Prática Iberoamericana

Prática
Iberoamericana
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A prática Iberoamericana na Chadbourne é especializada na prestação de assessoria e assistência jurídica a pessoas físicas, famílias, escritórios familiares ou family offices e suas empresas
relacionadas, com presença na Espanha, Portugal e América Latina, e que tenham ou pretendam manter conexões ou presença nos EUA, ou que pretendam expandir suas operações em
nível global.
A prática Iberoamericana na Chadbourne faz parte do Private Client Group e é composta por
uma equipe multidisciplinar e multicultural que conta com uma base de operações a nível
global. Referida equipe busca adaptar a gama de serviços oferecidos pelo escritório às necessidades específicas de seus clientes, proporcionando soluções completas e de forma centralizada.
Recomendamos considerar os seguintes temas:
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QUANDO UM INDIVÍDUO, INDEPENDENTEMENTE DE SUA
NACIONALIDADE, É CONSIDERADO “RESIDENTE DOS EUA”
PARA FINS DOS IMPOSTOS FEDERAIS SOBRE A RENDA E/OU
HERANÇAS E DOAÇÕES?
• As verificações previstas na legislação norte-americana para determinar se um
indivíduo é considerado “residente dos EUA” para fins dos impostos federais
sobre a renda e/ou heranças e doações são diferentes das previstas para fins de
imigração.
• Um indivíduo será considerado “residente dos EUA” para fins do imposto de
renda federal se:
• For cidadão dos EUA;
• For portador de um green card; ou
• Atender ao “Teste de Presença Substancial” de 183 dias (http://www.irs.
gov/Individuals/International-Taxpayers/Substantial-Presence-Test no
ano civil em questão).
• Um indivíduo é considerado “residente dos EUA” para fins dos impostos federais
sobre renda e/ou heranças e doações se for considerado “domiciliado” nos EUA.
• A “intenção” do indivíduo determina se ele é considerado “residente dos
EUA” para fins do imposto federal sobre heranças e doações. Um indivíduo é considerado domiciliado nos EUA para fins do imposto federal
Chadbourne foi eleita
entre os melhores
escritórios e listada
em seis categorias de
escritórios de advocacia
internacionais da
edição Chambers Latin
America 2016.
sobre heranças e doações se residir nos EUA, mesmo que por um breve
período de tempo, sem que haja a intenção de mudar-se.
• O teste de domicílio requer uma análise de fatos e circunstâncias que
abrange uma série de fatores, como cidadania de outro país, localização
de seus familiares, viagens aos EUA e o período de permanência, localização de seus negócios, investimentos, pertences pessoais, carteira de
motorista, contas bancárias e residências.
• A lei possui determinadas regras e exceções especiais que podem se aplicar a
indivíduos sujeitos a tratados fiscais com outros países, expatriados norteamericanos e outras circunstâncias específicas, além do previsto neste material.
2
QUANDO AS LEIS E O FORO DE NOVA IORQUE
PODEM SER APLICADOS A CONTRATOS CELEBRADOS
POR PARTES NÃO AMERICANAS?
• Escolha da legislação de Nova Iorque: a “New York General Obligations Law”
(Lei das Obrigações Gerais de Nova Iorque) concede às partes contratantes o
direito de escolher a aplicação da legislação de Nova Iorque a contratos que envolvam a quantia mínima de US$ 250.000, independentemente do contrato ter
ou não uma relação mínima com o Estado de Nova Iorque.
• Competência dos tribunais de Nova Iorque: a “New York General Obligations
Law” tem uma disposição que concede efeito conclusivo e vinculante a cláusulas
“de escolha do foro” de Nova Iorque acordadas entre as partes em transações de
valor superior a US$ 1 milhão. Essa lei permite que as partes se submetam à
competência dos tribunais de Nova Iorque.
• Há regras e exceções e que podem ser aplicáveis a determinados contratos e às
partes contratantes, além do previsto neste material.
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QUAIS PONTOS IMPORTANTES DEVEM SER CONSIDERADOS
AO INGRESSAR NOS MERCADOS DOS EUA POR MEIO DA
CONSTITUIÇÃO DE UMA NOVA EMPRESA OU DE UMA EMPRESA JÁ ESTABELECIDA?
• Ao considerar a possibilidade de ingressar nos mercados dos EUA, é importante
analisar com antecedência os aspectos a seguir para gerir melhor os novos negócios/operações e maximizar a produtividade:
• Identificação da modalidade ideal de presença nos EUA, seja pela gestão
de operações a partir do exterior, constituição de uma sociedade local,
participação em alguma forma de joint venture com um sócio local ou
aquisição de uma empresa norte-americana já existente.
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• Caso se opte pela constituição de uma pessoa jurídica norte-americana, a escolha da entidade ideal para o projeto (como uma empresa
de Categoria “C”, empresa de responsabilidade limitada, sociedade,
empresa de Categoria “S” ou firma individual), bem como as jurisdições
para constituição e qualificação para fazer negócios.
• Aspectos de governança corporativa, como a forma de alocação de direitos e responsabilidades entre as partes interessadas (inclusive membros
do conselho de administração, gestores e acionistas), e regras e procedimentos para a tomada de decisões de negócios. Também é importante
analisar as alternativas disponíveis para a solução de possíveis conflitos
entre sócios ou partes interessadas.
• Planejamento tributário global em conjunto com o novo empreendimento, bem como seu impacto sobre as obrigações tributárias de seus proprietários (incluindo não apenas as leis dos EUA e dos países de origem, mas
também Tratados tributários/de investimento entre os EUA e os países
de domicílio dos investidores não americanos), além dos requisitos regulamentares que possam ser aplicáveis de modo a possibilitar a preparação
de um plano de conformidade ou compliance.
• Contratos a serem celebrados com os funcionários locais, inclusive
levando em consideração sua situação de imigração. Os contratos a
serem celebrados para terceirização ou contratação de processos de
negócios com terceiros também devem ser analisados cuidadosamente,
bem como as transações imobiliárias, seja para a locação de espaço ou
compra de imóveis.
• A proteção da propriedade intelectual da empresa é de suma importância, inclusive marcas registradas, direitos autorais, patentes e contratos
de licenciamento aplicáveis. Também deve ser considerada a proteção de
segredos comerciais e outras informações confidenciais por meio da assinatura de acordos de confidencialidade e acordos de não concorrência.
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QUAIS SÃO AS PRINCIPAIS QUESTÕES REGULAMENTARES
QUE AFETAM ESCRITÓRIOS FAMILIARES (FAMILY OFFICES)?
• A “Investment Advisers Act” (Lei de Consultoria de Investimentos) de 1940, e
suas atualizações, (a “Advisers Act”) determina que todos os “consultores de investimentos” devem registrar-se junto à Comissão de Valores Mobiliários dos
EUA (SEC).
• Determinados consultores de investimento para famílias podem evitar ser classificados como “consultores de investimento” nos termos da Regra 202(a)(11)(G)-1
(“Family Office Rule” - Regra sobre Escritórios Familiares) da Advisers Act, permitindo assim que eles atuem sem registro na SEC.
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• A finalidade da “Family Office Rule” é permitir que as famílias administrem seu
próprio patrimônio sem grande controle por parte da SEC.
• De forma geral, a “Family Office Rule” prevê três condições básicas que o consultor precisa atender para ser um family office: (a) o consultor somente pode prestar
consultoria de investimento em valores mobiliários a “clientes familiares” de uma
única família; (b) os clientes familiares precisam possuir o family office em caráter
exclusivo, e os “membros da família” e/ou suas “entidades familiares” integrais
precisam controlar a family office em caráter exclusivo; e (c) o family office não
pode apresentar-se publicamente como uma consultoria de investimentos.
• Além do exposto acima, a family offices precisam avaliar se estão sujeitos a requisitos permanentes de apresentação de relatórios e compliance, inclusive os
seguintes:
• Seção 13(f) da Exchange Act (Lei das Bolsas de Valores) de 1934 (a
“Exchange Act”), que regula os “gestores de investimentos institucionais”
com poderes de investimento sobre valores superiores a US$ 100 milhões.
• Anexos 13D e 13G da Exchange Act, que regula pessoas que, direta ou
indiretamente, adquirem a titularidade de mais de cinco por cento (5%)
de uma classe de ações negociadas em bolsa.
• Regra 13H-1 da Exchange Act, que regula os “grandes operadores”, ou
pessoas cujas transações em “títulos NMS” (títulos negociados em mercados nacionais) sejam iguais ou superiores a dois milhões de ações ou
US$ 20 milhões em qualquer dia do ano, ou a 20 milhões de ações ou US$
200 milhões em qualquer mês do ano.
• Regra 105 do Regulamento M que, de forma geral, proíbe um comprador de adquirir ações em uma oferta pública com “compromisso firme”
de subscrição quando tiver efetuado vendas a descoberto dos referidos
títulos dentro de um determinado período antes da definição dos preços.
• Regulamentos da “US Commodities Futures Trading Commission –
CFTC” (Comissão de Operações com Futuros de Commodities dos
EUA), que dispõem sobre entidades que investem em commodities negociadas em uma bolsa de commodities dos EUA ou que participem de
operações de hedge de taxas de juros ou hedge cambial e necessitem de
registro como commodity pool operator - CPO (Operador de Consórcio
de Commodities) ou commodity trading advisor - CTA (Consultor de
Operações com Commodities). Alguns escritórios familiares podem ser
isentos do registro de CPO e/ou CTA se fizerem um registro simplificado
junto à CFTC.
• As informações descritas acima devem ser analisadas com base em circunstâncias específicas de cada family office para assegurar o correto cumprimento das
leis federais dos EUA referentes a valores mobiliários, tributação e outros temas
relacionados a family offices.
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5
COMO VOCÊ PODE SE BENEFICIAR DE TRATADOS DE
INVESTIMENTO BILATERAIS E MULTILATERAIS?
• A estruturação ou reestruturação de investimentos com vistas a obter proteção
no âmbito de tratados de investimento bilaterais e multilaterais permite aos
investidores o acesso a proteções substanciais ao abrigo de tais tratados, bem
como o acesso a arbitragem internacional e a possibilidade de evitar os tribunais nacionais em caso de litígio.
• Uma forma eficaz de obter acesso a arbitragem internacional e proteger ainda
mais um investimento em conformidade com as proteções concedidas a investidores estrangeiros pela legislação internacional é a estruturação ou reestruturação de um investimento usando uma ou mais jurisdições com tratados bilaterais de investimento (TBI) ou tratados multilaterais de investimento (como
NAFTA, CAFTA, ASEAN e Tratado da Carta da Energia) em vigor.
• Entende-se por TBI um tratado entre dois países pelo qual cada um deles se
compromete a fornecer determinadas proteções aos investidores privados e seus
investimentos feitos por cidadãos e empresas de um estado ou país em outro
estado ou país.
• A maioria dos TBIs e tratados multilaterais de investimento concedem uma
série de garantias aos investimentos feitos por um investidor de um estado
contratante no território do outro e normalmente incluem: (i) tratamento justo
e equitativo, (ii) proteção contra expropriação ilegal, (iii) livre transferência de
divisas e (iv) plena proteção e segurança.
• Uma das características distintivas de muitos TBIs e tratados multilaterais de
investimento é proporcionar um mecanismo alternativo para a solução de controvérsias, pelo qual um investidor cujos direitos ao abrigo do TBI ou tratado
multilateral de investimento foram transgredidos pode recorrer à arbitragem internacional (muitas vezes sob a tutela do Centro Internacional para a
Resolução de Conflitos de Investimento ou da Comissão das Nações Unidas
sobre o Direito Comercial Internacional) ao invés de processar judicialmente o
estado anfitrião em seus próprios tribunais.
• Atualmente existem mais de 3.000 TBIs em vigor, com a participação da maioria
dos países do mundo.
• Há determinadas regras e exceções que podem ser aplicáveis a pessoas físicas
e jurídicas em determinadas circunstâncias, cuja análise vai além do previsto
neste material.
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QUAIS DECLARAÇÕES DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES
INTERNACIONAIS OU COMPLIANCE AS US PERSONS
(PESSOAS RESIDENTES OU DOMICILIADOS NOS ESTADOS
UNIDOS) DEVEM APRESENTAR A AUTORIDADES DOS
ESTADOS UNIDOS, MESMO SE ESSAS PESSOAS NÃO
RESIDIREM NOS ESTADOS UNIDOS?
•“Report of Foreign Bank and Financial Account – FBAR” (Declaração de Contas
Bancárias e Financeiras no Exterior):
• As US Persons, inclusive as residentes no exterior, têm a obrigação de
apresentar a declaração FBAR ao Tesouro dos EUA caso tenham participação financeira ou poderes de assinatura em contas financeiras no exterior, como contas bancárias, contas de corretagem, fundos mútuos, trusts
(fundos fiduciários) e planos de previdência com valor agregado igual ou
superior a US$ 10.000 a qualquer momento durante um ano civil. Além
disso, elas devem declarar tais contas no Anexo B do Formulário 1040.
• A exigência de apresentação da FBAR não possui qualquer relação com
a obrigação de apresentar declaração de imposto de renda dos EUA e
aplica-se independentemente da pessoa ter ou não a obrigação de apresentar declaração de imposto de renda dos EUA.
• A FBAR é uma declaração anual e deve ser apresentada até 30 de junho
do ano seguinte a seu ano base.
• Sanções civis e penais podem ser aplicáveis caso a FBAR não seja apresentada dentro do prazo.
•“Foreign Tax Compliance Act – FATCA” (Lei dos EUA sobre Conformidade
Tributária de Contas no Exterior):
• A FATCA determina que as US Persons, inclusive as residentes fora
do país, declarem seus ativos financeiros no exterior para a Financial
Crimes Enforcement Network - FINCEN (Rede de Fiscalização de
Crimes Financeiros). Tais ativos financeiros no exterior incluem contas
financeiras, certos títulos mobiliários e participações em entidades estrangeiras com valor agregado superior a US$ 50.000 no último dia do
exercício ou a US$ 75.000 a qualquer momento durante o exercício fiscal.
Patamares mais elevados aplicam-se a indivíduos casados que apresentem declaração conjunta e aos residentes no exterior.
• O Formulário 8938 da FATCA deve ser apresentado ao IRS juntamente
com a declaração de imposto de renda anual correspondente.
• A FATCA também determina que as instituições financeiras fora dos
EUA informem ativos e dados de identificação das US Persons que utilizarem seus serviços.
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• Sanções civis e penais podem ser aplicáveis caso as exigências da FATCA
não sejam cumpridas tempestivamente.
• Programas do IRS de Conformidade Voluntária no Exterior:
• O IRS oferece atualmente três programas de conformidade voluntária
para estimular os contribuintes dos EUA a retificar irregularidades passadas relativas a ativos financeiros no exterior e regularizar sua situação
perante as leis tributárias dos EUA:
• O “Streamlined Program” (Programa Simplificado) aplica-se às US
Persons capazes de atestar, sob pena de perjúrio, que sua irregularidade não foi intencional.
• O “Offshore Voluntary Disclosure Program” (Programa de
Divulgação Voluntária no Exterior) aplica-se a: (i) US Persons incapazes de comprovar que sua situação irregular não é intencional
(ou não têm certeza a esse respeito), ou (ii) US Persons residentes
nos Estados Unidos que não tenham apresentado declaração de
imposto de renda federal nos três exercícios anteriores e, portanto,
não se qualifiquem para o “Streamlined Program”.
• O “Delinquent Filing Program” (Programa de Declaração de
Inadimplentes) aplica-se a (i) US Persons que tenham feito suas
declarações de imposto de renda federal dos EUA dentro do
prazo, mas que não apresentaram informações internacionais obrigatórias por um motivo razoável, ou (ii) US Persons que tenham
feito suas declarações de imposto de renda federal dos EUA dentro
do prazo e pago todos os impostos de renda federais dos EUA sobre
os rendimentos de suas contas financeiras no exterior (ou outros
tipos de contas financeiras no exterior), mas que não apresentaram
as FBARs obrigatórias relativas a suas contas bancárias (ou outros
tipos de contas financeiras) no exterior por um motivo razoável.
• Há determinadas regras e exceções que podem ser aplicáveis a pessoas físicas
e jurídicas em determinadas circunstâncias, cuja análise vai além do previsto
neste material.
7
QUAIS SÃO AS PRINCIPAIS VANTAGENS DE ESTABELECER
UM TRUST (FUNDO FIDUCIÁRIO)?
• Um trust é um método de gestão ou disposição de ativos. Os trusts podem ser
estruturados de diversas formas e especificar como e quando os ativos mantidos
em fidúcia deverão ser transferidos para os beneficiários designados.
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• Os trusts oferecem diversas vantagens, inclusive:
• Redução da responsabilidade fiscal do espólio
• Proteção dos ativos em um espólio
• Evitar a necessidade de inventário
• Existem duas categorias gerais de trusts:
• Living Trusts (Trusts Fiduciários em Vida), que são constituídos enquanto o instituidor está vivo por uma declaração de trust (nos casos em que
o instituidor é o Trustee [Administrador Fiduciário]) ou por uma escritura fiduciária (quando o instituidor não pode ser o trustee). A criação de
living trusts não depende de uma decisão judicial.
• Testamentary Trusts (Trusts Testamentários), que são criados por testamento e passam a existir a partir de uma decisão judicial.
• Além disso, os trusts podem ser classificados como revocable trusts (fundos fiduciários revogáveis, que podem ser revogados pelo instituidor) e irrevocable
trusts (fundos fiduciários irrevogáveis, cujo instituidor não tem poderes para
revogá-los).
• Em qualquer caso, os trusts podem ser mandatory trusts (fundos fiduciários
com destinação compulsória, cujo instrumento de constituição determina
como o trustee deve distribuir seus rendimentos e principal aos beneficiários
designados) e discretionary trusts (fundos fiduciários discricionários, cujo instrumento de constituição confere ao trustee poderes para determinar como
seus rendimentos e principal serão distribuídos aos beneficiários designados).
• Há determinadas regras e exceções que podem ser aplicáveis a pessoas físicas
e jurídicas em determinadas circunstâncias, cuja análise vai além do previsto
neste material.
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