui octroyé par le concubinage, tout au moins en ce qui
concerne l'alliance 101 . Dans certains pays, comme la Belgique ou les régions espagnoles
étudiées, les nouvelles lois ont elles aussi introduit une hiérarchie à l'intérieur du
concubinage. Lorsque celui-ci est constitué par un acte formel, les partenaires bénéficient
automatiquement d'un certain nombre de droits refusés aux concubins informels. La loi
française semble à ce sujet bien plus prudente car, tout en définissant le concubinage,
elle entend le protéger indépendamment du PaCS.
Contemplant notre pyramide, nous sommes à même de constater que les individus se
trouvant à la base, jouissent essentiellement de droits patrimoniaux 102 , ceux qui
choisissent la vie de couple peuvent de surcroît bénéficier de droits personnels plus ou
moins parfaits selon le type d'union (partenariat, uniones estables, PaCS).
En levant d'avantage le regard, flanqué au sommet, l'on trouve les droits familiaux
réservés au seul couple hétérosexuel marié 103 .
S'il est important de proposer un choix clair aux partenaires parmi les différentes formes
d'union, ce système ne pourra être considéré comme effectivement pluriel que le jour où
l'ensemble des couples, indépendamment du sexe des partenaires, pourra choisir
librement entre tous les régimes disponibles (concubinage, partenariat, mariage). Or
l'impossible accès au mariage pour une catégorie de couples interdit de parler de
multiplicité ou de diversité des unions, en ce sens que la pluralité implique
nécessairement l'égalité autrement il n'est possible de parler que de hiérarchie.
100 Même décision, page 16965.
101 Et exclusivement l'alliance car les couples hétérosexuels, même s'ils ne sont pas mariés, continuent à jouir du monopole des
droits de la filiation.
102 Sans mentionner la nature hétéro- ou homosexuelle de la relation, une solution proposée par l'ancien gouvernement de droite
en France fut articulée par le professeur J. Hauser, sans aboutir. En conformité avec l’esprit conservateur qui animait la demande,
le Pacte d'intérêt commun (PIC) évacuait totalement la dimension affective en plaçant la question sur la dimension purement
patrimoniale. L'auteur proposait de situer le PIC dans le Code civil entre le titre consacré à la société et celui de l’indivision, le
PIC s’adressait aux couples et aux non-couples et avait pour vocation de régler les aspects économiques de la vie de deux
personnes en leur octroyant de plus quelques droits sociaux et fiscaux limités. Le projet réduisait ainsi les relations amoureuses
des hommes entre eux ou des femmes entre elles aux simples aspects patrimoniaux, et à son auteur de signaler : “le droit
récompense ceux dont l’amour supposé ou la communauté de vie présentent un intérêt social (...) si l’intérêt social classique de
l’ordre politique, de la procréation, de l’éducation des enfants justifie que les communautés de vie qui y reposent jouissent d’une
reconnaissance générale, automatique et complète de la part du droit, pour les autres, dont l’intérêt public était jugé nul
antérieurement, ils nous semble que la réponse doit être désormais différente”. La conclusion du professeur Hauser est claire : “Le
domaine peut-être rapidement balisé. Le secteur des relations personnelles devrait être hors négociation... le secteur des relations
patrimoniales est beaucoup plus prometteur”. Jean Hauser, “Les communautés taisibles”, Recueil Dalloz, 30° cahier chroniques,
1997, page 256.
103 Ou tout au moins au couple parental hétérosexuel. L'une des expertes du gouvernement français c'était prononcée dans ces
termes : "Sociologues et juristes ont de nouveau pris conscience de ce que le contrôle des unions fécondes fait partie des fonctions
sociales essentielles, et redécouvert que le couple hétérosexuel stable est le meilleur berceau des enfants (...) L'exigence première
et incontournable est l'hétérosexualité du couple qui, seule, lui permet de revendiquer certains droits et, surtout, d'être reconnu
comme couple parental". F. Dekeuwer-Defossez, "Modèles et normes en droit contemporain de la famille", Mélanches Christian
Mouly, Litec, Paris, 1996.
IV. La suprématie du mariage hétérosexuel
La coexistence pacifique des différents régimes et les divers dégréé de reconnaissance
qui en découlent, montre bien que, loin de constituer une multiplicité innocente, alignée
de façon horizontale, l'ensemble des dispositifs instituant la qualité de couple pour les
unions de même sexe s'ordonnent à l'intérieur d'un système hiérarchique au sommet
duquel rayonne le mariage.
L'exposé des motifs de la loi norvégienne sur le partenariat enregistré est, a cet égard,
très parlant : "La loi n'octroie pas aux partenariats homosexuels le même statut qu'au
mariage. Le mariage demeure l'unité sociale fondamentale et le cadre naturel pour
élever les enfants. Le statut du mariage est unique et aucune mention n'est faite
concernant le mariage des homosexuels. La loi emploi les expressions "registre" ou
"partenariat". Les termes "conjoint" et "mariage" sont réservés au mariage hétérosexuel et
à son statut idéologique et religieux (...) Le mariage est une institution sociale
fondamentale, il est une relation entre un homme et une femme. La monogamie durable
est l'idéal auquel aspirent la plupart des individus. Le divorce, ainsi que la
généralisation du concubinage ont certes réduit l'importance du mariage en tant
qu'institution familiale dominante (...). Une relation homosexuelle ne pourra jamais être
la même chose qu'un mariage, ni socialement ni religieusement. Il (le partenariat
enregistré) ne remplace ni concurrence le mariage hétérosexuel."
Dans le même sens, le préambule de la loi catalane établit que seuls les couples de sexe
opposé ont droit au mariage et que c'est bien "à la marge du mariage" que d'autres
formes d'union stables existent et doivent exister. L'expression "à la marge du mariage"
utilisée par le Législateur est fort significative, elle montre bien que les unions autres que
le mariage doivent demeurer loin du centre dessiné par celui-ci, leur qualité étant
accessoire et secondaire. Si, concernant l'hétérosexualité, cette nature marginale ne
renvoie à aucune signification (en ce sens que les couples de sexe différent peuvent
choisir leur marginalité), en revanche pour ses homologues homosexuels, cette qualité
opère une évocation instituée de la nature même de l'homosexualité, considérée ainsi
nécessairement comme marginale.
En France, tout au long du débat sur le PaCS, l'ordre conjugal permettait d'établir les
limites des revendications possibles. La droite et la gauche furent d'accord pour
considérer que le mariage devait être préservé en l'état, c'est-à-dire par essence
hétérosexuel 104 . La suprématie matrimoniale ainsi que sa nécessité symbolique ont fait
104 F. Dekeuwer-Deffosez est non seulement contre le droit au mariage pour les couples de même sexe mais aussi contre le
concubinage. Avant le vote de la loi sur le PaCS, la juriste affirmait : "Ces demandes émanent, par hypothèse, surtout de
personnes qui ne peuvent pas se marier, au premier rang desquels les couples homosexuels. Le choix du modèle utilisé pour créer
le cadre propice à la satisfaction de leurs revendications est infiniment délicat. Les projets déjà présentés sont tellement modelés
sur le mariage (...) qu'ils se sont attirés de critiques justifiées : si l'on englobe le couple homosexuels dans une notion générique de
concubinage claquée sur le mariage, on lui reconnaît implicitement la qualité juridique de couple ou de famille, et l'on ouvre la
voie à des revendications relatives aux PMA et à l'adoption". "Modèles et normes en droit contemporain de la famille", op. cit.
Convoquée en tant qu'experte dans les questions familiales, I. Théry affirmait : "La raison pour laquelle le couple homosexuels n'a
pas accès au mariage est que celui-ci est l'institution qui inscrit la différence des sexes dans l'ordre symbolique, en liant couple et
filiation", "Le CUS en question", Esprit, octobre 1997 (cet article a été publié en même temps comme Note de la Fondation Saint
Simon. Le mot cus a été l'une des dénominations données au PaCS). Les juristes de droite invoquait directement ou indirectement le
droit canonique. Ainsi, B. Beignier considère que "Le canon 1096 du Code canonique de 1983 le dit bien mieux que le Code civil
(....) le mariage est une communauté permanente entre l'homme et la femme, ordonnée à la procréation des enfants par quelque
coopération sexuelle". in "Une nouvelle proposition de loi relative au CUS : copie à revoir", Droit de la famille, chroniques Juris
largement consensus dans le monde politique. Les points de désaccord se trouvaient
non pas dans le PaCS lui-même mais plutôt dans les dérives que cette loi pouvait
entraîner. Lorsque la droite accusait la gauche de vouloir ouvrir le mariage aux couples
de même sexe, cette dernière rassurait ses opposants en mettant l'accent sur la différence
entre le mariage et le PaCS. "Le PaCS est un contrat", expliquait la ministre de la justice
Élisabeth Guigou. "Il apporte une réponse pragmatique et équilibrée qui ne bouleverse
pas l'ordre juridique et social (...). Le Pacs n'est ni un mariage bis ni un quasi mariage (...)
car rien ne vaudra le statut du conjoint pour ceux qui recherchent le maximum de
sécurité juridique et de stabilité (...) Le Pacs est radicalement différent du mariage parce
qu'il n'est pas question, ni aujourd'hui ni demain que deux personnes physiques quel
que soit leur sexe puissent se marier" 105 . Et la ministre de nous rappeler : "...le mariage
c'est l'union entre un homme et une femme ; c'est l'institution qui articule la différence
de sexes". La défense du mariage hétérosexuel devient son cheval de bataille : "Comme
je l'ai clairement affirmé à diverses reprises. Il ne saurait être question de décalquer le
mariage, car ce serait lui porter atteinte (...) et l'institution que représente le mariage - il
nous faut évidemment le préserver car il est le fondement même de notre société (...).
Tels sont les traits caractéristiques du pacte civil de solidarité qui, comme vous le
constatez, diverge profondément du mariage et n'interfère en aucune manière avec le
droit de la famille." 106
"L'argument selon lequel le PACS concurrencerait le mariage n'est donc pas recevable",
affirme le rapport parlementaire à l'origine de la loi. "Rien ne vaudra le statut de
conjoints pour ceux qui recherchent un maximum de sécurité juridique..." 107 D'après les
défenseurs de la loi cette absence de concurrence avec le mariage est d'abord et surtout
le produit d'une différence de nature. Au rapporteur de nous l'expliquer que le mariage
est un engagement institué, liant le couple à la filiation par la présomption de
paternité 108 . Durant le débat, le gouvernement et le groupe socialiste se sont efforcés à
démontrer que le PaCS ne mettait nullement en danger l'institution du mariage, laquelle
conserve et doit conserver sa qualité et son utilité sociale.
"Le PACS ne modifie pas le droit de la famille (...). Il constitue avant tout un
encouragement à la stabilité des couples en ce qu'il implique un engagement absent de
l'union libre, sans pour autant se substituer au mariage." 109 "Le PACS et le mariage ne
Classeur, avril 1997, p. 4. Le 6 juin 1998, le président de la République lui-même est intervenu dans le débat en signalant : "Il ne
faut pas prendre le risque de dénaturer le droit au mariage, ni de le banaliser, en mettant sur le même plan d'autres réalités
humaines de notre temps, qui conduisent bien loin des valeurs fondamentales de la famille." (cité par C. Fourest et F. Venner, Les
antipacs...., op. cit. p. 63.
105 Journal Le Figaro, 10-11 octobre 1998, page 4B. La formule "quel que soit leur sexe" utilisée par l'une des propositions de loi
sur le PaCS permettait de faire référence de façon euphémisée à l'homosexualité. La déclaration de la ministre doit être comprise
comme "deux personnes physiques du même sexe".
106 Intervention de Mme Guigou, Ministre de la justice, à la séance du 17 mars 1999 au Sénat (www.senat.fr).
107 Rapport dirigé par le député Jean-Pierre Michel pour l'Assemblée Nationale, n° 1097, 23 septembre 1998, page 9.
108 Le député Jean-Pierre Michel emprunte la formule à Irène Théry, une experte du gouvernement, qui avait proposé dans un
rapport officiel la reconnaissance des concubins homosexuels tout en leur refusant la qualité de conjoints. Le député se refère à ce
rapport de la façon suivante : "Abordant les réformes à apporter au droit, elle (I. Théry) considère qu'il importe de "respecter aussi
bien la nature propre du mariage (engagement institué, liant le couple à la filiation par la présomption de paternité) que celle du
concubinage (pacte privé d'un couple, n'impliquant en tant que tel aucun lien à la filiation). Votre rapporteur se reconnaît
pleinement dans cette approche. "
109 Rapport cité, page 38.
doivent pas être confondus", a répété avec insistance la seule députée de droite favorable
à la loi 110 .
Mais la rhétorique n'a pas semblé suffire. Face aux soupçons de la droite, le
Gouvernement s'est adonné à une véritable entreprise de "dématrimonialisation" du
PaCS. Il fallait modifier ou faire disparaître tous les éléments le rapprochant de
l'institution matrimoniale : la mairie fut remplacée par le tribunal d'instance comme lieu
d'enregistrement du contrat ; la référence à l'autorité parentale partagée (présente dans
les premières propositions) fut enlevée ; des délais spécifiques (inexistants pour le
mariage) ont été introduits dans le PaCS ; l'absence des droits extrapatrimoniaux ainsi
que la différence de la somme d'abattement fiscale sont également des phénomènes
extrêmement significatifs. Qui plus est, à trois jours du débat parlementaire, le groupe
socialiste vota un amendement, sans lendemain, en faveur de l'extension du PaCS aux
frères et soeurs 111 . Une fois que le PaCS se sera "détaché du complexe matrimonial,
lorsqu'il se tiendra clairement à distance du mariage, il cessera d'être un concurrent pour
devenir son meilleur complice car il ne fera que le renforcer" 112 .
Pour mieux illustrer mon propos, prenons encore l'exemple d'un autre pays de l'Union.
Ainsi, l'exposé de motifs de la proposition de loi présentée par le groupe socialiste
espagnol le 10 avril 1997 (et refusé peu de temps après) montrait bien que, pour les
socialistes, le lieu de la discrimination n'est pas celui du mariage mais celui du
concubinage. "Partant de la thèse qu'il ne peut pas avoir identité d'effets entre mariage et
union libre, car il s'agit des institutions différentes qui obéissent à des options et des
projets personnels divers, il est nécessaire de respecter cette différence aussi bien sur le
plan social que juridique. Il est évident que l'enracinement croissant de l'union libre (...)
exige l'adoption d'une série de mesures rendant effective cette protection en éliminant
les discriminations dont peuvent faire objet lesdites unions ainsi que ses membres".
Voici comment, en déplaçant la discrimination du mariage vers le concubinage, celle-ci
est justifiée.
Le très conservateur parti Populaire espagnol, bien qu'extrêmement proche de l'Église
catholique, ne s'est jamais opposé à une certaine reconnaissance des unions
homosexuelles allant jusqu'à déposer une proposition de loi. Très proche de la loi belge,
la proposition de la droite espagnole tente de résoudre la question par l'intermédiaire de
la théorie des contrats, sans modifier en rien les dispositions du droit matrimonial ou du
droit de la famille. L'idéologie hiérarchique de la proposition s'est trahie cependant très
rapidement. En effet, dans son article I, la proposition de loi établit : "le contrat d'union
civil sera terminé dès lors que l'une des parties contracte un mariage" 113 . Cette forme de
rupture apparaît dans l'ensemble des projets, propositions et lois européennes. Elle
montre bien la puissance accordée à l'institution matrimoniale. En effet, elle ne se trouve
110 Mme Roselyne Bachelot-Narquin défendait également l'idée que le PaCS devait être ouvert "aux frères et soeurs et aux
membres d'une même famille afin de satisfaire aux situations du troisième type de public", Avis n° 1102, Assemblée Nationale,
rapporteur Patrick Bloche, 1 octobre 1998, page 37.
111 Cette idée fut finalement rapidement abandonnée.
112 Un des principaux opposants du droit au mariage pour les homosexuels, J. Hauser s'est ainsi manifesté dans un reportage du
journal Libération le 29 septembre 1998, rubrique "Société" page 14.
113 Proposición de ley orgánica de contrato de unión civil. Présentée par le grupe parlamentaire popular dans le congrès, 29 de
septiembre 1997.
affectée en rien lorsqu'on la confronte au partenariat homosexuel, en revanche, celui-ci
cesse d'exister automatiquement face au mariage.
Depuis longtemps les pays scandinaves se sont retrouvés avec le même type de
problèmes et ont dû également faire face aux limites imposées par l'ordre des
conjugalités. En 1968 le Parti socialiste populaire du Danemark avait déjà proposé une
modification de la loi relative au mariage en introduisant un statut légal pour les couples
homosexuels. L'organisation danoise pour les droits des gays et des lesbiennes (LBL) a
très rapidement placé le débat au sein d'une politique globale d'égalité en revendiquant
dans un premier temps soit l'ouverture du mariage pour les couples homosexuels soit
son abolition pour tout le monde 114 . Cette revendication à double visage permettait de
répondre aux critiques des opposants au mariage gay provenant aussi bien des secteurs
conservateurs que des groupes libertaires.
L'Église luthérienne s'est vivement opposée à cette revendication, en se montrant
toutefois très sensible aux discriminations dont les couples de même sexe étaient encore
les victimes. L'élaboration du partenariat enregistré est le résultat d'un compromis
politique du gouvernement avec l'Église et l'opposition conservatrice. Et, bien que la loi
renvoie aux effets du mariage pour l'administration de la vie du couple (sans pour
autant toucher à l'institution matrimoniale et à la famille), elle propose une forme
juridique spécifique bien démarquée de celui-ci. L'Église va même jusqu'à bénir
officiellement les unions de même sexe sous condition que cette cérémonie ne soit
nullement confondue avec la consécration religieuse dont doivent bénéficier les
conjoints.
L'Église norvégienne s'est aussi fermement opposée à la création d'un statut formel pour
les couples de même sexe non pas tant par volonté de laisser ces unions en dehors du
droit mais plutôt par crainte que ce nouveau statut ne vienne fragiliser l'institution du
mariage. Plusieurs évêques considéraient qu'il fallait protéger les homosexuels mais,
selon eux, il suffisait de renforcer le concubinage sans aller jusqu'à créer une loi
spécifique. Le Ministère norvégien de l'enfant et des affaires Familiales a bien mis
l'accent sur le fait que la nouvelle loi ne modifiait en rien la prééminence du mariage ni
dérogeait à son importance historique. Ainsi, la distance du mariage a constitué le gage
symbolique et la base du compromis politique permettant la sanction de la nouvelle
loi 115 .
L'attitude des autorités religieuses montre bien la logique sous-jacente à la politique
ecclésiastique vis-à-vis des gays et des lesbiennes 116 . C'est bien de charité chrétienne
dont il est question 117 . Le cas des Pays-Bas est à cet égard très significatif. En effet, si la
dialectique de l'égalité a fini par s'imposer, c'est principalement parce que, pour la
première fois en dix-huit ans, le gouvernement néerlandais gouverne sans les
114 Youval Merin, Equality for Same Sex Couples. A comparative study of the Legal Recognition of Gay Partnerships in Europe
and USA. Thèse de doctorat, Université de New York, juillet 2000.
115 P. Lodrup, " Registered partenership in Norway" in A. Bainham (Ed.), International Survey of Family Law 1994, Martinus
Nijhoff, The Hague/Boston/london, 1996, pp. 387-394.
116 N. Gert, "Intercession or Blessing ? Theological Reflections on a Swedish Liturgy for Homosexual Couples", 50 Ecumenical
Review 64, 1998.
117 La Communion Anglicane dans sa conférence de Lamberth (réunissant 800 évêques du monde entier) a condamné à une
écrasante majorité la bénédiction des couples homosexuels, en rappelant que les pratiques homosexuels sont "incompatibles avec
les Écritures". Voir l'article de Marc Roche, Journal Le Monde, 8 août 1998.
démocrates chrétiens et seulement 5% des sièges parlementaires appartiennent à des
partis chrétiens 118 . La laïcité n'est cependant pas un gage de neutralité éthique de l'État.
Que les gardiens de l'ordre conjugal soient les Églises ou que cette tâche revienne aux
pouvoirs publics, ceci ne modifie en rien la symbolique véhiculée. Si nous prenons
l'exemple de la France, ce ne furent pas tellement les secteurs religieux qui ont oeuvré le
plus efficacement en faveur du régime conjugal établi (bien que fortement mobilisés 119 ),
ils ne réussirent pas à structurer une véritable opposition au PaCS en tant que telle. Le
texte fut dénoncé d'abord et surtout parce qu'il représentait une première étape vers la
pleine reconnaissance sociale de l'homosexualité, vers l'équivalence de celle-ci avec
l'hétérosexualité, enfin vers la disparition de l'ordre sexuel garanti par le mariage 120 . Et,
face aux arguments rassurants du gouvernement et de la majorité parlementaire, les
secteurs conservateurs soupçonnaient les autorités d'agir d'une façon masquée sans
avouer ouvertement leurs véritables intentions. Ils considéraient qu'il s'agissait tout
simplement d'hypocrisie et que la défense du mariage, et le privilège hétérosexuel qu'il
comporte, ne répondait pas à une conviction profonde de la gauche mais à
l'opportunisme politique. Et pourtant les socialistes n'ont pas cessé de donner des
preuves incontestables de leur défense de l'ordre conjugal, ordre auquel ils ne
prétendaient nullement importuner 121 . En effet, le gouvernement a systématiquement
récusé de devenir le moteur du projet, il a clairement différencié les questions soulevées
par le PaCS de celles relevant du droit de la famille 122 . Il s'est bien assuré que les trois
rapports susceptibles de devenir la base d'une réforme soient conformes à l'idéologie
hétérosexiste 123 . Enfin, les revendications des associations gays et lesbiennes qui
prônaient l'égalité, furent souvent dénoncées comme politiquement irresponsables.
Les juristes français ont été les plus ardents opposants du PaCS, pas tant parce qu'ils
étaient insensibles aux problèmes matériels rencontrés par les gays et les lesbiennes,
118 L. Hosek, Special Report on Same-Sex Mariage, Honolulu Star Bulletin, 16-18, 22 janvier 1997.
119 Le 31 janvier 1999 les opposants au PaCS organisent une marche à Paris. Sous la dénomination "génération anti-pacs" divers
groupes de droite et d'extrême droite ont manifesté à côté des associations familiales catholiques, des représentants des églises
protestantes, des autorités juives et musulmanes.
120 Le 15 septembre 1998, le Conseil permanent de la conférence des évêques de France adopta une résolution très hostile au
PaCS soulignant que "la loi ne peut pas mettre à égalité des formes de vie et de relations qui n'ont pas la même valeur symbolique
et sociale". Tout en se manifestant sensible aux problèmes rencontrés par les couples homosexuels, l'église juge le PaCS comme
"un mariage bis", comme une sorte de contre-modèle et c'est justement pour cela qu'il est si fortement attaqué.
121 Laurent Joffrin, éditorialiste de Libération (qui a été le journal le plus proche du gouvernement lors des débats sur le PaCS)
écrivait : "C'est à des fins purement polémiques que les adversaires du Pacte Civil de Solidarité l'on assimilé à un mariage
homosexuel. Pour mériter cette qualité, il lui manque deux choses : il n'est pas un mariage, et il est loin de concerner les seuls
homosexuels (...) Une partie des associations homosexuelles estiment, en corollaire, qu'on est resté trop timides, qu'il faut
progresser vers un statut de la famille monosexe. Vaste débat, plus complexe qu'il n'y paraît. Mais surtout débat que le Pacs,
contrat matériel plus que moral, ne prétend pas trancher." 8 septembre 1998.
122 Dans son rapport sur la réforme du droit de la famille, Mme Dekeuwer-Défossez ne mentionne jamais le PaCS. Les unions
homosexuelles sont écartées de sa réforme, seul le couple parental hétérosexuel mérite la qualité de référence fondatrice. Rénover
le droit de la famille. Proposition pour un droit adapté aux réalités et aux aspirations de notre temps. Rapport au ministère de la
justice, La documentation française, Paris, 1999.
123 1) J. Hauser sur le Pacte d'intérêt commun, Mission de recherche Droit et Justice, Ministère de la justice, avril 1998 (ce
rapport fait référence à deux personnes sans pour autant les considérer comme un couple).
2) I. Théry, Couple filiation et parenté aujourd'hui. Le droit face aux mutations de la famille et de la vie privée, Paris, Odile Jacob,
La documentation française, 1998 (dans ce rapport, l'auteur explique les raisons pour lesquels il est impossible, sauf à porter un
danger à la civilisation, d'ouvrir le mariage aux unions de même sexe).
3) F. Dekeuwer-Défossez, Rénover le droit de la famille. Propositions pour un droit adapté aux réalités et aux aspirations de
notre temps. La documentation française, coll. "rapports officiels", Paris, 1999. (Ce rapport s'inscrit dans la continuité de celui de
I. Théry, il renforce le couple parental et refuse aux unions homosexuels de fonder une famille reconnue comme telle par le droit)
mais plutôt pour le "dégât symbolique" qu'il allait provoquer vis-à-vis du mariage 124 .
"...ce sont les fondements même de la famille qui risquent d'être bouleversés. Le mariage
lui-même n'est-il pas ébranlé ? Entre cette institution (....) et un contrat qui peut être
rompu unilatéralement (....) la concurrence n'est-elle pas déloyale ?" se demandait
l'éditorial d'un numéro spécial consacré au PaCS dans la plus renommée des
publications en droit de la famille 125 . C'est pour les mêmes raisons politiques qu'un an
auparavant, près de vingt mille maires de France se sont mobilisés en faveur du
"mariage républicain" et contre le PaCS. Dans un communiqué du 21 septembre 1998,
"les maires signataires, s'opposent de façon catégorique à ce que la loi accorde, aux
paires homosexuelles, sous quelque forme que se soit, les droits réservés jusqu'à présent
à la famille." (Souligné par moi).
V. Ordre conjugal et hiérarchie des sexualités
L'ordre conjugal qui érige le mariage au sommet de la hiérarchie juridique des couples,
implique l'existence d'une logique qui, tout en lui étant parallèle, fonctionne en même
temps comme sa justification politique. L'ensemble des arguments opposés à la pleine
reconnaissance des unions de même sexe, se fonde sur une idée commune qui consiste à
différencier les sexualités (homo et hétéro) et à en tirer des conséquences politiques. La
distinction entre union des sexes opposés et couple de même sexe renvoie également aux
pratiques sexuelles propres à chacune de ces unions. De même qu'il est impossible de
désigner le couple non-marié sans faire référence au mariage, on ne peut se référer à
l'ordre conjugal sans prendre en compte le phénomène capital auquel il renvoie : la
sexualité.
Si l'institution du mariage doit être réservée aux seuls couples de sexe opposé, c'est
parce qu'ils sont supposés entretenir un certain type de rapports sexuels. Ainsi,
parallèlement à l'ordre conjugal, se dessine un ordre des sexualités qui, par le biais du
mariage, place l'hétérosexualité au rang de modèle, de canon en fonction duquel toutes
les sexualités doivent s'interpréter. Lorsque l'ordre des conjugalités place le mariage à la
tête de sa hiérarchie, il ne fait qu'énoncer la suprématie du coït hétérosexuel 126 . Au cours
du débat relatif au PaCS, le prêtre psychanalyste Tony Anatrella avait posé directement
et ouvertement des questions fort significatives : "Qu'est-ce donc que l'homosexualité
pour lui accorder une place de plus en plus importante dans les représentations sociales
? La société doit-elle la légitimer, lui offrir un cadre juridique pour l'organiser, la
financer par les impôts, en faire une norme ?" Et de se répondre : "L'inquiétude
qu'inspire l'homosexualité, au-delà du respect des individus, est un sain réflexe de
survie quand elle apparaît comme la négation du sens de l'autre, de l'amour objectal et
de la filiation. Inscrire dans la loi le droit à la confusion des sexes est une folie dont les
124 Voir, D. Borrillo, "L'homophobie dans le discours des juristes autour du débat sur l'union entre personnes de même sexe" in L.
Tin et G. Pastre (Eds.) Homosexualités : expression/répression, Stock, Paris, 2000.
125 "Le PACS", Droit de la Famille, hors série, Éditons du Juris-Classeur, décembre 1999.
126 La supériorité morale et physique des rapport hétérosexuels vaginaux a été défendue par John Finis dans son célèbre article
"Law, Morality and Sexual Orientation" (1993-4), Notre Dame Law Rev. 1049. Robert George, In Defense of Natural Law,
Oxford Clarendton Press, 1999. Voire la critique de Nicholas Bamforth, "Same-Sex Partnerships and the Argument of Justice" in
R. Wintemute et M. Adenas (Ed.) op. cit.
Sur les arguments avancés contre les homosexuels voir : Didi Herman, The Antigay Agenda, Orthodox Vision and the Christian
Right, Chicago University Press, 1997.
générations futures auront à assumer les conséquences" 127 . A la même époque, un autre
psychanalyste dénonce "l'économie globale du PACS", qui, d'après lui, "n'a d'autre but
que d'avaliser l'équivalence quasi absolue des couples homosexuels et des couples
hétérosexuels" 128 . En effet, si la loi dérange, ce n'est pas tant pour ce qu'elle est mais
plutôt pour ce qu'elle pourrait devenir, à savoir l'anéantissement de la différence
homo/hétéro.
Or, le privilège hétérosexuel est loin d'être aboli. L'ordre conjugal n'est nullement remis
en question par les différentes lois sur le partenariat que nous venons d'analyser. Loin
d'en finir avec l'inégalité, elles ne font que l'entériner. Respectueuses de l'ordre
symbolique hétérosexiste, l'ensemble des dispositifs relatifs aux couples gays institue
sans complexe l'infériorité sociale de l'homosexualité. Et, bien que ces lois permettent de
régler des situations devenues particulièrement dramatiques à l'époque du Sida 129 , elles
n'impliquent pas un progrès moral. De même que la doctrine du separate but equal de la
Cour Suprême des États-Unis 130 permit de concéder aux noirs le bénéfice de certains
droits, il n'en reste pas moins qu'elle fut la base du ségrégationnisme. Les arguments
avancés aujourd’hui contre le mariage homosexuel véhiculent les mêmes peurs et les
mêmes préjugés que ceux utilisés aux États-Unis pour interdire le mariage inter-racial 131 .
Qui plus est, la morale sociale qui soutient aujourd'hui l'ordre juridique ne semble pas
prête à élargir le droit au mariage pour l'ensemble des citoyens. Cette démarche
impliquerait en effet de reconnaître l'homosexualité comme tout autant valable et
légitime que l'hétérosexulalité. Le standard du raisonnable en Europe (à l'exception des
Pays-Bas) semble bien être la tolérance de l'homosexualité en tant que manifestation de
la vie privée et l'acceptation sociale des unions homosexuelles cantonnées à un statut
périphérique, mis en scène juridiquement sous les habits du "partenariat enregistré", de
la "cohabitation légale" ou du "pacte civil de solidarité".
Malgré la diversité des régimes juridiques européens relatifs aux unions de même sexe,
l'ensemble est caractérisé par un trait commun fondé sur une même base morale : la
tolérance. Si les démocraties européennes ont pu effectivement dépasser le stade de la
pénalisation, elles n'arrivent cependant pas à abandonner la dialectique de la tolérance et
à articuler une véritable politique d'égalité. Un sentiment d'indulgence semble ainsi
127Journal Le Monde , 26 juin 1999.
128 Article d'Ali Magoudi dans Le Monde, 9 octobre 1998.
129 Pour une analyse critique de l'usage du sida pendant le débat sur le PaCS, voir mon article "Le Sida, un fait social et un
phénomène politique", Actes du colloque Droits de l'Homme et Santé Publique du 11 mars 2000, Ligue de Droits de l'Homme, 27
rue Jean Dolent 75014 Paris, tél : 01 44 08 87 28.
130 Rappelons que cette dialectique naquit à l'occasion du contrôle de la loi de l'état de Louisiane qui obligeait la compagnie
locale de trains à pourvoir des places "séparées mais égales" pour les blancs et les noirs. La Cour décida qu'une telle loi ne violait
pas la Constitution des États-Unis, en ce sens que, l'existence des lois ségrégationnistes, "did not necessarily imply the inferiority
of the two races". La Cour expliqua que le standard du raisonnable est déterminé "with référence to the stablish usages, customs,
and traditions of the people".
131 Afin de justifier l’application d’une loi interdisant le mariage entre personnes de race différente, le Tribunal d’instance de
l’État de Virginie considérait en 1966 que “Dieu Tout-puissant créa les races blanche, noire, jaune, malaise et rouge, et les plaça
sur des continents séparés (...). Le fait qu’Il sépara les races démontre qu’Il n’avait pas l’intention que les races se mélangent”. En
1967 la Cour suprême fédérale trouva cette loi contraire à la constitution américaine. Vingt-six ans plus tard, la Cour suprême de
l’État de Hawaï considère, dans l’affaire Baehr v. Lewin, que le refus du droit de se marier pour un couple d’hommes constitue
une discrimination contraire à la Constitution. Aux arguments consistant à dire qu’il n’existe pas de discrimination parce que le
mariage entre personnes de même sexe ne s’applique pour aucun homme ni aucune femme, la Cour de Hawaï répond que ces
mêmes arguments avaient été refusés par la Cour suprême lorsqu’ils avaient été invoqués pour la question raciale. En effet,
jusqu’à cette décision aucun noir ne pouvait épouser une blanche ni une noire un blanc. Une situation semblable existait en France
jusqu’à l’abrogation des règlements coloniaux en 1833 (cf. Req. 10 décembre 1833, S. 38.1 492). Jusqu’à récemment le régime de
l’apartheid de l’Afrique du Sud interdisait non seulement le mariage mais aussi les relations sexuelles entre blancs et métis, noirs
ou indigènes.
s'installer sans opposition dans l'ensemble des systèmes légaux. On n'approuve pas
homosexualité, on l'admet tout simplement et parfois même à contrecoeur. Dans cette
logique, afin de nous rappeler cette hiérarchie des sexualités, le mariage demeure et doit
demeurer en l'état, c'est-à-dire nécessairement hétérosexuel 132 .
Le pluralisme moral qui fonde la société démocratique implique l'absence d'interférence
dans les choix individuels 133 . En refusant le droit au mariage à certains individus en
raison de leur homosexualité, l'État manque à son obligation éthique principale. En effet,
la neutralité du régime démocratique signifie qu'il n'a pas à encourager une sexualité au
détriment des autres 134 . Le maintien du privilège hétérosexuel est non seulement
contraire à la morale libérale 135 mais de plus elle constitue une ingérence illégitime à
l'égard de la double liberté individuelle de choisir l'état de personne mariée (par
opposition à celui de célibataire, concubin, partenaire enregistré ou pacsé) et de choisir
le conjoint avec qui se marier.
VI. Liberté matrimoniale et égalité des sexualités
Comme le signale Jean Claude Bologne, "en deux mille ans d'histoire, l'institution du
mariage aura accompagné toutes les mutations de la civilisation occidentale" 136 . De
l'alliance tribale à la domination des femmes en passant par les nombreux arrangements
inter-familiaux, le mariage contemporain se fonde exclusivement dans la volonté
individuelle et la liberté des conjoints. Si pendant très longtemps il demeura
indisponible pour les individus (le mariage se contractait à vie), l'ensemble des pays
européens a intégré dans sa législation le droit au divorce faisant ainsi de l'institution
matrimoniale un contrat sui generis soumis à l'intention des époux. Détachée donc de sa
nature statutaire, le mariage moderne est conçu aujourd'hui comme un droit
fondamental au service de l'individu 137 . En ce sens, il est protégé par la plus part des
132 La référence au mariage est utilisé dans mon analyse non seulement comme l'accès à un droit fondamental mais également
comme le révélateur du regard que la société porte sur la sexualité. C'est pourquoi je ne rentre pas dans le débat sur le caractère
normalisateur ou subversif de la revendication du mariage gay (voir W. Eskridge, "The ideological Structure of the Same-Sex
Marriage Debate and some Postmodern Arguments for the Same-Sex Marriage" in R. Wintemute and M. Andenas (Ed.) Legal
Recognition of Same-Sex Partnership, Hart Publishing, Oxford, 2000).
La critique conservatrice et celle postmoderne s'accordent pour donner au mariage une place capitale et une extraordinaire capacité
à modifier les comportements humains. Les premiers pensent qu'en ouvrant le mariage aux couples de même sexe, l'institution se
dénaturalise et les fondements même de la societé risquent de se trouver ébranlés ; la critique postmoderne considère de son côté
que l'ouverture du mariage aux homosexuels finira par les domestiquer et les uniformiser avec le reste de la population. Relevant
souvent plus du fantasme que d'une analyse stricte des arguments, je refuse de me consacrer à une sorte de science fiction en
pronostiquant une quelconque conséquence apocalyptique ou massificatrice de l'élargissement du mariage aux homosexuels.
133J. Rawls, Political Liberalism, New York, Columbia University Press, 1993; R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge,
Harvard University Press, 1977; A. Ackerman, Social Justice in the Liberal State, New Haven, Yale University Press, 1980.
134 C. Feldblum, "The Limitations of Liberal Neutrality arguments in Favor of Same-Sex Marriage", in R. Wintemute and M.
Andenas, op. cit.
135 La situation aux Etats-Unis est davantage critique. En effet, le droit fondamental au mariage est refusé aux unions
homosexuelles ; "préventivement", celui-ci a été défini comme exclusivement hétérosexuel par la DOMA, Defense of Marriage
Act, Pub. L. 104-199, 2(a), 110 Stat. 2419 (1996).
136 Histoire du mariage en Occident, Editons Jean-Claude Lattès, Paris, 1995.
137 Voir, A. Benabent, "La liberté individuelle et le mariage", Revue Trimestrielle de droit civil, 1973, p. 440.
constitutions européennes 138 ainsi que par la Convention Européenne des droits de
l'homme.
Au fil des ans, la liberté individuelle est devenue l'axe autour duquel se structure
l'édifice matrimonial. Ni la caste (qui, en droit romain, organisait jadis l'accès aux
différents dégréés de conjugalités, allant du iustum matrimonium, réservé aux citoyens
romains, au contubernium pour les esclaves) ni la religion (qui, en droit canonique
empêchait notamment les juifs et les protestants d'accéder au sacrement) ni encore la
politique raciale (qui, dans les systèmes ségrégationnistes, interdisait aux individus de
race différente de s'unir 139 ) ces critères ne conditionnent plus l'exercice de ce droit. Ce
n'est pas non plus une quelconque finalité reproductive qui commande l'accès au
mariage. Aussi bien les couples stériles que ceux qui choisissent volontairement l'usage
de techniques contraceptives, ne voient leur liberté matrimoniale affectée d'aucune
manière 140 . De surcroît, les nouvelles méthodes procréatrices permettent de dissocier
totalement sexualité et reproduction. C'est donc seulement la volonté individuelle engagée dans un projet affectif - et seulement elle qui fonde le mariage.
Comment se fait-il dès lors que, dans des sociétés au sein desquelles l'autonomie de
l'individu est mise en avant et même célébrée, l'exercice d'un droit fondamental soit
encore si farouchement refusé à des personnes, en raison de leur orientation sexuelle ?
Autrement dit, pour quelles raisons (et poursuivant quelles fins) notre droit s'acharne-til encore à faire de la différence des sexes une conditio sine qua non matrimonii ?
Si le mariage a cessé d'être le moyen de légitimer l'activité essentiellement pécheresse
qu'était la sexualité, laquelle par le biais du sacrement chrétien se voyait purgée du mal
qu'elle contenait ; si la reproduction n'est ni une finalité ni une condition du mariage, ou
encore, si l'institution matrimoniale ne fonde plus le couple et/ou la famille ; s'il
n'instaure pas non plus la présomption de paternité (devenue simple moyen de preuve
et non plus règle de fond) et lorsque, même la filiation unisexuée devient instituable par
le biais de l'adoption plénière par un célibataire 141 ; quelle est donc encore la fonction
politique du mariage, en tant que régime réservé à des individus de sexe différent ?
L'ensemble des arguments déployés, aussi bien par les États que par les institutions
européennes contre l'élargissement du mariage aux unions homosexuelles nous donne
déjà un premier aperçu de la réponse. Le mariage doit être conçu et compris comme une
institution sociale véhiculant une politique des sexualités. D'une façon plus ou moins
euphémisée, revêtue du langage théologique ou prenant les habits de la psychanalyse ou
de l'anthropologie 142 , cette politique consiste en l'encouragement de l'hétérosexualité en
tant que modèle dont l'État doit devenir le promoteur. Ce n'est pas autour de la
138 Art. 32 de la Constitution espagnole, art. 29 de la Constitution italienne, art. 6 de la Loi fondamentale allemande, préambule
de la Constitution française, etc.
139 Les arguments avancés aujourd’hui contre le mariage homosexuel véhiculent les mêmes peurs et les mêmes préjugés que ceux
utilisés aux États-Unis pour interdire le mariage inter-racial. Voir note 126.
140 Si la relation matrimoniale est évaluée plutôt en fonction de la procréation que de la relation intime entre deux personnes, si la
filiation prenait une place aussi central dans la nature de l’acte matrimonial, cette situation devrait se refléter aussi bien dans la
théorie des nullités que dans les causes de divorces. Or, l’impossibilité procréative ou l’absence de projet parental ne constituent
pas un empêchement à l’union ou un motif de rupture du lien.
141 Art. 343-1 du Code civil français.
142 Pour une critique de l'usage abusif de l'anthropologie voir l'article d'E. Fassin, "L'illusion anthropologique : homosexualité et
filiation", Témoin n° 12, mai-juin 1998, Balland, Paris, p. 43.
pénalisation de l'homosexualité qu'elle s'organise mais en fonction du contrôle d'accès
aux ressources disponibles dans l'univers des conjugalités. Autrement dit, ce n'est plus la
loi pénale qui fonctionne comme instrument de mise à l'écart des homosexuel/les mais
la loi civile. En réservant le mariage aux seuls couples de sexe différent, le droit civil
institue la pratique hétérosexuelle comme la seule capable de constituer une référence
sociale. Ainsi, en tant que coutume érotique supposée réactualiser la différence des
sexes, l'hétérosexualité est présentée non seulement comme naturelle mais aussi comme
culturellement nécessaire, c'est-à-dire indispensable à la survie de la civilisation 143 .
VII. Les fissures juridiques de la pyramide conjugale
Bien qu'en l'état actuel le mariage continue à fonctionner en tant que mécanique
justificatrice du droit d'exception, opérant ainsi une discrimination directe à l'égard des
gays et des lesbiennes, un certain nombre des décisions judiciaires et de résolutions
politiques commencent à mettre en évidence les contradictions du système et, par là
même, à l'éroder dans ses fondements. La démocratisation des rapports sociaux, la lutte
contre les exclusions et la mise en place d'actions antidiscriminatoires constituant
aujourd'hui les combats politiques majeurs de l'Union Européenne, il devient de plus en
plus difficile de justifier le maintien du droit au mariage en tant que prérogative réservée
aux unions hétérosexuelles.
Dans l'atmosphère laïque qui baigne l'Europe, empreignée d'une progressive
individualisation du social, “la famille est moins une institution qui vaudrait par ellemême qu’un instrument offert à chacun pour l’épanouissement de sa personnalité. Que
s’estompe le droit de la famille", s'exclamait le doyen Carbonnier, "nous parlons plutôt
d’un droit de l’Homme à la famille : c’est une forme du droit au bonheur implicitement
garanti par l’État” 144 . Cependant, et malgré le libéralisme moral et la laïcité qui soustendent le droit européen, de nombreuses requêtes ont été rejetées par la Commission au
motif "qu’en dépit de l’évolution contemporaine des mentalités vis-à-vis de
l’homosexualité, des relations homosexuelles durables ne relèvent pas du droit de la vie
familiale protégée par l’article 8 de la Convention” 145 .
Malgré cette "jurisprudence", une évolution semble envisageable pour des raisons
internes au fonctionnement de la logique des droits de l’homme et de la philosophie qui
l'anime. Tout d’abord rappelons, que la Convention Européenne est considérée par la
Cour comme “un instrument vivant qui doit être interprété selon les conditions actuelles
143 Les deux rapports rendus au gouvernement français concernant une future réforme du droit de la famille (I. Théry et F.
Dekeuwer-Défossez) s'accordent sur la considération que seuls les couples parentaux et les conjoints peuvent constituer une
famille. Les unions homosexuelles sont formellement exclues car les reconnaître comme étant une famille mettrait en danger les
principes mêmes de l'organisation symbolique de la société et la structuration psychique de l'individu.
Dans le même sens, C. Labrusse-Riou, dans un entretien pour Le Monde de l'Education (N° 264, nov. 1998, pp. 43-44), affirme :
"La structure du mariage en Occident remonte à plus de 2000 ans. Il n'est donc pas plus facile de rompre l'héritage institutionnel
que d'imaginer les conséquences qui peuvent en résulter dans les représentations que nous en avons (...) Mais le mariage qui, en
l'état implique la différence des sexes, n'est pas fait pour eux (les homosexuels) car le statut matrimonial est également construit en
fonction des enfants et pour eux (...) Peut-on faire courir aux enfants les risques d'une déstructuration du système de parenté ou
d'une mise en question de leur identité généalogique qui, à terme, s'inscrit dans la demande de certains homosexuels ?". Le juriste
P. Legendre va plus loin en affirmant : "Toutes les générations ont leurs impostures. L'homosexualisme en est une (...) Garantir la
non-discrimination sociale des citoyens en raison d'une position subjective quant au sexe est une chose. Casser les montages
anthropologiques au nom de la démocratie et des droits de l'homme en est une autre", Le Monde de l'Education, déc. 1997, p. 37.
144 J. Carbonnier, Essais sur les lois, Paris, 1979, pp. 171-172.
145 Requête n° 9369/81, 3 mai 1983.
d’application” 146 . L’interprétation sociologique a été systématiquement utilisée par la
Cour en considérant que la philosophie des droits de l’homme ne peut nullement être
cristallisée dans un canon anhistorique, celle-ci étant une déclaration de principe
susceptible d’évoluer. La Convention doit donc être interprétée “à la lumière des
conceptions prévalant de nos jours dans les sociétés démocratiques”147 , caractérisées par
“le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture” 148 . En ce sens, l’évolution
herméneutique de la notion de “vie privée” a permis de protéger efficacement les
rapports homosexuels entre adultes consentants. Il n'existe pas de raison pour qu’un
développement similaire ne se produise pas à propos de la notion de “vie familiale” et
ceci pour des motifs qui tiennent à la nature même de cette notion. La “vie familiale” est
interprétée par la Cour de Strasbourg de façon autonome, c’est-à-dire indépendamment
de la qualification que les États font des liens inter-personnels. En d'autres termes, il
importe peu qu'une relation soit considérée comme une famille par les États membres, la
Cour se réservant la liberté de l'apprécier au cas par cas et de décider en fonction de
critères qui lui sont propres, sans tenir nécessairement compte du droit national. Ainsi,
la stabilité de la relation, la contribution à l’entretien du foyer, la durée du lien ou la
volonté des parties, peuvent être des éléments suffisants pour qualifier une situation
spécifique comme constituant une vie familiale.
Concernant la reconnaissance des familles homoparentales, un arrêt de la Cour ainsi
qu'une décision de la Commission joueront un rôle décisifs dans l'avenir. Il s'agit de
l'affaire X, Y, Z c. Royaume-Uni du 22 avril 1997 et de la décisionSutherland c. RoyaumeUni du 1er juillet 1997. Dans la première affaire, “X” était un transsexuel femme-homme,
“Y” sa compagne, une femme hétérosexuelle et “Z” leur fille issue, d’une insémination
artificielle avec donneur. X, demanda aux autorités britanniques de l’inscrire en tant que
père de Z. L’État refusa la demande en signalant que du fait qu’il n’y pas de changement
d’état civil, X est toujours considéré comme une femme et qu’en ce sens il ne peut pas se
réclamer de la paternité de Z : une femme ne peut pas être un père. La famille en
question a fait appel à la Cour Européenne qui nota que “lorsqu’il s’agit de décider s’il y
a vie familiale un certain nombre de facteurs entrent en considération tels que le temps
de vie commune, la qualité de la relation, leurs compromis mutuels, la présence
d’enfants”, en somme, tout élément susceptible d’informer de la réalité familiale
factuelle. La Cour a ainsi reconnu qu’il existe une famille de facto de type embryonnaire
entre une femme, un transsexuel et leur enfant issu d’une insémination artificielle avec
donneur.
Dans l’affaire Sutherland, il s’agissait d’un garçon qui avait saisi la Cour, se plaignant
d'une ingérence illégitime de l’État ainsi que d'un traitement discriminatoire du fait
qu’en tant qu’homosexuel de 16 ans il ne pouvait pas s’engager dans une relation
sexuelle avec une personne de son sexe et de son âge, la loi anglaise établissait la
majorité sexuelle pour les gays à18 ans alors que pour les hétérosexuel/les elle était fixée
à 16 ans. Au regard de la protection de la vie privée, la Commission a considéré qu’il
existait une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle. Partant de l’interprétation
faite par la Commission, il est difficile d’imaginer que s’agissant de la vie familiale
(valeur juridique plus importante qu’une simple relation sexuelle) la Cour puisse
146Marckx c. Belgique, 13 juin 1979.
147Tyrer c. Royaume-Uni, 25 avril 1978.
148Handyside c. Royaume-Uni, 7 décembre 1976.
continuer à refuser aux familles homoparentales la protection de l’article 8. En effet,
peut-on estimer qu’il y a une discrimination basée sur la sexualité lorsqu’il s’agit de la
vie privée et ignorer une telle discrimination lorsqu’il est question de la vie familiale ?
Cela d’autant plus que cette même Cour, dans un autre arrêt, Salgueiro da Silva Mouta c.
Portugal, énonce que le refus d'attribuer l'autorité parentale à un père en raison de son
homosexualité constitue une violation de l’article 8 combiné avec l’article 14 de la
Convention Européenne des Droits de l’homme, c’est-à-dire une discrimination fondée
sur l’orientation sexuelle 149 .
Le but de l’article 8 n’est pas tant de protéger la famille dans le sens classique mais
plutôt l’exercice du droit subjectif à la vie familiale. La Convention assure le respect de la
dignité humaine en garantissant aux individus la liberté d’organiser leur vie privée et
leur vie familiale comme ils l'entendent. La Cour a elle-même signalé que “l’article 8
comprend le droit de créer et développer des relations avec d’autres individus”. Au nom
de quel principe cette même Cour pourra-t-elle continuer de refuser la qualification de
“vie familiale” lorsqu’il s’agit de deux adultes du même sexe, qui décident de fonder
une relation sur la base de leur affection réciproque ? Il est difficile d'imaginer que la
relation entre deux personnes du même sexe et leurs enfants issus d’une filiation
adoptive, biologique, d’une procréation médicalement assistée ou de tout autre
technique reproductive, puisse demeurer en dehors de la protection de l’article 8 ? La
Cour pourra-t-elle maintenir longtemps sa jurisprudence en l'état et considérer que :
"L'article 12 de la Convention Européenne de droits de l'homme vise le mariage
traditionnel entre deux personnes de sexe biologiquement opposé."
La philosophie différentialiste ainsi que la hiérarchie des sexualités qu'elle véhicule sera
de plus en plus difficile à défendre. Deux assemblées ce sont déjà formellement
prononcées pour l'égalité dans le mariage. Aussi bien le Parlement européen 150 (par le
biais de sa Résolution du 8 février 1994) que le Parlement des Pays-Bas, ont tous deux
bouleversé l'ordre conjugal classique, mettant ainsi fin au privilège multiséculaire de
l'hétérosexualité 151 .
A la suite à un rapport du 26 janvier 1994 dans lequel la députée écologiste allemande
Claudia Roth dénonçait les discriminations dont sont encore victimes les
homosexuel/les, le Parlement Européen a adopté une résolution demandant à la
Commission (exécutifs de l'UE) de présenter un projet de recommandation sur l'égalité
des droits des homosexuels et des lesbiennes qui tendrait à mettre un terme, entre
autres, "à l'interdiction faite aux couples homosexuels de se marier ou de bénéficier de
dispositions juridiques équivalentes : la recommandation devrait garantir l'ensemble des
droits et des avantages du mariage, ainsi qu'autoriser l'enregistrement des partenariats.
A toute restriction au droit des lesbiennes ou des homosexuels d'être parents ou bien
d'adopter ou d'élever des enfants". Bien que les résolutions du Parlement ne disposent
149 Cette décision du 21 décembre 1999 est d’une importance capitale car pour la première fois, la Cour considère que
l’orientation sexuelle est “couverte, à n’en pas douter, par l’article 14 de la Convention”.
150 Résolution sur l'égalité des droits des homosexuels et des lesbiennes dans la Communauté européenne, Parlement Européen,
A3-0028/94, Journal Officiel des Communautés Européennes du 28 février 1994.
151 Mes propos doivent tout de suite être nuancés car même la loi néerlandaise, la plus égalitaire à l'heure actuelle, n'accorde pas
l'égalité parfaite en ce sens qu'il n'y a pas institution automatique de la paternité au sein du couple homosexuel ainsi que de lien de
filiation adoptive conjointe pour les enfants issus de pays étrangers.
d'aucune force contraignante, la valeur symbolique de celle-ci pourrait peser
significativement dans les prochains débats relatif à l'égalité des gays et des lesbiennes
en Europe. Deux ans plus tard, le 9 mai 1996, une autre femme, la député Renée
Wagener, allant dans le sens de la résolution européenne, déposa au parlement
luxembourgeois une proposition de loi sur la réforme du mariage dont l'article premier
le définit ainsi : "Le mariage constate l'union de deux personnes physiques de même
sexe ou de sexe opposé." 152
Le 16 avril 1996 le parlement néerlandais vota une motion en faveur du mariage entre
personnes du même sexe et sur l'accès à l'adoption. Suite à cette motion, le
gouvernement néerlandais annonça la création d'une commission ayant pour mission
l'étude de l'éventuelle ouverture du mariage aux couples de même sexe. Dirigée par le
professeur Kortmann, la commission a rendu ses conclusions 153 en octobre 1997. Divisés
sur la question de l'accès au mariage (5 étaient pour et 3 contre), les huit membres de la
commission étaient tous d'accord pour interdire l'application de la présomption de
paternité au sein des couples homosexuels. Le partenaire d'un parent homosexuel ne
peut pas être automatiquement considéré comme l'autre parent de l'enfant. La
commission conseilla également de mettre fin à l'institution du partenariat enregistré
une fois que le mariage aura été élargi aux unions homosexuelles.
La loi déposée par le gouvernement et votée très majoritairement par la chambre des
députés (109 pour et 33 contre) suit les conseils de la commission Kortmann ouvrant
ainsi le droit au mariage pour les gays et les lesbiennes. La loi sur la filiation adoptive est
également modifiée permettant aux couples de même sexe d'accéder à l'adoption des
enfants (à l'exception de ceux provenant de pays étrangers) 154 .
Par ailleurs, avec la signature du Traité d'Amsterdam par l'ensemble des pays de
l'Union, la lutte contre les discriminations est devenue un enjeux majeur de la politique
européenne. L'article 13 établit : “Sans préjudice des autres dispositions du présent traité
et dans les limites des compétences que celui-ci confère à la Communauté, le Conseil,
statuant à l’unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du
Parlement européen, peut prendre les mesures nécessaires en vue de combattre toute
discrimination fondée sur le sexe, la race ou l’origine ethnique, la religion ou les
convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle”.
Malgré le fait que le droit de la famille demeure un domaine réservé aux États, la valeur
politique de cette disposition anti-discriminatoire pourrait jouer un rôle important dans
la remise en question du monopole matrimonial hétérosexuel. Bien que le domaine
professionnel soit le seul à être couvert par les directives 155 mettant en oeuvre l'article 13,
152 Chambre des Députés, Proposition de loi n° 4162, session ordinaire 1995-1996, publiée le 21 mai 1996. Sans faire référence à
la résolution du PE, l'exposé de motif de la proposition montre bien que le seul élément qui rattache encore le mariage à son passé
canonique c'est la condition de la différence des sexes, autrement dit sa nature hétérosexuelle. "Il convient de dégager l'institution
du mariage de son carcan religieux afin de lui donner une acceptation plus utilitaire", signale le texte.
153 Report of the Commission to investigate whether marriage should be made avialable to same-sex partners. The Hague,
October 1997.
154 Voir chapitre sur le Pays-Bas.
155 Seule les discriminations fondées sur la race sont interdites dans l'ensemble des situations de la vie sociale (emploi, logement,
éducation, services....). En revanche les autres causes de discriminations y compris celles fondées sur l'orientation sexuelle sont
interdites exclusivement en matière d'emploi. Directive 2000/78/CE du Conseil portant création d'un cadre général en faveur de
l'égalité en faveur de traitement en matière d'emploi et de travail, 27 novembre 2000. Journal Officiel des Communautés
Européennes du 2 janvier 2000.
celui-ci ne perd pas pour autant sa vocation universelle et rien ne s'oppose à ce que des
dispositions antidiscriminatoires futures puissent s'étendre à d'autres champs y compris
ceux du couple et de la famille. De même, la Charte Européenne des Droits
Fondamentaux adoptée par le Traité de Nice le 10 décembre 2000 prévoit dans son
article 21 une clause générale contre toutes les discriminations y compris celles fondées
sur l'orientation sexuelle 156 .
Dans ce contexte, délimité par l'ensemble des décisions de la Cour Européenne des
droits de l'homme, les résolutions du Parlement Européen, le mandat
antidiscriminatoire de l'article 13 et l'expérience égalitaire des Pays-Bas, il devient de
plus en plus difficile de justifier l'exclusion des gays et des lesbiennes du droit
fondamental à se marier et à fonder une famille. Tant que ces situations ne sont pas
résolues, plutôt que d'un système pluriel nous devons parler de régime ségrégationniste,
certes euphémisé mais produisant les mêmes effets d'exclusion juridique que ses
précédents. Et s'il est évident que l'Union Européenne demeure l'espace le plus
protecteur à légard des couples de même sexe, cette évidence ne doit pas cependant
nous faire oublier que la situation est encore précaire et que l'exigence de l'État de droit
implique la stricte application du principe d'égalité et de non-discrimination. Toute
politique gradualiste qui n'est pas accompagnée d'un rappel constant des inégalités
actuelles risque de faire du provisoire une situation définitive.
Conclusion
Si la condition de la différence des sexes a été pendant longtemps présentée comme
consubstantielle au mariage, la revendication des couples gays et lesbiens oblige la
société à réviser les catégories juridiques existantes, toujours fondées sur cette évidence.
Tout au long de mon étude j'ai délibérément refusé de porter un jugement de valeur sur
l'institution matrimoniale. Il ne s'agit en effet ni de la défendre ni de s'opposer à elle.
Mon approche consiste à la traiter, d'une part, comme un droit subjectif et, d'autre part,
comme une institution politique. En tant que droit subjectif, le mariage peut être analysé
comme un révélateur du dégréé de démocratisation des liens privés et des rapports
sociaux. Il accompagne l'évolution de notre civilisation. Il reproduit dans la vie
domestique ce que l'État dicte pour la vie publique. En d'autres termes, la fonction
symbolique du mariage reflète un ordre plus général qui a ses règles, ses procédures, ses
statuts et ses outils de domination : lorsqu'il écartait les esclaves et les vaincus ou
lorsque l'origine nationale ou ethnique organisait les critères d'accès au contrat social et
au contrat familial, le mariage ne faisait que reproduire la mécanique d'exclusion des
appareils de l'État esclavagiste ou colonialiste. De même, la naissance au sein du
mariage ou en dehors de celui-ci déterminait la qualité d'enfant légitime ou illégitime ;
ou bien encore, le gouvernement exclusif du mari dans la vie domestique durant des
156 Cet article demeure une déclaration de principe car la Charte n'a pas encore été incorporé dans les Traités constitutif de
l'Union. Mais une fois incorporée, elle ne servira pas à résoudre les question relatives au droit de la famille. Comme pour l'article
13, cette question demeure de compétence nationale. Il faut néanmoins mettre en avance sa valeur symbolique et ne pas négliger
les portes que cet nouveau article 21 est susceptible d'ouvrir dans les domaines de l'emploi, la libre circulation et le traitement des
fonctionnaires communautaires notamment.
siècles, reflétait l'idée selon laquelle la femme, en raison de sa nature, devait être
assujettie à la tutelle de l'homme.
Le mariage n'a cessé de refléter les changements sociaux. L'abolition des lois
ségrégationnistes et la fin des empires coloniaux ont fait disparaître les interdits qui, en
matière raciale, empêchaient la pleine participation des individus à l'institution
matrimoniale. L'avènement de la laïcité ainsi que la plus grande tolérance à l'égard des
confessions autres que le catholicisme, ont permis aux minorités religieuses de participer
au mariage civil dans les mêmes conditions et de bénéficier des droits identiques. De
même, l'égalité politique des femmes a rendu possible la codirection du ménage et le
partage de la responsabilité sur les enfants. C'est pourquoi, de nos jours, ni la race, ni la
nationalité, ni la religion ni même le genre ne constituent des critères permettant de
contrôler l'accès à l'institution matrimoniale. L'appartenance à la même ethnie, la
communion spirituelle ou la subordination des femmes ne sont plus des conditions pour
l'exercice du droit au mariage. En revanche, les personnes de même sexe qu'elles soient
hommes ou femmes, juifs, athées ou catholiques, blancs ou noirs, ne sont pas reconnus
en tant que couple jouissant des mêmes droits que ceux formés par des personnes de
sexe différent. Comme jadis, le mariage perpétue une inégalité. Celle-ci n'est plus
désormais liée aux motifs précédemment rappelés. Elle se rapporte exclusivement à un
type de sexualité : l'homosexualité. La capacité du mariage à classer les personnes et à
hiérarchiser les pratiques sexuelles demeure. L'ensemble des dispositifs européens qui
gouvernent la vie du couple de même sexe en témoigne. Il ne met pas fin à l'inégalité.
Bien au contraire, il la conforte en assignant aux couples homosexuels une position
inférieure 157 .
L'ouverture du droit au mariage pour les gays et les lesbiennes représenterait dès lors le
pas supplémentaire dans le processus de démocratisation de la vie privé et pourrait
constituer dans l'avenir, et suivant l'exemple néerlandais, la base d'un véritable
pluralisme familial.
Daniel Borrillo
Juriste, Université de Paris-X
Chercheur associé au CNRS
157 Pour une analyse critique de la reconnaissance des couples de même sexe voir l'article de E. Pisier, "Du PACS et de
l'ambiguïté d'une tolérance" in La Revue de Deux Mondes, nov.-déc. 1999, p. 153.
Différence des sexes et adoption :
la psychanalyse administrative contre les droits subjectifs de l’individu
McGill Law Journal
Par Daniel Borrillo et Thierry Pitois-Etienne 158
Introduction
Depuis les lois dites de bioéthiques organisant la procréation médicalement assistée mais
également avec la loi du 11 juillet 1966 autorisant l’adoption monoparentale, la France a
connu une remarquable controverse sur la figure de la famille « hétérodoxe ». La majorité des
auteurs et la jurisprudence du conseil d’Etat opposent à la revendication d’engendrer seul ou
de rattacher un enfant à deux parents de même sexe, l’évidence d’un lien substantiel entre
engendrement et reproduction bisexuée faisant nécessairement référence, comme le souligne
Françoise Héritier, à travers la différence des sexes « à des statuts paternel ou maternel
comme support d’affiliation au groupe» 159 . Pour autant, cette évidence n’est-elle pas en
rupture avec notre tradition juridique qui avait su construire le lien de filiation en tenant
compte non seulement de la donnée biologique mais surtout de l’expression de la volonté ?
De même, le concept contemporain de « l’intérêt de l’enfant » justifie-t-il un traitement
différencié dans l’accès à l’adoption ou ne doit-il pas conduire à repenser la fonction parentale
en dehors de tous critères subjectifs liés notamment à l’orientation sexuelle ? En reprenant
l’analyse des décisions rendues par le Conseil d’Etat en matière d’adoption à la lumière d’un
arrêt récent de la Cour européenne des droits de l’homme, la présente étude se propose de
répondre à ces questions.
Logique juridique et vérité factuelle
La figure de l’adoption constitue un exemple paradigmatique du rapport entre la logique
juridique et la vérité factuelle. Il s’agit cependant d’un exemple parmi tant d’autres. La notion
de personne morale, la présomption de paternité, les biens immeubles par destination, la
déclaration d’absence…constituent des réalités juridiques fondées sur des postulats qui
trouvent leur légitimité dans une « convention politique », fruit d’une délibération
démocratique : nous décidons de le faire ainsi parce que nous nous accordons à considérer que
cet écart des faits réels sert quelque chose de plus important (la paix des familles, la
transmission des biens, l’équité, l’assignation d’une responsabilité) que la pure vérité
factuelle. Autrement dit, le droit en tant que science normative ou qui traite des objets de
l’univers du devoir être, ne se trouve pas déterminé par les contingences de l’univers de l’être
(les lois de la biologie, de la physique) 160 .
Ainsi, le concept juridique de filiation ne peut pas se confondre avec la notion biologique de
reproduction. En effet, la dissociation entre l’engendrement et filiation permet de tracer une
ligne de partage entre ces deux situations qui ne se juxtaposent pas nécessairement. Dans le
158 Daniel Borrillo est maître de conférence en droit privé à l’université de Paris X – Nanterre et chercheur
associé au Cersa CNRS : http://www.cersa.org/membres/page_borrillo.htm.
Thierry Pitois-Etienne est juge aux affaires familiales au Tribunal de grande instance de Beauvais.
159 Françoise Héritier, Masculin/féminin, la pensée de la différence, Paris, Odile Jacob, 1996, p.280.
160 Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Editions de la Baconnière, Neuchâtel, 2ème édition, 1988.
cas d’un conflit entre ces deux dimensions, le droit fera prévaloir l’une d’elles. Entre le fait
biologique de la reproduction et l’institution juridique de la filiation, c’est toujours cette
dernière qui détermine la nature et la qualité du lien. La dimension culturelle cristallisée dans
la norme juridique ne peut pas se confondre avec la matérialité déterminée par la biologie. Le
droit n’a pas comme fonction de transcrire une réalité supposée s’imposer à lui.
L’accouchement sous X et l’adoption représentent, en ce sens, deux exemples
paradigmatiques. Ce n’est pas une contrainte naturelle qui noue le lien entre l’adulte et
l’enfant mais une manifestation de la volonté. Dans le premier cas, une femme, malgré sa
qualité de génitrice et nonobstant l’accouchement, n’aura pas le statut de mère. Dans le
second, l’adoptant devient parent tout en étant complètement étranger à la « fabrication »
génétique et biologique de l’enfant.
Cette relative indépendance du droit par rapport au fait lui permet d’organiser un régime
familial en fonction d’une logique plus ou moins autonome. Certes, les faits peuvent être à
l’origine d’un lien juridique, mais il faut encore que cette situation soit prévue par la loi.
Ainsi, la possession d’état et l’action en recherche de paternité permettent de construire un
lien familial et surtout, en cas de conflit de filiation, ce dernier prévaut sur le lien
antérieurement établi par déclaration. Il est nécessaire toutefois de préciser que si la
possession d’état vient confirmer la volonté préexistante de considérer l’enfant comme étant
le sien, s’agissant de la recherche de paternité, la réalité biologique peut s’imposer même
contre la volonté du géniteur à supposer qu’elle soit introduite dans les délais prescrits par la
loi.
La dissymétrie entre la toute puissance de la volonté féminine (accouchement sous X,
avortement contre la volonté du mari) et la contrainte « biologique » masculine est
particulièrement frappante dans le cas d’une action en contestation de paternité par laquelle la
mère peut, à condition de se marier avec le géniteur, mettre en question un lien de filiation
voulu par son mari qui, sachant qu’il n’était pas le père véritable, avait accepté l’enfant en
l’inscrivant sous son nom (article 318 du code civil).
Ces exemples montrent que des situations biologiques semblables ont des effets juridiques
distincts : l’engendrement ne désigne pas nécessairement la mère mais il suffit pour désigner
le père et ceci non par un fait quelconque de la nature mais par l’effet de la loi.161
Le droit peut construire ces catégories sans même tenir compte des formes données par la
nature voire aller contre les données biologiques et génétiques. Ainsi, l’adoption plénière
permet de construire un lien de filiation ex-nihilo entre une personne seule et un enfant.
Juridiquement, l’enfant sera issu d’un nouveau parent (homme ou femme) et cessera
d’appartenir à sa famille par le sang 162 . Sans nier la réalité biologique de l’engendrement, le
droit l’efface au profit d’une déclaration de volonté validée par le juge. De même, avec
l’assistance médicale à la procréation avec don de gamète, la loi interdit d’établir un lien de
filiation entre l’auteur de ce don et l’enfant à naître.
Le droit jouit donc d’une énorme flexibilité au moment d’assigner un enfant à un individu ou
à un couple. Ainsi, avec l’adoption monoparentale, la loi permet à une personne de construire
un lien de filiation avec un enfant sans s’attacher aux origines nationales ou culturelles de
l’adoptant, à sa religion ou sa race, son sexe, sa sexualité. Elle réclamera seulement que
161
Ainsi, en vertu de l’article 312 du code civil, l’époux est présumé père de l’enfant conçu pendant le mariage.
Avec une exception s’agissant de l’adoption de l’enfant du conjoint qui laisse subsister sa filiation d’origine à
l’égard de ce dernier (article 356 alinéa 2)
162
celui-ci offre des garanties objectives sur le plan éducatif, familial et psychologique pour
élever un enfant 163 . Or, malgré le refus de la loi à définir a priori l’identité du candidat
adoptant, l’administration et la justice considèrent que l’homosexualité constitue un obstacle à
l’adoption. Si certains Conseils généraux et certains tribunaux administratifs permettent
l’adoption d’un enfant indépendamment de l’orientation sexuelle du demandeur, le
contentieux à un plus haut niveau se règle contre le candidat homosexuel et ceci malgré ses
capacités matérielles et morales. Il s’agit bien d’un raisonnement universel, d’un principe qui
s’applique in abstracto, à toute personne, du seul fait de sa sexualité. Alors que le droit
commun de la filiation n’empêcherait pas l’établissement d’un lien entre une personne
homosexuelle et un enfant, la jurisprudence récente vient de créer une conditio filiationii
nouvelle étrangère à la tradition civiliste : la différence des sexes. Une telle condition
présuppose que le droit doit, sinon se fonder, tout au moins s’inspirer du modèle biologique
de la reproduction et ceci souvent au détriment du vécu et de la volonté des personnes. La
jurisprudence administrative exigera donc dans l’intérêt de l’enfant le double référent
masculin-féminin.
Pourtant, historiquement, l’adoption a toujours été envisagée comme une institution
permettant d’échapper aux contraintes biologiques ou anthropologiques de la différence des
sexes ou encore de la différence des générations 164 . Cette constante dans les différents
systèmes juridiques de filiation qui ont précédé notre droit contemporain fera l’objet d’un
premier développement. Puis, à travers l’analyse de la jurisprudence du Conseil d’Etat et de la
Cour européenne des droits de l’homme, il sera démontré comment la voie prétorienne a
opéré une rupture majeure avec le droit commun de la filiation.
Aperçu historique sur la place de l’adoption dans le droit commun de la filiation
Les ethnologues s’accordent à dire que l’adoption est une façon très répandue de se fabriquer
une parenté, et les historiens du droit rappellent également que l’adoption a largement été
pratiquée dès la plus haute antiquité pour construire une filiation165 . En Mésopotamie
ancienne, l’adoption permet tout aussi bien de se choisir un fils ou une fille, un beau-fils ou
une belle-fille, un frère ou une sœur, un père, etc. Sa finalité obéit tout aussi bien au souci
d’assurer une descendance, ou d’affranchir un esclave, que de choisir une épouse à un fils.
Les hébreux connaissent aussi cette institution pour pallier à l’infertilité et satisfaire ainsi à
l’injonction divine de croître et de se multiplier. La Grèce antique pratique l’adoption pour
garantir la postérité mais le droit d’adopter n’appartient qu’à l’homme libre, au citoyen à
l’exclusion des exilés, des femmes, des enfants ou des esclaves, brefs de tous ceux qui ne
peuvent disposer. On rencontre encore l’adoption à Rome laquelle est perçue comme une
modalité commune de la filiation civile. La loi des douze tables en fait la garantie de la
descendance pour assurer la perpétuation du culte des ancêtres. Les compilations justiniennes
lui consacrent de larges développements et elles distinguent essentiellement l’adoption
simple, qui permet le passage d’un enfant mineur de la puissance paternelle du père naturel
sous celle du père adoptif, de l’adrogation, acte par lequel un citoyen émancipé se place sous
la puissance paternelle d’un autre citoyen.
article 4 du décret du 1er septembre 1998 relatif à l’agrément des personnes qui souhaitent adopter un pupille
de l’Etat ou un enfant étranger
164 En droit romain, un grand-père pouvait adopter comme fils son petit-fils
165 A. Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, Paris, PUF, 1985. Voir
également Ph. Moreau, Les adoptions romaines, in Droit et culture, t. 23, 1992, p. 13 et s..
163
Mode courant d’intégration familiale, l’adoption permet aussi de bouleverser l’ordre des
successibles notamment en évinçant un fils émancipé dont on craint le remariage. Quant à
l’adrogation, elle permet l’intégration de l’adopté et des siens dans une famille dont ce dernier
recherche les « avantages socioprofessionnels », tel un patricien adrogé par un plébéen pour
obtenir l’accès à une fonction dévolue exclusivement à ce second groupe social : tribun du
peuple. Jusqu’à la chute de l’empire romain, la capacité d’adopter n’est reconnue qu’au Pater
familias en sorte qu’en sont exclus les femmes, les esclaves et les eunuques.
Influencé par les préceptes de l’Eglise qui exalte la supériorité de la parenté spirituelle sur
celle de la chair, Byzance conservera cette parenté volontaire au delà du IX e siècle dans la
mesure où elle est jointe au baptême 166 . Elle l’étend même à des catégories d’individus
jusqu’alors exclus au nom de cette même supériorité de la parenté spirituelle.
Glissant vers le parrainage, l’adoption perd progressivement sa signification au Moyen Age.
Dans l’occident chrétien, au tournant des dixième et douzième siècles, la féodalité modifie la
loi successorale en favorisant les enfants par le sang au détriment des enfants adoptifs
incapables de succéder. Ne permettant plus la transmission patrimoniale, l’adoption ne
subsiste que comme une institution charitable assurée par les hôpitaux et l’Eglise.
Mais avec la modernité, les philosophes du droit naturel rappellent que les liens sociaux ne
reposent plus sur la base de la volonté divine ou de l’hérédité, mais sur une décision libre des
individus, un contrat, dans lequel tout sujet de droit, s’engage suivant sa volonté. Envisagé
désormais comme création de l’esprit humain, le droit permet de repenser les liens sociaux à
partir de l’individu et cette perspective nouvelle bouleverse la représentation médiévale du
lien familial désormais conçu et vécu autour de l’individu. La parenté et la filiation n’ont plus
l’évidence des liens du sang mais obéissent également à la loi du sentiment et Montaigne de
rappeler que l’on engendre par “l’âme et qui sont les enfantements de notre esprit”. Aussi, des
jurisconsultes comme Bodin au seizième siècle, Prost de Royer au dix-huitième siècle
redécouvrent l’institution romaine de l’adoption tombée en désuétude au Moyen-âge pour
réclamer dans leurs traités et dictionnaires, ce droit naturel de donner le nom de fils à celui
que le coeur préfère 167 .
La Révolution française va reconnaître la figure de la filiation élective en restaurant par un
Décret du 18 janvier 1792 l’institution de l’adoption dont le régime juridique n’est toutefois
pas défini. Le code napoléon de 1804 comblera cette lacune mais limitera le champs de
l’adoption à l’établissement d’un lien de filiation entre deux personnes majeures et il faudra
attendre une loi du 19 juin 1923 pour permettre l’adoption d’enfants mineurs.
L’état actuel du droit
Depuis 1966, la loi permet indistinctement aux célibataires ou aux couples mariés d’adopter
un enfant pupille de l’Etat ou déclaré abandonné judiciairement ou encore étranger 168 .
Procédant par degré d’intégration, l’adoption est soit simple, sans qu’il y ait lieu à substitution
mais à juxtaposition des liens de filiation biologiques et adoptifs, soit plénière et en ce cas,
elle confère une filiation de substitution.
166
Novelle 24 de l’empereur Léon VI
Prost de Royer, Dictionnaire de jurisprudence et des arrêts, article adoption pp 93-119, tome troisième,
Imprimerie d’Aimé de la Roche, Lyon, 1783, article adoption pp 93-119
168 O . Laget, « L’adoption par une personne seule », thèse de doctorat en droit, Lyon II, 1972.
167
Ces deux modèles d’adoption obéissent à des régimes juridiques propres. Dans le cas de
l’adoption plénière qui concerne les enfants de moins de quinze ans, celle-ci n’est prononcée
judiciairement qu’à l’issue d’un contrôle administratif portant sur les conditions d’accueil
offertes par le demandeur sur les plans familial, éducatif et psychologique lequel est
sanctionné par la délivrance d’un agrément. Au contraire, l’adoption simple ne requiert pas d’
agrément préalable et le juge prononce l’adoption à la demande des parents après avoir vérifié
que les conditions légales sont remplies.
Le cadre ainsi défini n’est donc pas ouvert à tous. Parce qu’ils demeurent en union libre, les
couples de sexe différents ne peuvent adopter. Parce qu’ils ne peuvent accéder au mariage, les
couple de même sexe ne peuvent adopter et de manière générale, la jurisprudence considère
que l’homosexualité de l’adoptant peut constituer un obstacle légitime à l’adoption d’un
enfant.
Emergence sociale d’une « parenté homosexuelle »
Depuis longtemps, les homosexuels, homme ou femme, se trouvent confrontés aux différents
problèmes liés à la filiation. Qu’il s’agisse de la garde de ses propres enfants, du droit de
visite lors d’un divorce ou de l’exercice de l’autorité parentale, la justice a tranché contre les
parents homosexuels dans de nombreux contentieux familiaux 169 au sein desquels
l’homosexualité d’un des conjoints constituait un élément déterminant du dossier. Mais les
gays et les lesbiennes n’ont pas attendu la loi pour se construire une famille. La nouveauté de
la situation actuelle n’est pas tant la création d’une vie familiale que la reconnaissance
juridique des liens de filiation ex nihilo. A cet effet, l’organisation des homosexuels autour
d’associations ayant pour objectif la reconnaissance pleine des droits familiaux, en particulier
ceux concernant la filiation, permet la mise en place d’une revendication politique.
L’association de parents gays et lesbiens, APGL créée en 1986 compte aujourd’hui avec plus
de mille membres. Malgré son action politique, elle n’a pas réussi à introduire dans le PaCS
les droits de filiation pour les couples de même sexe. Elle s’est vue même refuser son entrée à
l’Union Nationale des Associations Familiales et récemment, elle a été exclue du Conseil
Supérieur de l’Information Sexuelle. 170
Pourtant, d’après les sondages, 7 % d’homosexuels homme et 11 % de lesbiennes sont
actuellement parents et 30 % souhaitent le devenir. Malgré cette demande croissante et en
dehors de la possibilité de reproduction biologique, le droit demeure sourd à la question. En
effet, les lois dites bioéthiques de 1994 interdisent aux femmes célibataires l’accès aux
procréations médicalement assistées. Seul le couple hétérosexuel stérile et en âge de procréer
peut y accéder. L’adoption plénière conjointe est réservée aux couples mariés et la maternité
de substitution est une activité prohibée expressément par la loi française 171 . De nombreuses
lesbiennes vont donc se faire inséminer dans des hôpitaux belges espagnols ou anglais et des
couples gays français signent, outre-atlantique, des contrats de maternité de substitution afin
de concrétiser un projet parental. Malgré les actions régulières et constantes de ces
associations de défense des droits des homosexuels, le pacte civil de solidarité ne modifie
169
D. Borrillo, « La protection juridique des nouvelles formes familiales : le cas des familles homoparentales »,
Mouvements n°8, Paris, mars-avril 2000, pp 54-59.
170 Pascale Krémer, « Le conseil supérieur de l’information sexuelle fermé aux gays », Le Monde, 16 septembre
2002.
171 L’article 16- 7 du code civil dispose que « toute convention portant sur la procréation ou la gestation d’autrui
est nulle » et l’article 227-12 du code pénal incrimine le fait de s’entremettre en vue d’une gestation pour le
compte d’autrui.
nullement les règles qui gouvernent la filiation. Seul le couple hétérosexuel peut devenir
parent, et d’aucune manière notre système juridique ne permet la création d’un lien de
filiation entre un enfant et deux personnes de même sexe. Mais, comme nous l’avons déjà
souligné, au delà de la question du couple, c’est la faculté même de l’individu à accéder à la
filiation adoptive qui semble remise en cause par la jurisprudence.
Refus du Conseil d’Etat
A compter des années 1990, cette inscription de la filiation dans « l’ordre procréatif » fondé
sur la différence de sexes va progressivement transparaître dans le contrôle administratif des
conditions d’accueil du demandeur lors de la délivrance de l’agrément. Les présidents des
Conseils généraux habilités chargés de cette délivrance, vont progressivement rejeter les
demandes présentées par des célibataires, homme ou femme, en critiquant le caractère
monoparental du projet d’adoption. 172
Pourtant, le Conseil d’Etat avait décidé en 1991 d’élargir son contrôle sur les refus
d’agrément afin de censurer toute erreur d’appréciation même non manifeste des Conseils
généraux tentés de choisir parmi les candidats à l’adoption ceux qui répondraient au modèle
bi-parental de la famille. Ainsi, dans un arrêt du 24 avril 1992, le Conseil d’Etat annule le
refus d’agrément opposé à un homme pour lequel l’Administration avait relevé les
“tendances homosexuelles refoulées”, dès lors qu’aucun élément précis de nature à faire
craindre pour l’intérêt de l’enfant n’était invoqué173 . Toutefois, cette décision contient déjà les
limites de la sollicitude du juge administratif à l’égard des célibataires gays ou lesbiens :
l’orientation sexuelle ne constitue pas un obstacle à la condition d’être cachée.
Dès 1994, les juridictions administratives opèrent un revirement de jurisprudence en
consacrant le principe de la famille bi-parentale suggéré par le discours des assistants sociaux,
des psychologues ou des psychiatres chargés d’instruire la demande d’agrément, discours qui
définit la construction psychique de l’enfant par référence au masculin et au féminin. Ainsi,
le 18 février 1994, le Conseil d’Etat valide un refus d’agrément en relevant que le projet
d’adoption de la demanderesse révèle une “absence d’image paternelle”, l’enfant étant désiré
comme “un moyen de mettre fin à la solitude” 174 . De même, la Cour administrative d’appel
de Paris approuve le 25 février 1996 le refus d’agrément opposé par l’administration à une
femme célibataire qui, par sa conception personnelle de la vie, “voulait éviter de prendre le
risque d’un échec d’une relation de couple et occultait ainsi pour l’enfant la fonction
paternelle ou sa représentation” 175 . Plus significatif est l’arrêt du Conseil d’Etat du 25 octobre
1995, qui certes annule le refus d’agrément, mais relève que la demanderesse, au vu des
comptes-rendus d’entretien des enquêteurs n’était “pas opposée à la présence du père au sein
de la cellule familiale” 176 . Désormais, l’adoptant est soit tenu de vivre en couple hétérosexuel
lors de la demande d’adoption, soit de s’engager à terme dans une vie familiale et c’est à ce
titre seulement que l’adoption par un célibataire est admise par la jurisprudence.
172
Décision du Président du conseil Général des Yvelines du 2 mars 1988, sous C.E. 4 novembre 1991, Rec
LEBON, pp 372-373. En l’espèce, la demande d’agrément était présentée par une enseignante.
173 CE.24 avr. 1992, M.T., Rec Tables, p 718, Rev adm. 1992. 328, obs. Hélène ruiz-Fabri
174 Conseil d’Etat, 18 février 1994, Mme Francous, Rec. CE, p.èç ; D 1994, IR p.78
175 Cour administrative d’appel Paris, 25 février 1996, Dpt de Seine-Saint-Denis
176
Conseil d’Etat, 27 octobre 1995, Dpt de Saône-et-Loire, n°161788
Le 9 octobre 1996, le Conseil d’Etat réaffirme sa doctrine en allant encore plus loin dès lors
que le candidat révèle son homosexualité. En l’espèce, le demandeur à l’agrément, professeur
agrégé de sciences physique au Lycée français de Londres, tuteur de l’enfant de l’un de ses
amis décédés, n’avait pas masqué son homosexualité devant l’enquêteur social, déclarant
même entretenir une liaison stable avec un homme habitant à Paris et projetant de vivre avec
ce dernier à son retour en France. Nonobstant les qualités affectives et éducatives certaines
du demandeur et la promesse d’une présence féminine régulière et amicale dans l’entourage
de l’enfant, l’administration refuse de délivrer l’agrément. Le Conseil d’Etat valide ce refus
en relevant « qu’eu égard à ses conditions de vie et malgré des qualités humaines et
éducatives certaines, le demandeur ne présentait pas des garanties suffisantes sur les plan
familial, éducatif et psychologique pour accueillir un enfant adopté » 177 . Par deux arrêts du 12
février 1997 178 , le Conseil d’Etat confirme cette solution pour une femme homosexuelle en
reprenant mot à mot la même motivation.
La loi du 15 novembre 1999, qui consacre avec le PaCS les unions de même sexe 179 n’a pas
remis en cause cette jurisprudence. Deux décisions rendues en octobre et en décembre 2000
par les Cours administratives d’appel de Douai et de Nancy 180 reprendront à l’identique la
motivation de principe du Conseil d’Etat. La jurisprudence administrative, contredisant le
principe de l’adoption monoparentale posé par le code civil, s’entête à réduire la filiation
adoptive à une imitation de la reproduction sexuée, modélisée grâce au discours
anthropologique et psychanalytique de la différence des sexes, dont la finalité avouée est de
figer durablement le champ de la filiation, du moins en France, dans un carcan immuable
parce que posé comme universel et invariable en tout temps et en tout lieu 181 .
La question a finalement été soumise à la Cour européenne des droits de l’Homme par
Monsieur Philippe Frette qui, par arrêt du Conseil d’Etat du 9 octobre 1996, s’était vu
confirmer le refus d’agrément opposé par l’administration. Soutenant devant la Cour que la
jouissance du droit au respect de la vie privée et familiale reconnue par les articles 8 et 14 de
la convention devait être assurée sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, le
requérant s’est prétendu victime d’une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle. Par
arrêt du 26 février 2002, la Cour de Strasbourg, à la majorité de 4 voix sur 7 182 , a confirmé la
légitimité du refus d’agrément opposé par la France. Tout d’abord, elle considère que la
décision de refus reposait de manière déterminante sur l’homosexualité déclarée du
177 Conseil d’Etat, 1ère et 4ème sous-sections réunies, 9 octobre 1996, req. n°168 342 ; Dpt de Paris, JCP 1997,
édition G, jurisprudence, 22766, pp 34-38.
178 Conseil d’Etat, 12 février 1997, deux arrêts Parodi et Bettan,
179 L’article 515-1 nouveau du code civil définit le pacte civil de solidarité comme un contrat conclu par deux
personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune. L’article
515-8 du même code définit le concubinage comme “une union de fait, caractérisée par une vie commune
présentant un caractère de stabilité et de continuité entre deux personnes de sexe différent, ou de même sexe, qui
vivent en couple”
180 CAA DOUAI, 26 octobre 2000, Carbonnier et Galat contre Dép. du Nord, arrêt n° 97DA01790,
WWW.jurifrance.com ; CAA NANCY, 21 décembre 2000, « Emmanuelle X contre département du Jura », Le
DALLOZ, 2001, n°20, jurisprudence, P.1575
180
Pour une analyse du discours expertal, voir Eric Fassin, « La voix de l’expertise et les silences de la science
dans le débat démocratique » in Au delà du PaCS, PUF, 2ème édition, 2001.
181 Pour une analyse du discours expertal, voir Eric Fassin, « La voix de l’expertise et les silences de la science
dans le débat démocratique » in Au delà du PaCS, PUF, 2ème édition, 2001.
182 Seuls, les juges autrichien, belge et britannique ont considéré que la différence de traitement fondée sur
l’orientation sexuelle n’était pas justifiée, ils n’ont pas été suivi par le juge lithuanien qui a répondu par
l’affirmative ni par les juges albanais, français et tchèque qui se sont abstenus.
demandeur. Elle considère ensuite que la décision de rejet poursuivait un but légitime :
protéger « la santé et les droits de l’enfant adoptable ». Enfin, elle estime que ce traitement
différentié était objectivement et raisonnablement justifié par :
- « l’existence d’une grande marge d’appréciation au profit des Etats contractants en
la matière compte tenu de l’absence de communauté de vue sur la question »,
- « la division de communauté scientifique sur les conséquences éventuelles de
l’accueil d’un enfant par un ou des parents homosexuels »,
- « les profondes divergences des opinions publiques nationales et internationales »,
- « l’insuffisance du nombre d’enfants adoptables par rapport aux demandes ».
Cette décision est critiquable à plusieurs titres. Tout d’abord, s’agissant du but légitime
poursuivi, la Cour considère implicitement que l’homosexualité constitue une menace pour la
santé et les droits de l’enfants sans que l’on sache sur quoi repose cette affirmation de
principe puisque l’arrêt ne s’attache pas à la justifier soit par des arguments de fait ou de
droit. Allant jusqu’au bout de la logique implicite de la Cour, cet argument reviendrait donc à
regarder l’homosexualité elle-même sinon comme maladie du moins comme une situation
susceptible de perturber l’enfant, voire de le conditionner dans son orientation sexuelle
laquelle devrait prendre la forme « saine » de l’hétérosexualité. Cette incitation à devenir
hétérosexuel n’apparaît pas légitime car un état démocratique n’a pas à préconiser une
sexualité en particulier de même qu’il n’a pas à favoriser une race ou une religion. Qu’ils
soient caucasien ou noir , athée ou croyant, hétérosexuel ou homosexuel, tous les citoyens
méritent le même traitement devant la loi.
De surcroît, l’interprétation faite par la Cour de la « communauté de point de vue sur la
question » est discutable. L’ensemble des Etats membres du Conseil de l’Europe qui
reconnaissent un droit individuel à l’adoption ne l’interdit pas expressément aux
homosexuels. En ce sens et d’après le principe selon lequel ce qui n’est pas défendu par la loi
est admis, on peut affirmer qu’il existe bien une communauté de point de vue consistant à ne
pas subordonner l’adoption à l’orientation sexuelle de l’adoptant.
Concernant le deuxième argument relatif à “la division de communauté scientifique sur les
conséquences éventuelles de l’accueil d’un enfant par un ou des parents homosexuels”, il
n’est soutenu par aucun travail scientifique. Alors que le requérant avait soumis le résultat de
plusieurs études, l’Etat français s’est simplement limité à mettre en avant une controverse
scientifique inexistante. En effet, une ample majorité d’enquêtes prouve que l’orientation
sexuelle des parents est sans incidence sur la psychologie de l’enfant 183 . En 1995, un rapport
le l’Association américaine de psychologie avait conclu que sur 43 études effectués aux EtatsUnis, aucune n’avait décelé des troubles particuliers chez les enfants issus des parents
homosexuels ou élevés dans des familles homoparentales 184 . La même année une étude
anglaise sur des jeunes adultes issus des familles monoparentales dont la moitié avait été
élevé par des mères hétérosexuelles et l’autre moitié par des mères lesbiennes montre qu’il
n’existe aucune différence entre les deux groupes ni quant à la fréquence des problèmes
psychologiques ni quant à la proportion d’homosexuels. L’Académie américaine de pédiatrie
qui regroupe 55 000 praticiens est formelle lorsqu’elle considère qu’il n’existe aucun
fondement scientifique permettant d’exclure un individu ou un couple homosexuel d’un projet
parental 185 . La thèse de doctorat en médecine soutenue par Stéphane Nadaud sur les enfants
183
Fiona L. Tasker, Susan Golombok, Grandir dans une famille lesbienne. Quels effets sur le développement de
l’enfant ? ESF éditeur, coll. « la vie de l’enfant », traduit de l’anglais par Valérie Pénicaut, Paris 2002.
184 www.apa.org
185 Emmanuelle Jardonnet, « Homoparentalité et intérêt de l’enfant », Le Monde, 25/06/02
élevés par des familles homoparentales arrive aux mêmes conclusions 186 . De plus, une
commission d’experts mise en place par le gouvernement suédois en 1999 a analysé les
conclusions de 40 études internationales ainsi que les résultats d’une enquête ad hoc
commandée pour la Suède. Ce sont justement ces études qui ont mené la commission à
recommander non seulement l’ouverture de l’adoption aux couples de même sexe mais
également l’accès à l’assistance médicale à la procréation pour les femmes seules ou en union
avec une autre femme 187 .
L’argument fondé sur la divergence dans les opinions publiques nationales et internationales
avancé par la CEDH semble pour le moins léger. Le sentiment populaire peut certes inspirer
les mœurs ou les normes informelles des sociétés mais il ne doit nullement s’ériger en source
du droit. En ce qui concerne les droits de l’homme, la démocratie d’opinion est étrangère aux
principes qui gouvernent la création et l’application de la norme juridique.
Enfin, l’argument relatif au faible nombre d’enfant adoptable semble discutable aussi bien sur
le fond que sur la forme. Sur le fond d’abord puisqu’il n’est pas permis de subordonner la
jouissance d’un droit à son exercice effectif. Le droit de propriété n’est pas en fonction de la
disponibilité immobilière dans le marché de même que la liberté de circulation ne peut pas
dépendre du nombre de compagnies aériennes. Certes un droit abstrait qui ne trouverait
jamais sa matérialisation reste lettre morte mais, pour revenir aux arguments de la Cour, si les
enfants adoptables sont rares en Europe occidental, ils sont nombreux ailleurs dans le monde à
attendre une famille.
L’ensemble des arguments développés par la Cour qui justifient selon elle un traitement
discriminatoire envers les homosexuels semble donc peu pertinent. De surcroît, le principe
relatif au « rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé »
n’est pas respecté. Certes, l’intérêt de l’enfant doit primer sur le droit des adultes mais cet
objectif visé par la décision de la Cour est atteint au prix de l’exclusion totale et absolue de
l’ensemble des parents adoptifs gays et lesbiens. En effet, cet arrêt ne se prononce pas sur le
sort d’un enfant spécifique, mais sur tous les enfants susceptibles d’être adoptés. Il ne se
réfère pas non plus à un candidat mais à travers lui l’arrêt vise l’ensemble des homosexuels
prétendant l’adoption. Désormais, on peut considérer et d’une façon générale et abstraite
l’homosexualité constitue une barrière légitime au droit d’adopter un enfant.
Cette décision est d’autant plus étonnante qu’elle revient sur ce que cette même cour avait
décidé en 1999 dans l’affaire Salgueiro da Silva Mouta contre Portugal. Certes, dans ce cas,
il s’agissait de l’exercice de l’autorité parentale par un père homosexuel qui, à cause des
agissements de son ex-femme, s’en trouvait privé. La Cour de Lisbonne avait à cette occasion
donné raison à l’épouse en considérant qu’un enfant « doit vivre au sein d’une famille
traditionnelle portugaise » et que celui-ci ne doit pas grandir à l’ombre des situations
anormales ». La cour européenne condamne le Portugal en relevant que la différence de
traitement effectuée par la cour de Lisbonne était « dictée par des considérations tenant à
l’orientation sexuelle du requérant, distinction qu’on ne saurait tolérer d’après la
convention. » 188
186
“Approche psychologique et comportementale des enfants vivant en milieu homoparental. Etude sur un
échantillon de 58 enfants élevés par des parents homosexuels », Thèse pour le diplôme d’état de docteur en
médecine, Université Bordeaux II, 2000.
187 Children in Homosexual Families, Report from de Commission on the Situation of Children in Homosexual
Families, Graphium/Norstedts AB, Stockolm 2001 (www.fritzes.se)
188 CEDH, quatrième section, affaire Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal (Requête n° 33-290/96)
En 1994, le Parlement européen s’était prononcé dans le même sens. Dans une résolution du 8
février, il invitait la Commission à présenter un projet de recommandations sur « l’égalité des
droits des homosexuels et des lesbiennes, afin notamment de mettre un terme à toute
restriction à leurs droits à être parent ou à adopter et élever des enfants. »
L’incidence de la décision européenne sur la jurisprudence du Conseil d’Etat
Depuis l’arrêt Frettté, le Conseil d’état a été amené à statuer sur la validité du refus
d’agrément opposé à une jeune femme engagée dans une relation homosexuelle stable. Par
arrêt du 5 juin 2002 189 , la juridiction administrative a confirmé le refus d’agrément en se
fondant sur quatre arguments pour le moins discutables. Tout d’abord, par un motif liminaire,
le Conseil d’Etat rappelle qu’en matière d’agrément, le juge administratif limite son contrôle
à l’erreur de droit ou à la dénaturation des faits, alors que depuis 1991, il avait élargi ce
contrôle en censurant toute erreur d’appréciation même non manifeste et ce pour limiter les
dérives possibles de l’Administration tentée de retenir des critères de sélection non prévu par
la loi. On peut donc s’étonner de ce retour à un contrôle restreint sauf à penser que le Conseil
considère comme exceptionnels les refus d’agrément. Or, si tel est peut-être le cas lorsque le
candidat adoptant est hétérosexuel, il n’en est rien lorsqu’il est ouvertement homosexuel. Le
contrôle restreint permettrait donc de donner un blanc seing à l’Administration qui, à de rares
exceptions, refuse de délivrer l’agrément aux demandeurs gay et lesbiens 190 .
En second lieu, le Conseil d’état estime que si l’article 343-1 du code civil ouvre l’adoption
aux célibataires, une telle faculté n’interdit pas à l’autorité administrative de rechercher si le
candidat adoptant offre dans sa famille ou son entourage une « image ou un référent »
paternel ou maternel. L’arrêt considère même que, ce faisant, l’Administration ne commet pas
d’erreur de droit. En effet, cette recherche trouve sa légitimation dans l’obligation de vérifier
si les « conditions d’accueil du demandeur sur les plans familial, éducatif et psychologique
correspondent aux besoins et à l’intérêt d’un enfant adopté » 191 . Or, à supposer que la
présence d’une image ou d’un référent paternel ou maternel constitue une condition d’accueil
sur le plan familial, ni l’autorité administrative ni le Conseil d’Etat ne se sont attachés à
relever en quoi E. Berthet refusait ce référent du sexe opposé, alors qu’il était possible de
l’identifier notamment dans son entourage familial (frère, oncle, etc.) ou amical. Mais
surtout, en refusant de contrôler l’erreur d’appréciation
même non manifeste de
l’Administration, le Conseil d’Etat s’interdit de rechercher si, dans les éléments d’enquête
réalisés par les services sociaux des Conseils généraux, la candidate offrait ce référent ou
cette image paternelle.
En troisième lieu, le Conseil d’Etat considère qu’en fondant son refus d’agrément sur les
« conditions de vie » du candidat, formule euphémistique pour désigner son homosexualité,
l’Administration n’a aucunement fondé sa décision sur une position de principe sur « les
orientations sexuelles de la requérante », ni opéré un traitement différentié injustifié au sens
des articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme. Cet argument ne
laisse de surprendre car il ignore ou feint d’ignorer les termes de l’arrêt Frette qui affirme
189
CE, 5 juin 2002, affaire Melle Berthet contre décision du Conseil Général du Jura, Rep. n°230533, AJDA,
juillet-août 2002, pp615-623
190 Entretien avec un bureau d’adoption. « Adoption : une étroite surveillance ». propos recueillis par Stany
Grelet, REVUE VACARME, juin 2000 http : // www.vacarme.eu.org. Dans le même sens, voir, « dossier de
presse adoption et discrimination » APGL, 4 mars 2002 www,apgl.asso.fr.
191 article 4 du décret du 1er septembre 1998
expressément que l’homosexualité autorise un traitement discriminatoire fondé sur l’intérêt de
l’enfant à adopter. On peut donc s’étonner que le juge français n’ai pas retenu la motivation
de la Cour européenne, critiquable certes mais efficace pour s’opposer à l’homoparentalité à
moins qu’il ait voulu faire l’économie d’arguments justifiant un traitement discriminatoire à
l’égard des homosexuels. Ce faisant, le Conseil d’Etat s’oblige à sanctionner tout refus
d’agrément dès l’instant où le candidat adoptant n’offre pas, suivant sa jurisprudence, une
double image ou référence paternelle et maternelle. Il est vrai qu’il impose cette condition
aux célibataires hétérosexuels et il valide le refus d’agrément après s’être livré à une
appréciation in concreto en relevant dans l’enquête administrative, les éléments de faits
justifiant cette solution. Ainsi, dans l’arrêt Francous du 18 février 1994, le Conseil d’Etat a
validé le refus d’agrément après avoir relevé que l’enfant était moins désiré pour lui-même
que pour mettre un terme à la solitude de la candidate adoptante et qu’il risquait de souffrir
d’une absence d’image paternelle. Rien de tel pour un candidat homosexuel, le Conseil d’Etat
posant in abstracto l’impossibilité d’offrir une image du sexe opposé. Il existe donc bien une
pétition de principe contre l’adoption par les gays et lesbiennes qui trouve sa traduction dans
le dernier argument de l’arrêt lors qu’il évoque les éléments de personnalité favorables de
Mademoiselle Berthet : non pas ceux retenus par l’Administration lors de son enquête mais
par ce qu’en a dit la Cour Administrative d’Appel lorsqu’elle relevait : « eu égard à ses
conditions de vie et malgré des qualités humaines et éducatives certaines, (la requérante) ne
présentait pas des garanties suffisantes sur les plans familial, éducatif et psychologique pour
accueillir un enfant adopté ».
Le Conseil d’Etat encore une fois va au delà de la question de l’homoparentalité pour
remettre en cause la famille monoparentale. En effet, cette nouvelle condition de la différence
des sexes introduite par la jurisprudence, oblige l’adoptant(e) célibataire à faire devant
l’enfant comme si, il ou elle, se trouvait en quelque sorte promis à une vie de couple
hétérosexuelle.
Conclusion
Face aux confusions introduites par les arrêts du Conseil d’Etat confortés par la décision de
CEDH, il est nécessaire de réaffirmer l’autonomie du droit dans le processus de création du
lien filial 192 . La réforme du droit de la famille de 1972 avait commencé à privilégier la
« fonction parentale » en se détachant de l’assignation sexuelle des rôles familiaux. Son
concepteur, le doyen Carbonnier, avait même parlé d’une « hermaphrodisation » d’un droit
qui allait jusqu’à substituer les désignations « mari et femme » ou « père et mère » par celles
de « conjoints » et « parents » et ceci afin de signaler que la conjugalité et la parentalité
constituent du point de vue juridique avant tout une fonction, c’est-à-dire une imputation
normative qui renvoie à un certain nombre de droits et d’obligations. Et malgré l’importance
que la réforme octroie à la vérité biologique, la volonté individuelle conserve la primauté 193 .
Ce sont les lois dites bioéthiques de 1994 qui rompent avec cette évolution 194 ancrée dans une
conception volontariste et libérale de la famille. Ce n’est plus au nom de la liberté des
conjoints ou de l’égalité des filiations que les réformes successives seront engagées mais au
nom de la « différence des sexes » et de la « bonne structuration psychique de l’enfant ».
192
Voir en ce sens la thèse de Thomas Formond, Les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle en droit
privé, Université de Paris X-Nanterre, septembre 2002.
193 Guy Raymond, « Volonté individuelle et filiation par le sang », RTDC, Paris, 1982, 538.
194 D. Mehl, Naître ? La controverse bioéthique, Bayard, 1999.
Désormais, tout se passe comme si « le complexe d’Œdipe » ou « l’ordre symbolique » du
droit pouvait se substituer à la volonté démocratique. Défaite de la politique mais aussi défaite
du droit dans la mesure, où ce n’est plus au juge judiciaire de dire qui peut adopter, puisque
le refus d’agrément empêche sa saisine, mais bien à une vulgate psycho-anthropologique,
celle d’enquêteurs sociaux, qui, en raison de la jurisprudence du Conseil d’Etat, disposent du
pouvoir de délivrer le « permis d’adopter ».
L’évolution actuelle des législations internationales avec les exemples de l’Afrique du sud, le
Danemark, les Pays-Bas, le Royaume-Uni, l’Islande, la Suède ou encore le Québec autorisant
l’adoption plénière par des couples de même sexe permet d’imaginer un revirement de la
jurisprudence de la Cour européenne en la matière d’autant plus probable que dans l’arrêt
Fretté, les juges européens étaient partagés sur la solution à adopter et que trois sur sept
s’accordaient à dénoncer le caractère discriminatoire du refus d’agrément.
Droit et Politique Européenne du Genre et de l’Orientation Sexuelle
International Symposium
Comparative Perspectives on Gender Law and Politics
Gender Law and Policy Center, Tohoku University 4/5 Novembre 2004
Introduction
Les instruments juridiques et politiques de lutte contre les discriminations fondées sur le genre et
l’orientation sexuelle peuvent être analysés de manière parallèle. Si les premiers ont existé
pratiquement depuis la naissance de la communauté européenne, ceux relatifs à l’orientation
sexuelle constituent la dernière étape du processus politique européen de lutte contre les
discriminations. La nouveauté de ces derniers ainsi que la filiation par rapport au genre me
mènent à les analyser d’une manière plus approfondie. Pour moi, il n’y pas de politique de
l’orientation sexuelle sans politique du genre. La dissociation entre sexualité et reproduction
produite par le mouvement féministe a permis de considérer comme légitimes d’autres formes de
sexualité non reproductive et tout particulièrement l’homosexualité. Le Genre est donc un
préalable à l’orientation sexuelle. A la différence de ce qui a été décidé par la Cour Européenne
des droits de l’homme (Strasbourg), la Cour de justice de l’Union Européenne (Luxembourg) a
estimé que la notion de sexe ne protège pas contre les discriminations fondées sur l’orientation
sexuelle. Cette interprétation, comme nous allons le voir, a ouvert la voie à une discussion
politique qui a débouché sur la mise en place d’un dispositif juridique et d’une politique
spécifique pour l’orientation sexuelle.
Dans la perspective générale des garanties politiques données aux minorités en Europe, la
question de l’orientation sexuelle, en tant que forme spécifique de protection des homosexuel/les,
constitue un élément nouveau dans l’action publique antidiscriminatoire. Depuis la première
requête auprès de la Commission des droits de l’homme en 1955, jusqu’à l’élaboration de
l’article 13 du Traité de Rome (modifié en 1997 par le Traité d’Amsterdam) et de la directive
communautaire relative à l’égalité d’orientations sexuelles en matière d’emploi (2000), plusieurs
protagonistes politiques - acteurs publics, organisations non-gouvernamentales, plaignants,
consommateurs, intellectuels, etc. - ont fait de la “question homosexuelle” un véritable enjeu
public dans la construction de l’Europe des citoyens.
C’est après le traitement des problèmes plus classiques tels que le racisme, l’antisémitisme ou la
xénophobie que les discriminations fondées sur le sexe, et plus tard celles fondées sur
l’orientation sexuelle, deviennent un problème susceptible d’être traité par les instruments
juridiques traditionnels de protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
A une première étape d’action judiciaire - organisée principalement à partir des requêtes
individuelles auprès des organes d’application de la Convention européenne des droits de
l’homme - succède une phase déclarative, caractérisée par l’énonciation de principes provenant
d’autorités politiques telles que le Conseil de l’Europe et le Parlement européen. Ce n’est que très
récemment qu’un véritable programme d’action politique, s’inscrivant pleinement dans l’agenda
de la Commission européenne, a succédé aux déclarations de principes.
De l’émergence du problème jusqu’à la prise en compte par les politiques institutionnelles, en
passant par sa rationalisation juridique (effectuée tout au long d’un processus d’interaction
individuelle, associative et judiciaire), la construction socio-politique de la notion d’orientation
sexuelle apparaît comme un révélateur des transformations profondes de matrices
paradigmatiques relatives à la liberté individuelle. Considérée comme une infraction par
l’ensemble des codes pénaux européens jusqu’aux années 1980 (allant de la contravention au
crime), l’homosexualité est aujourd’hui non seulement tolérée mais, en tant que manifestation du
pluralisme sexuel, elle est progressivement protégée contre toute intervention discriminatoire de
la part des États et/ou des individus. Ce profond bouleversement ainsi que les conséquences
politiques qu’il a entraîné dessinent les perspectives des actions publiques européenne contre les
discriminations envers les lesbiennes, les bisexuel/les et les gays.
En vingt ans nous avons passé en Europe de la pénalisation de l’homosexualité à la pénalisation
de l’homophobie.
Évolution
Les premières mesures antidiscriminatoires envisagées par les États concernaient principalement
la liberté religieuse et la protection des minorités.
Après les actions spécifiques en faveur des minorités religieuses, ethniques et linguistiques, la
question des femmes devient l’objet principal des politiques antidiscriminatoires au niveau
international. La signature de la Convention sur l’élimination de toutes les formes des
discriminations à l’égard des femmes (1979) constitue une étape fondamentale dans le long
processus politique d’égalité des sexes.
C’est dans la continuité du mouvement pour l’égalité des femmes que le débat et l’action
politique de protection des homosexuel/les s’inscrit. Toutefois, à la différence des politiques
antidiscriminatoires plus classiques, au moment de l’élaboration d’une stratégie internationale de
sauvegarde des libertés fondamentales, aucune disposition ne fut consacrée à la protection contre
les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle. Après la deuxième guerre mondiale et
malgré le fait que les homosexuels comptaient parmi les victimes de la violence nazie, aucune
disposition protectrice ne fut adoptée.
En raison de la pratique jurisprudentielle, les dispositions juridiques générales ont été pendant
longtemps insuffisantes, voire complètement stériles. Ce n’est qu’au cours des vingt dernières
années qu’une tentative de protection contre les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle
s’ébauche. Par la voie indirecte du recours aux notions classiques de “vie privée”, de “nondiscrimination” ou de “liberté d’expression”, par les appels à l’application du principe d’égalité
ou encore par l’introduction spécifique de la notion d’orientation sexuelle dans un nouveau traité
de l’Union Européenne, aussi bien la grande Europe (celle de quarante six membres du Conseil
de l’Europe) que l’Union Européenne, s’engagent aujourd’hui dans la construction d’un domaine
juridique de protection de l’orientation sexuelle.
En très peu de temps un changement radical s’est opéré : d’une infraction pénale, l’homosexualité
est devenue non seulement un comportement licite mais désormais toute attitude d’hostilité à
l’égard des gays ou des lesbiennes est sanctionnée par le droit européen. Si jusqu’au début des
années 1980 la Cour Européenne de droits de l’homme (CEDH) continuait à justifier la
pénalisation totale des rapports homosexuels entre adultes consentants, actuellement cette même
Cour condamne une telle criminalisation (en tant qu’ingérence non justifiée de l’État dans la
sphère de la vie privée) et qui plus est, l’homophobie est en passe de devenir un comportement
susceptible d’une sanction pénale. Nous sommes donc face à un processus progressif : d’abord
justification de la pénalisation totale de l’homosexualité entre adultes consentants en privé ;
ensuite, dépénalisation de cette situation en accentuant néanmoins l’idée que tolérer ne signifie
nullement approuver ou reconnaître l’homosexualité ; puis condamnation des traitements
différentiés et enfin esquisse de reconnaissance de la “vie familiale”.
Afin d’analyser cette évolution (allant de la pénalisation de l’homosexualité à la pénalisation de
l’homophobie, en passant par la dépénalisation partielle des actes homosexuels et par la
reconnaissance embryonnaire d’une vie familiale pour les couples de même sexe), nous avons
regroupé l’ensemble des mesures en quatre parties : a) Hard law : sources obligatoires du droit
européen (Grande Europe : Convention Européenne de droits de l’homme, jurisprudence de la
Commission et de la Cour européenne de droits de l’homme, CEDH). b) Sources contraignantes
du droit communautaire (Europe des quinze membres : Traités constitutifs de l’Union,
jurisprudence de la Cour de Justice des communautés européennes, CJCE). c) Soft law :
déclarations de principe du Conseil de l’Europe (Recommandations, avis...). Enfin, d)
Résolutions du Parlement Européen.
Enfin nous évoquerons la question de la protection des discriminations au niveau nationale.
Hard Law
La première étape d’une évolution lente et inachevée vers l’égalité de droits, consista en la
dépénalisation des conduites homosexuelles. Bien que la Révolution française ait écarté le crime
de sodomie du code pénal de 1791, plusieurs pays européens continuèrent à punir les actes
homosexuels entre adultes consentants. Ainsi, entre 1955 et 1977, la jurisprudence européenne a
considéré que, si la vie sexuelle relevait du domaine de la “vie privée” au sens de l’article 8 de la
Convention Européenne de droits de l’homme, la pénalisation totale de l’homosexualité entre
adultes consentants ne constituait pas une violation de la vie privée car elle était justifiée pour des
motifs tenant à la “protection de la santé et la morale” ou à la “protection des droits des tiers et à
la protection sociale”. En effet, la Commission déclarait que “la convention permet à un État
contractant de punir l’homosexualité, le droit au respect de la vie privée pouvant faire l’objet,
dans une société démocratique, d’une ingérence prévue par la loi pour la protection de la santé et
de la morale”.
Pour la première fois, vingt-six ans après le rejet de la première requête soumise à la
Commission, le 22 octobre 1981 la Cour considéra que la loi pénale de l’Irlande du Nord
condamnant les relations entre personnes de même sexe, constituait une violation de l’article 8
relatif au respect de la vie privé 195 . Suite à la décision de la Cour, l’Irlande du Nord dépénalisa
les actes homosexuels entre adultes consentants majeurs de 21 ans. Toutefois, comme le rappelle
la Cour, “dépénaliser ne veut pas dire approuver mais éliminer les aspects injustifiables de la
législation pénale”. Le 26 octobre 1988 dans l’arrêt, Norris c/ Irlande ainsi que dans l’affaire
Modinos c/ Chipre du 22 avril 1993, la Cour confirmera la violation de l’article 8 et condamna
respectivement l’Irlande et Chypre en les obligeant à abroger leur législation répressive.
Bien que la pénalisation des actes homosexuels entre adultes soit considérée comme une
ingérence injustifiée, les juges européens ont considéré pendant longtemps que le maintien de la
différence d’âge du consentement entre homosexuels et hétérosexuels était justifiée. Cependant,
dans une décision non-contraignante 196 , la Commission a estimé pour la première fois que la
différence d’âge entre rapports hétérosexuels et homosexuels n’est plus justifiée dans une société
195
196
Arrêt Dudgeon c/ Royaume Uni et Irlande du Nord, Série A n°45.
Sutherland c/ Royaume-Uni, 1 juillet 1997.
démocratique. Cette interprétation a été confirmée par la cour en 2003 dans deux décisions (L V
c. Autriche et SL c. Autriche).
Dans la situation actuelle du droit positif européen, (grande Europe) la dépénalisation des
comportements homosexuels entre deux adultes consentants semble acquise. En ce sens, tout
pays signataire de la Convention européenne de droits de l’homme doit procéder à la
dépénalisation de l’homosexualité pour pouvoir intégrer le Conseil de l’Europe 197 .
Une évolution jurisprudentielle favorable à l’égalité des sexualités semble se profiler : alors que
depuis 1997 la Commission estime que le maintien d’un âge différent pour le consentement aux
relations homosexuelles n’est plus justifié par aucun motif “objectif et raisonnable” 198 (doctrine
confirmée par les arrêts contre l’Autriche en 2003), d’autres décisions dans des domaines très
sensibles, tels que l’armée et la famille, laissent entrevoir une volonté de protection plus accrue à
l’égard des homosexuel/les. En effet, si pendant longtemps la pénalisation des actes homosexuels
commis par des militaires a été justifié par la jurisprudence 199 , dans une décision de 1999 la
Cour 200 stipule que “ni les investigations menées sur les préférences sexuelles des requérants
(militaires) ni la révocation de ceux-ci en raison de leur homosexualité conformément à la
politique du ministère de la Défense (britannique) ne se justifiaient pas au regard de l’article 8 de
la Convention. Partant il y a eu violation de l’article 8”.
De même, l’affaire Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal du 21 décembre 1999, marque un
nouveau tournant dans l’évolution de la jurisprudence européenne. Pour la première fois dans une
requête concernant directement la “vie familiale”, la Cour considère qu’il y a discrimination
basée sur l’orientation sexuelle201 dans l’attribution de l’autorité parentale à la mère au détriment
du père au motif que celui-ci était homosexuel et vivait avec un autre homme.
En décidant qu’il y a en même temps violation de la vie familiale et discrimination, la Cour
institue une double protection : contrairement à sa doctrine précédente, un homosexuel pourrait
être désormais protégé dans sa “vie familiale” et aucun argument autour de l’orientation sexuelle
articulé in abstracto ne sera entendu par la Cour (y compris dans les affaires familiales). Si le lien
de filiation entre une personne et son père homosexuel est ainsi protégé par la Convention, pour
ce qui concerne la création d’un lien de filiation ex-nihilo par adoption, la Cour demeure
réticente. En effet, dans l’affaire Fretté c. France (2002), les juges strasbourgeois donnent raison
au Conseil d’Etat français lorsque celui-ci confirme le refus d’agrément à l’adoption plénière par
un individu homosexuel, malgré les qualités matérielles et morales du requérant.
Le 24 juillet 2003, la Cour opère un changement révolutionnaire dans sa jurisprudence en
condamnant l’Autriche à cause de l’interprétation de la notion de « vie commune » faite par la
Cour suprême afin de refuser le transfert du bail dans le cas de décès du compagnon de même
sexe. Les juges de Strasbourg considèrent que le refus du transfert du bail constitue une violation
au respect de la vie privée (art. 8) et un traitement discriminatoire (art. 14). Cette condamnation
197
Avis n° 176 1993 de l’Assemblée Parlementaire relatif à la demande d’adhésion de la Roumanie au Conseil
de l’Europe.
198 L’affaire Sutherland marque un tournant dans la jurisprudence européenne, en ce sens que pour la première
fois la question homosexuelle est présentée sous l’angle de l’égalité et non plus sur celui de la privacité.
199Dans sa décision du 12 octobre 1983 la Commission estime que, si la répression pénale d’actes homosexuels
commis en privé entre hommes consentants constitue une “ingérence” dans l’exercice du droit à la vie privée,
s’agissant de militaires, même âgés de plus de 21 ans, cette ingérence peut être considéré comme “nécessaire à la
protection de la morale et de la défense de l’ordre”.
200Smith et Grady c Royaume-Uni. Dans l’affaire Lustig-Frean et Beckett c. Royaume-Uni, du 27 septembre
1999, la Cour arrive aux mêmes conclusions.
201 La Cour affirme :“notion qui est couverte à ne pas en douter par l’article 14 de la Convention”.
constitue une avancée capitale car il ne s’agit plus de protéger l’individu homosexuel dans sa
sphère intime mais d’élargir cette protection à sa vie de couple.
b) Sources contraignantes du droit communautaire
Pendant longtemps le droit communautaire s’est désintéressé du sort des gays et des lesbiennes,
ce type d’affaires sont traitée traditionnellement par la Cour de Strasbourg. Le 30 avril 1996 la
situation change sensiblement lorsqu’une femme transsexuelle réussie à convaincre la Cour de
justice des communautés européennes (CJCE) 202 que son licenciement constituait une
discrimination fondée sur son sexe 203 . Si la notion de discrimination fondée sur le sexe protège
les transsexuels on aurait pu imaginer qu’une telle protection puisse être élargie aux gays,
lesbiennes et bisexuel/les. Ce fut l’argument développé par l’avocat de Lisa Grant, une femme
lesbienne qui décida de saisir la CJCE en invoquant l’article 119 du traité de Rome sur l’égalité
de traitement des sexes 204 .
L’avocat général de la CJCE, suivant les arguments de l’avocat de la demanderesse, a considéré
que la notion de discrimination fondée sur le sexe pouvait également comprendre la
discrimination fondée sur l’orientation sexuelle. Ainsi, en comparant la situation de Lisa Grant à
celle d’un homme hétérosexuel, l’avocat général conclu que c’est le sexe de Mme Grant qui est à
l’origine de la discrimination et non pas le fait qu’elle soit lesbienne. Effectivement, si la
requérante avait été un homme et non pas une femme, elle aurait pu bénéficier des avantages
découlant de sa vie de couple avec une femme. Partant de là, il s’agit d’une discrimination fondée
sur le sexe entrant dans le domaine de compétence de la CJCE. Bien que la CJCE suive
généralement l’opinion de son avocat, dans l’affaire Grant la cour s’en est éloignée en reprenant
l’analyse traditionnelle selon laquelle il n’y aurait pas de discrimination fondée sur le sexe mais
sur l’orientation sexuelle, écartant ainsi sa juridiction. Cette interprétation de la CJCE a révélé la
nécessité d’instruments spécifiques de protection contre les discriminations fondées sur
l’orientation sexuelle en droit communautaire. C’est la voie empruntée par le traité d’Amsterdam
du 20 octobre 1997 lorsqu’il introduit un nouvel article 13 ainsi rédigé : “Sans préjudice des
autres compétences qui sont conférées à la Communauté, le Conseil, statuant à l’unanimité sur
proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, peut prendre toute
action appropriée pour combattre la discrimination fondée sur le sexe, l’origine raciale ou
ethnique, la religion ou les croyances, le handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle”. Ce principe a
vu son application dans une directive communautaire 205 relative à la discrimination en matière
d’emploi qui interdit tout forme de différentiation arbitraire fondée sur l’orientation sexuelle de
l’employeur.
c) Déclarations de principe du Conseil de l’Europe
Si au niveau de l’Union Européenne ce n’est que très récemment que la protection contre les
discriminations fondées sur l’orientation sexuelle est formellement instituée. Le Conseil de
202
Affaire P. c/S. Cornwall Country Council.
Et donc une violation de la directive 76/207 relative à l’égalité dans le milieu du travail.
204 Un argument similaire fut utilisé par l’avocat d’un employé gay de la Royal Marine Britannique lorsqu’il
invoque une discrimination fondée sur le sexe et demande l’application de l’article 5 de la directive 76/207/CEE
(concernant les discriminations relatives aux conditions de licenciement).
205 Directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000. La directive complète le dispositif juridique français. Les
principales mesures exigées par la directive ont été adoptées dans la loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001
relative à la lutte contre les discriminations mais aussi par la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 introduisant
l’interdiction du harcèlement moral. Ces deux lois sont intégrées dans les codes (principalement le code du
travail et dans une moindre mesure dans le code pénal).
203
l’Europe est, depuis longtemps quant à lui à l’origine de plusieurs déclarations de principe et
recommandations. Le 8 juillet 1981, le conseil présente un rapport invitant à l’O.M.S à supprimer
l’homosexualité de sa classification des maladies mentales. La perspective libérale du document
tendait à “l’égalité des êtres humains et la défense de droits de l’homme” en respectant dans
l’individu ses préférences sexuelles. Par la suite, une recommandation 924 (1981) et une
résolution relative à la discrimination à l’égard des homosexuels reprirent en partie les
propositions avancées dans le rapport, mettant l’accent sur la dépénalisation et la
démédicalisation de l’homosexualité.
Le 26 janvier 2000, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a émis un avis selon
lequel il serait souhaitable d’ajouter l’orientation sexuelle à la liste des formes de discriminations
“particulièrement odieuses” visées par la Convention 206 . La même année une recommandation
voit le jour et dénonce les discriminations donc sont encore victimes les homosexuels et invite les
Etats, entre autres à adopter une législation prévoyant le partenariat enregistré 207
d) Résolutions du Parlement Européen
Au niveau de la petite Europe, c’est le Parlement européen qui a davantage traité la question.
Ainsi, le 13 mars 1984 il vota une résolution concernant les discriminations sexuelles sur le lieu
de travail 208 . Le terme “sexe” est utilisé dans un sens large, car il s’agit explicitement de veiller à
la non-discrimination des homosexuel/les. Deux ans plus tard, le 13 mars 1986, il adopta une
résolution invitant les États membres à abolir, dans leur législation nationale, toutes les lois
discriminatoires à l’égard des homosexuels et d’instaurer des législations antidiscriminatoires. Le
11 juin 1986, le Parlement demanda que le principe d’égalité des statuts civils et des préférences
sexuelles soit clairement énoncé par les lois nationales.
Le 8 février 1994, une résolution sur l’égalité des droits des homosexuels et des lesbiennes dans
la Communauté européenne est approuvée par le Parlement 209 . Elle invite les États membres à
établir les mêmes limites d’âge pour les comportements homosexuels et hétérosexuels, à protéger
les gays et les lesbiennes contre toute forme de discriminations et à encourager et soutenir
financièrement les associations homosexuelles. La résolution propose également de “mettre un
terme notamment à l’interdiction faite aux couples homosexuels de se marier ou de bénéficier de
dispositions juridiques équivalentes, ainsi qu’à toute restriction au droit des lesbiennes et des
homosexuels d’être parents ou bien d’adopter ou d’élever des enfants”.
Depuis, nombreuses sont les recommandations et les résolutions 210 demandant aux États
européens et à la Commission de Bruxelles d’abroger sans délais toute disposition législative
violant les droits de l’homme des gays et des lesbiennes, en particulier celles qui prévoient des
différences d’âge pour les rapports homosexuels, ainsi qu’à tenir compte du respect de droits des
homosexuels lors des négociations relatives à l’adhésion des pays candidats.
Le traitement de l’orientation sexuelle en tant que motif prohibé de différentiation semble clore
une première étape judiciaire et politique caractérisée par l’action de la CEDH dans le processus
de dépénalisation de l’homosexualité ainsi que par les déclarations de principe du Conseil de
l’Europe.
206
Avis n° 216 (2000) Projet de protocole n°12 à la Convention Européenne des droits de l’homme.
Recommandation 1474 (2000) sur la Situation des lesbiennes et des gays dans les Etats membres du Conseil
de l’Europe.
208 J.O. n° C 104 du 16-4-84, p. 46.
209 A3-0028/94, JOCE du 28 février 1994.
210 JOC 320 du 28/10/1996, p. 36; JOC 320 du 28/10/1996 p. 197; JOC 132 du 24/4/1997, p. 31; JOC du
16/3/1998 et Résolution B4-824 et 0852/98 du 17 décembre 1998 sur l’égalité du droit pour les homosexuels et
les lesbiennes dans l’Union Européenne.
207
La question demeure de savoir quelles seront les attributions futures de l’Union en matière de
discriminations. Si, en ce qui concerne l’emploi, sa compétence est clairement établie, dans les
autres matières (services, éducation, famille, santé, logement...) l’Union la partage avec les États
membres.
En fonction de l’évolution des législations nationales et par l’interaction entre l’ensemble des
organisations européennes étatiques ou non-gouvernamentales, un corpus juridique et une action
politique restent donc à construire.
Enfin, si historiquement la grande Europe a influencé la petite Europe, cette dernière pourrait
dorénavant devenir le moteur d’une véritable action politique non seulement pour ses vingt cinq
membres mais également pour l’ensemble du continent européen.
Breaking with Tradition: New Frontiers For Same-Sex Marriage
Yale Law School Symposium
4 and 5 March 2005
International Forms of Same Sex Marriage
Who is Breaking with Tradition?
The Legal recognition of Same-Sex Partnership in France and the Question of Modernity
By Daniel Borrillo
Introduction
Contrary to the manner in which it is often presented, the struggle for legal recognition of samesex couples does not constitute a departure from the tradition on which modern family Law is
founded. The political claims of the gay and lesbian movement only radicalise a process of
modernisation of family law that started at the end of the eighteenth century with the victory of
principles such as the autonomy of the individual and the free choice of their civil status. Indeed
the French Revolution of 1789 as well as the napoleonic civil code of 1804 established marriage
as a contract founded on the abstract will of the parties and not on the union of the flesh proper to
the religious sacrament. In this secular conception of marriage, which is constitutional in nature,
the religious ceremony is devoid of any legal consequence, and citizens are forced to celebrate
their union in front of a representative of the state. Despite this situation, french citizens cannot
accede to this fundamental right when their proposed partner is of the same sex. The systematic
refusal of judges to acknowledge homosexual unions, even in the most limited manner, has
triggered a political movement to support these couples. As a result of this mobilisation, France
passed a law that grants limited rights to homosexual unions : the PaCS - pacte civil de solidarité
(Civil Solidarity Pact). However during the parliamentary debate, the political authorities were
careful not to raise the question of equality between heterosexual and homosexual couples. They
only dealt with what they deemed most urgent. The PaCS is not an equivalent to marriage,
neither in its form nor in the rights it grants.
The question of equality was raised again when a group of intellectuals, along with a fraction of
the public opinion and a mayor, organised the first same-sex marriage. And again the judges
refused this union. Their interpretation of the notion of family in the civil code had nothing to do
with the law. In fact their decision was based on the judeo-christian morals.
And yet, the general principles of the law and the evolution of family law would have permitted
to discuss the equality of couples independently of the sex of the partners. The political stance
and the ruling of the judges put the limits of the french legal system to the fore. When same-sex
marriage is discussed, incoherences and paradoxes abruptly reveal the influence of the
heterosexist ideology. On the other hand, the arguments against this recognition represent a
break with the modern values and a return to the canonical and familialistic ideology. It is
therefore important not to analyse this controversy as a debate between those who support and
those who oppose gay marriage. The real controversy takes place between those who defend a
canonical vision of the institution of marriage and those who support a strict assertion of modern
law. This article will thus be divided in three parts. First I will present an analysis of the struggle
for recognition of same-sex couples stressing the differences between the Pacs and marriage. I
will then discuss the political mobilisation for same-sex couples that culminated with the
celebration of a marriage between two men in the town of Bègles (in the south-west of France).
Finally I will demonstrate how the political claims of the gay and lesbian community are
logically consistent with the modern tradition of continental law.
The Struggle for recognition of Same-Sex Couples in France : the PaCS
In France the HIV epidemic dramatically brought to the fore the precarious legal position of
people with AIDS, in particular as members of a couple. Other than the right to shared social
security (granted since 1993) 211 , same-sex unions did not have any rights before the PaCS was
promulgated. In 1997, in Velela v. Weil, the highest civil court in France (Cour de Cassation)
held that the doctrine of concubinage cannot be applied to homosexual unions. Having decided
that there is no legal equivalent to heterosexual concubinage for same-sex couples, the Court
held that when one member of such a couple dies from AIDS, the lease of an apartment cannot
be assigned to his surviving partner. This refusal to recognise same sex concubinage in 1997 was
consistent with the first two same-sex couple cases the Court decided in 1989 (about a male
steward who sought a reduced price air ticket for his male partner). The notion of “free union can
only be applied to a couple consisting of a man and a woman”, said the court 212 . In view of the
repeated refusal of the french courts to recognise same-sex partnerships, the creation of a specific
law seemed the only way to find a suitable solution.
Along with the European dynamic started with Denmark in 1989, ten years later, France has
introduced a new form of relationship into its law. After a complex debate and among big
manifestations against and for the bill213 , the law was finally voted and it was promulgated by
President Chirac on November 15 1999. France became accordingly the seventh country in
Europe to recognise same-sex unions in a formal way 214 . The Pacs modified the civil code and
also amends the Social Security Code, the Labor Code, the rules regarding the right of foreigners
to reside in France, the General Tax Code and several laws dealing with civil service.
The Pacs aims at introducing an intermediate status for non-marital unions, in between civil
marriage and concubinage, thereby permitting, in particular, the recognition of non-marital
homosexual unions. Like marriage the PaCS is an act of will that immediately creates a legal
situation and produces juridical consequences. It is open to two individuals and the conditions
governing the formation and termination of a PaCS are much more flexible than those applicable
to civil marriage. There is no obligation to publicise the existence of the PaCS, it is not subject to
medical requirements and its termination is much easier than divorce. Even though the french
legislature wanted to differentiate strongly between the Pacs and civil marriage, it did not go so
far as to create a special form of contract reserved to same-sex couples like in Northern Europe.
The Pacs is open to all couples, regardless of gender 215 . The Pacs is a contract concluded
between two adults to organise their life in common (that means common residence and sexual
relationship). Your proposed partner must be 18 years old, capable of entering into contracts,
212
Law of December 21, 1992. Decree of March 27, 1993.
For a political history of the Pacs see : D. Borrillo and P. Lascoumes, Amoures égales ? Le Pacs, les
homosexuels et la gauche, La Découverte, Paris, 2002.
214 For a comparative study of european laws see : INED, « International Research Project on Same-Sex Unions
in Europe » http://www-same-sex.ined.fr/publica.htm
215 For a more detailed analysis of the Pacs and its differences with marriage : D. Borrillo, "The Pacte Civil de
Solidarité in France : Midway Between Marriage and Cohabitation", in Legal Recognition of Same-Sex
Parterships: A study of National, European and International Law, R. Wintemute et M. Andenaes, Hart
Publishing, Oxford-Portland Oregon, 2001, pp. 475-493.
213
must not be married or party of another PaCS and cannot be your parent, grandparent, child,
grandchild, parent-in-law, brother, sister, uncle, aunt, nephew or niece. The union must be
declared at the registry of the county court. Partners joined by a Pacs undertake to help one
another “mutually and materially” and they are jointly liable to third parties for debts contracted
by either one of them. The French law does not permit the partners to adopt a child jointly or to
have joint parental authority over the child of one partner or to have access to medically assisted
procreation. The PaCS does not include Inheritance without will nor survivor’s pension.
Residence permit is automatic for the foreign partner in case of marriage but it is only
discretionary after one year for the PaCS. One partner may terminate the PaCS by notifying the
other partner. Far from banishing discrimination or providing an equivalent legal framework, as
we can show the Pacs restricts same-sex couples to an inferior status compared to different-sex
couples not only practically but also symbolically. The conjugal hierarchy at the top of witch we
can find marriage, reveals the existence of a logic that serves as political justification. Indeed, all
the arguments against a full recognition of same-sex unions are based on a common vision that
first states that heterosexuality and homosexuality are different in nature and then draws political
consequences from this statement. This distinction also applies to sexual practice. It is
impossible to analyse this conjugal hierarchy without taking into account the capital
phenomenon that founds it: sexuality. In this vision the right to marry can only be granted to
heterosexual couples because of their specific sexual practice. It is therefore possible to draw a
parallel between this conjugal hierarchy and a sexual hierarchy in witch heterosexuality appears
as the most legitimate practice 216 .
Let’s get back to the development of the PaCS. In 2001, a year after its promulgation, the new
law met with massive approval in the public opinion (70%) and today, five years later even the
right wing government is trying to improve the law. The PaCS has become consensual. Since its
approval, 144 225 PaCS have been recorded, and 17 624 dissolutions 217 .
Even as the Pacs began to appear as acceptable and normal practice, a new conflict appeared in
France when a mayor decided to marry two men. This political act originated from a manifesto
that philosopher Didier Eribon and I co-wrote 218 . It was published in the newspaper Le Monde
on march 17, 2004 and signed by key figures from the intellectual and artistic world, such as
Jacques Derrida, Alain Touraine et Michèle Perrot. In this manifesto we considered that fighting
homophobia also implied ending discrimination among couples, and we thus invited political
authorities to marry same-sex couples : “The french constitution states that all citizens are equal
before the law. This fundamental principle is not applied since rights such as the right to marry
are denied to gay and lesbian individuals. We thus demand that french judges follow the
examples of Ontario, British Columbia and Massachusetts. We demand that the parliament
follow the example of the Netherlands and Belgium. We demand that french mayors follow the
example of the mayor of San Francisco and perform same-sex marriage ceremonies»
Noël Mamère was the only one to answer our call.
II The Manifesto for Equality and The First Same-Sex Marriage
216
D. Borrillo, "Pluralisme conjugal ou hiérarchie des sexualités : la reconnaissance juridique des couples
homosexuels dans l'Union Européenne", McGill Law Journal, vol. 46, August 2001 pp. 877-922.
217 It is impossible to know the homosexual or heterosexual nature of the couples that have signed a PaCS because this
information is forbidden by the law. Also, since the PaCS is not a public act and does not modify the civil status, one can
only have general and neutral statistics.
218 http://www.petitiononline.com/egalite/
On June 5, 2004, former Green Party presidential candidate Noël Mamère, Mayor of the
Bordeaux suburb of Bègles, conducted a same-sex marriage ceremony for two men, Bertrand
Charpentier and Stéphane Chapin. Supported by a group of activist lawyers, Mamère had
considered that there is nothing in french law to prohibit such a ceremony, and that he would
appeal any challenge to the European Court of Human Rights. Since the civil code does not
define marriage as a union between a man and a woman (it only establishes the minimum age of
consent) 219 , Noël Mamère’s gesture aimed at starting the debate and at compelling french
politicians to express their opinion. This was undeniably successful : to thwart gay marriage the
right wing, which up until then had been opposed to the Pacs, proposed to improve it 220 . The
socialist opposition, which was also traditionnally against gay marriage, declared nonetheless
that it would bring in a bill to legalize it.
The french Justice Minister had stated that such unions would be legally null, and called for
judicial intervention to stop the ceremony. On July 27, 2004, the Bordeaux court declared the
marriage null and void. One legal argument defended by the public prosecutor, who, representing
the national government, opposed the marriage, was that the civil code speaks several times of a
husband and a wife, which implies different genders. The judge considered that “this justification
is inherent to the function of marriage, which is generally considered as the foundation of
family” 221 . Shortly after the ceremony took place, the Interior Minister instituted disciplinary
procedures against Mamère who was suspended for a month 222 .
The legal situation is still unclear, though it seems that same-sex marriages cannot be legal
without a change in the statutes governing marriage. The annulment of the marriage has not yet
been confirmed by the highest court. On May 11, 2004, Socialist Party leader François Hollande
announced that he would ask his party to file a draft law which would render such marriages
unequivocally legal. However, other party leaders, such as his partner Ségolène Royal and
former Prime Minister Lionel Jospin, disapproved publicly of same-sex marriages. That can
explain the fact that, in spite of its promise, the socialist opposition did not present a bill in
parliament.
III Breaking with Tradition or radicalizing the tradition instituted by modernity
It seems to me on the contrary that is the Bordeaux court of large claims’ decision that is at odds
with the French legal tradition, and that Noël Mamère’s interpretation is the correct one. Indeed,
by joining the concept of marriage and family, which implies that procreation is the main
objective of marriage, the french judge’s interpretation of the institution of marriage is more akin
to the canonical law of the Ancient Regime than it is to modern French Law.
Indeed, the philosophers of the Enlightenment questioned the idea of a sacred union ad vitam.
Monstesquieu in Les Lettres persanes ridiculed the indissolubility of the christian marriage and
Voltaire in his Dictionnaire philosophique put an emphasis on the fact that marriage is a contract
of secular law : contract and sacrament are two different things, the first has civil consequences,
the later has consequences only in regard to the church. He proposed to separate the two notions
and to render marriage dissoluble by divorce. Since the French Revolution, marriage is a contract
219 article 144 of the civil code states : « L'homme avant dix-huit ans révolus, la femme avant quinze ans
révolus, ne peuvent contracter mariage ». Note however that it does not state that the union is necessarily that of
a man and a woman.
220 Le Pacte civil de solidarité. Réflexions et propositions de réforme. Rapport remis à Dominique Perben,
Ministre de la Justice, 30 novembre 2004. http://www.justice.gouv.fr/publicat/rapport-pacs.pdf
221 Tribunal de Grande Instance de Bordeaux, Première Chambre civil, jugement du 27 juillet 2004.
222 For a political history of gay marriage : Didier Eribon, Sur cet instant fragile… , Fayard, Paris, 2004.
which can be ended by both parties 223 . The Napoleonic civil code did not end the right to
divorce. Certainly individuals are still allowed to choose the religious marriage (which is devoid
of any legal consequence) provided it takes place after the civil wedding.
This shift took place during the 18th century. At that time, the requirement of consent proper to
the modern legal system replaced the requirement of consummation proper to canonical law.
Consummation implied the union of the male and female bodies (copula carnalis), without this
physical union consent was legally worthless. In this canonical conception of the marriage it is
obvious that the difference of sex appears like an essential condition to marriage and
heterosexuality the element to the very existence of the act. According to the canonical law,
procreation is one of the major objectives of marriage and because of that, the spouses become
only one flesh (can. 1061, § 1).
In modern law it is no longer consummation but consent that founds the validity of the juridical
act. What matters is no longer the physical act itself but its psychological implications. The civil
code does not define marriage but merely rules that : “There is no a marriage when there is no
consent" (art. 146). In effect, the nullity of the contract results from flaws in consent. Consent
can be seen as nothing else than a manifestation of will which is not gender-dependent. For the
Law, will does not have a gender.
The end of the sacramental vision of marriage, not only implied the renouncement of the
consummation (as conditio matrimonii) but also the total and definitive dissociation between
marriage and procreation. Indeed, the reproductive capability of the partners or the constitution
of a parental project were never a condition to marriage, just as sterility is not per se a cause of
nullity. Moreover the old legal recognition of in extremis and posthumous marriages in article
171 of the civil code serves as a definite proof that marriage and procreation are conceptually
separate in french Law. In France it is legally possible to marry a corpse but not some one alive
and of the same sex!
It is why I sustain that the extension of the right to marriage for same sex couples is nothing but a
logical consequence of this theory of consent. If indeed, except for the classic impediments to
marriage 224 , the validity of the juridical act only depends on the free commitment of the parties,
the only legitimate objections are those based on the theory of consent : absence of consent,
erroneous or faulty consent. The legitimacy of the act is no longer founded on the substance of
the act (the actual meeting of the male and female bodies) but on its form (the meeting of the
wills).
Therefore, the demands of the lesbian and gay movement do not constitute a departure from
tradition, but are on the contrary in keeping with the tradition of marriage as a contract defined
by the French Revolution and confirmed by Napoleon’s civil code. The evolution of family law
in France shows that marriage must be understood as the union of two wills, and not as the
meeting of two different sexes. Since the reform of the civil code in 1972 the terms « husband »
and « wife » have been almost systematically replaced by the neutral term « spouses ». Roles in
the family are no longer clearly attributed to a specific sex, men and women as partners and
parents are given the same rights and obligations and their roles are interchangeable.
In this context, to deny the right to marry to same-sex couples is not only inconsistent with the
french legal tradition but also constitutes a legal step backwards.
To establish the difference of sexes as an essential condition to marriage implies a legal counter
revolution. That is actually a conservative revolution that privileges a religious vision of
223
A more detailed analysis can be found in : Jean-Claude Bologne, Histoire du mariage en Occident, Lattès,
1995; Hachette, coll. Pluriel, 1998.
224 Bigamy (art. 147) and incest (art. 161).
marriage founded on the union of two fleshes and a hygienistic conception of the union based on
procreation. This old-fashioned marriage privileges a metaphysical vision of the institution based
on an essentialistic idea of family and implies an instrumental conception in which the individual
must be at the service of the family and not the family at the service of the individual. The
attacks against gay marriage often put in evidence a sort of nostalgia for the conservative
ideology of marriage and family that had found it climax during German occupation regime of
Marechal Pétain 225 .
Contrary to the conservative ideology for the modern legal system marriage constitutes a
commitment regardless of the intent of procreation. No rational argument can be opposed to the
claim of gays and lesbians at the risk of instituting a matrimonial legal system closer to the
ecclesiastic sacrament (or to the hygienist ideology) that to the family civil law. Today
everybody accepts that it is the family that must be at the individual's service and not the
individual at the family's service. As J. Carbonnier puts it, “family is today less an institution
than it is an instrument, a mean to achieve self-realisation (...) it is a form of the right to be happy
that is implicitly guaranteed by the state” 226 . Hence marriage appears as the archetypal intuitu
personae contract in which the free choice of the partner seems to be a fundamental right. In
addition, if we push to the extreme the arguments of the objectors to marriage regardless of the
partner’s sex, it will be necessary to forbid for instance contraception within marriage, to
question the equality of filiations (between children born in the marriage and those born out of
wedlock) and to refuse family’s statute to the unmarried parents. The arguments against samesex marriage are founded on an instrumental vision of this institution and that often imply the
individual's substitution as subject of law (citizen) by the Family (in capitals and as a natural
unit). Beyond the question of discrimination, the opening of the marriage for homosexual
couples goes farther because it implies the defence of modernity within the theory of the law. It
is why, the terms of the controversy are not constituted between, on the one hand, the experts of
the marriage (religious authorities, political leaders, law professors...) and, on the other hand, gay
and lesbian activists. The geography of this controversy is much more classic, it is drawn by the
opposition between secular liberalism and metaphysical conservatism.
225
At this time of french history a bill was brought in to turn family into a full subject of the law. See Rémi
Lenoir, Généalogie de la morale familiale, Seuil, Paris 2003.
226 J. Carbonnier, Essais sur les lois, Répertoire du notariat Defrénois, 1979, Page 171.
O indivíduo homossexual, o casal de mesmo sexo e as famílias
homoparentais: análise da realidade jurídica francesa no contexto
internacional *
Daniel Borrillo **
Tudo para o indivíduo, um pouco para o casal e nada para a família. Eis como poderíamos
resumir a situação jurídica francesa referente aos direitos dos homossexuais. Efetivamente, se
por um lado o indivíduo se encontra bem protegido pela regra do direito, o casal de mesmo
sexo não atinge um nível de proteção equivalente àquele do qual se beneficia o casal de sexos
opostos. É no plano do direito de família, no entanto, em particular no da filiação, que as
uniões homossexuais encontram as maiores dificuldades.
O objetivo deste ensaio é analisar sucintamente esses três níveis de tratamento jurídico e
político do problema, a fim de dar ao leitor uma idéia da situação jurídica francesa. Situação
representativa do debate europeu e americano e que pode servir de modelo a controvérsias
futuras em outros países.
O indivíduo homossexual
O longo caminho rumo à total despenalização da homossexualidade
A França foi o primeiro país do mundo a excluir da lei penal o crime da sodomia. Nos países
ocidentais, antes da Revolução Francesa, várias normas condenavam a homossexualidade
com grande firmeza. Inspirados pela Filosofia das Luzes, o primeiro código penal
revolucionário, de 1791, assim como o Código Napoleônico de 1810 cessam de incriminar os
“costumes contra a natureza”. O liberalismo político e a laicização da ordem pública
pregavam a abstenção do Estado na esfera da vida privada dos indivíduos maiores
consencientes. O tão celebrado liberalismo francês necessita, entretanto, ser matizado. Como
o demonstra Jean Danet (1977), o silêncio dos códigos penais é acompanhado, nesse período,
por uma jurisprudência particularmente repressora com respeito aos homossexuais e por um
aparelho médico-psiquiátrico extremamente violento.
Um século e meio mais tarde, em 6 de agosto de 1942, alguns meses depois da promulgação
da lei sobre o estatuto dos judeus, a França reintroduziu na lei criminal uma disposição que
penalizava a homossexualidade. O marechal Philippe Pétain vai efetivamente modificar o
Código Penal, nele inserindo o delito de “atos impudicos e contra a natureza com um menor
de 21 anos, do mesmo sexo que o do autor” 227 , ao passo que para os atos heterossexuais a
maioridade era estabelecida em 13 anos. Com a libertação do país, em 1945, o general De
Gaulle manteve essa incriminação, colocando-a no capítulo dos “atentados aos bons
costumes” (art. 331, alínea 2, do Código Penal). No ano seguinte foi aprovado um artigo de
lei que posteriormente passou a fazer parte do estatuto geral do funcionalismo, o Código da
Função Pública, que estabelecia que “ninguém pode ser nomeado para um cargo público se
não possuir moral ilibada”, justificando, assim, as discriminações. O Código do Trabalho, por
*
Tradução de Eduardo Rego e revisão técnica de Márcia Arán.
** Jurista, professor da Universidade de Paris X e pesquisador associado do Centre National de la Recherche
Scientifique (CNRS).
227 Artigo 334 do antigo Código Penal. Lei 742, Journal Officiel, 27 de agosto de 1942, p. 2.923.
sua vez, prescrevia: “o mestre deve ser para o aprendiz como um bom pai de família, vigiar
seu comportamento e seus costumes, seja em casa, seja fora dela, e advertir os pais deste [...]
sobre as inclinações viciosas que poderia manifestar”. O que legitimava, portanto, demissões
por moral inadequada. Somando-se a isso, em 1º de fevereiro de 1949 o chefe da Polícia de
Paris baixou um decreto estabelecendo que “em todos os bailes [...] é proibido aos homens
dançar entre si”.
Mais tarde, no âmbito da luta contra determinadas calamidades sociais, uma lei de 30 de
junho de 1960 colocou a homossexualidade no mesmo nível do proxenetismo ou,
notadamente, do alcoolismo. Um decreto de 25 de novembro do mesmo ano completava o
quadro, acrescentando ao artigo 331 uma circunstância agravante de atentado público ao
pudor: quando o ato é protagonizado por indivíduos de mesmo sexo. Em 1968 a França
adotaria a classificação da Organização Mundial de Saúde (que data de 1965) referente às
doenças mentais, a qual situava a homossexualidade no mesmo patamar do fetichismo, do
exibicionismo, da necrofilia...
Nos anos 80, uma lei que modificava os dispositivos penais relativos ao estupro manteve a
incriminação fundamentada na diferença de idade, estabelecendo diferenças se a relação se dá
entre pessoas de mesmo sexo ou de sexos opostos. Não obstante os protestos então
organizados, o Conselho Constitucional considerou que a referida lei, sancionada em 23 de
dezembro de 1980, estava em conformidade com a Constituição (Decisão 80-125, de 19 de
dezembro de 1980). Por força das mobilizações do movimento homossexual, contudo, em 11
de junho de 1981 o Ministério do Interior fez passar uma circular à hierarquia policial
proibindo “o fichamento de homossexuais, as discriminações e, com ainda mais ênfase, as
suspeitas anti-homossexuais”. No dia seguinte o Ministério da Saúde anunciou que não
aceitaria mais considerar a homossexualidade como integrando a lista de doenças mentais da
Organização Mundial de Saúde. Em 22 de junho de 1982 surge a Lei Quilliot (relativa às
moradias), que suprimiu a obrigação de que os homossexuais dispusessem de seus
apartamentos “como bons pais de família”.
Pouco tempo depois, em 4 de agosto de 1982, a maioria socialista da época e outros partidos
de esquerda votaram a Lei 82-683, pondo fim à diferença entre as idades mínimas para as
relações heterossexuais (15 anos) e homossexuais (18 anos). Em 13 de julho de 1983, por fim,
uma nova lei anulou o artigo 40 do Código da Função Pública, que estipulava que um
funcionário “deve possuir moral ilibada”. Desde estas primeiras medidas, vários dispositivos
jurídicos vieram proteger os gays e as lésbicas das discriminações por eles sofridas tanto no
nível civil quanto no penal (Borrillo, 1995). Em poucos anos, passou-se da penalização da
homossexualidade à penalização da discriminação dos homossexuais.
A penalização da homofobia
Com relação ao dispositivo jurídico de proteção contra os diversos fenômenos
discriminatórios, é conveniente diferenciar os atos materiais (recusa de trabalho, demissão,
obstáculo a uma atividade econômica) do discurso injurioso, difamatório ou que incite à
discriminação.
Atos materiais
Desde 1985 existe na França um dispositivo jurídico de proteção contra as discriminações
(atos materiais) que, sob a noção de “costumes”, garante também a proteção no âmbito do
direito do trabalho e do direito penal.
Desta forma, o princípio da igualdade, de natureza constitucional, é completado por um
dispositivo antidiscriminatório determinado pelo art. 225-1 do Código Penal. É preciso frisar
que esse princípio geral não permite sancionar qualquer ato discriminatório, mas unicamente
as situações enumeradas pelo artigo 225-2 .
No direito penal são sancionadas as discriminações que consistem em: a) recusar um emprego
a qualquer pessoa; b) punir ou demitir qualquer pessoa; c) condicionar uma oferta de emprego
a uma condição fundamentada em um dos elementos visados no artigo 225-1. Desta forma, se
aquele que discrimina é uma autoridade pública, são penalizadas as discriminações que
consistem em recusar o benefício de um direito acordado pela lei e/ou dificultar o exercício
normal de uma atividade econômica qualquer (artigo 432-7 do Código Penal).
Além da proteção penal prevista para estes casos de discriminação na vida civil (recusar-se a
dar emprego, recusar-se a alugar etc.) e no trabalho (admissões, punições, demissões e
imposição de condições), existem numerosas disposições específicas ao direito do trabalho
(regulamentação interna, remuneração, qualificação, mudança de lugar de trabalho, carreira
etc.).
Para os empregos públicos, a norma aplicável é o artigo 6o da Lei 83-634, de 13 de julho de
1983 (modificado pela Lei 2001-1006, de 16 de novembro de 2001, relativa à luta contra as
discriminações). O dispositivo é completado pelo artigo 432-7 do Código Penal.
A contribuição da Diretiva Comunitária 2000/78, referente à proteção contra as
discriminações no trabalho, foi capital para a situação dos assalariados homossexuais. Antes
da adoção desta norma comunitária e a despeito da proteção existente no direito francês,
apenas uma decisão relativa a atos discriminatórios contra trabalhadores foi entregue ao mais
alto nível da jurisdição nacional 228 , o que demonstra como o dispositivo jurídico então
existente era pouco eficaz. Refiro-me ao decreto de 17 de abril de 1991 da Câmara Social da
Corte de Cassação, relativo ao caso “P...c. Associação Fraternidade São Pio X”, em que se
deliberou que a demissão do sacristão de uma congregação religiosa em razão de sua
homossexualidade poderia constituir-se em uma ruptura abusiva do contrato de trabalho e,
conseqüentemente, em uma discriminação se o empregador não provasse que, “levando em
consideração a natureza de suas funções e a própria finalidade da empresa”, o comportamento
do assalariado causa no seio desta “um problema caracterizado”. Segundo a Corte de
Cassação não era legítimo invocar a homossexualidade do assalariado como sendo contrária à
tradição católica. Entretanto, se a “moral” do assalariado criava um incômodo na empresa, sua
dispensa não seria abusiva. O Tribunal de Apelação encarregado de reexaminar o decisao
anulado pela Corte de Cassação integrou perfeitamente a objeção, decidindo, no caso em
questão, que
[...] a demissão desse assalariado, fundamentada em sua homossexualidade e sua
soropositividade, procede de um motivo oriundo unicamente de sua vida privada e
não poderia constituir uma causa real e séria de ruptura do contrato de trabalho,
dado que as atitudes do assalariado fora da empresa, que são do domínio do
exercício de suas liberdades, não poderiam justificar tal decisão,
independentemente do incômodo caracterizado que tal comportamento é
suscetível de provocar no seio da coletividade que ela forma, não sendo a adesão
sem reserva do assalariado à fé católica, por outro lado, objeto de qualquer
discussão 229 .
228
Existem vários julgamentos em matéria de homossexualidade, mas elas se referem mais à família (divórcio
por culpa, guarda dos filhos, horário de visitas, pensão etc.), ao respeito à vida privada e ao direito à imagem, do
que ao trabalho ou ao emprego.
229 Tribunal de Apelação de Paris, 4 de novembro de 1992, Dalloz, Informações rápidas da coletânea Dalloz,
Paris, p. 125.
Em outras circunstâncias, no entanto, a jurisprudência considerou justificável a demissão de
um homossexual. Por exemplo, em uma decisão de 28 de janeiro de 1993, o Tribunal de
Apelação de Montpelier pronunciou-se nesse sentido em uma situação na qual o empregador
dispensava o assalariado por “haver trabalhado para uma empresa concorrente e se entregue a
atos provocadores, contrários aos bons costumes, a saber, atos homossexuais, com um
deficiente físico, igualmente empregado da empresa”. Além disso, a maior parte das decisões
dos tribunais e dos tribunais de apelação se referem às vantagens profissionais relacionadas à
vida de casal.
Desde a entrada em vigor da Diretiva Comunitária 2000/78, porém, a situação tem sido bem
mais favorável aos assalariados homossexuais. Desta maneira, em uma decisão de 20 de
janeiro de 2003, o Tribunal do Trabalho de Martigues condenou uma empresa a pagar a soma
de 130 mil euros a título de indenização pela discriminação baseada na orientação sexual e
assédio moral a um empregado homossexual 230 .
Por fim, o artigo 47 da lei de 18 de março de 2003 modificou o Código Penal, estabelecendo
que determinados crimes, se cometidos por causa da orientação sexual da vítima, terão um
agravante que contará nas penas. Essa circunstância agravante se aplica, notadamente, ao
homicídio e às violências e agressões sexuais.
Discursos injuriosos, difamadores ou que incitem à discriminação
Há mais de trinta anos as associações de defesa dos direitos de gays e lésbicas, assim como
outras que compõem a sociedade civil (associações de defesa dos direitos do homem,
movimento feminista, associações de luta contra a AIDS, grupos de consumidores),
reivindicam o alinhamento dos dispositivos existentes contra a injúria, a difamação e a
incitação ao ódio por uma pessoa ou por um grupo de pessoas em razão de sua origem, etnia
ou religião às violências verbais contra as pessoas em razão de seu sexo ou de sua orientação
sexual. Foi por uma modificação da lei de 29 de julho de 1881, sobre a liberdade de imprensa,
que em 1972 foi introduzido na França um dispositivo contra o discurso de ódio racial. Desde
então, o sistema não parou de evoluir e a jurisprudência permitiu que se traçasse um limite
entre uma simples opinião e palavras de caráter injurioso, difamatório ou que incitem à
discriminação. Desta maneira, não mais se pode dizer impunemente que “os negros são
inferiores aos brancos”, ou que “os judeus constituem um lobby contrário aos interesses
nacionais”.
Diferentemente do sistema jurídico anglo-saxão, para o qual a liberdade de expressão é um
valor absoluto, a lei penal francesa enquadra essa liberdade, considerando que o insulto não
pode circular da mesma maneira que a opinião. Certo, as leis anti-racistas não fizeram
desaparecer o racismo. Elas permitiram, entretanto, inscrever no direito os valores que
fundamentam nossa vida em uma sociedade que se quer laica e democrática. Essa dimensão
simbólica da lei penal funciona, nesse sentido, como um indicador axiológico. Não é por uma
vontade mais ou menos “caprichosa” das minorias que essas sanções foram introduzidas no
direito francês. Elas constituem uma resposta mais ou menos eficaz ao pesado passado
colonial e racista, que à força de apresentar a exclusão de determinadas categorias da
população como algo normal, acabou por banalizar a retórica justificadora das desigualdades.
Da mesma forma, a mobilização das associações a favor da extensão da proteção jurídica aos
homossexuais está intimamente ligada a um contexto político e social que, do debate sobre o
230
Tribunal do Trabalho de Martigues, audiência de 20 de janeiro de 2003, “Philippe Boutin vs. TNT Jet Sud
Est”, inédito.
Pacto Civil de Solidariedade ao casamento de Bègles, não parou de ver crescer o número de
discursos humilhantes dirigidos aos gays e lésbicas 231 .
Uma lei sobre a criação de uma Agencia Nacional de luta contra as discriminações (Haute
Autorité de lutte contre les discriminations), três emendas modificaram a lei de 1881 relativa à
liberdade de imprensa, permitindo, a partir dali, penalizar as palavras injuriosas, difamatórias
e de incitação à discriminação contra indivíduos em função de sua orientação sexual.
Essa evolução do direito penal coloca em evidência uma transformação da “geografia da
discriminação”. Esta, efetivamente, hoje migrou do campo penal (que se tornou o espaço da
criminalização dos comportamentos ou dos ditos anti-homossexuais) para o campo civil, e
mais particularmente para o direito de família.
O casal de mesmo sexo
Se a lei de 15 de novembro de 1999, relativa ao Pacto Civil de Solidariedade (PaCS),
reconhece o casal de mesmo sexo (assim como a união de fato do casal que fez o PaCS), a
igualdade em relação ao casamento está longe de ser garantida na França. Os casais
homossexuais encontram-se em situação de inferioridade jurídica. Diferentemente do
casamento, o PaCS não dá direito algum relativo à filiação, não concede automática e
imediatamente um visto de permanência ao parceiro estrangeiro, e não dá direito à
transmissão de pensão em caso de morte do parceiro. O PaCS não dá qualquer direito de
sucessão ab intestat. Um prazo de dois anos é necessário para celebrar doações entre parceiros
que fizeram o pacto. A declaração fiscal comum também é submetida ao prazo de um ano de
vida em comum. Os parceiros que fizeram o PaCS não têm direito aos benefícios em matéria
de acidente de trabalho, seguro velhice, férias concomitantes, e suas uniões não são
reconhecidas fora da França.
A diferença de sexo pode ser considerada, ainda, uma condição sine qua non de acesso ao
matrimônio na França. O Tribunal de Grande Instância (TGI) de Bordeaux, em uma decisão
de 27 de julho de 2004, relativa ao casamento de Bègles 232 , considerou, efetivamente, que
essa instituição refere-se apenas à união entre um homem e uma mulher. Resulta daí que a
união contratada entre duas pessoas de mesmo sexo foi anulada. A justificativa invocada pelo
tribunal para recusar esse direito a um casal constituído por dois homens encontra-se, nesse
caso particular, na “função tradicional do casamento, comumente considerado como
constituindo a base de uma família”.
Detenhamo-nos por um momento no raciocínio do tribunal de Bordeaux. Quando o TGI
afirma que o casamento é indissociavelmente ligado à constituição de uma vida familiar, isso
pode querer dizer duas coisas: que o casamento é uma instituição que tem por intuito legitimar
a família (e nesse sentido ele se pronuncia contra a reforma de 1972 e a jurisprudência do
Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), que considera os laços entre uma pessoa só
e seu filho como sendo constitutivo de uma vida familiar, no sentido do artigo 8o da
Convenção Européia de Direitos Humanos (CEDH), ou que o casamento é uma instituição
associada à procriação (e nesse sentido ele transgride o direito positivo francês).
231
Ver a coletânea das cartas insultuosas enviadas ao prefeito de Bègles, Noel Mamère, publicada por Serge
Simon (2004), Ed. Le Bord de l’eau, Bordeaux 2004.
232 Interpretando a ausência de definição de casamento no Código Civil, Noel Mamère, prefeito de Bègles e
oficial do Estado civil, celebrou o casamento entre dois homens em 5 de junho de 2004. Por este motivo ele foi
suspenso de suas funções durante um mês pelo ministro do Interior. O Ministério Público pediu a anulação do
casamento diante do Tribunal de Grande Instância de Bordeaux. Essa anulação está atualmente em fase de
apelação no Tribunal de Apelação de Bordeaux.
O direito positivo francês
A procriação jamais foi uma condição nem para a celebração, nem para a validade do
casamento. Matrimônio e filiação são tratados separadamente no Código Civil 233 . Eles
respondem a regimes jurídicos distintos e suas realidades jamais estiveram subordinadas uma
à outra. Dessa forma, de uma perspectiva jurídica, a procriação não é nem uma condição, nem
uma finalidade do casamento. Os casais estéreis e as mulheres que atingiram a menopausa
sempre tiveram acesso a ele. Além do mais, a lei de 28 de dezembro de 1967, relativa à
despenalização da contracepção, confirma que não existe qualquer obrigação de se reproduzir,
nem mesmo de possuir um projeto de ter filhos. O reconhecimento muito antigo do
casamento póstumo, pelo artigo 171 do Código Civil, é a prova cabal de tal dissociação.
Os exemplos da adoção por uma pessoa solteira, o reconhecimento de filhos adulterinos e a
proteção jurídica que concede o estatuto de família a uma mãe e seu filho mostram claramente
as dissociações entre casamento, família e filiação. Nesta mesma direção, a lei de 11 de julho
de 1996 permitiu a uma pessoa só a adoção plena de uma criança.
Outras provas da dissociação entre casamento e filiação são, por um lado, a reforma de 1972,
que suprimiu qualquer proibição relacionada ao caráter adúltero da filiação, e, por outro, a
proteção da mãe solteira, que passou a receber o mesmo tratamento jurídico de uma família
constituída por um casal casado com ou sem filhos. Na França, o casamento permanece
sendo, é certo, a base familiar mais disseminada, mas seria falso e anacrônico dizer que ele
goza de monopólio.
O casamento é uma instituição que consagra socialmente a união de duas pessoas que têm por
intuito a solidariedade recíproca com base na afeição mútua. Como nota o decano Carbonnier
(1979, p. 171), “a família é menos uma instituição que vale por ela mesma que um
instrumento oferecido a cada um para o desabrochar de sua personalidade [...] é como uma
forma de direito à felicidade implicitamente garantido pelo Estado”. A filósofa Hannah
Arendt considera o casamento uma escolha capital e o primeiro dos direitos. Em 1959, numa
tomada de posição no debate sobre os casamentos inter-raciais nos Estados Unidos, Arendt
assim se exprimiu:
O direito de se casar com quem se quer é um direito humano elementar ao lado do qual o
direito à educação, o direito de se sentar onde se quer em um ônibus, o direito de ir a
qualquer lugar de divertimento ou de entrar em qualquer prédio, qualquer que seja a cor de
sua pele ou sua raça, são efetivamente menores. Mesmo os direitos políticos como o direito
de voto e quase todos os outros direitos enumerados na Constituição são secundários em
face dos direitos humanos inalienáveis à vida, à liberdade e à procura da felicidade
proclamados na Declaração de Independência. E é a esta última categoria que pertence sem
dúvida alguma o direito a um teto e o direito ao casamento. (H. Arendt, Rev. ” Courrier
international “, Paris 23 mai 1996).
É com esse mesmo estado de espírito que a Constituição francesa de 1946 e a Carta Social
Européia de 1965 declaram que o Estado deve garantir o pleno desenvolvimento dos
indivíduos e das famílias, desenvolvimento este necessário à vida democrática. Em uma
decisão de 13 de agosto de 1993, o Conselho Constitucional da França considerou que a
liberdade do casamento e o direito de levar uma vida familiar normal figuram entre as
liberdades e direitos fundamentais. Deste modo, se a maior parte da doutrina e da
233
No Código Civil, o casamento é tratado no título V, a filiação biológica, no título VII e a filiação adotiva, no
título VIII do Livro I: As Pessoas.
jurisprudência francesas se pronunciou contra a extensão do casamento aos casais de mesmo
sexo, foi em razão de argumentos baseados mais em preconceitos e em fantasias que em uma
reflexão racional e juridicamente fundamentada. Um consenso negativo parece instalar-se na
opinião dos privatistas: a homossexualidade sendo considerada uma patologia 234 ou um
pecado 235 , o afeto de uma pessoa por outra de seu sexo não pode de maneira alguma
encontrar qualquer consagração legal. “Há urgência em definir o casal, porque Sodoma está
reclamando o título de admissão”, declara o relatório introdutório de uma obra feita por
especialistas em direito de família (Brunetti-Pons, 1998, p. 1). A ausência de argumentos é
acompanhada por um apelo ao senso comum, à verdade biológica ou à ordem moral, como se
essas “evidências” fossem fechar o debate que apenas começou, como se todos esses registros
pudessem constituir, por eles mesmos, uma razão suficiente para justificar a exclusão de
determinados casais de um direito fundamental.
Segundo essa doutrina, várias razões se opõem ao reconhecimento dos casais de mesmo sexo.
A finalidade procriativa da união aparece, sistematicamente, como principal argumento
contrário ao acesso ao casamento pelos casais homossexuais. Nesse sentido, Jean Hauser
destaca: “O casal só é uma matéria de direito porque responde a duas funções essenciais. A
primeira, política, que faz dele uma pequena família no seio da maior; a segunda função,
evidente porque natural e, além disso, ligada à primeira, é a da procriação”. Se o casamento
tem como função a reprodução, “não existiria aí um abuso da minoria”, pergunta-se François
Gaudu, pois “na vontade de obter um estatuto, não por uma questão de reprodução, mas sim
por um comportamento sexual, pode parecer que existe uma verdadeira indiscrição [...]
Enunciando o estatuto do casamento, o direito simplesmente remete a essa banalidade de que
somos todos nascidos de um homem e de uma mulher” (Gaudu, 1988). Jean-Luc Aubert
(1997), por sua vez, destaca:
Não se trata aqui de uma apreciação de ordem moral e subjetiva, e sim de uma
constatação biológica elementar. E essa evidência continua a se impor mesmo se
levarmos em conta as evoluções contemporâneas -- não vou me arriscar a falar de
progresso, tantos contrastes há -- da reprodução assistida: a união homossexual
não é a priori orientada, é o mínimo que se pode dizer, para a constituição de uma
família. Desse ponto de vista, ela não tende a um reconhecimento -- no sentido de
consagração -- social.
Mas se a relação matrimonial é avaliada mais em função da procriação que da relação íntima
entre duas pessoas, se a filiação assume um lugar tão central na natureza do ato matrimonial,
essa proposição deveria refletir-se tanto na teoria das nulidades quanto nas causas de divórcio.
Ora, a impossibilidade de procriar ou a ausência de projeto de ser pai não constituem de forma
alguma, como destacamos, um impedimento à união ou um motivo de ruptura dos laços.
O perigo para as crianças é igualmente invocado por alguns juristas para excluir os
homossexuais do direito ao casamento. Com respeito a isso, François Gaudu, nota que “[...] o
234 “Não pode portanto existir casamento homossexual [...] alguns países, como a Dinamarca, admitem um
‘casamento entre homossexuais’. É uma instituição tão difícil de compreender quanto de admitir social e
moralmente” (Malaurie, 1989, p. 67). “De maneira alguma o casal homossexual deverá ser considerado como o
casal heterossexual [...] não ao Contrat d’union civile incestuoso, homossexual, pedófilo ou polígamo”
(Philippe Malaurie, nota sobre o decreto do Conselho de Estado de 9 de outubro de 1996, Coletânea Dalloz,
Jurisprudence 1997 p. 119).
235 “Nova prova de que o contrato de união civil favorece sobretudo àqueles que desejam manter relações
sexuais entre si. E sobretudo novo limite moralizador que, após haver baseado um estatuto civil ou social em
atos contra a natureza, se recusa entretanto a permitir tudo. Por que isto mais que aquilo? Questão de grau na
transgressão, sem dúvida.” (Seriaux, 1998).
que está verdadeiramente em jogo desde o início é permitir aos casais homossexuais a
obtenção de filhos”. Laurent Leveneur por sua vez alerta: “Sem dúvida os casais
homossexuais terão a satisfação de obter a realização de seus desejos, ficando em evidência o
preço do interesse da criança, que deve entretanto ser a consideração primordial na matéria.
Pois a engrenagem deve inevitavelmente conduzir a resultados inaceitáveis, e é a própria
engrenagem que se deve evitar pôr em marcha”.
Irene Théry toma partido igualmente contra o casamento entre pessoas de mesmo sexo a partir
de uma interpretação essencialista (pré-jurídica) deste. Efetivamente, destaca a socióloga, “a
razão pela qual o casal homossexual não tem acesso ao casamento é que este é a instituição
que inscreve a diferença dos sexos na ordem simbólica, ligando casal e filiação. [...] é
portanto para preservar a cultura, e não a natureza, que até o presente momento todos os
países ocidentais se recusaram a instituir qualquer forma de filiação unisexuada”. A jurista L.
Khaïat explica melhor o que está verdadeiramente em jogo na questão, destacando que o
respeito à intimidade da vida privada deve ser assegurado pelo direito: “Cada um é livre para
escolher seu filho: aquele que herdou seus gens, aquele que é gerado pela sua companheira,
aquele que foi concebido graças aos gametas de um doador fraternal ou de uma doadora
compatível. O direito não poderia se imiscuir na elaboração de um laço privado entre duas
pessoas”.
À falta de argumentos jurídicos para justificar a negação do casamento para os casais de
mesmo sexo, a doutrina dos civilistas não hesita em apelar para argumentos teológicos. Desta
forma, Bernard Beignier (1997) destaca: “O cânon 1.096 do Código [Canônico] de 1983 o diz
bem melhor que o Código Civil: ‘o casamento é uma comunidade permanente entre o homem
e a mulher, destinado à procriação por alguma cooperação sexual. O casamento é uma
comunidade que tem por vocação o parto, ele não pode ser o desejo de uma união
homossexual’”.
Deus, a cultura, as crianças ou então a biologia são, para esses autores, os obstáculos ao
reconhecimento dos casais gays ou de lésbicas.
Neste quadro, é necessário delimitar os contornos jurídicos do debate sobre a conjugalidade.
Ainda mais porque, a despeito das veleidades metafísicas de alguns professores de direito, o
casamento deve ser considerado, antes de tudo, um fenômeno cultural. Essa união formal é
efetivamente o resultado de uma construção social regularmente submetida a mudanças (ver
Bologne, 1995). É esta perspectiva construtivista que vai permitir que nos dispamos de uma
imagem essencialista 236 do casamento.
O casamento não se baseia na reprodução. Os casais estéreis e as mulheres que atingem a
menopausa têm acesso a ele. A despenalização da contracepção em 1967 confirma,
igualmente, que não existe uma obrigação de se reproduzir quando se está casado. Mais ainda,
o muito antigo reconhecimento do casamento in extremis, assim como o casamento póstumo
do artigo 171 do Código Civil, são provas da dissociação jurídica entre casamento e
reprodução. Como explicar de outra forma que eles sejam -- casamento e filiação -- tratados
em títulos separados do Código Civil? Se a presunção de paternidade, conhecida sob a
fórmula pater is est quem nuptiae demonstrant, permanece somente como uma regra de prova
da paternidade, ela perdeu seu sentido como evidencia incontestavel desde a reforma de 1972.
Essa presunção de fato funcionava plenamente em uma visão patriarcal de proeminência
masculina, tendendo não tanto a refletir uma verdade biológica da filiação, mas a manter a
236
Em 1904, cem anos após a consagração definitiva do casamento contratual e leigo no Código Napoleônico,
G. Renard define-o como “uma instituição primordial subtraída em sua essência das variações legislativas e na
qual nenhuma vontade pública ou privada poderia modificar o tipo natural e imutável” (apud Bologne, 1995, p.
327).
ordem familiar e, por aí, a ordem social. Reivindicar essa presunção237 , verdadeira ficção a
serviço de uma política familiar conservadora, equivale a redourar os brasões de uma idéia
anacrônica que concede ao casamento o monopólio da base da família.
O casamento também não encontra legitimidade na lei natural. Bem ao contrário, qualquer
referência à natureza é inaceitável em direito moderno, pois este se articula em torno de
princípios gerais que nada devem a uma ordem natural qualquer. Termo falacioso que faz
referência a uma situação inspirada em um dado biológico ou antropológico imutável, a
ordem natural se torna, por este mesmo fato, ordem metafísica. Mais que reproduzir a
natureza, o direito tem uma função social, enquanto tal, organiza seu propio sistema tomando
em consideraçao um certo número de ficções, permitindo uma regulação pacífica e justa das
relações humanas. Dessa maneira, figuras como a responsabilidade objetiva, a personalidade
de pessoas morais, a filiação adotiva, a teoria jurídica da ausência ou, ainda, as substituições
fideicomissárias não possuem nada de natural. Mais que uma natureza, o direito tem uma
função 238 . A invocação da natureza no casamento tradicional tinha como função, pura e
simplesmente, a submissão da mulher à autoridade do marido.
Em nome da ordem natural, a ideologia patriarcal inventou o mito da família tradicional
estável e sólida. Mas, como demonstrou Stephanie Coontz, “a família dita tradicional, porto
seguro de moralidade e de segurança, ancorada por um casal unido -- papai no trabalho e
mamãe em casa cuidando dos filhos -- que estende seus atos corretos aos ascendentes, jamais
existiu, a não ser em pensamento, pois ela acumula propriedades surgidas em épocas e em
regiões diferentes do espaço social” (apud Wacquant, 1996, p. 102).
Desde que importantes mudanças aconteceram no seio das famílias e a despeito das reações
dos nostálgicos dos bons velhos tempos do casamento estável, é na instabilidade da liberdade
individual de unir-se e de separar-se que o casamento encontra, nos dias de hoje, sua
legitimidade. A introdução do divórcio por consentimento mútuo, em 1975, deixa nas mãos
dos esposos, e tão-somente deles, o futuro de sua união. Além disso, a instituição do
matrimônio perde o monopólio da filiação legítima, pois desde a reforma do Código Civil de
1972 os filhos saídos do casamento e os que nasceram fora deste se beneficiam de quase os
mesmos direitos.
A quebra da noção tradicional de família, o pluralismo e a diversificação dos modelos de lar,
longe de representarem uma degradação da família 239 , são o sinal inequívoco de uma
democratização desta e de um maior desabrochar individual de seus membros. Como nota
Benabent (1973), “a evolução individualista realizada em nosso direito como pessoas desde o
fim do século passado provocou um deslocamento do ângulo de visão segundo o qual o
casamento é examinado. Tendemos a considerá-lo menos do ponto de vista da instituição
familiar da qual ele é o pivô que do ponto de vista da pessoa dos esposos”. “A história do
nosso direito do casamento nos últimos 50 anos é a história de uma contínua liberação”
(Carbonnier, [Terre et ciel dans le droit du mariage], p. 328).
A reivindicação do casamento pelas lésbicas e pelos gays é um passo a mais nesse processo
de democratização. A reivindicação jurídica dos gays e lésbicas inscreve-se, assim, no seio da
influência política que os ultrapassa, e da qual outros grupos já participaram. A negação do
casamento aos casais de mesmo sexo baseia-se em uma idéia monolítica e essencialista da
237
Como foi feito por Irène Théry ao afirmar em seu relatório aos Ministérios da Justiça e de Ação Social: “O
casamento em nossa cultura efetivamente jamais foi uma instituição apenas do casal, mas sim e a princípio a
base do estabelecimento e da segurança da filiação. ‘O âmago do casamento não é o casal, é a presunção da
paternidade’, lembra o decano Carbonnier”.
238 Para uma análise mais profunda da relação do direito com a natureza e com o político, ver o excelente artigo
de Yann Thomas (1998).
239 As angústias atuais relativas à degradação da família já eram presentes há mais de um século. Ver Mintz
(1989).
união, mais próxima do sacramento que do contrato civil. Não existem argumentos jurídicos
para proibir o casamento homossexual. Por isso apelamos à ordem moral, natural ou religiosa,
da mesma maneira que o fizemos para condenar a união dos infiéis, para proibir casamentos
mistos ou para justificar a dominação das mulheres pelos homens. Esses atores sociais, fora
da norma antigamente, conceberam o casamento dando-lhe contornos mais democráticos.
A análise histórica permite demonstrar que diferentes categorias de pessoas progressivamente
tiveram acesso ao sacramento e, uma vez este secularizado, ao contrato de casamento. A
Revolução, quebrando o monopólio da Igreja em matéria de matrimônio, estabeleceu as bases
de uma mudança fundamental no casamento, que se tornou um ato jurídico e, portanto, leigo.
Uma mudança de natureza operou-se então: a nupcialidade efetivamente não mais dependia
da lei religiosa, e sim, exclusivamente, da lei civil.
É a este ato jurídico que os gays e lésbicas, em virtude do princípio de igualdade diante da lei,
devem ter acesso.
Em nível internacional
O direito ao casamento para os casais de mesmo sexo já existe nos Países Baixos na Bélgica
no Canada e na Espanha. A Suécia já anunciou a criação de uma comissão parlamentar que
em breve deverá criar o estatuto dessa matéria.
Mas os tribunais não esperaram o parlamento para se pronunciar. Na América do Norte, há
mais de dez anos as decisões vêm se multiplicando.
Assim, em 5 de maio de 1993 a Corte Suprema do Estado do Havaí deu um veredito (no caso
Baehr vs. Lewin) que concluía que negar o casamento civil a casais homossexuais constituía
uma discriminação contrária à Constituição do Estado, a menos que este provasse que existe
um “interesse superior” a proibi-lo. Como o dito interesse não foi provado, a única maneira de
continuar a negar o direito de casamento aos casais de mesmo sexo foi o apelo a um referendo
popular para modificar a Constituição.
Em 20 de dezembro de 1999, a Corte Suprema de Vermont pronunciou-se de maneira similar
no caso Baker vs. State, considerando ser “indiscutível que muitos casais de sexo oposto se
casam por razões que são independentes da procriação, que alguns desses casais jamais
tiveram a intenção de gerar filhos [...] que a lei estende os benefícios e as proteções do
casamento a muitas pessoas sem qualquer relação lógica com o objetivo governamental”.
Em 10 de junho de 2003, o Tribunal de Apelação de Ontário concluiu que a definição de
casamento da Common Law 240 infringia as disposições da Carta de direitos fundamentais e a
reformulou para “a união voluntária de duas pessoas por toda a vida”. Ao argumento relativo
à procriação essa corte respondeu: “ninguém sugere que a procriação e educação de filhos
sejam os únicos fins do casamento ou as únicas razões pelas quais os casais escolham se
casar. A intimidade, a companhia, o reconhecimento social, os benefícios econômicos, a união
de duas famílias, para citar alguns exemplos, são outras razões que explicam por que os casais
escolhem se casar”. Em sua análise sobre a proporcionalidade da exclusão do casamento de
casais de mesmo sexo, o mesmo tribunal observou que “a capacidade de procriar
biologicamente e a vontade de criar filhos não são condições requeridas para o casamento de
casais de sexo oposto. E efetivamente muitos casais que se casam são incapazes de ter filhos
ou decidem não tê-los”. Foi destacado também que uma “porcentagem crescente de crianças é
criada por casais de mesmo sexo” e que “os casais de mesmo sexo e seus filhos deveriam
poder se beneficiar da mesma instituição estabilizadora que os casais de sexo oposto”.
240
“A união voluntária por toda a vida de um homem e uma mulher à exclusão de todos os outros.”
Algumas semanas antes, em 1º de maio de 2003, o Tribunal de Apelação da Colômbia
Britânica já havia concluído que a definição heterossexual de casamento da Common Law
infringia a Carta Canadense dos Direitos Fundamentais. A partir daí, o casamento deveria ser
entendido como “a união legal de duas pessoas à exclusão de todas as outras”.
Nesse mesmo sentido destaca-se o veredito dado pela Corte Suprema de Massachusetts, em
18 de novembro de 2003, no caso Hillary Goodridge and others vs. Department of Public
Health. Esta corte estimou que “a fertilidade não é uma condição do casamento, nem um
argumento para o divórcio”, e definindo o casamento como “a união voluntária de duas
pessoas como esposos, à exclusão de todas as outras”, considerou que a exclusão de um casal
de mesmo sexo do direito ao casamento é incompatível com os princípios constitucionais de
respeito à autonomia individual e igualdade perante a lei. Em face do argumento da
procriação e da família, a corte de Massachusetts concluiu que o Estado “deve facilitar o
realizar-se dentro de uma família, sem levar em conta se o pai ou mãe é casado ou não, se o
filho é adotado ou nascido na família, se a tecnologia foi utilizada para conceber a criança, ou
se o pai ou a mãe é heterossexual, homossexual ou bissexual”. Foi observado ainda que “o
interesse superior da criança não depende da orientação sexual do pai ou da mãe ou de seu
estatuto marital”, e que não há “nenhum laço racional entre o estatuto do casamento e o
objetivo de direito comum de proteção à criança”. Essa mesma corte, por fim, precisou:
[...] enquanto os rendimentos assegurados pelos benefícios do matrimônio são
uma fonte importante de segurança e de estabilidade para os casais casados e seus
filhos, estes mesmos benefícios são recusados às famílias compostas por casais de
mesmo sexo. [...] excluir os casais de mesmo sexo do casamento civil não vai
tornar os filhos de casais de sexo oposto mais protegidos, mas isso impede que os
filhos de casais de mesmo sexo gozem das vantagens imensuráveis que decorrem
da segurança de uma estrutura familiar estável na qual as crianças serão criadas,
educadas e socializadas.
E assim, desde 2003 um casal de mesmo sexo pode adotar uma criança em Massachusetts.
Um ano mais tarde, em 19 de março de 2004, o Tribunal de Apelação de Québec estabeleceu
que o direito ao casamento consagrado pelo Código Civil de Québec está aberto a todos os
parceiros, independentemente de seu sexo. Em julho seguinte, a Corte do Yukon decidiu
igualmente estender o casamento aos casais de mesmo sexo. Em 9 de dezembro de 2004, a
Corte Suprema do Canadá deu um veredito favorável ao governo para estender o casamento
aos casais de mesmo sexo, reforçando as decisões das instâncias inferiores. O 20 de julho de
2005 o Parlamento de Canada adoptou a lei relativa as condiçoes de fondo do casamento que
permite a uniao dos casais de mesmo sexo.
Função política do casamento
A reação ao casamento de Bègles e a vontade do governo francês de melhorar o PaCS, a fim
de se esquivar do debate sobre a extensão do casamento aos casais de mesmo sexo, levam-nos
a refletir sobre a função do casamento em uma sociedade aberta como a França de hoje. É
evidente que o casamento não mais fundamenta a família e que os concubinatos, tanto quanto
as famílias monoparentais, encontram-se hoje tão protegidos quanto as famílias fundadas no
casamento. Se este não mais serve à legitimação da filiação ou à fundação de uma família,
qual é, portanto, sua função?
Esta não é de ordem jurídica e, sim, de ordem política. A ordem conjugal que coloca o
casamento no cume da hierarquia jurídica dos casais implica a existência de uma lógica que,
mesmo sendo-lhe paralela, funciona ao mesmo tempo como sua justificativa política. O
conjunto dos argumentos opostos ao pleno reconhecimento das uniões de mesmo sexo
fundamenta-se na idéia comum que consiste em diferenciar as sexualidades (homo e hetero) e
delas extrair conseqüências políticas. A distinção entre união de sexos opostos e casal de
mesmo sexo remete igualmente às práticas sexuais próprias a cada uma dessas uniões. Da
mesma maneira que é impossível designar o casal não casado sem fazer referência ao
casamento, não se pode referir à ordem conjugal sem levar em consideração o fenômeno
capital ao qual ela remete: a sexualidade.
Se a instituição do casamento deve ser reservada apenas aos casais de sexo oposto é porque
estes são supostos manter um certo tipo de relação sexual. Dessa maneira, paralelamente à
ordem conjugal, desenha-se uma ordem de sexualidades que, por meio do casamento, coloca a
heterossexualidade no posto de modelo, de cânon em função do qual todas as sexualidades
devem ser interpretadas. Quando a ordem das conjugalidades coloca o casamento na cabeça
de sua hierarquia, ela apenas faz enunciar a supremacia do coito heterossexual 241 . Ao longo
do debate relativo ao PaCS, o discurso psicanalítico denunciou “a economia global” do Pacto
por possuir “o intuito único de avalizar a equivalência quase absoluta dos casais
homossexuais e dos casais heterossexuais” 242 . Efetivamente, se a lei incomoda, isso não é
tanto pelo que ela é, mas pelo que ela poderá produzir e significar, a saber, a aniquilação da
diferença homo/hetero.
Mas a promoção da heterossexualidade não é, oficialmente, uma missão do Estado. Quando o
Tribunal de Bordeaux faz referência à “fundação de uma família” como justificativa para o
casamento heterossexual -- o único que permite a procriação --, não é dita outra coisa senão a
supremacia da heterossexualidade sobre a homossexualidade. Ora, esse tipo de apreciação cria
um problema político maior para as liberdades fundamentais e para o Estado de Direito.
Como assinalou a Corte de Ontário, a negação do casamento às pessoas de mesmo sexo
implica preservar o privilégio do estatuto dos casais heterossexuais. E esse privilégio não
pode ser justificado em uma sociedade livre e democrática.
A família monoparental
Desde 1966 a lei permite, indistintamente, a qualquer indivíduo solteiro ou comprometido nos
laços do casamento e sem separação de corpos adotar uma criança (Laget, 1972), sendo o
consentimento do cônjuge necessário neste último caso. Tal possibilidade, contudo, não está
aberta aos casais de concubinos, nem aos casais unidos por pacto civil de solidariedade
(PaCS).
Definida por grau de integração, a adoção no direito francês pode ser simples ou plena. No
primeiro caso, o laço de filiação adotiva não substitui a filiação biológica; ele se justapõe a ela
e permite ao adotado, menor ou maior, conservar o laço com sua família de origem no que diz
respeito tanto aos direitos de sucessão quanto à conservação do nome patronímico. É
necessário destacar, contudo, que no caso das crianças menores a autoridade paterna é
concedida aos pais adotivos, excluindo-se, em conseqüência, qualquer divisão desta com os
pais consangüíneos. Mesmo não existindo, neste momento, uma impossibilidade para os
241
A superioridade moral e física das relações heterossexuais vaginais foi defendida por John Finis em seu
famoso artigo “Law, morality and sexual orientation” (1993-4), Notre Dame Law Ver. 1.049, e por Robert
George, in Defense of natural law, Oxford, Clarendon Press, 1999.
242 Cf. artigo de Ali Magoudi no Le Monde, 9 de outubro de 1998.
homossexuais de recorrer à adoção simples, o fato é que a jurisprudência e a doutrina
condenam essa prática quando ela visa institucionalizar uma relação de casal 243 .
Na França, a adoção plena é a do direito comum. Diferente da adoção simples, ela substitui
qualquer filiação anterior, é irrevogável, e a criança perde todos os laços com a família de
origem, com exceção do caso da adoção de filhos do cônjuge.
Esses dois modelos de adoção obedecem, portanto, a regimes jurídicos próprios. Além disso,
no caso de uma adoção plena, que diz respeito às crianças de menos de 15 anos, sob a
custódia do Estado ou judicialmente abandonadas, ou ainda estrangeiras, esta não é
pronunciada judicialmente senão após um controle administrativo que avalie as condições
oferecidas à criança pelo postulante nos planos familiar, educativo e psicológico. Este
controle é exercido pela expedição de uma autorização que atestaria a aptidão do candidato
para a adoção, muito embora este tenha a capacidade jurídica para fazê-lo. Contrariamente à
adoção plena, a adoção simples não requer autorização prévia e o juiz a pronuncia após haver
verificado se os pais preenchem as condições legais, ou seja, as essenciais -- terem mais de 28
anos ou estarem casados há mais de dois anos 244 .
Com referência à adoção plena, esta não é aberta aos casais de mesmo sexo, pois estes não
têm acesso ao casamento. Para os indivíduos lésbicos ou gays a situação não é mais favorável,
pois a jurisprudência administrativa considera que a homossexualidade do postulante constitui
um obstáculo legítimo à adoção de uma criança.
Emergência social de uma “paternidade homossexual”
Por muito tempo os pais gays e mães lésbicas foram confrontados com os diferentes
problemas relacionados à filiação. Em numerosos litígios familiares, se se tratasse da guarda
dos próprios filhos, do direito de visita quando de um divórcio ou do exercício da autoridade
paterna, a justiça decidia contra o pai ou a mãe homossexual (Borrillo, 2000). Desta maneira,
o Tribunal de Apelação de Paris transferiu a guarda dos filhos, inicialmente atribuída à mãe,
ao pai “por razões psicológicas” e porque ela “recebe com freqüência sua amiga em presença
das crianças”, enquanto o pai oferece “um melhor fator de equilíbrio que o do pseudolar da
mãe, com a presença intermitente de sua amiga” 245 . Também o Tribunal de Apelação de
Grenoble considerou que “a relação homossexual mantida pela mãe em seu domicílio, tendo
provocado uma perturbação psicológica nos filhos, constitui o motivo grave exigido pelo
artigo 292 do Código Civil para modificar a atribuição da autoridade paterna, confiando-se
esta ao pai” 246 . Igualmente, o Tribunal de Apelação de Rennes recusou a um pai o direito de
exercer sua autoridade paterna sobre os filhos na medida em que “suas relações homossexuais
são imorais e incompatíveis com o exercício da autoridade paterna sobre jovens menores,
sendo isto contrário ao interesse da saúde destes, de sua moralidade, de sua educação e de sua
escolaridade” 247 .
243
Antes da adoção do PaCS e diante da impossibilidade de organizar a vida comum, alguns casais de mesmo
sexo recorriam à adoção simples para assegurar a transmissão sucessória. Esta prática, contudo, foi condenada
pela jurisprudência (CA de Riom, 9 de julho de 1981, JCP1982 II, 1979, nota Almayrac, igualmente publicada
na revista Trim). Dr. Civ. 1984, 306, obs. Rubellin-Devichi; Cf. julgamentos do Tribunal de Grande Instância de
Paris, 3 de fevereiro e 3 de novembro de 1982, publicados em anexo na crônica de P. Raynaud, “Um abus de
l’adoption simple: les couples adoptifs”, Dalloz, 1983, crônica 39.
244 Com exceção da adoção do filho do cônjuge.
245 CA Paris, 1º caderno, seção de urgências, 16 de março de 1984, juris-data nº 022604.
246 CA Grenoble, caderno de urgências, 20 de julho de 1988, juris-data nº 88-44724.
247 CA Rennes, 6º caderno, seção 1, 27 de setembro de 1989, juris-data nº 048660.
Em 1999, um julgamento do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos pôs fim a essa
jurisprudência ao considerar que a negativa dada a um pai homossexual ao exercício de seus
direitos de pai é contrária ao respeito e proteção da vida privada e familiar (art. 8o e constitui
uma discriminação que contraria o artigo 14 da CEDH 248 .
A novidade da situação atual não é tanto o reconhecimento de uma vida familiar preexistente,
adquirido desde o julgamento Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, mas a institucionalização
dos laços de filiação ex nihilo. Em vista disso, a organização dos homossexuais em
associações que têm por objetivo o pleno reconhecimento dos direitos familiares, em
particular daqueles relacionados à filiação, permite a assunção de uma reivindicação política.
A Associação de Pais Gays e Mães Lésbicas (APGL), criada em 1986, conta hoje com quase
1.500 membros. Porém, a despeito de sua ação política, ela não conseguiu introduzir nos
PaCS os direitos de filiação para os casais de mesmo sexo, viu recusada sua filiação à União
Nacional das Associações Familiares e foi recentemente excluída do Conselho Superior de
Informação Sexual (Krémer, 2002).
Segundo pesquisas recentes, 7% dos homossexuais e 11% das lésbicas do país são pais, e 30%
desejam sê-lo. Não obstante essa crescente demanda, o direito permanece surdo à questão.
Efetivamente, as leis ditas bioéticas de 1994 proíbem às mulheres solteiras o acesso à
procriação por inseminação artificial; apenas o casal heterossexual estéril e em idade de
procriação pode pretendê-lo. A adoção plena conjunta é reservada aos casais casados e a
maternidade de aluguel é uma atividade expressamente proibida pela lei francesa. Essa
realidade tem levado muitas lésbicas a fazer inseminação artificial em hospitais belgas,
espanhóis ou ingleses, e muitos casais gays franceses têm assinado contratos de maternidade
de aluguel do outro lado do Atlântico a fim de concretizarem um projeto de paternidade.
Apesar das ações regulares e constantes dessas associações de defesa dos direitos dos
homossexuais, o Pacto Civil de Solidariedade não modifica em nada as regras que governam a
filiação. Apenas o casal heterossexual pode se tornar pai, e de maneira alguma nosso sistema
jurídico permite uma dupla guarda masculina ou feminina à criança 249 . Mas, como já foi
destacado, além da questão do casal homossexual, a própria faculdade do indivíduo de ter
acesso à filiação adotiva parece colocada em causa pelas jurisprudências tanto francesa
quanto européia.
Negativa do Conselho de Estado
A partir dos anos 90, a inscrição da filiação na “ordem procriativa” baseada na diferença dos
sexos vai progressivamente transparecer no controle administrativo das condições de
acolhimento do postulante à adoção. Os presidentes dos Conselhos Gerais encarregados de
expedir as autorizações passam a rejeitar os pedidos apresentados por solteiros, homem ou
mulher, criticando o caráter monoparental do projeto de adoção.
Em 1991, no entanto, o Conselho de Estado decidiu estender seu controle sobre as negativas
de autorização, a fim de censurar qualquer erro de apreciação, mesmo não manifesto, dos
Conselhos Gerais, tentados a escolher, entre os candidatos à adoção, aqueles que respondiam
ao modelo biparental de família. Dessa forma, em 24 de abril de 1992, o Conselho de Estado
anulou a negativa de autorização à adoção a um homem sobre o qual a Administração havia
posto em destaque as “tendências homossexuais reprimidas”, sem que nenhum elemento
248
TEDH, “Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal”, 21 de dezembro de 1999, Rec. nº 33290/96
(http://www.echr.ceu.int/hudoc). Para um estudo aprofundado desta evolução, ver a tese de Formond (2002).
249 É conveniente destacar, entretanto, a iniciativa do deputado Noel Mamère, do Partido Verde, que em 20 de
março de 2002 apresentou à Assembléia Nacional um projeto de lei (3.671) que permitia aos casais não casados
adotar um filho conjuntamente. Esse projeto, contudo, não foi debatido, tendo sido remetido à Comissão de Leis.
preciso de natureza a fazer temer pelo interesse da criança fosse invocado. Todavia, essa
decisão já contém os limites da solicitude do juiz administrativo com relação aos solteiros
gays ou lésbicas: a orientação sexual não constitui um obstáculo à condição de estar
escondida.
Desde 1994, porém, as jurisdições administrativas operam uma reviravolta da jurisprudência,
consagrando o princípio da família biparental sugerido pelo discurso dos assistentes sociais,
dos psicólogos ou dos psiquiatras encarregados de instruir as requisições de autorização,
discurso este que define a construção psíquica da criança com referência ao masculino e ao
feminino. Assim, em 18 de fevereiro de 1994 o Conselho de Estado validou uma negativa de
autorização, assinalando que o projeto de adoção da postulante revela uma “ausência de
imagem paterna”, sendo a criança desejada como “um meio para pôr fim à sua solidão”. Da
mesma forma, o Tribunal Administrativo de Apelação de Paris referendou, em 25 de fevereiro
de 1996, a negativa de autorização a uma mulher solteira que, por sua concepção pessoal de
vida, “queria evitar correr o risco de um fracasso em uma relação de casal, ocultando assim da
criança a função paterna ou sua representação” 250 . Mais significativo é o decreto do
Conselho de Estado de 25 de outubro de 1995, que anulou a negativa de autorização na
medida em que a postulante, vistos os relatórios dos entrevistadores, “não se opunha à
presença do pai no seio da célula familiar” 251 . A partir daí, aquele que adota ou é suposto
viver em casal quando do pedido de adoção, ou então deve comprometer-se para sempre com
uma vida familiar, e é somente por esta razão que a adoção por um solteiro é admitida pela
jurisprudência.
Não é por acaso que a mudança da jurisprudência tenha se dado no ano de 1994. Nesse ano, o
parlamento francês, após um longo debate, adotou definitivamente as leis ditas bioéticas, no
âmago das quais a questão da procriação por inseminação artificial assume um lugar capital.
Pela primeira vez a lei define o casal como a união de um homem e uma mulher e que, para
ter acesso à procriação artificial, eles devem estar em idade de procriar e provar a esterilidade
de ao menos um dos membros. Essa disposição terá conseqüências que vão além da simples
assistência médica à procriação, para atingir a lógica jurídica da filiação 252 .
Em 9 de outubro de 1996 o Conselho de Estado reafirmou sua doutrina, indo ainda mais
longe, posto que o candidato revelara sua homossexualidade 253 . Nesse caso, o postulante à
autorização, professor de Física no liceu francês de Londres, tutor do filho de um de seus
amigos falecidos, não mascarou sua homossexualidade diante do entrevistador do Serviço
Social, declarando, inclusive, manter uma relação estável com um homem que morava em
Paris e pretender viver com ele quando de sua volta à França. Não obstante as qualidades do
postulante e a promessa de uma presença feminina regular e amiga entre os que estariam em
contato com a criança, a administração negou a expedição da autorização. O Conselho de
Estado validou essa negação, destacando “que em vista de suas condições de vida e a despeito
de suas qualidades humanas e educadoras adequadas, o postulante não apresentava garantias
suficientes nos planos familiar, educativo e psicológico para acolher uma criança
250
Tribunal Administrativo de Apelação de Paris, 25 de fevereiro de 1996, Dpt de Seine-Saint-Denis.
Conselho de Estado, 18 de fevereiro de 1994, Mme. Francous, Rec. CE, p. 79; D 1994, IR p. 78.
252 Em um estudo oficial, datado de 25 de novembro de 1999, o Conselho de Estado lembra que “a lei proíbe a
maternidade de aluguel, o acesso à AMP (Assistance Médicale à la procréation) aos casais homossexuais ou às
mulheres que não mais estão em idade de se reproduzir. O objetivo não foi o de consagrar uma determinada
ordem moral, e sim o de dar à criança que vai nascer um ambiente afetivo o mais naturalmente suscetível de
assegurar seu desenvolvimento e rejeitar, correlativamente, qualquer reconhecimento de um direito qualquer à
criança”. Les lois de Bioéthique: cinq ans après. Ed. La documentation française, 1999, p. 32.
253 Para uma análise mais profunda, ver o artigo de Borrillo e Pitois (1999).
251
adotada” 254 . Um dos argumentos apresentados pelo comissário do governo para justificar
essa negativa de autorização foi precisamente a regra que governa a assistência médica à
procriação, juridicamente reservada aos heterossexuais.
Por dois decretos de 12 de fevereiro de 1997, o Conselho de Estado confirmou essa solução
para uma mulher homossexual, retomando palavra por palavra o motivo alegado no caso do
professor.
Essa jurisprudência não foi colocada em causa pela lei de 15 de novembro de 1999, que
consagrou, com o PaCS, as uniões de mesmo sexo (mas não a adoção conjunta, a adoção do
filho do cônjuge, a autoridade paterna partilhada, ou o acesso à procriação artificial) 255 .
Duas decisões dos tribunais administrativos de apelação de Douai e de Nancy, de outubro e
dezembro de 2000, respectivamente, vão retomar a motivação de princípio do Conselho de
Estado. A jurisprudência administrativa se obstina a reduzir a filiação adotiva a uma imitação
da reprodução sexuada, tornada modelo graças ao discurso antropológico e psicanalítico da
diferença dos sexos, cuja finalidade confessa é cristalizar o campo da paternidade, ao menos
na França, em um pelourinho imutável, posto que tido como universal e invariável em
qualquer tempo e em qualquer lugar 256 .
A questão foi finalmente submetida ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos por Philippe
Fretté, que no decreto do Conselho de Estado aqui citado ficou encarregado de confirmar a
negativa de autorização expedida pela Administração. Sustentando diante da Corte que o gozo
do direito ao respeito à vida privada e familiar reconhecido pelo artigo 8o da Convenção devia
ser garantido sem distinção alguma que repousasse notadamente no sexo (art. 14), o
requerente pretendeu-se vítima de uma discriminação baseada em sua orientação sexual. Por
um decreto de 26 de fevereiro de 2002, o Tribunal de Estrasburgo, com maioria de 4 vozes em
7, confirmou a legitimidade dessa negativa de autorização expedida pela França. Embora,
inicialmente, seus membros tenham considerado que a decisão da recusa repousava de
maneira determinante na homossexualidade declarada do postulante, avaliou-se que esta
decisão perseguia um fim legítimo: “proteger a saúde e os direitos da criança adotável”. Por
fim, o tribunal declarou que esse tratamento diferenciado era objetiva e racionalmente
justificado por:
1) “a existência de uma grande margem de apreciação em proveito dos Estados contratantes
na matéria, levando em conta a ausência de uma comunidade de opinião sobre a questão”.
2) “a divisão da comunidade científica sobre as eventuais conseqüências do acolhimento de
uma criança por um ou por pais homossexuais”.
3) “as profundas divergências das opiniões públicas nacionais e internacionais”.
4) “a insuficiência de número de crianças adotáveis em relação aos pedidos de adoção”.
Esta decisão é passível de críticas por várias razões. Em primeiro lugar, tratando-se do
legítimo objetivo almejado, o TEDH considera implicitamente que a homossexualidade
constitui uma ameaça para a saúde e para os direitos da criança, sem que saibamos sobre o
que repousa esta afirmação de princípio, pois o decreto não se detém em justificá-la com
argumentos de direito ou de fato. Indo até o extremo da lógica implícita do Tribunal, esse
argumento significaria, portanto, considerar a homossexualidade senão como doença, ao
menos como situação suscetível de perturbar a criança, talvez mesmo de condicioná-la em sua
orientação sexual, a qual deveria tomar a forma “sã” da heterossexualidade. Esta incitação a
tornar-se heterossexual parece no mínimo extravagante. Um Estado democrático não tem que
254 Conselho de Estado, 1º e 4º subseções reunidas, 9 de outubro de 1996, req. nº 168 342; Dpt de Paris, JCP
1997, edição G. jurisprudence, 22766, pp.34-38.
255 A situação em alguns casos se agravou, pois em virtude da jurisprudência do Conselho de Estado muitos
indivíduos que fizeram o PaCS ocultaram essa situação com medo de não obter a autorização.
256 Para uma análise do discurso especializado ver Fassin (2001).
privilegiar uma sexualidade em particular, da mesma forma que não tem que fazer prevalecer
uma raça ou uma religião determinada. Que sejam caucasianos ou negros, ateus ou crentes,
homossexuais ou heterossexuais, todos os cidadãos merecem o mesmo tratamento diante da
lei.
Além disso, a interpretação feita pelo tribunal da “comunidade de pontos de vista sobre a
questão” é discutível. Os Estados membros do Conselho da Europa que reconhecem o direito
individual à adoção não o proíbem expressamente aos homossexuais. Nesse sentido, e de
acordo com o princípio segundo o qual o que não é proibido pela lei é admitido, podemos
afirmar que existe realmente uma comunidade de pontos de vista que consiste em não
subordinar o direito à adoção à orientação sexual daquele que adota.
Com relação ao segundo argumento, relativo à “divisão da comunidade científica sobre as
eventuais conseqüências do acolhimento de uma criança por um ou por pais homossexuais”,
este não é embasado por nenhum trabalho científico. Quando o requerente, durante os
debates, apresentou o resultado de vários estudos, o Estado francês limitou-se simplesmente a
pôr em evidência uma controvérsia científica inexistente. Efetivamente, uma grande maioria
de pesquisas prova que a orientação sexual dos pais não tem incidência sobre a psicologia do
filho (Tasker e Golombok, 2003). Em 1995, um relatório da Associação Americana de
Psicologia já havia divulgado que nenhum dos 43 estudos realizados nos Estados Unidos
havia revelado distúrbios particulares em filhos de pais homossexuais ou criados em famílias
monoparentais 257 . No mesmo ano, um estudo inglês sobre jovens adultos oriundos de
famílias monoparentais, cuja metade havia sido criada por mães heterossexuais e a outra por
mães lésbicas, mostrou que não existia nenhuma diferença entre os dois grupos. Nem quanto à
freqüência dos problemas psicológicos, nem quanto à proporção de homossexuais. A
Academia Americana de Pediatria, que reúne 55 mil médicos, considera que não existe
qualquer fundamento científico que permita excluir um indivíduo ou um casal homossexual
de um projeto de paternidade (Jardonnet, 2002). A tese de doutoramento em Medicina
defendida por Stéphane Nadaud (2000), sobre filhos criados por famílias homoparentais,
chega às mesmas conclusões. Por fim, uma comissão de especialistas criada pelo governo
sueco em 1999, após analisar as conclusões de 40 estudos internacionais, assim como os
resultados de uma pesquisa nacional ad hoc encomendada pelo próprio governo, recomendou
não apenas a abertura da adoção aos casais de mesmo sexo, mas igualmente o acesso à
assistência médica à procriação para as mulheres sós ou em união com uma outra mulher258 .
O terceiro argumento apresentado pelo TEDH -- a divergência das opiniões públicas
nacionais e internacionais -- parece ser no mínimo leviano. O sentimento popular pode, é
certo, inspirar os costumes ou as normas informais das sociedades, mas não deve de forma
alguma erigir-se em fonte de direito. A democracia da opinião é estranha aos princípios que
governam a criação e a aplicação da norma jurídica.
Por fim, a tese do pequeno número de crianças adotáveis parece discutível tanto em base
quanto em forma. Em princípio, porque não se pode subordinar o gozo de um direito ao seu
exercício efetivo. Por exemplo, o direito de propriedade não se exerce em função da
disponibilidade imobiliária do mercado, da mesma maneira que a liberdade de circulação não
pode depender do número de companhias aéreas. Certo, um direito abstrato que jamais
encontraria sua materialização permanece morto, mas, voltando aos argumentos do tribunal,
257
www.apa.org
Children in homosexual families, Report from de Commission on the Situation of Children in Homosexual
Families, Graphium/Norstedts AB, Estocolmo, 2001 (www.fritzes.se). Após estas recomendações, o parlamento
sueco adotou uma lei, em 6 de junho de 2002 (que entrou em vigor em fevereiro de 2003), autorizando a adoção
por casais homossexuais.
258
se as crianças adotáveis são raras na Europa Ocidental, há muitas delas esperando por uma
família em outras partes do mundo.
Os argumentos desenvolvidos pelo tribunal para justificar um tratamento discriminatório com
relação aos homossexuais parecem, portanto, pouco pertinentes. Além disso, o princípio
relativo à “relação racional de proporcionalidade entre os meios empregados e o objetivo
visado” não é respeitado. Certo, o interesse da criança deve primar sobre o direito dos adultos,
mas este objetivo visado pela decisão do tribunal é atingido ao preço da exclusão total e
absoluta dos pais adotivos gays e lésbicas. Esse decreto efetivamente não se pronuncia sobre a
sorte de uma criança específica, e sim sobre todas as crianças passíveis de adoção. Ele não se
refere tampouco a um candidato, mas a todos os homossexuais que postulam uma adoção. A
partir daí, podemos considerar que, de maneira geral e abstrata, a homossexualidade constitui
uma barreira legítima ao direito de adotar uma criança.
Esta decisão é ainda mais estarrecedora porque incide sobre o que esse mesmo tribunal havia
decidido em 21 de dezembro de 1999, no caso Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal. Certo,
neste caso tratava-se do exercício da autoridade paterna de um pai homossexual que, em razão
dos atos de sua ex-mulher, via-se dela privado. O Tribunal de Lisboa deu, nesta ocasião, razão
à esposa, considerando que uma criança “deve viver no seio de uma família tradicionalmente
portuguesa” e “não deve crescer à sombra de situações anormais”. O TEDH condenou
Portugal destacando que a diferença de tratamento dada pelo Tribunal de Lisboa era “ditada
por considerações que se atinham à orientação sexual do requerente, distinção que não se
poderia tolerar segundo a Convenção” 259 .
Em 1994, o Parlamento Europeu já se havia pronunciado no mesmo sentido. Em uma
resolução de 8 de fevereiro, ele convidava a Comissão Europeia a apresentar um projeto de
recomendação sobre “a igualdade dos direitos dos homossexuais e das lésbicas, a fim de
efetivamente dar um fim a qualquer restrição a seus direitos de paternidade, ou de adotar e
criar filhos”.
A incidência da decisão européia sobre a jurisprudência do Conselho de Estado
Desde o decreto Fretté, o Conselho de Estado foi levado a criar um estatuto sobre a validade
da negativa de autorização dada a uma jovem envolvida em uma relação homossexual estável.
Pelo decreto de 5 de junho de 2002, a jurisdição administrativa confirmou a negativa de
autorização baseando-se em três argumentos no mínimo discutíveis. De início, o Conselho de
Estado estima que se o artigo 343-1 do Código Civil abre a adoção aos solteiros, tal faculdade
não proíbe a autoridade administrativa de verificar se o candidato oferece em sua família ou
naqueles que o cercam uma “figura ou uma referência” paterna ou materna. O decreto
considera até que, fazendo assim, a administração não comete erro de direito. Essa verificação
efetivamente encontra sua legitimidade na obrigação de investigar se as “condições de
acolhimento do postulante nos planos familiar, educativo e psicológico correspondem às
necessidades e ao interesse de uma criança adotada” 260 . Ora, supondo-se que a presença de
uma figura ou de uma referência paterna ou materna constitui uma condição ao acolhimento
no plano familiar, nem a autoridade administrativa, nem o Conselho de Estado se ativeram a
destacar em que a senhorita Berthet recusava essa referência do sexo oposto, quando era
possível identificá-la em seu círculo familiar (irmão, tio, etc.) ou de amigos. Pior ainda:
recusando-se a apreciar as condições específicas de acolhimento, o juiz administrativo se
furtou a verificar se nos elementos da investigação realizada pelo serviço social dos
Conselhos Gerais a candidata oferecia essa referência ou essa figura paterna.
259
260
TEDH, Quarta Sessão, Caso Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal (Requerimento n. 33290/96).
Artigo 4 do decreto de 1º de setembro de 1998.
Em segundo lugar, o Conselho de Estado considera que fundamentando sua negativa de
autorização nas “condições de vida” do candidato, fórmula eufemística para designar sua
homossexualidade, a Administração não fundamentou de maneira alguma sua decisão sobre
uma posição de princípio sobre “as orientações sexuais da requerente”, nem operou um
tratamento diferenciado, injustificado no sentido dos artigos 8 e 14 da CEDH. Esse argumento
não deixa de surpreender, pois ignora ou finge ignorar os termos do decreto Fretté, que afirma
expressamente que a homossexualidade autoriza um tratamento discriminatório baseado no
interesse da criança a ser adotada. Podemos, portanto, nos espantar com o fato de que o juiz
francês não tenha retido a motivação do Tribunal Europeu, criticável certamente, mas eficaz
por opor-se à homopaternidade, a menos que ele tenha querido economizar argumentos,
justificando um tratamento discriminatório com respeito aos homossexuais. Fazendo assim, o
Conselho de Estado se obriga a sancionar qualquer negativa de autorização se o candidato à
adoção não oferece, seguindo sua jurisprudência, uma dupla figura ou referência paterna e
materna. É verdade que ele impõe esta condição aos solteiros heterossexuais e valida a
negativa de autorização também neste caso, mas após haver procedido a uma apreciação in
concreto, destacando, na investigação administrativa, os elementos de fatos que justificam
essa solução. Assim, no decreto Francous, o Conselho de Estado validou a negativa de
autorização após haver destacado que a criança era menos desejada por ela propriamente dita
que para pôr um termo à solidão da candidata à adoção e que ela corria o risco de sofrer pela
ausência de uma figura paterna. Ora, tal apreciação não é realizada para um candidato
homossexual, colocando o Conselho de Estado in abstracto a impossibilidade de oferta de
uma figura do sexo oposto. Existe, portanto, realmente uma petição de princípio contra a
adoção pelos gays e lésbicas que encontra sua tradução no último argumento do decreto, que
evoca os elementos desfavoráveis da personalidade da senhorita Berthet. Não aqueles retidos
pela Administração durante sua investigação, e sim aqueles dos quais falou o Tribunal
Administrativo de Apelação quando destaca: “com respeito a essas condições de vida e a
despeito das qualidades humanas e educativas evidentes [a requerente] não apresentava
garantias suficientes nos planos familiar, educativo e psicológico para acolher uma criança
adotada”.
O Conselho de Estado mais uma vez vai além da questão da homoparentalidade para colocar
em questão a família monoparental. Efetivamente, esta nova condição de diferença de sexo
introduzida pela jurisprudência obriga o(a) adotante solteiro(a) a agir diante da criança como
se ele ou ela estivesse de alguma maneira comprometido com uma vida de casal
heterossexual.
“Bricolagem” jurídica à francesa
Deixemos de lado a questão da adoção para nos dedicarmos à evolução da co-parentalidade.
Esta realidade jurídica designa os laços de filiação entre um menor e o parceiro do pai legal
desse menor. Após um longo processo (que analisamos mais atrás), um começo de
jurisprudência começa a ver a luz do dia na França. Efetivamente, em 27 de junho de 2001 o
Tribunal de Grande Instância de Paris permitiu pela primeira vez a uma mulher a adoção de
três crianças menores de sua companheira. As duas mulheres viviam juntas havia mais de 20
anos e criavam suas filhas juntas desde o nascimento destas. Sem filiação paterna, as crianças
consideravam as duas mulheres como suas duas mães. Uma era sua mãe por nascimento e a
outra, sua mãe social. Graças a esse julgamento de adoção simples, as crianças portam agora
os nomes de ambas as mães. A filiação adotiva foi acrescentada à filiação de origem e oferece
a essas três crianças a garantia da proteção de sua relação com suas duas mães, quaisquer que
sejam os acasos da existência. Mas como a adoção simples transfere apenas aos pais adotivos
a integralidade da autoridade paterna, a mãe biológica fica privada de sua autoridade materna,
o que aqui parece sem sentido. Foi necessário requerer a partilha da autoridade paterna
invocando o artigo 377-1 da lei sobre a autoridade paterna de março de 2002, o que elas
obtiveram em julho de 2004.
A decisão do TGI de Paris que garantiu a duas mulheres o exercício partilhado da autoridade
paterna em 2 de julho de 2004, depois que um outro tribunal (em junho de 2001) havia
autorizado a adoção simples dos filhos de uma dessas mulheres em proveito de sua parceira,
coloca em evidência a precariedade das famílias homoparentais, que devem passar por essa
“bricolagem” jurídica para obter direitos que são automaticamente concedidos aos casais
casados.
A situação internacional
Esta realidade francesa contrasta com a evolução da legislação de outros países ocidentais.
Assistimos efetivamente, nestes últimos anos, a uma mudança constante em matéria de
reconhecimento dos direitos paternos em proveito dos casais de mesmo sexo. Da simples
partilha da autoridade paterna em benefício do pai adotivo até a presunção de maternidade
para as uniões entre lésbicas em Québec, o direito tende a regular os problemas aos quais
ainda são confrontados os pais homossexuais, pondo fim, total ou parcialmente, às
discriminações das quais são vítimas.
Enquanto a França não reconhece nenhum direito paterno de qualquer natureza aos casais
homossexuais, numerosos Estados da União Européia e da América do Norte oferecem esse
reconhecimento. A Noruega permite, por decisão de justiça, a transferência da autoridade
paterna ao parceiro homossexual sobrevivente, esteja ele envolvido ou não em um contrato de
parceria 261 . A Alemanha autoriza, desde 2001, o exercício conjunto da autoridade paterna
aos casais ligados por um contrato registrado de parceria 262 . Na Dinamarca o parceiro do pai
biológico de uma criança pode adotá-la se ele está envolvido em um contrato registrado de
parceria, e evidentemente se o outro pai, o biológico, está ou morto ou destituído da
autoridade paterna 263 . Os concubinos homossexuais na Grã-Bretanha podem adotar uma
criança enquanto casal e a adoção do filho do parceiro é igualmente possível desde o ano
2002 264 .
Desde 1º de fevereiro de 2003 a Suécia autoriza a adoção do filho do parceiro e a adoção
conjunta de uma criança se o casal está unido por um contrato registrado de parceria. Além
disso, os concubinos homossexuais podem se tornar uma família de acolhimento.
Nos Países Baixos o casal de mesmo sexo, casado ou não, exerce o pleno direito da
autoridade paterna sobre a criança adotada conjuntamente ou filha de um dos parceiros 265 .
Mais recentemente, em 16 de fevereiro de 2004, a comunidade autônoma de Navarra tornouse a primeira província espanhola a adotar uma lei que autoriza a adoção por casais
homossexuais em união estável, a exemplo dos casais casados.
Em vários estados dos Estados Unidos, a adoção do filho do parceiro é hoje algo que se pode
pretender. Em Nova Jersey, em Vermont, em Connecticut e em Massachusetts, notadamente,
261
“The Children’s Act of 8 April 1981”, nº 6, § 36.
Lei de 16 de fevereiro de 2001, que instaura o Lebenspartnerschaftsgesetz.
263 Lei nº 360 de 2 de junho de 1999, que modifica a lei sobre o contrato de parceria registrado, de 16 de junho
de 1989.
264 Em 5 de novembro de 2002, a Câmara dos Lordes, depois da Câmara dos Comuns, votou uma emenda que
modificava “the adoption and children bill”, permitindo aos casais não casados e aos casais gays e de lésbicas a
adoção de uma criança.
265Artigos 227, 251, 252, 253 e 282 do Livro I do Código Civil holandês.
262
a adoção conjunta é igualmente possível. Em 10 de setembro de 2002, a Suprema Corte da
África do Sul também reconheceu o direito dos casais homossexuais de adotar crianças.
Foi em Québec que o avanço mais significativo se operou. A lei de 6 de junho de 2002
instituiu a união civil e estabeleceu novas regras de filiação, permitindo não somente a
partilha da autoridade paterna e a adoção plena para casais de mesmo sexo, mas igualmente
estabelecendo a presunção de maternidade em proveito da companheira de uma mulher que
tenha dado à luz uma criança gerada por inseminação artificial, se o casal, mesmo vivendo em
união livre, recorreu a esta técnica para concretizar um projeto de maternidade. A lei de
Québec ficará na evolução do direito de família como aquela que colocou definitivamente em
causa a ideologia naturalista 266 que pretendia e que pretende ainda basear a filiação na
concepção biológica 267 .
Conclusão
Si o individuo é bem protegido pela regra de direito europeu, o sistema funciona dissociandoo do casal e da familia. A rejeiçao da igualdade dos casais foi na França resultado de uma
hostilidade à inscripçao da dobre filiaçao masculina ou feminina.
Diante das confusões introduzidas pelas decisões do Conselho de Estado francês, reforçadas
pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, é necessário reafirmar a autonomia do direito no
processo de criação do laço filial 268 . A reforma francesa do direito de família de 1972 havia
começado a privilegiar a “função paterna”, desligando-se da designação sexual dos papéis
familiares. Seu mentor, o decano Carbonnier, havia até falado da “hermafroditização” de um
direito, que iria até a substituição das designações “marido e mulher” ou “pai e mãe” por
“cônjuges” e “pais”, querendo com isto destacar que a conjugalidade e a paternidade
constituem, do ponto de vista jurídico, antes de tudo uma função, ou seja, uma imputação
normativa que remete a um certo número de direitos e obrigações. E a despeito da
importância que a reforma concede à verdade biológica, a vontade individual conserva a
primazia (Raymond, 1982, p. 538).
São as leis ditas bioéticas de 1994 que rompem com essa evolução ancorada em uma
concepção voluntarista e liberal da família (Mehl, 1999). Não é tampouco em nome da
liberdade dos cônjuges ou da legalidade das filiações que as sucessivas reformas foram
realizadas, e sim em nome da “diferença dos sexos” e da “correta estruturação psíquica da
criança” 269 , a fim de evitar “a perda de sentido”, “a angústia identitária”, “a ditadura dos
fatos” e “a ausência de referências”, para citar apenas algumas expressões utilizadas nos
últimos relatórios sobre a reforma do direito de família270 . A partir de agora, tudo se passa
como se “o complexo de Édipo” ou “a ordem simbólica” pudessem substituir a vontade
democrática. Ordem esta desfeita do político e também desfeita do direito, na medida em que
Na Austrália Ocidental, o Artificial Conception Act, de 1985, modificado em 2002, estipula em seu artigo 6o
que quando uma mulher que vive em casal com uma outra faz, com o consentimento de sua companheira, uso da
reprodução assistida, presume-se ser a outra também mãe da criança desde o momento da concepção desta.
267 Para uma análise mais profunda, ver o artigo de Marie-France Bureau (2003).
268 Ver nesse sentido a tese de Thomas Formond (2002).
269 Para uma crítica a esta nova “metafísica do direito”, ver a obra coletiva Au-delà du PaCS. L’expertise
familiale à l’épreuve de l’homossexualité (Borrillo, Fassin e Iacub, 2001).
270 “Couple, filiation et parente aujourd’hui: le droit face aux mutations de la famille et de la vie privée”,
relatório de Irène Théry aos ministros da Justiça, do Trabalho e da Solidariedade, maio de 1998 (publicado no
mesmo ano, sob o mesmo título, pela editora Odile Jacob); “Renover le droit de la famille. Proposition pour um
droit adapté aux réalités et aux aspirations de notre temps”, relatório de Françoise Dekeuwer-Défossez ao
ministro da Justiça, La Documentation française 1999.
266
não mais cabe ao Judiciário dizer quem pode adotar, pois a negativa de autorização não
concede a prerrogativa a esse direito, e sim a uma vulgata psicoantropológica -- a dos
investigadores sociais 271 , substituída pelo Conselho de Estado, que faz deles os novos
detentores de uma “permissão para adoção”.
Entretanto, a recente evolução do direito de filiação em certos países membros da União
Européia ou da América do Norte pressagia, pelo efeito conjugado da lógica interna do
direito, da preocupação com a igualdade tanto do casal quanto das crianças, e de uma
abordagem pragmática da questão da paternidade, uma reviravolta da jurisprudência no
Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, no sentido desejado pela instância política que
representa a vontade popular da União Européia. O Parlamento Europeu efetivamente
requereu em 4 de setembro de 2003, em seu relatório sobre os direitos fundamentais na União
Européia, “a abolição de qualquer forma de discriminação -- legislativa ou de fato -- da qual
são ainda vítimas os homossexuais, notadamente em matéria de direito ao casamento e de
adoção de crianças”.
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271
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INTERVENTION DE DANIEL BORRILLO AU SENAT
CONCERNANT L’EVOLUTION DES MODES DE FILIATION
Organisée par M. Jean-Jacques Hyest, président de la Commission des Lois du Sénat, le
mercredi 22 mars.
Monsieur le président, Mesdames et messieurs les sénateurs, chers collègues,
Vous m’avez invité à cette table ronde organisée par le Sénat pour débattre de l’évolution des
modes de filiation (maternité pour autrui, homoparentalité, procréation médicalement assistée pour
les célibataires…). Le 12 octobre 2005 j’avais été auditionné par l’Assemblée Nationale. A cette
occasion, j’ai présenté brièvement le point de vue du juriste que je suis, soucieux de l’évolution
harmonieuse du droit. J’ai été alors sollicité par les députés pour analyser l’évolution juridique
concernant le couple, aujourd’hui, la question est plus sensible puisqu’il s’agit de la filiation.
Permettez-moi de commencer mon intervention avec une citation du doyen Cornu : « le droit de la
filiation n’est pas seulement un droit de la vérité. C’est aussi, un droit de la vie, de l’intérêt de
l’enfant, de la paix des familles, des affections, des sentiments moraux, du temps qui passe… »
L’ensemble des spécialistes s’accordent pour affirmer que nous vivons dans des sociétés
caractérisées par le pluralisme familial : Croissance du nombre de concubinages, banalisation du
divorce (45% de mariages finissent en divorce) multiplication des couples pacsés (190 000),
familles recomposées (plus d’un enfant sur cinq ne vivent pas avec leurs deux parents), familles
monoparentales (15% des enfants vivent avec un parent seul), enfants nés hors mariage (presque
50%), adoption des célibataires, enfants élevés par des couples de même sexe (plus de 300 000
selon l’APGL, etc.)
Nous pouvons voir dans cette réalité le déclin de la famille, nous pouvons également considérer
cette réalité comme le résultat d’une plus grande liberté individuelle et d’une égalité accrue entre
les membres du couple et de la famille. Personne ne conteste l’égalité des sexes, le divorce,
l’égalité des enfants nés hors mariage, la recomposition familiale ou la monoparentalité. Ces
situations ne sont que le reflet d’une plus grande autonomie et d’une égalité accrue des individus et
des familles qu’ils fondent. Les familles se sont aussi démocratisées.
Toutefois, de mon point de vue, cette démocratisation familiale n’a pas été accompagnée en France
d’une adaptation législative adéquate.
Permettez-moi, pour illustrer ma thèse, de partir du principe selon lequel une loi n’est juste que si
elle n’est également universelle.
En fonction de ce principe, je peux affirmer que le régime juridique français en matière de filiation
est injuste et inégalitaire. En effet, malgré ses nombreuses réformes, le droit de la famille continue
à fonctionner (tout au moins symboliquement) à partir du modèle classique de la famille nucléaire,
PME (père/mère/enfant). L’amalgame entre reproduction et filiation qu’on trouve, hélas, souvent
dans les documents de la doctrine ou dans certaines décisions judiciaires témoigne d’une vision
« biologisante » de la filiation. La division entre filiations vraies et mensongères ou fictives
apparaît encore dans certains manuels de droit comme un critère neutre de classification. Or, toute
la civilité de notre système juridique trouve ses racines dans ce dépassement du biologique pour
instituer aussi un lien de filiation issu de la volonté. L’adoption est, dans ce sens, l’institution
paradigmatique de ce dispositif.
Une conception universelle de la filiation
Tous les enfants ne sont pas protégés de la même manière. En effet, les enfants des familles
homoparentales se trouvent dans une plus grande précarité juridique : les exemples de la
jurisprudence relative à la délégation de l’autorité parentale et de l’adoption simple en témoignent.
Certes, la décision de la cour de cassation du 24 février 2006 autorisant une délégation de
l’exercice de l’autorité parentale à une femme avec laquelle la mère vit en union stable et continue,
constitue une évolution, toutefois cet arrêt ne règle pas l’ensemble des problèmes et surtout ne
permet pas la création d’un lien de filiation entre le parent social et l’enfant biologique de la
partenaire pacsée.
Tous ceux et celles qui aspirent à devenir parents ne se trouvent pas non plus en situation d’égalité
devant la loi. Outre l’impossibilité pour les individus seuls, ou en couple homosexuel, d’accéder
aux techniques de procréation médicalement assistées, une jurisprudence constante du Conseil
d’Etat considère que le refus d’agrément fondé sur l’orientation sexuelle du candidat à l’adoption
est légitime. La mission parlementaire n’a pas cru opportun de modifier la loi afin de mettre fin à
cette interprétation du Conseil d’Etat.
La récente décision du Tribunal des affaires de la sécurité sociale de Nantes refusant le congé de
paternité à un couple des femmes met de manifeste également la situation asymétrique des enfants
issus des familles homoparentales. Un couple des personnes de même sexe est traité comme tel dès
lors qu’il s’agit de faire le calcul pour les allocations de logement, les revenus du foyer ou de
perdre l’allocation de parent isolé. En contrepartie de ces obligation liées à la qualité de couple,
celui-ci n’est pas reconnu comme tel dès lors qu’il s’agit de la jouissance du droit au congé
parental.
Une conception pragmatique de la filiation
La tradition civiliste (depuis le droit romain) est caractérisée par une conception pragmatique de la
filiation qui a consisté d’abord à la dissocier de la reproduction biologique pour permettre ensuite
la création des liens de filiation indépendamment des géniteurs et des génitrices. La dimension
culturelle cristallisée dans la norme juridique ne peut rejoindre la matérialité déterminée par le
biologique car le droit n’a pas comme fonction de transcrire une réalité supposée s’imposer à lui.
L’accouchement sous X et l’adoption constituent des exemples fort significatifs. Ce n’est pas une
contrainte naturelle qui noue le lien entre l’adulte et l’enfant mais une manifestation de la volonté.
Dans le premier cas, une femme, malgré sa qualité de génitrice et nonobstant l’accouchement, n’a
pas le statut de mère. Dans le second, l’adoptant devient parent tout en étant complètement
étranger à la « fabrication » génétique et à la gestation de l’enfant. De même, l’assistance médicale
à la procréation avec donneur fait du compagnon de la femme inséminée le père. Encore un
exemple, celui de la possession d’état qui permet de construire un lien familial « social » qui
prévaut sur tout autre lien biologique. Depuis 1966, le droit français admet l’adoption plénière par
un individu seul, le règle de droit fait comme si l’enfant était issu non pas d’un couple mais d’une
personne.
Dans ce contexte, l’homoparentalité ne constitue nullement une révolution, elle ne fait
qu’accentuer la dimension volontariste et pragmatique existante dans le système juridique français.
Régulation des filiations homoparentales
Alors que le droit de la famille a su organiser un dispositif légal permettant la création des liens de
filiation indépendamment de la figure du couple reproducteur, dès lors que les individus
homosexuels et les couples de même sexe demandent la reconnaissance des droits, on leur oppose
la dimension biologique de la filiation, (cet argument me semble plutôt un euphémisme permettant
de se référer de manière plus ou moins objective à l’hétérosexualité).
Ce refus, fondé sur la différence entre les couples ne me semble pas justifié.
Soit le législateur assume de modifier les règles qui gouvernent la filiation afin de permettre
uniquement aux couples hétérosexuels de devenir parents, soit il suit une logique plus pragmatique
et ouvre la filiation aux individus et aux couples homosexuels. Après tout, il s’agit simplement
d’assumer le principe de la dissociation entre reproduction et filiation, principe qui fonde le droit
moderne de la filiation par opposition au droit canonique pour lequel il semble normal que
l’hétérosexualité soit au cœur de son dispositif car le principe de la copula carnalis implique
l’union charnelle des corps sexués différemment. En revanche pour le droit laïque ce n’est pas la
consommation qui légitime l’union mais le consentement.
Par ailleurs, j’attire l’attention des sénateurs sur l’urgent à mettre en place un encadrement de
l’assistance médicale à la procréation. Nous savons qu’il existe aujourd’hui en France une forme
de procréation « artisanale » qui peut poser de graves problèmes de santé publique. Plusieurs
personnes sont obligées de partir en Belgique mais aussi au Royaume-Uni et en Espagne pour
accéder aux techniques de procréation assistée sans courir des risques sanitaires.
De même l’enfant issu d’une maternité de substitution à l’étranger (en France, cette pratique est
interdite) se trouve dans une situation d’insécurité juridique à cause de l’absence de reconnaissance
du lien de filiation entre celui-ci et le compagnon du père biologique.
Une conception égalitaire de la filiation
Alors que depuis 1972 les différentes réformes du droit de la famille ont permis une égalité de
l’ensemble des formes de filiation (légitime, naturelle, adultérine, adoptive, monoparentale…), les
enfants des familles homoparentales ne sont pas encore bénéficiaires de cette vague égalitaire.
Pour mettre fin aux inégalités vis-à-vis d’eux mais aussi envers des adultes qui souhaitent fonder
une famille homoparentale, je pense que le Législateur devrait :
- Faire du mariage un droit universel fondé sur la volonté des parties et non pas sur leur sexe
ou leur sexualité.
- Ouvrir l’adoption conjointe aux couples concubinaires et pacsés.
- Mettre fin à la jurisprudence du Conseil d’État relative au refus d’agrément pour les
individus homosexuels qui, réunissant les exigences matérielles et morales établies par la
loi, souhaitent adopter un pupille d’Etat.
- Permettre l’accès aux procréations médicalement assistées à tous les couples
indépendamment de leur sexe.
Pour conclure, permettez-moi d’évoquer une question éthique fondamentale qui n’est jamais
abordée dans les débats publics. Dans ce dessein, je voudrais parler du rapport de l’UNICEF et
ONUSIDA de 2004 « Children on the Brink : A joint Rapport on Orphan Estimates and Program
Strategic », selon lequel 11 millions d’enfants sont aujourd’hui orphelins de père et mère sans
compter tous ceux qui, même ayant ses parents vivants, se trouvent totalement déprotégés. Face à
une telle situation, nos spéculations idéologiques autour de l’homoparentalité semblent bien
frivoles par rapport à l’intérêt de ces enfants. Rappelons-nous cette notion d’intérêt de l’enfant est
contenue aussi dans l’article 21 de la Convention relative aux droits de l'enfant de l’ONU :
« Les Etats parties qui admettent et/ou autorisent l'adoption s'assurent que l'intérêt supérieur de
l'enfant est la considération primordiale en la matière (…) Reconnaissent que l'adoption à
l'étranger peut être envisagée comme un autre moyen d'assurer les soins nécessaires à l'enfant, si
celui-ci ne peut, dans son pays d'origine, être placé dans une famille nourricière ou adoptive ou
être convenablement élevé »
Divorcing Gays and Gay Divorce
Daniel Borrillo
Professor at the University of Paris X and Researcher at the University of Paris II
Paper prepared for “Gay Divorce” Symposium, King’s College London, May 20, 2006-05-13
Introduction
The problematic of the symposium brings us to a double reflection: on the one hand,
we may wonder about the breaches of marriage because of the homosexuality of one partner, we
thus may come back on this case law, and notice that long before gay marriage, there existed an
abundant case law on the issue of divorce of gays. On the other hand, the formality of
a breach implies that the union has a character so important that its end also needs to take a
public aspect. This is why divorce, as marriage, overflows the private sphere.
In France we have a paradoxical situation : homosexuals keep being forced to divorce if they
are married to a person of the opposite sex as long as the heterosexual spouse decides
to break the marital life; if the same homosexuals are committed to a person of their own sex
( through Pacs : Civil union), they cannot divorce, as the three months notice of one member of
the couple is enough to automatically break the relationship. I propose to think about the theme
of the symposium from a different perspective by considering this tension.
Divorcing Gays
Case law on the subject of divorce shows that the homosexuality of one of the spouses
constitutes serious grounds for the breakup of the conjugal bond. However, in contrast with case
law on (heterosexual) adultery, the spouse’s homosexuality does not refer to the sexual infidelity
of the wrongdoing spouse but rather to something else. The simple sexual orientation of the
spouse (whether or not it was acted upon) constitutes an insult and a wrong inflicted upon the
heterosexual spouse. Between 1942 and 1975 all of the published decisions concerning the
homosexuality of one of the spouses maintained the existence of serious injury, independently of
any sexual relations. An isolated case confirms this rule: A ruling by the Aix-en-Provence
Tribunal de Grande Instance (District Court (US), High Court of Justice (UK)) stated that:
“adultery being a peremptory cause of divorce a fortiori, once the existence of intimate relations
between the husband and a young man has been established, the facts which can be imputed to
the husband are sufficient justification of the merits of the case, thus leading to the decree of the
divorce against the husband. 272
The Bordeaux Appeals court ruled on April 10th 1996 that mere “sentimental relations with
another man (...) interfere with the loyalty and fidelity which are due in a marriage.” The
spouse’s homosexuality is sufficient grounds for a divorce decree against him for transgressing,
whether the homosexuality pertains to behavior, an attribute, or a well known identity.
According to the law, a transgression is a “serious or repeated violation of the duties and
obligations of marriage from which continuing to live together becomes intolerable.” The
transgressing (homosexual) spouse can be sentenced to pay damages.
A third of case law on divorce on grounds of homosexuality of one of the spouses gives as sole
grounds the sexual orientation of one of the spouses, regardless of whether there was a
272
TGI Aix-En-Provence, November 9th 1972, Mrs. Fabre vs. her husband, quote translated from the French
transgression of matrimonial obligations. Thus, homosexuality in French family law appears as
a prejudice inflicted on the spouse, one for which financial compensation can be imposed.
Since only heterosexual relations are recognized in the context of a marriage, only heterosexual
adultery is recognized as adultery when trying to determine the existence of a transgression to
conjugal obligations. Sexual relations with a person of the same gender can therefore not be
termed adulterous, since this would indirectly grant them a similar status to heterosexual
relations.
On the other hand, an excessively close relationship between a spouse and another person of the
same gender can be used to establish “intellectual adultery” or “unconsummated adultery”, to use
the terms from an old ruling from 1909 by the Cour de Cassation (House of Lords and Supreme
Court of Judicature(UK)) or from the doctrinal comments on a 1986 ruling by the Paris Court of
Appeals. Note that the same type of spiritual intimacy between individuals of the opposite sex
does not have the same effect.
Abandoning the conjugal home or abandoning the family constitute grounds for divorce. Yet
whenever this abandonment is in order to go live with another person of the opposite sex, judges
never remark upon it (for that matter, adultery is another factor which does not contribute to the
case for abandonment). But where it is to live with another person of the same sex, these same
judges hit upon it systematically. For instance, in a January 26th 1998 judgment, the Rennes
Appeals Court ruled that all fault lay with the husband, accusing him, among other things, of
having “left his family to engage in a homosexual affair”.
Although insult ceased to officially constitute grounds for divorce in 1975, in matters relating to
the homosexuality of a spouse this formulation reappears in numerous rulings. Homosexual
adultery is very rarely used as grounds; even when it is, the divorce is granted on grounds of
serious moral injury. In a November 10th 1989 ruling, the Colmar appeals court ruled that “the
husband’s homosexuality, and what is more, with his brothers-in-law, constitutes a particularly
serious
moral
insult.”
Case law shows that the focus is on condemning a spouse’s homosexuality rather than any
failing in matrimonial obligations. Summaries of leading cases and decisions also show this
ideology. While nothing can be found under the index heading “adultery”, we can find key
words like “slur cast upon a spouse’s dignity and honour” or “shameful habits” or even “habits
which are contrary to sexual morality” pertaining to homosexuality.
>From a parental perspective, the divorce can lead to pecuniary compensation, which can take
the form of damages. However, it is still necessary to show the exact wrong inflicted upon the
spouse not at fault. On the subject of homosexuality, an abundant case law considers that the
“well know homosexuality” of a spouse causes moral injury to the other for which there can be
compensation. Thus, the Paris Court of appeals stated in a September 15th 1992 decision that a
wife “has the right to claim damages when she has suffered moral injury due to the well known
homosexuality of her husband”. This same court found, on May 12th 1998, that homosexuality
was a “moral insult” inflicted upon the wife by the “husband’s behavior”.
Case law deems the homosexuality of one of the spouses a specific fault which can be grounds
for divorce. Contrary to faults committed by heterosexuals, faults committed by homosexuals
not only constitute a moral insult but raise the question of legal liability and in such cases result
systematically in compensation. Although the spouses’ sexual orientation is never mentioned in
the law, the judge has full discretion in evaluating the injury. In the case of homosexuality, in
the absence of a legal basis, the insult stems from a moral evaluation.
Analysis of French case law clearly shows that homosexuality is an independent factor which
can by itself be sufficient grounds for divorce. Even if the homosexual spouse scrupulously
respects all conjugal obligations, his sexual orientation alone is sufficient not only to break
conjugal ties but also to impose the payment of damages to the other spouse. Gays and lesbians
can thus find themselves divorced by force and indebted without having committed any objective
fault.
While sodomy is not a crime since the French Revolution, in contemporary case law on divorce,
the homosexuality of the spouse is compared with alcoholism, violence, the abandonment of a
person in need, betrayal of confidence and lack of respect for the spouse. By itself,
homosexuality represents for judges a prejudice which undermines the honor, the reputation and
consideration of the heterosexual husband or wife. For this reason "the wife can have a right to
damages when having suffered a moral wrong resulting from the well known homosexuality of
the husband" (Cour of Apeal of Paris 12 may 1998, 24 Ch. Sect. A)
Since the Civil pact of solidarity (PACS – civil union) law was passed, there have been fewer
divorces with fault grounded solely in the homosexuality of a spouse. On the other hand,
homosexuality is still a determining factor in evaluating parent-child relationships. For example,
the Poitiers Court of appeals stated in a November 29th 2001 judgment that there is “moral
abandonment of the child” from the moment that a father shows his children “his homosexuality
by kissing his boyfriend in front of them”. Though the determining factor in the condemnation
was more likely the act of leaving pictures of naked men in the children’s sight, the father’s
homosexuality played a decisive role when the time came to end his visiting rights. Four years
the adoption of the law of PACS, the Court of Appeal of Metz, after having granted the divorce
for fault considers, in a judgment of May 6, 2003, that “its is advisable to accept the request for
removal of custody, not due to the father’s homosexuality but due to his homosexual
cohabitation. This can lead to problems with respect to the children to mental wellbeing of the
children”.
In another judgment by the Court of Appeal of Besançon from April 6 2005, it was stated that
“although the homosexuality of the mother cannot by itself justify giving custody to the father, it
is nevertheless appropriate to consider the fact that the he has recreated a family environment, he
is as available as the mother and that is therefore more capable of providing the climate of
stability and serenity that the child requires”
Gay Divorce
While gays and lesbians are forced to divorce in a regular marriage if the heterosexual spouse
wishes it, these same gays or lesbians cannot divorce if joined to a person of the same sex.
Divorce is an act reserved exclusively to matrimonial unions. Same sex couples cannot get
married.
In the absence of a legal definition, French case law has considered the difference in sexes to be
a fundamental condition of marriage.
Marriage is a formal act, public in nature. Indeed, contrary to the Civil pact of solidarity (PACS)
which remains private in nature, marriage requires a preliminary step (public proclamation of the
banns of marriage) and the participation of a public official is required both for its creation and
its dissolution. We can call the PACS a sort of private marriage, a closet union. Indeed, the
partner remains anonymous and only a few creditors, authorized by a judge, can learn the
partner’s identity.
Divorce is the dissolution of the marriage following a legal decision. Even in the case of a
divorce by mutual consent of the spouses, the judge is the one who grants the divorce. This
judicial character is the essence of divorce in French law.
Breaking a PACS requires no formal act; it can be done with a simple three month notice given
by one partner to the other. It takes effect once the time has expired.
This can present an advantage the PACS has over marriage. However we can also see a
hierarchy between couples. A heterosexual marriage’s public aspect makes its social value
evident. Marriage always implies some public interest, which is why it must be proclaimed and
must have the participation of a public official. The PACS is a private contract with no
advertising. It need only be registered. The institutional character of marriage shows its social
superiority. Dissolving the tie requires either the will of both spouses or grounds established by
law. For the PACS, the will of one partner is sufficient. Furthermore, when a PACSed partner
gets married, the PACS ends automatically on the date of the marriage.
While marriage creates a couple in the eyes of society, the PACS only does so privately.
Publicly, each PACSed individual continues to be considered as single since the PACS does not
change a person’s civil status. All disputes relating to a PACS come before a contract judge.
Family judges deal with marriage-related disputes. This clearly shows that the PACS is
categorized under private life while marriage is under family life. Since the State attaches a
particular significance to the family, its dissolution can only come from judicial proceedings.
The absence of official public involvement in homosexual unions explains why its dissolution
bears no formality.
Divorce as a reflection of marriage
Divorce is inseparable from marriage. It is the other side of the same reality. In order not to
upset a portion of conservative public opinion, the (socialist) parliamentary majority of the time
distanced the PACS from marriage. While the latter is held at city hall, the PACS is registered at
the tribunal. While marriage gives the right to a widow’s pension, the PACS leaves the
surviving partner without any rights. While marriage has an effect on parental rights, the PACS
has no effect on the rules governing them…. While marriage gives the right to divorce, the
PACS can be broken by a mere unilateral decision. This “dematrimonialisation” of the PACS is
a concession by political forces to help pass a controversial law. The state of inequality that
same sex couples find themselves in both in the face of marriage and of divorce creates
instability in the union and a lack of clarity in the case of separation.
Divorce serves above all to clearly mark the end of a relationship. The intervention of a third
party (the judge) gives the benefit of an objective look at the causes and consequences of this
end. In the case of homosexual unions, neither the causes nor the consequences of a break-up
can be overlooked by a judge. The parties (including the weaker party) must resolve the
separation by themselves. If there is a disagreement about the specifics of the break-up and a
dispute arises between the couple, its members cannot act as such. They must see a contract
judge as would any other creditor about a debtor.
This reduction of the life of a gay couple to privacy truly shows we still need to come up with the
way for the French gay couple to make their coming out.