(Tepedino Schreiber et alii)

RAPPORT BRÉSILIEN
PREUVE ET NOUVELLES TECHNOLOGIES
par
Gustavo TEPEDINO
Professeur à l’Université de l’État de Rio de Janeiro – UERJ
Anderson SCHREIBER
Professeur à l’Universitéde l’État de Rio de Janeiro – UERJ
Eduardo NUNES DE SOUZA
Doctorant à l’Université de l’État de Rio de Janeiro – UERJ
Fernanda SABRINNI
Doctorante à l’Université Paris II – Panthéon-Assas et
à l’Université de l’État de Rio de Janeiro – UERJ
PREUVE ET NOUVELLES TECHNOLOGIES
L’influence des nouvelles technologies sur la preuve judiciaire s’affirme surtout dans
deux directions :
1. l’emploi de preuves documentaires qui se forment et se transmettent par voie
télématique, c’est-àdire les “documents électroniques”,
2. le recours de plus en plus fréquent à des preuves qui demandent l’emploi de
techniques sophistiquées de recherche scientifique, que l’on appelle les “preuves
scientifiques”.
Les relations devront donc concerner les deux thèmes susmentionnés et chercher à
répondre notamment aux questions suivantes:
1. Quels sont les types de document électronique prévus par la loi ?
L’article 225 du Code civil de 2002 ne fait pas de distinction entre les documents
électroniques spécifiques, mais il mentionne plusieurs exemples de documents
électroniques aptes à servir de preuve : «Article : 225. Les reproductions
photographiques, cinématographiques, phonographiques, et en général, toutes les autres
reproductions mécaniques ou électroniques de faits ou de choses font la preuve
complète de ces choses si la partie contre laquelle elles sont exhibées ne remet pas en
1
cause leur exactitude »1. Il faut remarquer que ce dispositif ne prévoit pas une liste
exhaustive, car elle laisse place à une large interprétation en utilisant les mots « toute
autre reproduction mécanique ou électronique de faits ou de choses ».
En fait, le législateur brésilien n’a pas fait la distinction, de façon systématique,
des documents électroniques dans leurs divers types. Par conséquent, les dispositifs sur
le sujet sont applicables en principe à tous les documents électroniques. Une exception
importante à cette règle d’application uniforme découle de la loi 11.419/2006, qui
prévoit un régime spécial pour le traitement, la communication des actes et la
transmission de documents procéduraux par voie électronique.
En effet, dans la pratique procédurale brésilienne relative à la charge de preuve,
sont admis tous moyens de preuve qui peuvent contribuer, dans le cadre de la procédure,
à arriver à la « vérité réelle » - sauf s'il s'agit d'une preuve illégale. Par ailleurs, la
prohibition de preuves obtenues par des moyens illégaux figure comme garantie
fondamentale prévue par la Constitution (art. 5, LVI) et le Code de procédure civile.
1.1 Quelles sont les sources de réglementation afférentes ?
Il existe trois principaux textes de loi pour systématiser les documents
électroniques dans le droit brésilien. Le premier est la loi 11.419/2006, qui traite de
l'informatisation de la procédure judiciaire. Ladite loi a mis en œuvre une remarquable
innovation dans l’ordre juridique brésilien, parce qu’elle a permis au pouvoir judiciaire
d’utiliser de médias électroniques pour la procédure judiciaire, pour communiquer et
transmettre des actes de procédure. Et s’il n’y a pas de restriction sur les espèces de
documents électroniques qui peuvent être utilisés, le processus électronique – de plus en
plus présent dans la réalité judiciaire brésilienne – coexiste avec l'utilisation de plusieurs
types de documents – par exemple des courriers électroniques à des banques de données
sur les sites.
Un autre texte de loi pertinent est la « Medida Provisória » 2002-2/2001, qui a
créé le système de « Infrastructure à clé publique Brésilien » – ICP-Brésil – qui a pour
objectif d’assurer l’authenticité, l'intégrité et la validité juridique des documents
électroniques, sans préjudice de tout autre moyen de preuve de l’authenticité et de
l'intégrité des documents électroniques (art. 10, § 2). Cela représenta en effet un moyen
spécial de distinction du Brésil parmi le scénario international : l’ordre juridique
brésilien ne confère pas l'exclusivité à une forme particulière de certification de
documents électroniques. Enfin, il est à noter que la loi 12.682/2012, prévoit la
préparation et l’archivage des documents par des moyens électromagnétiques.
1.2 Quelle est la valeur probatoire des différents documents électroniques ?
Le Code civil (art. 225) et aussi le Code de procédure civile contiennent des
dispositions générales relatives à la preuve, comme l'illustre l'article 332 du Code de
procédure civile: « Art 332. Tous les moyens légaux, ainsi que moralement légitimes,
même que non spécifiées dans le présent Code, sont capables de prouver la véracité des
1
Dans l’original : “As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral,
quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se
a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão”.
2
faits, sur lesquels s’appuient l'action ou la défense »2. Les documents électroniques ont
donc une valeur probante identique à celle des documents traditionnels.
La loi 11.419/2006 a renforcé cette compréhension en expliquant l'efficacité
probante des documents électroniques utilisés dans le processus informatique: « Article
11. Les documents produits électroniquement et joints aux processus électroniques avec
la garantie de son origine et de son signataire, comme prévu par la présente loi, seront
considérés comme des originaux à toutes fins juridiques »3. En bref, après la
promulgation de la loi 11.419/2006, il ne reste aucun doute sur la valeur des preuves
fournies par les documents électroniques dans l’ordre juridique brésilien, sans aucune
distinction, a priori, par rapport aux moyens traditionnels de preuve.
1.3 Quels sont les types de souscription prévus ?
La « Medida Provisória » 2200-2/2001 prévoit un système de cryptographie
asymétrique – aussi appelée « cryptographie à clé publique » – pour la certification de l’
auteur de documents électroniques. Contrairement à celle conventionnelle (qui requiert
la même clé pour chiffrer et pour déchiffrer le message), la cryptographie asymétrique
utilise deux clés, données par l’ordinateur : une clé privée, qui doit être gardée secrète
par l'utilisateur, à son seul pouvoir, et l'autre une clé publique, qui, comme son nom
l'indique, peut et doit être distribuée librement. Ces deux clés sont deux nombres qui
sont liés de telle sorte que seulement l’une d’elles peut défaire ce que l'autre fait.
Dans le cas brésilien, l'ICP-Brésil est responsable de la création et de la
signature numérique digitale du signataire, qui est chargé de gérer ladite paire de clés
(publique / privée). Par cette action de l’autorité de certification numérique dans la
signature numérique est ainsi attestée l’identité de l’auteur du document électronique.
La signature numérique atteste simplement de l’identité de l’auteur, c'est-à-dire la
preuve de l’authenticité, sans être capable de servir de preuve du contenu du document.
1.4 Comment est garantie l’authenticité du document électronique ?
La signature numérique réalisée par l'Infrastructure à Clé Publique
(« Infraestrutura de Chaves Públicas – ICP-Brasil»), comme nous l’avons déjà dit, a la
capacité de prouver l'authenticité du document électronique. En ce sens, la « Medida
Provisória » 2200-2/2001 a consacrée une présomption d'authenticité des documents
électroniques certifiés par l’ICP-Brésil, en prévoyant, dans son art. 10, § 1°, que « les
déclarations contenues dans les documents électroniques produites avec l'utilisation du
processus de certification prévu par ICP-Brésil ont une présumption de véracité en ce
qui concerne les signataires (...) »4.
2
Dans l’original : “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não
especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a
defesa”.
3
Dans l’original : “Art. 11. Os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos
eletrônicos com garantia da origem e de seu signatário, na forma estabelecida nesta Lei, serão
considerados originais para todos os efeitos legais”.
4
Dans l’original : “declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a
utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em
relação aos signatários (...)”.
3
Le texte de loi qui institue les autorités responsables de la certification prévoit
également la possibilité de considérer comme authentiques les documents électroniques
non délivrés par l’ICP-Brésil: « Art 10, § 2. Les dispositions de la présente « Medida
Provisória » n'excluent pas l'utilisation d'autres moyens de preuve de l’identité de
l’auteur et de l'intégrité des documents en forme électroniques, y compris ceux qui
utilisent des certificats non délivrés par l’ICP-Brésil, si elle est acceptée par les parties
comme valide ou acceptée par la personne à laquelle se réfère le document »5. Dans
l'ordre juridique brésilien il n’y a pas de définition légale de ce que serait un monopole
indésirable de l'authentification des documents électroniques. Donc, il est possible
d’utiliser ou non le système offert par l’ICP-Brésil.
En un mot, comme dans le document traditionnel, le document électronique est
présumé valide et peut être soumis à la certification ou non. Dans ce dernier cas,
l'authenticité peut être contestée par l'une des parties, et pour cela il sera nécessaire de
recourir à des moyens techniques disponibles pour vérifier l’accueil de la défense par le
juge.
1.5 Comment est transmis le document électronique ?
Est considérée comme une « transmission électronique » « toute forme de
communication à distance avec l'utilisation des réseaux de communication, de
préférence à la World Wide Web » (art. 1°, § 2°, II de la loi 11.419/2006). L'article 2°
de la loi 11.419/2006 détermine que l’envoi de l’assignation, des pièces de procédure et
de la pratique des processus en général est accepté par voie électronique avec
l'utilisation des signatures électroniques.
2. Quelles preuves scientifiques sont admises ?
Dans le droit brésilien, comme nous l’avons déjà mentionné, sont admis
comme moyens de preuve tous ceux considérés comme « légalement conformes », c'està dire les moyens de preuve typiques (prévus par la loi : témoignage personnel,
l’injonction de délivrance d’une pièce ou d’une chose à la partie adverse, la preuve par
écrit, la preuve testimoniale, la preuve d'expert et le déplacement du juge sur les lieux)
et aussi des moyens répondant à l’exigence de loyauté de la preuve (ces preuves étant
dites « preuves atypiques »), conformément à l'article 332 du Code de procédure civile.
Quelques exemples de preuves scientifiques utilisées au Brésil sont l'ADN
dans les procédures civiles relatives à la recherche de paternité et en matière pénale pour
identifier l’auteur de crimes à partir de résidus corporels trouvés sur les lieux du crime,
la collecte et l'analyse des empreintes digitales en procédure pénale, les inspections
médicales dans les cas de responsabilité civile pour faute médicale ou erreur de
diagnostic ; examens graphologiques, l'expertise technique en matière de bâtiment et
ainsi de suite.
5
Dans l’original : “O disposto nesta Medida Provisória não obsta a utilização de outro meio de
comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem
certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela
pessoa a quem for oposto o documento”.
4
2.1 Quelles normes règlent l’usage probatoire d’enquêtes scientifiques ?
Le Code de procédure civile brésilien (loi 5.869/1973) a une section
entièrement consacrée à la règlementation de la preuve (Chapitre VI, « Des preuves »,
Titre V, « Sur les actes de procédure », Livre I, « De la connaissance du procès » du
Code de procédure civile – articles 332 et suivants), qui traite de la preuve par expertise
(y compris celles scientifiques) dans les articles 420 et suivants.
Plusieurs lois ont modifié le Code de procédure civile en ce qui concerne
spécifiquement les preuves médico-légales, telles que la loi 10.358/2001 et la loi
8.455/1992, qui ont modifié des dispositions, par exemple, sur le choix et le
remplacement des experts. Le Code civil (loi 10.406/2002) se réfère expressément à
l'expertise médicale dans les articles 231 et 232, et traite des effets du refus de cette
expertise: « Art 231. Celui qui refuse de se soumettre à un examen médical requis ne
peut pas se prévaloir de son refus6 » et « Art 232. Le juge peut tirer toutes les
conséquences du refus de la personne de se rendre à l’examen médical »7.
Il faut remarquer que dans le Code pénal existe le délit de fausse expertise («
faire fausse déclaration [...] comme un expert [...] dans un procès judiciaire ou
administratif, enquête policière, ou arbitrage»8) dans son article 342, imposant une peine
d'emprisonnement de un à trois ans et une amende.
2.2 Comment déterminer la validité scientifique de la preuve?
Le principal mécanisme pour assurer la validité scientifique de la preuve par
expertise réside dans les strictes exigences du choix de l'expert. Lorsque la preuve d'un
fait dépend de la connaissance technique ou scientifique, le juge devrait être assisté par
des experts (article 145, caput, du Code de procédure civile).
L'expert est choisi par le juge (article 421 du Code de procédure civile) et doit
être un professionnel qualifié, dûment enregistré dans l’ordre professionnel compétent
(article 145, § 1 du Code de procédure civile). Le deuxième paragraphe de l'article 145
du Code de procédure civile prévoit également que « les experts doivent attester de leur
compétence dans la matiére soumise à leur avis par un certificat de l'ordre professionnel
dans lequel ils sont inscrits ».
Lorsque l'examen a pour objet l'authenticité ou la fausseté du document, ou a
une nature médico-légale, l'expert doit être choisi, de préférence parmi des
professionnels techniciens des établissements officiels spécialisés ; le juge peut
autoriser le renvoi de la demande ainsi que du matériel soumis à l'examen au directeur
de l'établissement (article 434 du code de procédure civile).
L'expert peut engager sa responsabilité s’il a rendu un rapport erroné sur la
question. Selon l’article 147 du Code de procédure civile, si l'expert, par fraude ou
6
Dans l’original : “Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitarse de sua recusa”.
7
Dans l’original : “A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia
obter com o exame”.
8
Dans l’original : “fazer afirmação falsa [...] como perito [...]em processo judicial, ou administrativo,
inquérito policial, ou em juízo arbitral”.
5
négligence, fournit de fausses informations, il devra indemniser les parties des
dommages causés, en plus d'être interdit d’expertise pour deux ans, et d’encourir les
peines que la loi établit en matière pénale.
2.3 Quels contrôles sont mis en oeuvre pour évaluer la validité de la méthode
scientifique employée ?
Le juge n'est pas tenu de suivre le rapport (article 436 du Code de procédure
civile), mais s’il refuse les conclusions du rapport de l'expert, il doit bien motiver sa
décision, en indiquant les raisons pour lesquelles son jugement a été différent. Il s'agit
d'une exigence constitutionnelle fondée sur l’article 93, IX, de la Constitution de 1988,
selon laquelle toutes les décisions judiciaires doivent être motivées, sous peine de
nullité.
Selon Leonardo Greco, « partant du principe qu'il ne peut y avoir aucune
différence entre la vérité qui est l'objet de la recherche scientifique et celle qui fait
l'objet de l’appréciation judiciaire, car la preuve des faits repose sur la connaissance
scientifique, au moins dans les mêmes conditions que pour la science, sinon il faudrait
admettre que le juge peut lui-même créer une vérité sans soutien rationnel et peut donc
créer lui-même un droit étrange et contraire à celui respectant les normes présentes dans
l’ordre juridique » (Leonardo Greco. A verdade no Estado Democrático de Direito.
Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, vol. 15, jan/2005)9.
Le juge peut prendre une décision qui diffère du rapport d'expert, selon
Humberto Theodoro Jr., dans deux hypothèses : en l’absence d’un fondement logique,
ou lorsque d'autres éléments de preuve fournis au procès conduisent à la formation d'une
conviction différente, en tenant compte du fait que la preuve d'expert n'est pas
supérieure hiérarchiquement aux autres (Humberto Theodoro Jr. Cours de procédure
civile, le volume I. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p 488).
Pour qu’une preuve scientifique soit considérée comme valide et donc puisse
légitimement démontrer que le fait allégué est vrai, il est semble-t-il indispensable de
répondre aux conditions suivantes: « a) que la preuve soit basée sur des lois universelles
applicables par un raisonnement déductif aux faits de l’espèce ou que des études
empiriques ont montré que ces faits se reproduisent dans près de 100% des situations ;
que, b) elle ne peut pas être contredite par aucune réfutation c) subsidiairement, elle doit
être reconnue comme fiable par la communauté scientifique; d) elle doit constituer une
preuve spécifique du fait même, et pas seulement d'autres similitudes10 » (Leonardo
9
Dans l’original : “partindo da premissa de que não pode haver diferença entre a verdade que é objeto da
investigação científica e a que é objeto da cognição judicial, os fatos cuja demonstração depende de
conhecimentos científicos não podem ser considerados verdadeiros pelo juiz a não ser sob as mesmas
condições em que poderiam sê-lo pela ciência, sob pena de admitir-se que o juiz crie uma verdade
destituída de suporte racional e, portanto, que crie ele próprio um direito estranho e contrário àquele que
decorre das normas positivadas pelo ordenamento jurídico”. (Leonardo Greco. A verdade no Estado
Democrático de Direito. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, vol. 15, jan/2005).
10
Dans l’original : “a) que ela se fundamente em leis universais aplicáveis por raciocínio dedutivo ao fato
probando ou em estudos empíricos que tenham verificado a frequência de quase 100% das situações
analisadas; b) que ela não seja desmentida por nenhuma contraprova; c) que ela subsidiariamente seja
reconhecida como confiável pela comunidade científica; d) que ela constitua uma prova específica a
respeito do próprio fato probando e não simplesmente de outros que com ele guardem semelhanças”
(Leonardo Greco. A verdade no Estado Democrático de Direito. Revista do Instituto dos Advogados de
São Paulo, vol. 15, jan/2005).
6
Greco. vérité dans un Etat démocratique. Revista do Instituto de São Paulo Bar
Association, vol. 15, Jan/2005).
2.4 Qui décide de l’emploi d’une preuve scientifique?
Chacune des parties peut joindre des rapports scientifiques ou solliciter
l'exécution d’une expertise scientifique. L’admission des expertises scientifiques est
autorisée par le juge, lequel peut rejeter la demande des parties de produire ce moyen de
preuve en vertu de l'article 420, paragraphe unique du Code de procédure civile, qui
dispose : « Le juge refusera l'expertise lorsque : I - la preuve du fait ne dépend pas de
connaissances techniques particulières ; II – elle n'est pas nécessaire, compte tenu
d'autres preuves produites ; III – la vérification est impraticable »11.
2.5 Quel est le rôle du juge?
Dans le système de la persuasion rationnelle, aussi appelée la libre conviction
motivée du juge, « le juge est libre de se forger sa propre conviction, si cela est basé sur
des données probantes présentes dans l’argumentation du demandeur12 » (Alexandre
Freitas Câmara. Lições de direito processual civil, volume I. Rio de Janeiro : Lumen
Juris, 2007, p. 420).
A cette fin, le juge ne pourra prendre en considération ni des questions de fait,
ni aucun élément en dehors du procès. Le modèle romano-germanique du droit de la
preuve, contrairement à celui des pays de Common Law (dont la preuve est considérée
comme un élément de persuasion du juge), définit la preuve comme un instrument de
démonstration factuelle, mais met l'accent sur la connaissance « scientifique » de faits
pertinents pour la décision.
Dans le modèle de Common Law, la procédure est caractérisée par un emprise
très forte du juge, pourtant, on parle d’un modèle appelé « asymétrique » de l'évaluation
de la preuve, puisque le juge participe activement à l’instruction probatoire,
déséquilibrant dans ce sens, l'égalité entre les parties. « En prenant part à la
responsabilité de maîtriser le matériel de preuve le juge verticalize la relation
procédurale, devenant ainsi le sommet du discours institutionnel13 » (Hermes Zaneti. O
problema da verdade no processo civil: modelos de prova e de procedimento probatório.
Revista de processo, vol. 116, jul/2004).
11
Dans l’original : “O juiz indeferirá a perícia quando: I - a prova do fato não depender do conhecimento
especial de técnico; II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III - a verificação for
impraticável”.
12
Dans l’original : “o juiz é livre para formar seu convencimento, desde que este se baseie nos elementos
constantes dos autos” (Alexandre Freitas Câmara. Lições de direito processual civil, volume I. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 420).
13
Dans l’original : “Ao tomar para si a responsabilidade de lidar com o material probatório o Estado-Juiz
verticaliza a relação processual, tornando-se o vértice do discurso institucional” (Hermes Zaneti. O
problema da verdade no processo civil: modelos de prova e de procedimento probatório. Revista de
processo, vol. 116, jul/2004).
7
2.6 Comment et par qui est déterminée la valeur probatoire d’une preuve
scientifique?
Le principe de la libre conviction donne au juge une large marge de
manœuvre ; cependant, il est nécessaire que l'évaluation de la preuve soit correctement
motivée pour que la décision judiciaire soit légitime. L'obligation constitutionnelle de
motiver les décisions du juge remplit « un rôle fondamental dans la rationalisation de
cette évaluation comme un instrument de son contrôle interne et externe. La motivation
ne peut être complète que s'il considère que tous les éléments structurels de la décision,
au titre de chaque point pertinent, sont rationnellement justifiés : l'interprétation des
normes appliquées, l'exposé des faits, leur statut juridique et les conséquences juridiques
qui découlent de la décision14 » (Leonardo Greco. A verdade no Estado Democrático de
Direito. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, vol. 15, jan/2005).
2.7 En particulier, quand on admet le test génétique et comme on détermine sa
valeur probatoire ?
En vertu du principe de « la libre conviction motivée du juge » (article 436 du
Code de procédure civile), qui n'admet aucune hiérarchisation des type de preuve en
termes de valeur, le juge n'est pas lié par le rapport d'expert, bien que la preuve produite
par l'expert ait pour objectif de donner au juge les éléments techniques qu’il ne possède
pas pour rendre son jugement.
Ainsi, le test ADN n'est pas considéré comme une preuve concluante de la
paternité, c’est au juge d'examiner l'ensemble de la configuration factuelle des preuves.
Néanmoins, dans la plupart des cas, le test ADN par son niveau de fiabilité remplit un
rôle déterminant pour emporter la conviction du juge. En ce qui concerne la recherche
génétique, la loi 12.654/12 réglemente la base de données génétiques au Brésil en
utilisant le programme CODIS (Combined DNA Index System), du FBI ; le Brésil est le
seul pays autorisé à utiliser ce système en dehors des États-Unis. La loi de procédure
pénale, ne réglemente pas cependant l'expertise ADN en tant que moyen de preuve, et il
n'existe aucune disposition expresse pour l’extraction corporelle du matériel génétique,
pas plus qu’il n’existe une liste du type de matériel pouvant être extrait (sang, poil,
cheveux, ongles, etc.)
De même, il n’y a pas aucune réglementation sur la chaîne de conservation du
matériel génétique et sur les méthodes d'examen. Une part de la doctrine admet même la
remise en cause de la chose jugée lorsque les tests ADN dans le cadre d’une action en
recherche de paternité sont en contradiction avec la conclusion du juge dans la sentence,
même si le délai de recours est prescrit. En ce sens, il est soutenu « qu'il n'est pas
possible de faire primer une disposition légale utilisée par le juge dans sa décision et
donc l’autorité de la chose jugée, au détriment d'un droit fondamental, prévu par la
14
Dans l’original : “um papel fundamental de racionalização dessa avaliação como instrumento de sua
controlabilidade interna e externa. O discurso justificativo somente pode reputar-se completo se todos os
componentes estruturais da decisão, a respeito de cada ponto relevante, estão racionalmente justificados: a
interpretação das normas aplicadas, a declaração dos fatos, a sua qualificação jurídica e as consequências
jurídicas que derivam da decisão” (Leonardo Greco. A verdade no Estado Democrático de Direito.
Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, vol. 15, jan/2005).
8
Constitution, à savoir, le droit de la personnalité15 » (Mauro Nicolau Junior.
Investigação de paternidade procedente. Coisa julgada material. Prazo para ação
rescisória expirado. Ação negatória de paternidade. Exame de DNA negativo. Qual
prevalece?. Revista de Direito Privado, vol. 12, out/2002).
En dépit de ces positions doctrinales, le Supremo Tribunal Federal (Cour
Constitutionnelle Suprême) a jugé que, en cas de refus de la défense, le juge ne peut pas
la contraindre à des tests génétiques. Le leading case du Supremo Tribunal Federal
(Cour Constitutionnelle Suprême) sur cette question, avant la promulgation du Code
civil de 2002, est le HC 71373-4 (jugé le 10 Novembre 1994, rapporté par Min de
Marc-Aurèle). Le Code civil vise à régler le problème dans les articles 231 et 232 déjà
transcrits .
3. Quels sont les futurs développements de la preuve avec les nouvelles
technologies?
Les documents électroniques sont de plus en plus essentiels pour le
développement du commerce mondial, les médias et la transmission de l'information. Ils
sont aussi d’importants moyens de preuve depuis la grande réforme de la preuve
légitime intervenue dans le Code de procédure civile notamment après la promulgation
de la loi 11.419/2006, ce qui a conduit la majorité des acteurs à comprendre le
document électronique comme un type de preuve documentaire pour les procédures
judiciaires.
En ce qui concerne l'intégrité et l'authenticité des documents, il est indiqué que
« l'efficacité probante des documents électroniques sera progressivement plus grande
dans la mesure où la combinaison de méthodes de sécurité, dans la formation de la
conviction du juge s'approchera de la probabilité de certitude16 » (Antônio do Passo
Cabral. A eficácia probatória das mensagens eletrônicas. Revista de processo, vol. 135,
maio/2006).
Toujours au regard de la sécurité dans les documents électroniques – qui sont,
par leur propre nature, potentiellement modifiables – il est soutenu que : « La sécurité
juridique de la communication, entendue ici comme une certitude qui peut être
démontrée à un tiers, ne peut être obtenue qu’avec l'utilisation de signatures générées
par la cryptographie à clé publique, utilisation qui seule peut empêcher l’altération
unilatérale du document ou de l’enregistrement électronique et permet de lui attribuer
une authenticité. Lorsqu’un document peut être techniquement modifié par une partie,
on ne peut lui attribuer une valeur probante face à l'autre partie, car cela conduirait à
15
Dans l’original : “não há como se privilegiar um direito ‘legal’, porque previsto apenas em lei, qual
seja, a definitividade da coisa julgada material, em prejuízo de outro direito fundamental, com assento
constitucional, qual seja, o da personalidade” (Mauro Nicolau Junior. Investigação de paternidade
procedente. Coisa julgada material. Prazo para ação rescisória expirado. Ação negatória de paternidade.
Exame de DNA negativo. Qual prevalece?. Revista de Direito Privado, vol. 12, out/2002).
16
Dans l’original : “a eficácia probatória dos documentos eletrônicos será progressivamente maior na
medida em que a combinação de métodos de segurança, no ciclo de formação da convicção do juiz
aproximar a probabilidade da certeza” (Antônio do Passo Cabral. A eficácia probatória das mensagens
eletrônicas. Revista de processo, vol. 135, maio/2006).
9
l'autoproduction de la preuve17 » (Augusto Tavares Rosa Marcacini. O documento
eletrônico como meio de prova. Revista de Direito Imobiliário, vol. 47, jul/1999).
Le future de l'utilisation de médias numériques pour les questions de preuve
semble donc exiger le développement de mécanismes de plus en plus fiables pour la
protection des documents électroniques ; il faut chercher non seulement des systèmes
cryptographiques qui protègent non seulement les informations sur le trafic virtuel de
leur interception par des tiers mais également des systèmes pour assurer l'intégrité des
informations transmises, sans possibilité de modification par le biais de signatures
numériques.
4. Cas pratique: F prétend être le fils naturel de P. P dénie être le père naturel de
F, mais au même temps il refuse de se soumettre au test génétique. Qu’est-ce que
fait le juge?
L'article 231 du Code civil brésilien dispose : « Celui qui refuse de se
soumettre à un examen médical requis ne peut pas profiter de son refus »18. L'article 232
de la même loi dispose également : « Le refus d’un examen médical ordonné par le juge
peut fournir la preuve de l’élément ayant rendu nécessaire l'examen »19. Sur le plan
pratique, devant le refus de l'accusé, le juge doit former sa conviction fondée sur les
preuves existantes dans le procès, sans que le refus soit utilisé comme un instrument
d'exclusion de la paternité.
Dans la jurisprudence, le Superior Tribunal de Justiça (Cour Supérieure de
Justice) estime que « dans l'action d'enquête, le refus du père présumé de se soumettre à
des tests ADN conduit à une présomption iuris tantum de paternité 20», décision qui a
été enregistré dans la Súmula21 n. 301, 2004. Ainsi, la jurisprudence brésilienne admet
que le refus de faire le test ADN est une preuve concluante défavorable à P, en d’autres
termes, la présomption, sauf preuve contraire, est que le résultat du test lui serait
défavorable (en ce sens, v, entre autres: STJ, REsp. 721991/CE, 4ª T., Rel. Min. Aldir
Passarinho Junior, julg. 2.12.2008; STJ, AgRg no Ag 1.020.117/RJ, 3ª T., Rel. Min.
Vasco dela Giustina, julg. 23.6.2009; STJ, REsp.1.137.425 / DF, 4ª T., Rel. Min. Raul
Araújo, julg. 16.8.2011, STJ, AgRg no Ag 1.327.787/ES, 3ª T., Rel. Min. Massami
Uyeda, julg. 3.5.2012).
Avant la promulgation du Code civil, la question a fait l’objet de controverses
dans la jurisprudence, conflit traduit par le jugement du HC 71373-4 du Supremo
17
Dans l’original : “A segurança jurídica da comunicação, aqui entendida como uma certeza que possa
ser demonstrável a um terceiro, só pode ser obtida com o uso de assinaturas geradas pela criptografia de
chave pública, eis que este é o único método que impede a alteração unilateral do documento ou registro
eletrônico e permite atribuir-lhe autenticidade. A um registro que seja tecnicamente possível, a uma parte,
alterar, não se pode atribuir valor probante em face da outra parte, pois isto seria dar azo à autoprodução
de prova” (Augusto Tavares Rosa Marcacini. O documento eletrônico como meio de prova. Revista de
Direito Imobiliário, vol. 47, jul/1999).
18
Dans l’original : “Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitarse de sua recusa”.
19
Dans l’original : “A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia
obter com o exame”.
20
Dans l’original : “em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA
induz presunção iuris tantum de paternidade”.
21
“Súmula” dans l’ordre juridique brésilien ça veut dire une collecte des déclarations visant à l'uniformité
de la jurisprudence.
10
Tribunal Federal (Cour Constitutionnelle Suprême), le 10 Novembre 1994, rapporté par
le juge Francisco Rezek. Dans cet arrêt, il a été décidé, par la majorité de juges, que les
personnes ne pouvaient pas être soumises contre leur volonté à des tests ADN par
ordonnance du tribunal dans le cadre d’une recherche de paternité car cette soumission
violerait leur dignité, intimité et intégrité corporelle. Le juge Francisco Rezek a jugé la
question selon les termes suivants : « La loi 8.069/90 interdit toute restriction à la
reconnaissance du statut d’enfant, et il est certain que le refus se traduira par une
restriction à cette reconnaissance. Le sacrifice imposé à l'intégrité physique du père
supposé est risible face à l'intérêt de l'enquêteur et à la certitude que l’expertise peut
fournir à la décision du juge22 » (STF, HC nº 71.373-4/RS, julg. 10.11.1994). Il
convient de mentionner la décision contraire à cette position : les arguments utilisés
s’appuient sur le fait que la confrontation des droits en la matière, avant considérée
comme appartenant au droit privé, expose une nouvelle perspective de l’ordre publique
constitutionnel dans le Supremo Tribunal Federal (Cour Constitutionnelle Suprême),
telle que rapportée par Gustavo Tepedino : « Dans l'arrêt sont restées perdantes les
décisions des juges Francisco Rezek (rapporteur), Sepúlveda Pertence et lmar Galvao
dans lesquelles étaient rassemblés d'une part, les droits à la vie privée et à l'inviolabilité
du corps, ici frappés par le devoir d'offrir un simple cheveu pour l'examen, et de l'autre
les droits à la recherche de paternité et à l'élucidation de la vérité biologique, concluant
par la prévalence du dernier »23 (Direitos humanos e relações jurídicas privadas. Temas
de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 74).
La décision a été fortement critiquée par la doctrine, qui a affirmé qu’ « il
semble être nécessaire et légitime, a être adopté par le juge, lorsqu'il vise à empecher
que l'exercice contraire à l'objet de sa tutelle préjudique, comme arrive dans le cas de
reconnaissance d'affiliation, droit de tiers, correspondant à la dignité de la personne en
développement, cet intérêt est, dans le même temps, public et individuel 24» (Maria
Celina Bodin de Moraes. O direito personalíssimo à filiação e a recusa ao exame de
DNA: uma hipótese de colisão de direitos fundamentais. Na medida da pessoa humana.
Rio de Janeiro: Renovar, 2010).
Dans le même sens : « Le droit de savoir qui sont les ancêtres intègre tous les
droits les plus élémentaires de la personne humaine, et c’est pourquoi permettre à
quelqu'un par simple refus de se soumettre à un examen, empêche la réalisation de ces
droits et conduit le juge à décider en fonction de simples probabilités, et à diminuer de
l’application du principe le plus important de la Constitution : la dignité de la personne.
22
Dans l’original : “A Lei 8.069/90 veda qualquer restrição ao reconhecimento do estado de filiação, e é
certo que a recusa significará uma restrição a tal reconhecimento. O sacrifício imposto à integridade física
do paciente é risível quando confrontado com o interesse do investigante, bem assim com a certeza que a
prova pericial pode proporcionar à decisão do magistrado” (STF, HC nº 71.373-4/RS, julg. 10.11.1994).
23
Dans l’original : “No controvertido julgamento restaram vencidos os eminentes Ministros Francisco
Rezek, Sepúlveda Pertence e Ilmar Galvão, tendo sido Relator o primeiro deles, com voto primoroso, em
que coteja, de um lado, os direitos à intangibilidade e à intimidade, aqui atingidos pelo dever de oferecer
um fio de cabelo para o exame e, de outro, os direitos à investigação de paternidade e à elucidação da
verdade biológica, concluindo pelo prevalecimento destes últimos” (Direitos humanos e relações jurídicas
privadas. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 74).
24
Dans l’original : “parece ser providência necessária e legítima, a ser adotada pelo juiz, quando tem por
objetivo impedir que o exercício contrário à finalidade de sua tutela prejudique, como ocorre no caso do
reconhecimento do estado de filiação, direito de terceiro, correspondente à dignidade de pessoa em
desenvolvimento, interesse este que é, a um só tempo, público e individual” (Maria Celina Bodin de
Moraes. O direito personalíssimo à filiação e a recusa ao exame de DNA: uma hipótese de colisão de
direitos fundamentais. Republicado em Na medida da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2010).
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Pour cette raison on a toujours interdit de forcer une partie à se soumettre à l'examen de
l'ADN [...] »25 (Alexandre Freitas Câmara. Lições de direito processual civil, volume I.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 427).
Et encore : « C'est précisément parce que c’est possible de donner préférence
au droit individuel et personnel pour découvrir la filiation légitime sur le droit aussi
constitutionnel de défendre son propre corps »26 (Mauro Nicolau Junior. Investigação de
paternidade procedente. Coisa julgada material. Prazo para ação rescisória expirado.
Ação negatória de paternidade. Exame de DNA negativo. Qual prevalece?. Revista de
Direito Privado, vol. 12, out/2002). Voir plus loin dans la jurisprudence : « Si l'examen
hématologique est nécessaire pour nier la paternité, le défendeur doit donner du sang
nécessaire pour le faire (à lui la charge de la preuve), sous peine que ce refus soit
interprété contre lui 27» (TJAC, Rev Civ 505. / 95 et 96.0000228-6, 24/03/1997).
En position médiane, l’on affirme que : « Il ne fait aucun doute que la vie
privée et l'intimité corporelle du père présumé sont des droits de la personnalité protégés
par la Constitution. Ainsi, ils méritent la protection la plus large possible. Par exemple,
il faut reconnaître à l'accusé le droit d'exiger l'épuisement des autres éléments de
preuve ; par exemple le cas récent du joueur de football, qui sans refuser le test d'ADN,
a demandé que le même test soit réalisé avant par le petit ami de la mère, qui avait
inscrit l'enfant comme son fils.
Ainsi, s’il n'existe aucun autre moyen d'obtenir la confirmation (ou l'exclusion)
de la paternité, les droits du père supposé cèderont face au droit aussi constitutionnel de
l'enfant à l'identification de ses origines biologiques, expression de sa dignité humaine.
Alors que le résultat de l'équilibre dépend toujours des circonstances d’espèce, la
préférence est ici donnée à l'intérêt de l'enfant, car le fait de donner une mèche de
cheveux ou une goutte de sang est un sacrifice minime compte tenu de l'importance,
attachée au-delà du terrain patrimonial, à la connaissance de ses propres origines
biologiques. Voici un domaine dans lequel la vie privée ne peut pas être poussée à
l'extrême »28 (Anderson Schreiber. Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2011,
p. 175).
25
Dans l’original : “O direito de saber quem são os ascendentes integra o conjunto dos mais elementares
direitos da personalidade humana, e permitir que alguém, através de mera recusa a se submeter a um
exame, impeça a efetivação daquele direito, levando o juiz a decidir com base em mera probabilidade,
implica diminuir a aplicação do mais relevante princípio constitucional: o da dignidade da pessoa. Sempre
sustentamos, por esta razão, que é possível obrigar a parte a se submeter ao exame de ADN [...]”
(Alexandre Freitas Câmara. Lições de direito processual civil, volume I. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007, p. 427).
26
Dans l’original : “É exatamente por se dar preferência ao direito individual e personalíssimo de se
descobrir a filiação legítima, sanguínea, que se entende preponderante sobre o direito, também
constitucional de acesso ao próprio corpo” (Mauro Nicolau Junior. Investigação de paternidade
procedente. Coisa julgada material. Prazo para ação rescisória expirado. Ação negatória de paternidade.
Exame de DNA negativo. Qual prevalece?. Revista de Direito Privado, vol. 12, out/2002)
27
Dans l’original : “Se exame hematológico é necessário para a negativa de paternidade, cumpre ao réu o
ônus de ceder o sangue exigido, sob pena de a recusa ser interpretada em seu desfavor” (TJAC, Ap. Cív.
505/95 e 96.0000228-6 , 24.3.1997).
28
Dans l’original : “Não há dúvida de que a privacidade e a intimidade corporal do suposto pai são
direitos da personalidade constitucionalmente protegidos. Assim, merecem a tutela mais ampla possível.
Por exemplo, deve-se reconhecer ao réu o direito de requerer o exaurimento de outros meios de prova,
sendo exemplo o caso recente do jogador de futebol que, sem se recusar ao exame de DNA, solicitou que
o mesmo exame fosse antes realizado pelo namorado da mãe, que registrara a criança como seu filho. Em
última análise, contudo, não havendo outro caminho seguro para a confirmação (ou exclusão) da alegada
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paternidade, devem os direitos do suposto pai ser ponderados com o direito também constitucional da
criança à identificação da sua origem biológica, expressão da sua dignidade humana. Ora, embora o
resultado da ponderação sempre dependa das circunstâncias de cada caso concreto, a prevalência há de
pender aqui para a tutela do interesse do filho, já que exigir de alguém um fio de cabelo ou uma gota de
sangue representa sacrifício mínimo diante da importância que assume, para muito além do campo
patrimonial, o conhecimento de casa um sobre sua própria origem biológica. Eis um campo em que a
privacidade não pode ser levada ao extremo” (Anderson Schreiber. Direitos da personalidade. São Paulo:
Atlas, 2011, p. 175).
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