Garantias de Financiamento - Professor José Fernando Simão

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Garantias de Financiamento - Professor José Fernando Simão
GARANTIAS
IMOBILIÁRIAS
Fábio Rocha Pinto e Silva
II Congresso do IASP
Modalidades de Garantia
• Garantias pessoais: fiança, aval.
• Garantias reais tradicionais: penhor (móveis), hipoteca
(imóveis, navios e aeronaves), anticrese.
• Supergarantias1 / Hipergarantias2: alienação e cessão
fiduciária.
1. FERNANDO NORONHA, Alienação fiduciária em garantia e o leasing financeiro como
supergarantias das obrigações, in RT nº 845, p. 37, março de 2006.
2. LUCIANO DE CAMARGO PENTEADO, Direito das Coisas, São Paulo, RT, 2008, p. 431.
Garantias Pessoais
• Dívida é garantia pela totalidade de um patrimônio.
• Relação obrigacional1. Não há constrição específica de qualquer bem
do garantidor.
• Credor é quirografário.
1. WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, CARLOS A. DABUS MALUF, Curso de Direito Civil,
vol. 3 - Direito das Coisas, 39 ed., São Paulo, Saraiva, 2009, p. 12.
Garantias Reais Tradicionais
• Dívida é garantia pela constrição de um bem1.
• Direitos de preferência e sequela2.
• Evolução do penhor da coisa para o penhor do valor da coisa3.
1. ALBERTO TRABUCCHI, Istituzioni di Diritto Civile, 45a ed, Milano, Cedam, 2012, p. 792;
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, CARLOS A. DABUS MALUF, Direito das Coisas..., cit., p.
395.
2. TITO FULGÊNCIO, Direito Real de Hipoteca, 2ª ed. (atualizada por José de Aguiar Dias), Rio de
Janeiro, Forense, 1960, p. 7.
3. CLÓVIS DO COUTO E SILVA, A Hipoteca no Direito Comparado, in VERA M. J. FRADERA (Org.),
O Direito Privado brasileiro na visão de Clóvis do Couto e Silva, Porto Alegre, Livraria do Advogado,
1997, p. 138.
Supergarantias / Hipergarantias
• Dívida é garantida pela propriedade de um bem.
• Garantia exclusiva.
• Imunidade teórica ao concurso de credores1.
1. PHILIPPE SIMLER, Rapport de Synthèse, in Les garanties de financement - Travaux de
l’Association Henri Capitant - Journées Portugaises, Tome XLVII / 1996, Paris, LGDJ, 1998, p. 30.
A garantia-gravame e a propriedade-garantia;
Lien theory, Title theory
• Roma: fiducia cum creditore, pignus datum e pignus obligatum1.
• Medievo: mortgage e vifgage2.
• Europa continental (revoluções burguesas): gravame (hipoteca)3.
• Common law (até séc. XIX): propriedade-garantia – title theory4.
• Common law (séc. XX): gravame – lien theory5.
• Nova propriedade-garantia6 (Europa e EUA): trust em garantia
1. JOSÉ C. MOREIRA ALVES, Direito Romano, 14ª Ed., Rio de Janeiro, Forense, 2007, pp. 362-363.
2. JEAN PHILIPPE LEVY e ANDRÉ CASTALDO, Histoire du Droit Civil, 2eme. ed., Paris, Dalloz, 2010, p. 1113.
3. LUIGI MOCCIA, Il modelo inglese di proprietà, in GUIDO ALPA et al., Diritto Privato Comparato: Istituti e Problemi, Roma - Bari,
Laterza, 2a Ed., 2008, p. 46
4. EDGAR N. DURFEE, The Lien or Equitable Theory of the Mortgage: Some Generalizations, in Michigan Law Review, Vol. X No. 8, The Michigan Law Review Association, Jun/1912, p. 593.
5. ROGER SMITH, Property Law, 7th Ed., London, Longman, 2011, p. 29.
6. JACQUES AUGER, Problèmes actuels des sûretés réelles - Rapport Général, in Les garanties de financement , cit., p. 41.
MAURO BUSSANI, Il diritto europeo dei contratti di finanziamento e delle garanzie reali. Itinerario per une ricerca, in MAURO
BUSSANI, FRANCESCA FIORENTINI (org.), I contratti di finanziamento e le garanzie reali nella prospettiva europea (Financial
contracts and secured transactions in the european perspective), Quaderni del Dipartimento di Scienze Giuridiche vol. 7, Trieste,
Ed. Università di Trieste, 2003, p. 11.
Trust?
• Mecanismo por meio
do qual uma pessoa
(trustee) gerencia
uma coisa em
benefício de outra
(beneficiário, ou
cestui que trust).
• Uso impróprio de
negócio fiduciário
para garantia.
• The Economist
(Leaders, Nov 9th
2013): Mistrust the
trusts.
Questão classificatória
• Alienação fiduciária: garantia real e direito real em garantia.
• LUCIANO DE CAMARGO PENTEADO1: direitos reais com função de
garantia compreendem os direitos reais de garantia (sobre coisa
alheia) e os direitos reais em garantia (sobre coisa própria).
• 1. Direito das Coisas..., cit., pp. 126-8. Ver também J. MESTRE, E. PUTMAN, M. BILLIAU, Droit
Commun des Sûretés Réelles (JACQUES GHESTIN - Traité de Droit Civil), Paris, LGDJ, 1996, pp.
29-30.
O conceito da garantia ideal
• LAURENT AYNÈS e PIERRE CROCQ1 – A garantia ideal deve ser:
(i) De constituição simples e pouco onerosa, para não aumentar o
custo do crédito;
(ii) Adequada à dívida garantida – nem em excesso, nem insuficiente –,
a fim de evitar o abuso de garantias que desperdiça o crédito do
devedor;
(iii) Eficaz, ou seja, conferir ao credor a certeza de que será pago, na
hipótese de o devedor inadimplir a obrigação garantida; e
(iv) De execução simples, a fim de evitar demoras e custos inúteis.
• 1. Les sûretés – La publicité foncière, 3e édition. Paris, Defrénois lextenso éditions, 2008, p. 7.
O conceito da garantia ideal
• Resumidamente:
(i) Constituição simples e de baixo custo;
(ii) Flexível / adaptada à dívida;
(iii) Eficaz;
(iv) De execução simples.
Hipoteca e Alienação Fiduciária de Imóveis
Hipoteca
Alienação Fiduciária
Regulamentação
Código Civil
L. 9.514/1997
Natureza
Gravame
Propriedade-garantia
Constituição
Escritura pública e
registro
Apenas registro do
instrumento particular
Flexibilidade
Garantia preferencial /
Regulamentação
genérica
Garantia exclusiva –
vinculada ao valor do
bem / Regulamentação
dirigida ao financiamento
habitacional
Eficácia
Sujeita ao concurso de
credores
Imunidade teórica ao
concurso de credores
Execução
Judicial – mais lenta
Extrajudicial – mais
rápida
Hipoteca e Alienação Fiduciária de Imóveis
Hipoteca
Alienação Fiduciária
Regulamentação
Código Civil
L. 9.514/1997
Natureza
Gravame
Propriedade-garantia
Constituição
Escritura pública e
registro
Apenas registro do
instrumento particular
Flexibilidade
Garantia preferencial /
Regulamentação
genérica
Garantia exclusiva –
vinculada ao valor do
bem / Regulamentação
dirigida ao financiamento
habitacional
Eficácia
Sujeita ao concurso de
credores
Imunidade teórica ao
concurso de credores
Execução
Judicial – mais lenta
Extrajudicial – mais
rápida
Tendência: funcionalização das garantias
• Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional –
CNUDMI 1.
• Lei Modelo Interamericana sobre Garantias Mobiliárias2
• Desenvolvimento acadêmico e legislativo das garantias como um
objeto autônomo3
1. http://www.oas.org/dil/esp/CIDIP-VI-garantiasmobiliarias.htm
2. CNUDMI – Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Guía
Legislativa de la CNUDMI sobre las Operaciones Garantizadas, Nova York - Viena, ONU, 2010.
3. LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, Garantias das Obrigações, 7ª Ed., Coimbra, Almedina,
2012, pp. 11-3; 43-51.
Alienação Fiduciária de Imóveis: alguns
problemas atuais
• Dois gêneros de problemas:
(i) Consequências do uso da propriedade como garantia;
(ii) Inadequação da regulamentação brasileira do instituto.
• 1. Les sûretés – La publicité foncière, 3e édition. Paris, Defrénois lextenso éditions, 2008, p. 7.
Alienação Fiduciária de Imóveis: alguns
problemas atuais
• Propriedade garantia:
(i) responsabilidade do credor fiduciário (ônus e obrigações reais,
responsabilidade civil);
(ii) requisitos específicos à transmissão da propriedade;
(iii) restrições específicas à transmissão da propriedade.
• Regulamentação:
(i) vinculação pessoal do devedor e quitação recíproca estabelecida no
art. 27 da Lei nº. 9.514/97;
(ii) dívidas futuras, condicionadas, ou de caráter não pecuniário;
(iii) financiamentos não sujeitos ao SFI.
Garantias imobiliárias: a dinâmica do concurso
de credores
• Concurso universal e concurso singular
• Falência
• Recuperação judicial e extrajudicial
Garantias imobiliárias: a dinâmica do concurso
de credores
Concurso singular e concurso universal civil (não-empresário):
• Hipoteca constitui uma preferência. AFI é garantia exclusiva.
• Concurso singular: multiplicidade de penhoras sobre mesmo bem de devedor
solvente / Concurso universal (arts. 955 ss. do Código Civil, 748 ss. do
Código de Processo Civil).
• Art. 186 do Código Tributário Nacional (CTN): preferência dos créditos
trabalhistas e tributários sobre o crédito hipotecário.
“Art. 1.422. O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir,
no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro. Parágrafo único. Excetuamse da regra estabelecida neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a
quaisquer outros créditos.”
“Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição,
ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho.”
Garantias imobiliárias: a dinâmica do concurso
de credores
Falência:
• Lei de Falências, art. 83: preferência dos créditos com garantia real
sobre os créditos tributários. Limite da preferência dos créditos
trabalhistas a 150 (cento e cinqüenta) vezes o salário mínimo
vigente.
• Alienação fiduciária: restituição do bem ao credor.
Garantias imobiliárias: a dinâmica do concurso
de credores
Recuperação judicial e extrajudicial:
• Lei de Falências, at. 59: novação de todos os créditos, obrigando o
devedor e todos os credores, sem prejuízo das garantias.
• Art. 49, §3 : crédito detido pelo credor fiduciário não está incluído no
plano, podendo o credor prosseguir com a execução da sua garantia,
caso o devedor permaneça inadimplente.
• Exceção: bem considerado essencial ao funcionamento da empresa.
Desafios da garantia hipotecária
• Simplificação: ato notarial e emolumentos
• Circulação: cédula hipotecária e agente de garantias
• Eficácia:
(a) posição no concurso singular e na insolvência civil
(b) excussão extrajudicial
Garantias imobiliárias: súmula 308 (STJ)
• Adquirente não corre risco de crédito do empreendedor1.
• Mitigantes legais: Patrimônio de Afetação, RET.
• Mitigantes contratuais: Cessão fiduciária dos recebíveis imobiliários.
1. LUCIANO DE CAMARGO PENTEADO, Direito das Coisas..., cit., pp 462-3.
“O art. 1.488 do CC/02 consubstancia um dos exemplos de materialização do princípio da função
social dos contratos, que foi introduzido pelo novo código. Com efeito, a ideia que está por traz dessa
disposição é a de proteger terceiros que, de boa fé, adquirem imóveis cuja construção - ou
loteamento - fora anteriormente financiada por instituição financeira mediante garantia hipotecária.
Inúmeros são os casos em que esses terceiros, apesar de terem, rigorosamente, pago todas as
prestações para a aquisição de imóvel - pagamentos esses, muitas vezes, feitos às custas de enorme
esforço financeiro – são surpreendidos pela impossibilidade de transmissão da propriedade do bem
em função da inadimplência da construtora perante o agente financeiro (...). Disso decorre que a Lei
não interfere no contrato de hipoteca (...). Aplicam-se, por exceção, à hipoteca (que é um direito real)
os princípios que regem os contratos consensuais, que produzem efeitos exclusivamente entre as
partes signatárias”. (REsp. 691738/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, TERCEIRA TURMA, j. 12.05.2005,
DJ 26.09.2005)
Garantias imobiliárias: art. 237-A da LRP
• Inclusão pela Lei do PMCMV.
• Precedentes do CNJ1 e de procedimentos de dúvida2 autorizam a
constituição de garantia sobre a totalidade do empreendimento com
pagamento de registro único.
• Aplicação aos loteamentos.
1. Procedimento de Controle Administrativo no 0005525 75.2009.2.00.0000.
2. TJ-PA, Proc. 0008040-30.2013.8.14.0040.
Ar. 237-A: “Após o registro do parcelamento do solo ou da incorporação imobiliária, até a emissão da
carta de habite-se, as averbações e registros relativos à pessoa do incorporador ou referentes a
direitos reais de garantias, cessões ou demais negócios jurídicos que envolvam o empreendimento
serão realizados na matrícula de origem do imóvel e em cada uma das matrículas das unidades
autônomas eventualmente abertas.”
Obrigado.
Fábio Rocha Pinto e Silva
Contatos:
[email protected]
[email protected]