Integra_06092012 - Instituto Brasileiro de Direito Tributário
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Integra_06092012 - Instituto Brasileiro de Direito Tributário
MESA DE DEBATES DO IBDT DE 06/09/2012 Integrantes da Mesa: Dr. Ricardo Mariz de Oliveira Dr. Luís Eduardo Schoueri Dr. João Francisco Bianco Dr. Fernando Aurélio Zilveti Dr. Salvador Cândido Brandão Prof. Andrés Báez Moreno Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Bom dia. Os problemas de som nos perseguem, não é? O homem do som está atuando intensivamente. Muito bom dia a todos. Estamos para mais uma reunião, com a presença do Professor Andrés Báez, de Madri, Professor Titular da Universidade Carlos III de Madri. Muito bem recebido, muito obrigado pela presença, vamos ter o prazer e a oportunidade de ouvi-lo em um tema da sua escolha. Estou anunciando aqui a entrega de um livro pelo Dr. Mauro Luís Rocha Lopes, Juiz Federal, que esteve no nosso congresso, entregou-me esse livro como presente e estou colocando na biblioteca do Instituto: Processo Judicial Tributário. Ele analisa as execuções fiscais e as ações tributárias, em geral. Eu passei os olhos, é um livro muito interessante, de cunho muito prático, como citação intensa de jurisprudência. Outro palestrante no nosso congresso foi o Dr. Luiz Dias Martins Filho, que é Procurador da Fazenda Nacional, atualmente lá no Ceará e que me entregou um artigo publicado na revista do Instituto dos Advogados do Ceará, um artigo de autoria dele sobre protestos de certidão de dívida. A revista, evidentemente, tem outras colaborações interessantes, mas eu destaco a colaboração do Dr. Luiz Dias, porque o assunto foi tratado no congresso e esse artigo, ele faz uma análise bastante intensa do descabimento dessa medida de protesto. Interessante também que ele cita os estados que adotaram essa medida, cita o parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional e menciona a jurisprudência do STJ. Então, um artigo também, especialmente para quem tiver algum interesse no assunto se informar. Quero divulgar, também, aqui o seminário que será realizado pelo IET de Porto Alegre, no dia 05 de outubro, Tributação Sobre a Receita em Debate. É um dia inteiro tratando do assunto, com a participação de algumas pessoas bastante interessantes, Roberto Ferraz, Humberto Ávila, Leandro Paulsen... Não vou ler todos, são todos pessoas de grande envergadura e, também, a presença do Coordenador-Geral de Tributação, Dr. Fernando Mombelli, que infelizmente não pôde vir ao nosso congresso. Então, essa questão será bastante debatida nas suas várias áreas aqui. Os temas, eu vou deixar aqui na biblioteca, quem tiver interesse, os subtemas são muitos sugestivos. Um outro evento de um parceiro nosso, grande colaborador nosso, do Professor Roberto Ferraz, Simpósio Sobre Gestão Tributária Empresarial, lá em Camboriú, nos dias 25 e 26 de outubro. O interessante deste evento é que ele é multidisciplinar. O planejamento tributário será analisado sob vários aspectos e não apenas do Direito. No que diz respeito ao Direito haverá um painel, uma palestra sobre o processo administrativo como instrumento de gestão tributária e um outro sobre o processo judicial como instrumento de gestão tributária, do Professor James Marins, que me desperta muita curiosidade saber como se usa o processo como instrumento de planejamento. Eu e o Dr. Paulo Bonilha vamos falar também sobre o tema, mas aí o planejamento como instrumento de gestão tributária, além de outros participantes. Também vou deixar aí na secretaria para quem desejar mais informações. Dr. Schoueri. Sr. Luís Eduardo Schoueri: Queria só... Apenas, como eu desse congresso não participei da comissão científica, então, eu queria cumprimentar o Ricardo e todos os membros da comissão científica pela excelência do congresso que nós tivemos. Foi daqueles dias que deu muito orgulho de ser membro do IBDT e ver o alto nível do que nós assistimos lá, as palestras, temas interessantes, atualíssimos e eu sempre sentia: “Que bom estar aqui, que gostoso estar aqui. Como eu estou aprendendo nesse momento com esse congresso”. Foram três dias intensos, aprendi muito lá. O Ricardo e a comissão se envolveram muito pessoalmente para o sucesso, então, quero cumprimentar o nosso Presidente por aquilo que fez. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Obrigado, Schoueri. Eu até tinha esquecido já do congresso, lembro do homem do som, mas esqueci do congresso. Realmente, eu agradeço a manifestação em nome aqui da comissão e, realmente, acho que nós tivemos um evento de primeiríssima linha. Eu tenho recebido muitas mensagens por e-mail, alguns telefonemas, alguns contatos pessoais de várias pessoas, de várias origens, todas manifestando a alegria e o proveito que tiveram com o congresso. Eu pessoalmente, que assisti a todas as palestras e todos os painéis, eu acho que nós tivemos realmente uma grande sorte, acho que foi muito... Os temas nós dividimos aqui, a comissão e nós da diretoria fomos escolhendo, todos nós aqui participamos desse trabalho, mas o que foi dito lá foi muito bom. Eu acho que realmente você falou corretamente, todos nós acabamos aprendendo. Foi um congresso de primeira linha, talvez um dos melhores que nós tenhamos realizado. Estive ontem em Goiânia com alguns juízes e professores de lá que tiveram aqui, ainda voltaram a falar, fizeram referência em um congresso que está ocorrendo lá, terminou ontem e fizeram uma referência várias vezes ao nosso evento. Então, acho que realmente conseguimos, graças a Deus, deu trabalho, mas deu certo. Alguma comunicação? O Professor Báez fica com a palavra para uma manifestação sobre o tema. Sr. Andrés Báez Moreno: Muchas gracias por la invitación. Es un placer poder estar aquí. Lo que lamento es no poder hablar en portugués, porque no sé portugués. Lo que no sé no puedo improvisar en un día. Eso no se improvisa. Yo tenía ganas realmente de conocer este formato, que es un formato inusual, una reunión periódica que se celebra ocurra lo que ocurra, pase lo que pase, en víspera de fiesta nacional. A lo mejor, no sé si incluso hubiera coincidido la fiesta el jueves también se celebraría. … y que se pueda debatir, de una manera informal, entre profesionales, sobre cuestiones de actualidades de derecho tributario. Porque, realmente, al menos en España nosotros no tenemos nada semejante. No tenemos una convocatoria periódica, todos los jueves para poder hablar en un formato, de una manera informal y, por lo tanto, con bastante más libertad de lo que se suele hablar normalmente en encuentros organizados, formalizados, en los que se mide mucho más las palabras, etc. Además, me consta también que es un grupo en el que se viene más a aprender que a enseñar, y normalmente, entre profesionales, así es. No tenemos la típica relación entre el docente y el dicente, en la que uno sabe y otro aprende. Y el docente, todo lo más, se puede cuestionar algo de lo que ha dicho, pero rara vez. Así me consta que este es un grupo al que se viene básicamente para aprender, porque todos ya saben. Por eso yo he preferido no hacer una presentación formal, al estilo clásico, sino comentarles a ustedes un problema nuevo que nosotros tenemos, que acaba de surgir en nuestro ordenamiento tributario, sobre él que yo no tengo sinceramente una opinión formada. Por eso, como sé que aquí se viene a aprender, pues me gustaría exponerles el problema y escuchar sus opiniones. Porque yo todavía estoy formándome una opinión definitiva sobre esta nueva situación. Es muy reciente en el ordenamiento tributario español, es de abril de 2012. Ya hay alguna experiencia en algunos países europeos, pero en todo caso es algo absolutamente nuevo y la norma española tiene algunas peculiaridades bastante distintas del régimen alemán, del régimen irlandés, del régimen italiano. El origen del problema, el origen de la tragedia -porque eso ha sido realmente una tragedia- fue la regulación del régimen español de Etves (Entidades Tenencia de Valores Extranjeros), el régimen español de holdings. Me consta que es bastante conocido en Brasil, y ¡ahora me consta también que perseguido! Pero bueno, este no era un problema, o al menos en nuestras holdings no era un problema al menos inicialmente internacional, de relación con los convenios de doble imposición españoles. Era un problema bastante distinto. Sabrán ustedes que el régimen de holdings consiste básicamente en la exención de dividendos y plusvalías de fuente extranjera, a su vez con exención de impuesto de retención en la fuente en el reparto de dividendo. Normalmente estos regímenes favorables o beneficiosos de entidades holding venían acompañados, al menos en Europa, con una limitación de sentido común. Era una limitación de la deducibilidad de los gastos financieros para las entidades holding. Esa limitación que en España no existía y que en la posterior regulación general de la participation exemption tampoco existió provocó, básicamente desde el año 2000, finales de los 90 a 2000, toda la década entre 2000 y 2010, una operación bastante sencilla y que tenía la capacidad de arruinar de forma definitiva al fisco español, si es que no está suficientemente arruinado hoy por hoy. La idea era bastante fácil: grupos multinacionales –se hizo mucho con grupos multinacionales con matrices en Estados Unidos- que tenía varias filiales operativas en Europa, y por supuesto una filial operativa fuerte en España, constituían en España una holding bajo en régimen de Entidad de Tenencia de Valores Extranjeros o, posteriormente, que podía beneficiarse del régimen ordinario de participation exemption. Esa holding que se constituía en España iba adquirir las participaciones de la matriz, o las participaciones de las filiales operativas europeas que iban desde este momento a colgar de la filial holding española y no de la matriz norteamericana o donde quiera que estuviera. La financiación para adquirir las participaciones de las subfiliales se recibía también del grupo, normalmente de una entidad situada en Luxemburgo, era bastante común, o en Bélgica, donde los intereses tributaban a tipos de gravámenes muy bajos. La finalidad de la operación era clarísima. Al final el grupo seguía funcionando como siempre funcionó, nada había cambiado en realidad. La cuestión era que la holding estaba exenta por todos los dividendos que recibía de las filiales operativas europeas, y también de las plusvalías, y deducía la totalidad de los gastos financieros de este préstamo, con lo cual generaba unas bases negativas enormes. Básicamente no existía nunca un ingreso tributable, porque estas holdings no realizaban ninguna actividad que pudiera generar ingresos sujetos a tributación. Hasta aquí, ¡bueno! Pero, al legislador, como no le parecía suficiente la ventaja que eso ofrecía, decidió en un determinado momento permitir lo que de inicio estaba prohibido, que las holdings pudieran consolidar, pudieran tributar en régimen de consolidación, que tenemos en España desde hace bastante tiempo. De modo que lo que se hacía posteriormente era consolidar la pérdida de la holding con los beneficios de la filial operativa española. Esto provocaba la total evaporación de las bases imponibles positivas en España. Lo han hecho grupos multinacionales de forma innumerable. Obviamente el problema de raíz estaba por un lado en que el régimen holdings español se había diseñado de forma imperfecta, permitiendo la deducibilidad de los gastos financieros, y por otro lado el problema también estaba en España en el hecho de que la regla de thin capitalization que podría haber servido para atacar una estructura inadecuada de intereses o de capital propio y de capital ajeno en la holding no se aplicaba en España cuando la financiación venía de una entidad residente en la Unión Europea. Eso de nuevo se debió a un error del legislador español. Porque en 2002 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea consideró que los sistemas de thin capitalization sobre la base de ratios fijas, en el caso alemán, era contrario a las libertades comunitarias. El legislador español entendió que thin cap siempre era contrario a las libertades comunitarias, y por consiguiente eliminó para Europa –siempre y cuando no estuviéramos ante paraísos fiscales- el régimen de thin capitalization. Mientras que otros estados europeos lo que hicieron fue adaptarse y abandonar el régimen de ratios fijas estableciendo algún otro tipo de norma. En España no existía absolutamente ningún límite a la financiación ajena, que era deducible, generaba bases negativas que se consolidaban con operativas del grupo dentro de España. Resultado, como ya les dije antes, total evaporación de las bases positivas en España. La administración empezó a reaccionar, y ha reaccionado a lo largo de los últimos tiempos dando soluciones de lo más variadas. En algunos casos se ha considerado que estas operaciones eran simuladas. La operación simulada nunca existió, nunca existió la financiación, se ha llegado incluso a negar la propia existencia de la holding, y se han iniciado procesos penales en España que todavía están pendientes y que nos van a dar bastantes problemas. En otras ocasiones se consideraba que la operación podía atacarse mediante la aplicación de la cláusula general antiabuso que existe en España, la regla de fraude a la ley tributaria. Han sido los menos, porque la administración tributaria española es mucho más partidaria de la simulación, más rápida, más expeditiva, más fácil y, sobretodo, con la posibilidad de amenaza de la Comisión de Delitos Contra la Hacienda Pública. Y por último, en otros casos, los menos, se ha dicho que la operación era perfectamente legítima y que, si se quería corregir la operación lo que había que hacer era reformar el régimen de holding o reforma la situación de la inexistencia de norma de thin cap en España. Al final se ha reformado la norma en 2012. El sistema de holding sigue existiendo tal como existió siempre, la participation exemption sigue existiendo tal como existió siempre, pero se han introducido dos nuevas normas en el ordenamiento español. Una primera que prohíbe totalmente la deducción de gastos financieros para adquisición de participaciones del grupo, era una norma dirigida clarísimamente a la operación anterior. Una segunda, que es la que más me preocupa, que ha sustituido nuestro régimen de thin cap, que insisto seguía valiendo cuando la financiación venía de fuera de la Unión Europea, por un régimen de limitación de deducibilidad de gastos financieros, que en resumen supone básicamente que los gastos financieros solo son deducibles en un 30% del beneficio operativo del ejercicio. El resto de 70% se difiere [F] en la deducción a los siguientes 18 años. La idea fundamental es sobretodo atacar el vaciamiento de gastos financieros que se venía produciendo en España en los últimos tiempos, y también salir al paso, intentar atajar algunos problemas que la norma de subcapitalización española estaba generando incluso fuera de la Unión Europea. Porque ya existía algún pronunciamiento de un tribunal que sostenía que la norma de subcapitalización española sobre base de ratios fijar 3,1 [F] podría ser contraria al Artículo 9 del Convenio Modelo de la OCDE, en la medida que las ratios fijas, se dice, son contrarias al principio de arm´s length [F]. En segundo lugar porque la norma de subcapitalización española recalificaba el interés a dividendo, se sostenía también que eso podía generar problemas a la hora de aplicar las retenciones en la fuente y, posteriormente, la corrección en la residencia mediante el método correspondiente de corrección de la doble imposición puesto que los que inicialmente era un interés terminaba recalificado a dividendo. Y porque además nuestro Tribunal superior, en un caso de un convenio ya antiguo, pero en todo caso ahí estaba, el supuesto había declarado que la cláusula de subcapitalización -de thin cap, perdona, subcapitalización lo llamamos en España-, era contraria al principio de no discriminación contenida en el Artículo 24 del Convenio Modelo. Se elimina la cláusula de subcapitalización y se sustituye por una nueva regla de limitación de gastos financieros, respecto de lo que yo tengo algunas claras. Las cosas que tengo claras es que desde el punto de vista de los convenios de doble imposición, son menos preocupantes, por varios motivos. Primero el problema del Artículo 9 nos surge, porque no hay recalificación. Segundo el problema del Artículo 24 nos surge, porque no hay no discriminación. La regla de limitación de gastos se aplica igual para residentes y no residentes. Y en tercer lugar porque el problema de arm´s length [F], de ratios fijas, con que los ratios fijas sean contrarias a arm´s length [F], no sé si surge, no sé si limitar a un 30% de [ininteligible] a los gastos financieros en deducibilidad puede ser considerado contrario o no al principio de arm´s length [F]. Pero ahora sí tengo una cosa clara: sería imposible de aplicar, porque cuando yo tengo una financiación con varios financiadores, yo no sé qué parte de esta financiación es parte de financiación que está cubierta o beneficiada por un convenio y que parte no, porque es una prohibición de deducción a tanto alzado [F], es 30%. ¿Qué intereses estoy yo limitando? ¿Los intereses que me vienen de una financiadora nacional? ¿Los intereses que me vienen de una financiadora no residente con convenio? ¿De una financiadora residente sin convenio? Sería imposible de aplicar. Ahora bien. A mí hay algo que me preocupa con la nueva norma de limitación de gastos financieros. Es algo que me viene preocupando en España hace mucho tiempo. Nuestro Tribunal Constitucional Español es un tribunal constitucional lento y es un tribunal constitucional cobarde. Y cuando digo cobarde quiero decir cobarde en el sentido de ser obediente con el poder. Seguramente obediente con el poder por la forma de elección de los magistrados. Incluso obedecen no ya al poder que los eligió a su momento sino incluso al poder que le sucedió al poder que los eligió a su momento, porque ha existido una disciplina de sumisión al poder. Eso lo que ha provocado es que en España cada vez que se habla de cuestiones constitucionales, todos los abogados que están en el auditorio se vayan, porque no les interesa, porque saben que no pueden esperar absolutamente nada de ahí. Sin embargo, hoy, los abogados, cuando se habla de cuestiones internacionales, convenios, por lo tanto, jurisdicción ordinaria, no jurisdicción constitucional en España, y sobre todo cuando se habla de cuestiones europeas, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se queden, porque saben que ahí sí hay posibilidades. Dese modo, creo que lo que ha hecho el legislador español es respetar los problemas, o respetar los límites del derecho convencional, respetar los límites del derecho comunitario, porque de nuevo tampoco puede haber discriminación desde el punto de vista del derecho comunitario, porque no se trata de desigualmente a residentes y no residentes, en prejuicio de una norma que limita al 30% de beneficio operativo a los gastos financieros y que a mi juicio plantea muy serios problemas constitucionales. La norma de limitación al 30% creo que es una norma antiabuso. Y, según lo que yo estudié hace mucho tiempo, las normas antiabuso para ser conformes también al principio de igualdad constitucional y al principio de capacidad contributiva deben ser proporcionados. Limitar con antelación un determinado tipo de gasto sin estudiar si realmente la capacidad de endeudamiento de esta entidad es superior al 30%, y limitar la deducibilidad a un 30% en un ejercicio, a mi juicio plantea serios problemas desde un punto de vista constitucional. Es básicamente este problema que les planteo, que es lo que más me preocupa a mí hoy por hoy. En todo caso creo que algunos problemas convencionales siguen existiendo, pero este sí que ha sido un avance en España. Y luego les planteo otro problema, que este ya no es ni de derecho internacional ni de derecho interno es… La administración española está sosteniendo, ven ustedes, que había que limitar los gastos financieros. Esto está aclarando hacia el pasado que había que limitar los gastos financieros. Por lo tanto, se está llegando a sostener que todas las operaciones que se hacían anteriormente eran absolutamente ilegítimas desde la perspectiva de la deducibilidad de los intereses, y que esto viene a corroborarlo. Los abogados por su parte están sosteniendo todo lo contrario. Si se ha aprobado una nueva norma de limitación de gastos financieros es precisamente porque la anterior situación no podía atajarse [F], que a mi juicio, la verdad, es que es la posición más razonable. Pero como siempre que existe una reforma normativa surge este debate, que yo creo que deberíamos abandonar alguna vez porque es un debate estéril en el que siempre unos dicen que llueve y otros dicen que no llueve porque son las doce de la mañana, cosas que son absolutamente incoherentes. Pues deberíamos abandonar un poco este tipo de discusiones. Pero en todo caso, pues sí que les quería pedir su opinión. ¿Qué pasaría en una situación semejante aquí en Brasil? De cláusula de simulación, cláusula de fraude que yo sé que ustedes no tienen, pero tienen algo parecido aunque no esté implementado, una suerte de interpretación económica. En fin, contarles el problema, que ustedes lo conozcan, y saber su opinión. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Gracias. Fernando. Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Bom dia. É sempre um prazer ouvir um dos professores que reforçam a nossa crença de que as gerações futuras superam as gerações anteriores. Um professor que eu conheci o ano passado, no Equador, que passei a admirar, embora já tivesse ouvido falar dele anteriormente pela tua clareza, pela sua forma de enfrentar problemas, que só demonstram que nossos países são muito parecidos e que nos trazem em todos os aspectos, até institucionais, à memória os problemas enfrentados pelo contribuinte todos os dias. Em relação à proposta, à provocação feita em relação a normas antiabuso ou normas que procurem positivar problemas de evasão, ou problemas de simulação, ou interpretação econômica, seja lá o nome que se dê a isso, o Brasil, como qualquer outro país que intente fazer isso, fracassa quando quer positivar norma antiabuso, uma vez que essa norma traz para o Direito brasileiro um problema e não uma solução. Acredito que também esse seja o seu tom quando trata da Espanha. Ou seja, toda a regra antiabuso e as nossas regras antiabuso, principalmente fazendo uso de simplificações, ou ficções, ou presunções para tratar de assuntos que são complexos, que não podem por um lado, como faz o nosso tribunal administrativo, em matéria federal, considerar tudo simulação, ou aproximar a uma simulação, dar nomes diferentes ao que entende por simulação e impedindo, inclusive, de se traçar um comportamento de precedentes administrativos, que não é jurisprudência, mas é um precedente administrativo, não dá qualquer segurança jurídica ao jurisdicionado. Os tribunais brasileiros, da mesma forma, transitam sobre a matéria com muita dificuldade. Como já falamos outra vez, não há uma especialização dos nossos tribunais judiciais, em matéria tributária, os poucos juízes que entendem do assunto se arvoram em teorias jurídicas totalmente ultrapassadas, fazem disso uma repetição de julgados. trazendo nova insegurança jurídica e o Supremo Tribunal Federal não julga. Então, nós temos um problema em relação ao tema que você mencionou, que o nosso Supremo Tribunal, pelos mesmos motivos de fragilidade na sua formação, fragilidade institucional na sua formação, na nomeação de seus membros traz ao tribunal uma característica, que no julgamento de alguns casos surpreende, como está surpreendendo no julgamento do mensalão, mas que via de regra não surpreende, principalmente em matéria tributária, porque não se posiciona em momentos que o contribuinte mais precisa de segurança jurídica. Então, eu queria lançar um debate, também, com os meus colegas de Mesa, com os demais integrantes do IBDT, da plateia, também, que todos são uma Mesa maior, externar a minha preocupação com o nosso problema brasileiro e que eu não encontrei aí uma solução ainda para o que a gente enfrentar na Espanha atualmente. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Professor Schoueri e depois Professor Ricardo. Sr. Luís Eduardo Schoueri: Muito obrigado, Andrés, pela sua apresentação. Eu preciso endossar apenas dizendo ou corrigindo o Fernando que o Andrés já é velho conhecido nosso, porque no primeiro encontro do Observatório IberoAmericano de Direito Tributário o Andrés já veio e está participando do observatório, vocês sabem, é uma atuação que o Instituto tem tido. O Andrés é um dos grandes entusiastas dessa matéria e, inclusive, no dia 07 a 09 agora de novembro vamos a Santiago. Quero aproveitar, Ricardo, se me permitir, para insistir no convite, seria interesse termos uma delegação. Se vocês querem aprender Direito Tributário Internacional vão ter o Andrés e outros deste quilate ali para discutir um tema importante. O tema, no Chile, vai ser: “OECD, to be or not to be?”. Onde nós vamos examinar a partir desse mote, vamos examinar a experiência chilena, membro da OCDE, a experiência brasileira, não membro da OCDE, e, por exemplo, um conflito interessante: a Colômbia, que pretende entrar na OCDE, que agora tomou uma decisão como essa e outros países latinos americanos. Ou seja, a ideia é trazer temas atualíssimos do Direito Tributário Internacional para nós. Será o nosso terceiro encontro, aqui na América do Sul, o primeiro foi em São Paulo, o segundo em Quito, o terceiro será agora em Santiago. Uma entidade que já vem com muita força e que nós, Instituto, temos um ponto a mais, porque no dia 07, é o primeiro dia do encontro, haverá o que se chama tax moot. Tax moot é uma disputa entre cursos de Direito Tributário Internacional, onde existe um caso abstrato e que as equipes disputam para... Enfim, é um modo de aprendizado prático, é algo que a Universidade Carlos III ajudou muito na formatação, vem ajudando também na formação do caso e a Universidade Carlos III, leia-se, com uma atuação muito forte do próprio Andrés nisso. O IBDT é um dos times que está participando, ou seja, os alunos do nosso curso, quatro alunos do nosso curso estarão no dia 07. Ou seja, eu insisto na ida, aqueles que forem dia 07 é o tax moot, 08 e 09, nós teremos a conferência. A conferência ainda tem um ponto também interessante, que sempre um dos painéis são jovens doutorandos, recém-doutores ou recém-mestres, enfim, jovens que também vão apresentar os seus temas, fora aqueles mais especializados no assunto. Então, o Andrés, ele como entusiasta, então só digo, o Andrés é da casa. Andrés, agora entrando no seu tema. Se não me engano, você pode me corrigir, o Andrés além de tudo também é um germanista, não é só a Espanha que adota esse limite, essa trava, também a Alemanha fez exatamente a mesma medida, ou seja, na medida em que a Corte Europeia declara que a thin cap contraria as regras europeias, porque discrimina, porque, afinal de contas, o nacional não tem o limite e o nacional de outro país europeu tem um limite. Agora, a Espanha seguindo o exemplo alemão fala: “Bom, se é assim, não há mais problema. Todos têm limite, a Itália também”. Todos têm agora o mesmo limite, ou seja, não há o que se falar em discriminação, porque também se eu tomar empréstimo de um banco espanhol, na Espanha, um banco italiano, na Itália, alemão, na Alemanha, o limite é o mesmo, ou seja, ampliou-se o mal da regra thin cap a todos os países. Então, isso, o primeiro ponto é dizer que não é caso isolado e, então, é um daqueles momentos em que o Direito Comparado pode ser interessante para ver o raciocínio com relação a isso. Nós aqui, Andrés, apenas para lhe trazer um ingrediente, embora nós tenhamos uma malfadada regra de subcapitalização, algo que merece todas as críticas aqui, eu posso lhe dizer que antes de termos esta lei, essa malfadada lei, nós tivemos um caso julgado pelo nosso tribunal administrativo, o caso Colgate, em que sem regras de subcapitalização, utilizando-se a cláusula geral de indedutibilidade, o Conselho de Contribuintes da época entendeu que o empréstimo seria excessivo e, portanto, os juros seriam desnecessários. Eu digo isso, para tomar o primeiro ponto, quando você falava sobre retroatividade, ou não. Esse tema pode ser apresentado, depende de como o julgador apresenta. Se ele disser: “Eu vou aplicar a trava”. Claramente, retroatividade. Mas se ele disser: “Não, eu já tinha uma regra dizendo que despesas desnecessárias eram indedutíveis, o que eu tenho agora é um critério que eu tomo de empréstimo na falta de um outro, mas o que eu estou aplicando é a regra anterior”. Então, o tema da retroatividade fica um pouco mais complexo, ou seja, estou eu aplicando a nova regra ou essa nova regra não é tão nova assim? Ela apenas dá um norte e que eu por empréstimo tomo, eu julgador não precisaria dela, eu poderia dizer 29%, 31% e me parece razoável 30%, mas note que o tema da retroatividade não é tão óbvio. O primeiro ponto não é tão claro que nós estamos diante de uma retroatividade. Se for verdade, esse é o ponto, que o que nós estamos diante é de uma despesa desnecessária, de uma liberalidade, algo que um bom negociante não precisaria tomar tantos empréstimos. Essa cláusula é antiga em todas as legislações tributárias, dizer, eu não preciso gastos desnecessários, gastos que não seriam importantes. Então, esse é o primeiro ponto, para examinar qual é a regra que será aplicada no caso para essa trava ou não trava. A ideia da trava traz um segundo elemento, que tem que ser enfrentado, que é o tema da praticabilidade dos seus limites. Ou seja, nós aqui no Brasil temos tido muitas experiências em nome da praticabilidade, nós temos seguido, ou seja, nós estamos deixando de lado, em muitos aspectos, aquilo que seria de se esperar de uma regra tributária invocando a praticabilidade. Até lhe digo, Andrés, gostaria muito que você levasse como presente do Instituto um livro que publicamos, esse ano, sobre praticabilidade, proporcionabilidade em matéria tributária, do Paulo Victor, em que ele examina essa questão em um caso específico, é matéria de tributo indireto, do chamado ICMS, mas em que se examina a questão da praticabilidade. O foto é que a praticabilidade vem entrando com muita força e a praticabilidade, que é meritória, deve encontrar também os seus limites na proporcionalidade, ou seja, não me parece de se condenar de pronto que o legislador adote regras em nome da praticabilidade. Vamos ser claros, depreciação. É por praticabilidade que se fixam taxas médias e se aceita. Eu peguei depreciação, poderia pensar n outros casos em que a praticabilidade vem, fala e fala bem. Agora, toda vez que eu tenho uma regra em nome da praticabilidade, e é esse o caso, o teste é saber: e a proporcionalidade? Ou seja, era necessária? É adequada, é necessária, é proporcional? Como fica esta trava dos 30%, havia necessidade? Havia. Havia uma necessidade, um limite. A trava é um limite adequado? É. Trinta por cento é proporcional? Ou seja, aí vem uma questão bastante difícil de saber como fixar. Muito comum e de se esperar seria que houvesse a chamada válvula de escape, ou seja, que o legislador dissesse: 30% admitido que em situações excepcionais se adotem outras regras. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Como é a depreciação. Sr. Luís Eduardo Schoueri: Como é a depreciação. Aqui nós ficamos em uma situação em que é o tudo ou nada. Nós temos isso no Brasil, Andrés, eu queria lhe informar, não para subcapitalização, mas em outros temas. Vou lhe dar um exemplo, royalties. No Brasil, nós temos desde 1958, portanto, vamos dizer que já faz bastante tempo, nós temos uma regra prática, dedutibilidade e royalties no limite, um percentual fixo das receitas. O Ricardo vai me corrigir, mas eu não conheço um precedente judicial em que se tenha apontado a inconstitucionalidade desses percentuais, até porque dificilmente eu encontraria outra regra para substituí-la. Então, só para dizer que isso acontece em vários ordenamentos, eu queria que você levasse como contribuição do Direito Comparado dizer que não é só na Espanha, também existe aqui e não é só em thin cap. Ou seja, o tema 30% é razoável, é proporcional, como... Em regra é. Esse é o problema, a proporcionalidade, esse é o passo que deve ser dado, proporcionalidade não deve ser testada em abstrato, porque o teste em abstrato da proporcionalidade acaba caindo com esse raciocínio nosso. Eu diria, eu dificilmente, abstratamente, diria que 30% não é razoável. Agora, eu posso ter um caso concreto de um contribuinte que mostre que não é razoável na sua situação 30%. Então, também a proporcionalidade deve ter os dois aspectos. Em geral, normalmente, não me parece inconstitucional. Agora, em um caso particular de um determinado ramo, de um determinado setor e que seja extremamente necessária a capitalização por meio de bancos, identificada essa necessidade, eu diria que eu teria uma inconstitucionalidade por desproporcionalidade. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: João. Sr. Luís Eduardo Schoueri: O Ricardo pediu a palavra antes. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu pedi antes, mas eu cedo para o João. Sr. João Francisco Bianco: Andrés, é uma... Eu renovo aqui os comentários anteriores do Fernando e do Schoueri, é uma alegria tê-lo aqui mais uma vez. Só queria adicionar ainda ao Andrés, para comentar que ele veio aqui ao Brasil e está aqui para dar aulas no nosso curso de Direito Tributário Internacional que, aliás, foram três aulas brilhantes que os alunos adoraram e avaliaram muito bem a sua participação. O que desde já te qualifica para um novo convite no ano que vem, Andrés. Mas esse tema realmente é um tema muito interesse, ele enseja a discussão de vários aspectos, não é? Eu queria lembrar aqui, historicamente, a legislação do imposto de renda, no Brasil, sempre admitiu as despesas desde que necessárias. Essa é uma regra geral. As despesas usuais, normais, consideradas necessárias são dedutíveis. As despesas financeiras sempre foram consideradas também dentro dessa regra geral, desde que usuais, normais e necessárias à atividade da empresa, elas eram dedutíveis. Eu me lembro que a jurisprudência do Tribunal Administrativo se firmou, há muito tempo, no sentido de que quando a empresa tomava recursos de terceiros com encargos e repassava os recursos para sócios ou empresas ligadas sem encargos, então, essa despesa financeira era considerada desnecessária e, portanto indedutível. O caso que o Schoueri se referiu, o chamado caso Colgate, ele foi uma situação meio estranha, porque uma... Estranha do ponto de vista do raciocínio desenvolvido pela fiscalização e pelo tribunal, na época. Porque era uma empresa sediada em um paraíso fiscal, do grupo financeiro, que tomou dinheiro emprestado de terceiros, de um banco, e repassou esses recursos a uma empresa brasileira, para que ela adquirisse uma outra. Então, foram recursos captados de um banco, de terceiros e que foram repassados por uma empresa sediada no paraíso fiscal. A fiscalização glosou a dedutibilidade da despesa financeira, no Brasil, sob o argumento que a empresa sediada no paraíso fiscal deveria ter capitalizado aquele valor e não emprestado o valor. Portanto, a despesa seria desnecessária e, portanto, indedutível. Esse caso gerou uma grande controvérsia e eu diria que foi uma decisão... O Tribunal Administrativo manteve a glosa. Eu diria que foi uma decisão meio fora da curva, excepcional, eu não diria que ela deve refletir a jurisprudência do Tribunal e eu acho que inclusive ela deve ser revertida essa decisão, mas em todo caso... Porque ela bastante estranha, não é? Esse raciocínio é bastante estranho. Essa autuação e esse julgamento... Na verdade, a autuação ocorreu ainda na vigência da legislação anterior, somente depois dessa autuação é que foi introduzida, no Brasil, a legislação de subcapitalização. Eu me lembro que quando nós discutimos subcapitalização aqui, em um evento com alguns professores, colegas seus da Espanha, José Calderón, Cristina García-Herrera estavam aqui, discutíamos essa questão da subcapitalização. Por acaso, tínhamos aqui também o Carlo Garbarino, Professor italiano. Ele nos trouxe a informação de que a Itália havia mudado o sistema de subcapitalização, nesses termos, para uma alíquota fixa de 30%. Na época, nós discutimos essa questão, não como agora estamos discutindo do ponto de vista constitucional, mas também achamos que do ponto de vista prático seria muito melhor uma regra desse tipo. Agora, a despeito da sua praticabilidade, realmente, essa trava, esse limite de 30% geral é muito estranho, porque se entende uma limitação para a dedutibilidade de royalties pagos para sócios da empresa, mas uma dedutibilidade de royalties, o limite de dedutibilidade de pagamento de royalties para não sócios, para a transferência de tecnologia, que é importante para o desenvolvimento de produtos no Brasil, qual é o sentido disso? Faz sentido uma limitação para pagamento de juros, para empresas do grupo, em que se gera receita não tributada no credor e despesa dedutível no devedor? Faz sentido. Mas limitar uma despesa de juros de um empréstimo contratado, junto ao sistema financeiro, que vai financiar o capital de giro da empresa, faz sentido limitar a dedutibilidade disso? Eu não consigo entender, realmente, qual é o objetivo dessa limitação. Por que limitar, então, o pagamento de despesas de aluguel da empresa? Então, vamos incentivar que a empresa compre os seus equipamentos, o seu imobilizado, as suas instalações, os seus imóveis para poder desenvolver a sua atividade e não pagar aluguel. Qual é o objetivo de uma norma com esse tipo de dedutibilidade, que limite a dedutibilidade desse tipo de despesa? Eu não consigo entender. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria, circundando um pouco o Bianco, afastar um pouquinho da discussão aqui a questão do caso Colgate, não é? O Schoueri lembrou do caso Colgate, realmente, que causou muita preocupação, mas o caso Colgate tinha algumas peculiaridades. O dinheiro passou e nem ficou no Brasil, ele foi parar no Uruguai, não é? Então, o emprego desses recursos, efetivamente, foi muito questionado. O processo de dedutibilidade da despesa de juro era em um segundo processo, já tinha havido um processo anterior, que tinha dito respeito ao ganho de capital gerado por esta movimentação financeira e o contribuinte tinha saído vitorioso, porque se aplicou o princípio de que o que vale é o registro do Banco Central e o que não foi negociado dentro desse limite não gera ganho de capital. Aquilo estava meio atravessado no Carf, naquele momento muito difícil realmente, graças a Deus está passando. Acho que, portanto, o caso Colgate é um caso que tem peculiaridades muito desagradáveis e foi muito desagradável para quem defendeu, inclusive, porque era um caso muito difícil, não era um caso limpo, era um caso contaminado. Pelo menos na perspectiva dos julgadores do Carf. Agora, houve outros casos, sim, não é, Bianco? Houve outros casos sobre o conceito de necessidade, que a jurisprudência sempre se fixou de acordo com a doutrina que era um conceito objetivo, no seguinte sentido, é necessário porque é relacionado à atividade da empresa. Se eu tomo o empréstimo e repasso para terceiros, não cobrando juros, quem está usando o dinheiro é o terceiro e não eu, que estou pagando juros. Então, não tem relação, essa despesa não tem relação com a minha atividade. Em alguns casos mais recentes, a jurisprudência administrativa passou a fazer uma avaliação subjetiva do que é necessário, o que não é aceitável. Porque se o sindicato exige um aumento salarial anual de 5% e a empresa resolve dar 7%, por uma decisão sua, esses 2% a mais de despesa salarial são relacionados com a atividade da empresa, não pode o Fisco chegar e ficar discutindo. Eu acho que não é necessário, ele tem que aceitar a dedutibilidade, porque há uma relação. Ele não pode se imiscuir na atividade empresarial, na decisão empresarial. O caso Colgate, fugindo desta prática de observação objetiva da necessidade, entrou, sim, na avaliação subjetiva e isso nós temos tido alguns outros casos, também. No caso, o Carf disse: “Não, o acionista no exterior poderia ter mandado dinheiro como capital e não como empréstimo”. Recentemente, eu tive um caso em que disse: podia ter mandado como capital e não como debênture, mas isso é imiscuir na decisão empresarial, não é? O que está muito envolvido, também, no caso Colgate é a questão do planejamento tributário, os limites do planejamento tributário. Então, é um caso realmente muito contaminado. Agora, uma coisa importante é o seguinte: este é um conceito definido na jurisprudência brasileira. A lei nova reflete a inexistência de lei no passado. A lei nova, ela se projeta para o passado, para a interpretação de leis do passado para dizer: “Olha, tanto inexistiu uma norma que precisou haver uma alteração legislativa”. Esse é um conceito pacificado na legislação do Carf. A questão de subcapitalização, o Schoueri está fazendo uma observação, mas depois eu mando os acórdãos para ele-Sr. Luís Eduardo Schoueri: [ininteligível] do meio-dia para cima. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu mando os acórdãos para ele. Depois da norma de subcapitalização, em algumas decisões, o Carf disse: “Nós não podemos aplicar, no passado, uma norma que só veio no futuro e essa nova norma reflete que no passado não havia limitação nenhuma para dedução”. Nós temos decisões nesse sentido, temos decisões nesse sentido de que uma lei nova significa inexistência de passado sobre inúmeras outras questões e temos, inclusive, decisões do poder judiciário. Inclusive, eu acho que se não me engano, o Ministro Carlos Veloso, acho que é o Carlos Veloso, em um acórdão disse: “Lei nova para ser lei precisa inovar, senão ela não tem utilidade nenhuma”. Fernando. Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Bom, eu ouvindo aqui os comentários que me precederam estava realmente refletindo sobre a questão da praticabilidade. De fato, é muito interesse o livro do Paulo Victor, que escreve sobre os limites da praticabilidade, analisando um pouco a proporcionalidade e a razoabilidade sobre uma perspectiva de... Como eu posso dizer? De filosofia do Direito, um pouco de introdução ao estudo de Direito, ou seja, bastante erudito, com muita reflexão de um mestrando, um mestre hoje, mas na época mestrando, o que dá todo o mérito ao trabalho. Mas o que eu queria seguir nessa provocação do Andrés aqui, qual é a trava prática, não é? Então, você pode usar uma trava prática? Primeira coisa. É possível você usar uma trava prática? Você pode fazer uso, como o Schoueri falou? De fato, não existe um histórico de questionamento dos 5% da dedutibilidade dos royalties, porque são 5%, mas se fosse 30%, se fosse 40%, naturalmente, existiria uma trava prática. Então, qual é o limite do prático? O prático incomoda quando? O prático é bom quando? Quando se discutiu na Corte Constitucional Alemã a questão dos 50% e que se tratou dessa questão, por que 50%? Quando se discute ainda a questão da tributação da riqueza, na França, sobre o limite da tributação da riqueza, ou seja, o limite da pessoa física, não é? Há um limite de 50%, de novo vem a questão: por que 50%, por que o limite, por que a praticidade? Na questão de subcapitalização, eu entendo que aqui temos um problema central. Primeiro, se nós falarmos de praticabilidade, no Brasil. Nós temos um sistema de apuração de lucro pelo regime do lucro presumido, que é uma praticidade, é uma praticabilidade, que foi adotada no nosso sistema jurídico por questões de arrecadação por um técnico em arrecadação bastante eficiente, que fez história no nosso sistema tributário. Mas nós estamos falando de apuração da renda pelo sistema real, pelo lucro real. No lucro real, a praticidade afeta a realização da renda. Qualquer sistema de praticidade afeta a apuração da renda líquida e o princípio da renda líquida. Você tem um princípio da renda líquida, ele impregna a apuração do lucro real e todo o seu sistema de apuração. Então, a dedutibilidade, que é consagrada na nossa legislação, traz esta questão e os precedentes... Não é uma jurisprudência no sentido próprio da palavra, mas os precedentes administrativos brasileiros, como o Ricardo falou, vinham mantendo a questão de dizer: “Olha, é a despesa dedutível”. O que é despesa dedutível? A despesa necessária. Agora, se você tentasse traçar uma linha de raciocínio, que era a despesa necessária, também não conseguia, porque é próprio da jurisdição administrativa analisar caso a caso. Então, pode ser até o meio-dia uma coisa, meio-dia para frente outra coisa, ou seja, há uma oscilação natural de uma Corte Administrativa e, principalmente, uma oscilação de uma Corte que não analisa com propriedade técnica mais das vezes os casos fiscais. Sempre há um vício de análise técnica. Agora, quando se trata de simulação e se trata de planejamento tributário, então, a coisa fica totalmente fora da curva e os casos trazem uma insegurança jurídica maior. Mas enfim, para a visão que eu ouvi do Andrés, de uma regra de 30%, uma trava de 30%, adotada em outros países também da Comunidade Econômica Europeia, para dizer, então, essa é uma trava de segurança, é uma trava de que eu também combato com essa trava o planejamento tributário, que eu combato a elusão fiscal, mas comprometo a realização da renda, comprometo o princípio da renda líquida. Então, eu vejo aí uma inconstitucionalidade, que não é sanável pela justificativa da praticidade. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Totalmente de acordo, não de acordo com observações que fez quanto ao caráter técnico das decisões do Carf. Realmente, eles têm deficiências quando diz respeito a conceituar negócio jurídico indireto, distinguir dissimulação, mas no máximo, nos mais, eles têm uma avaliação técnica superior a dos tribunais. Então, eu acho que essas questões que nós estamos discutindo aqui passam pelo Carf sempre maculadas pelos aspectos específicos, abusos, que se cometeu demais aqui no Brasil e o Carf reagiu vigorosamente quanto a isso. Do mais, sem dúvida nenhuma, tudo que o Professor disse nós temos aqui, não é? Limitações de despesas são tantas, viola o conceito de renda, viola o princípio da capacidade contributiva, não é? Até que ponto uma norma antiabuso é aceitável? Ela deve ser absoluta ou admitir uma prova em contrário? Eu acho que está na hora de devolver a palavra para o Professor Andrés. Sr. Andrés Báez Moreno: Muchas gracias. La verdad es que no me defrauda el formato. Es mucho más de lo que yo esperaba, y es un placer poder hablar así. Bueno, varias cosas. Creo que me ha sugerido nuevos comentarios todo lo que habéis dicho cada uno de vosotros, así que... ¡Es que yo estoy como en España! En España no viene papá Noel, ahí vienen los Reyes Magos para los niños en navidad. Y, claro, cuando tienes cuatro o cinco regalos no sabes cual abrir primero. ¡Yo estoy un poco! Es curioso que en España la regla del gasto necesario como requisito previo para la deducibilidad del gasto existió. Desde la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1978 hasta la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1995, en el que el impuesto sobre sociedades, el impuesto sobre la renta de personas jurídicas se formada completamente al margen de la contabilidad de la empresa. Eran reglas fiscales que definían el ingreso, definían el gasto, toda la imputación temporal, la valoración, y para que un gasto fuera deducible tenía como requisito que fuera un gasto necesario. Esto generó un nivel de conflictividad brutal. Creo que es casi de las reglas que más jurisprudencia ha generado, sobre todo en relación con las liberalidades. Cuando una liberalidad era necesaria, cuando una liberalidad no era necesaria, cuando existía correlación con el ingreso y cuando no, sobre todo gastos de atenciones con clientes, regalos promocionales. Eso nos generó un nivel de problemas enorme. Precisamente por eso, cuando en 1995 se reformó la Ley del Impuesto, hubo una remisión a la normativa contable, en la que este problema no se planteaba. El gasto, independientemente de fuera necesario o no en conexión con el ingreso, era deducible, al margen de los problemas mercantiles que eso pudiera engendrar. En el ámbito tributario se dijo: son todos los gastos deducibles, excepto que sean liberalidades. Y se añadió: se entenderá que no son liberalidades todos los gastos que estén correlacionados con los ingresos, regalos promocionales, atenciones con clientes, etc. Pero es muy curioso que nuestra jurisprudencia haya intentado también atacar el problema de los gastos financieros mediante el principio de correlación del ingreso y del gasto, exactamente igual a como describís en este supuesto, llegando a decir incluso que era una liberalidad e incluso que era un reparto oculto de beneficios. Es decir, ese argumento también se ha manejado en España, con la nueva ley, cosa que me parece enormemente cuestionable, porque la nueva ley habla del principio de correlación de ingresos y de gastos, no del carácter necesario del gasto en relación con el ingreso. Y el principio de correlación, al menos en derecho contable europeo, es un principio de imputación temporal, no de necesidad del gasto. Lo que determina es que un gasto se deduce en el ejercicio que contribuya a la generación del ingreso. Es decir, es más una dimensión temporal que una dimensión cualitativa o material. Pero bueno, también se ha intentado en España… Y es bastante curioso que al final se confluya en los recursos imaginativos de la administración. De todas formas, sí que lanzo una pregunta. Aquí parece que estamos hablando continuamente, o parece que estamos centrando continuamente en entidades operativas. Pero yo me pregunto: ¿una entidad holding no necesita intereses para adquirir las participaciones de las que derivan los dividendos? Es decir, ¿no está en el propio giro, en la naturaleza de una entidad holding que tenga que realizar determinados gastos para obtener determinados ingresos? Otra cosa es que luego el ingreso esté exento, y esto genere un problema de bases negativas. Pero yo creo que tenemos un gran problema, o la administración tiene un gran problema en no darse cuenta de que la lógica propia de la entidad operativa y de la entidad holding es muy distinta, sus requerimientos de presencia física, de personal. Salvo que digamos que las entidades holding son ilegítimas por definición, e ahí tendríamos reflexiones distintas, ¿no? El principio de correlación entre ingresos y gastos, el principio de necesidad o el principio de adecuación, creo que debía amoldarse también a las exigencias y a las características propias de una entidad cuya actividad es gestionar una participación para obtener un dividendo. En cuanto a porque se configura la regla a un 30% en España de una forma tan general, y no haciendo referencia única y exclusivamente a las estructuras de endeudamiento que pudieran ser conflictivas, yo creo que el legislador ha intentado evitar nuevos problemas. Si hubiéramos dicho solo la financiación intragrupo, automáticamente tendríamos una legión de planificadores pensando en operaciones back-to-back [F] para sacarlo del grupo y tener la financiación fuera de una manera indirecta, con lo cual generaríamos de nuevo el problema. O bien, a llenar de cláusulas especiales la nueva norma general, con lo cual yo creo que de nuevo es un problema de practicabilidad, pero el haber configurado la norma en términos de blanco o negro, sin cláusula de escape, genera todos los problemas de proporcionalidad que hemos visto antes. Además, hay un detalle muy importante en la regla que es que no se aplica a entidades financieras. Parece entonces que solo se tiene en cuenta la proporcionalidad para entidades financieras. Es un nuevo regalo a la banca, que es bastante habitual en nuestra legislación tributaria. Pero parece que el legislador era consciente de que eso podría generar problemas de proporcionalidad, pero solo lo ha reflejado en concreto para las entidades financieras. A mi juicio, es un problema que tendríamos que tratar, pero desde luego, completamente de acuerdo: solo se puede hacer contrastando caso por caso. No es posible realizar una reflexión a priori, en abstracto de la proporcionalidad, salvo que lleguemos a veces a esos absurdos que se ven en determinadas obras de constitucionalistas, en que aparecen ya las fórmulas matemáticas, incomprensibles para el mundo del derecho, es decir, cosas postmodernas y extrañísimas. A priori han sido construidas sin ninguna relación con el derecho positivo y, por lo tanto, difícilmente plasmables. En cuanto a lo que diga la nueva norma respecto a la antigua, yo estoy completamente de acuerdo. Mi reflexión es la siguiente: imaginemos que en un estado no existe norma de thin cap, y se aprueba la norma de thin cap. Evidentemente uno diría: la existencia de la nueva norma es indicio clarísimo de que no existía la antigua norma. Pero imaginemos que esa norma –y eso ha ocurrido en España muchas veces-, que en este ordenamiento jurídico existe una cláusula general antiabuso que dice que las operaciones artificiosas o impropias cuyo único resultado es obtener un ahorro fiscal no serán admitidas y serán corregidas conforme la verdadera naturaleza del negocio. Y me pregunto yo más por provocación que por otra cosa. No podría defender la administración y también avalar los tribunales que la nueva ratio que se reconoce, la nueva norma de subcapitalización 3,1, o si no me equivoco aquí en Brasil es 2,1 y 0,31 en algunos casos, ¿está indicándonos lo que es artificioso y lo que no es artificioso? Por lo tanto, se debería aplicar la anterior regla general antiabuso diciendo: si estoy en 2,1, esto es artificioso. No estoy aplicando la nueva norma de subcapitalización de forma retroactiva, estoy utilizando un elemento normativo futuro como base interpretativa de una norma que siempre existió, de una doctrina que siempre existió. Una cosa última, Fernando. Estoy completamente de acuerdo, si te he entendido bien, en que la ausencia de normas generales antiabuso a veces introduce la tentación de que todo sea simulación. Pero, conforma la experiencia española, también la existencia de norma general antiabuso introduce la tentación de que todo sea simulación, por eso que la norma general antiabuso española no se aplica nunca por la administración. Siempre todo es simulado, en la situación en la que sí hay como en la situación en la que no hay, hay un incentivo enorme de la administración para aplicar la norma de simulación. Hasta el punto de que yo me termino preguntando si no sería mejor tener una técnica antiabuso global a la que no llamemos simulación, no llamemos fraude, y tenga las mismas consecuencias, y básicamente no tenga consecuencias penales, para evitar que el juego de cláusulas cuyos límites no son claros pueda dar a la administración un incentivo para no utilizar una cláusula que es la más adecuada en algunos casos, como ocurre por ejemplo en el caso español. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Schoueri. Sr. Luís Eduardo Schoueri: Mais uma vez se apresentam ideias e me vem algumas dúvidas, que eu quero aproveitar uma ideia de Direito Comparado, ou seja, aproveitar a sua vinda para saber como é na Espanha, ou como isso é visto na Espanha e sempre utilizando, é claro, o seu conhecimento do Direito alemão como o terceiro nessa comparação. Porque você tocou em um ponto muito importante, que é o descolamento do tratamento de receitas e despesas, ou seja, o problema essencial é: eu tenho receitas isentas, mas as despesas em que eu incorri para ter as receitas são dedutíveis. Da minha lembrança do sistema alemão, existe uma regra e dá um trabalho muito grande na área do imposto de renda, que é: toda vez que eu tenho uma receita não tributável, as despesas necessárias para aquela receita não tributável são indedutíveis. No Brasil, nós não temos, absolutamente não se cogita, é quase pecado, eu falo aqui preocupado, porque é quase pecado mencionar que não tem sentido eu tomar a dedutibilidade de uma despesa se a receita não é tributável. No Brasil, ninguém vai... Olha-se para a receita e fala assim: “Eu tenho uma isenção”. Comemora-se a isenção e continua se tomando a despesa como se não houvesse nenhum problema com isso. Nós não temos essa regra. Eu lhe pergunto: e a Espanha? Sr. Andrés Báez Moreno: Precisamente este ha sido el problema que tenemos en España. No tenemos una regla general ni tampoco hemos tenido una doctrina general sobre la no deducibilidad de los gastos incurridos para obtener ingresos que están exentos. En España tenemos una situación peor. Es que en ocasiones el legislador se acuerda de que efectivamente tiene muy poco sentido permitir la deducción para la obtención de un ingreso exento, por ejemplo, en todo el régimen español especial de charities. Esa regla existe de forma expresa para los ingresos exentos. Sin embargo, en otros casos cuando hay exenciones, se olvida la regla y se favorece, se posibilita un endeudamiento masivo en relación con ingresos exentos. Tampoco ha existido en España una reflexión general sobre este asunto. Sí que existe o que está existiendo para operaciones de poco calado. Lo que en Alemania fue una discusión enorme en torno a los ingresos de actividades económicas de un hobby. Yo soy un trabajador, pero tengo un hobby, que es escribir libros o dedicarme al aeromodelismo. En lugar de ejercer mi hobby como hobby que es, de forma privada, lo convierto en una actividad económica, que no genera ingresos por definición, pero que sí me genera gastos. Y trato de deducirme todos los gastos de mi actividad económica generando base negativa, que luego compenso con mis rendimientos del trabajo, porque soy un asalariado. Ahora se empieza en España a discutir ese tema no porque lo hayamos descubierto, sino porque ese tema se está discutiendo mucho en IVA. Es decir, yo puedo deducir un IVA soportado, obtenido para realizar una actividad que en realidad que para mí es un hobby que jamás va a generar IVA repercutido, porque no va a generar nunca una prestación sujeta. Ahora se empieza a discutir eso, pero no existe una norma general como existe en Alemania. Tampoco existe la idea de que eso sea abominable como norma general, y desde el punto de vista de la lógica no deja de tener cierto sentido. Ahora también habría que darle la vuelta. Hay casos en los que esa falta de simetría entre el ingreso y el gasto se convierte en una locura. El caso español de entidades holding, o de participation exemption, se convierte en una máquina de generar pérdidas compensables. Ahora si el legislador entiende que determinados ingresos están exentos, que determinadas rentas están exentas, y tenemos un nivel de gastos aceptable con relación a estas rentas, ¿hasta qué punto no es legítimos que podamos generar una pérdida desde el punto de vista fiscal? ¡Estoy provocando! Si estamos dentro de un nivel aceptable, no desmedido de gastos… Eso plantea también unos problemas terribles desde un punto de vista de practicabilidad. Cuando hay ingresos sujetos e ingresos exentos y tenemos gastos comunes a ambos, y de nuevo tenemos que crear una regla de practicabilidad… Sr. Luís Eduardo Schoueri: Seria o exemplo da despesa do conselho de administração dessa holding, salários, etc., deduz e... Ou seja, é comum encontrarmos holdings, no Brasil, com prejuízos fiscais. Você olha a receita e não há qualquer receita tributável e ela paga altíssimos salários para essa associação. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Fernando. Sr. Fernando Aurélio Zilveti: O que eu noto aqui do debate é assim: parece-me que a cláusula geral se presta ao princípio da realização da renda, mas ela não se presta a normas antiabuso. Então, houve uma crítica quando se estabeleceu cláusula antiabuso em diversas jurisdições, mas quando analisei alguma doutrina alemã a respeito, as críticas à cláusula antiabuso, à cláusula geral antiabuso, se dão que em matéria de introdução ao Direito e mesmo de hermenêutica é um problema cíclico. Ou seja, gera um problema que você mesmo disse, ao se criar uma cláusula geral antiabuso você cria um problema cíclico, ou seja, a própria solução do problema gera um problema que na verdade não é cíclico, é elíptico porque vai subindo a uma posição estratosférica, até que você nunca mais acha o começo do problema e, consequentemente, você não resolve o problema da questão do abuso. Então, a falha da cláusula geral antiabuso é justamente essa, a cláusula geral não se presta a isso, a cláusula geral se presta a dar uma certa concretude ao tipo tributário. Então, você tem um tipo tributário renda, um tipo tributário que ele é naturalmente escorregadio, naturalmente lábil. Você trazer uma cláusula geral para o sistema da apuração do lucro real faz com que você vá assentando, mas sem manetar(F) a renda, porque ela deve ser naturalmente livre, ela deve ser naturalmente mutante, como é mutante a sociedade e a tecnologia. De modo que você, se você criar uma norma de subcapitalização prática, que se fosse 5% ninguém reclamaria, certo? Mas não é porque ninguém reclama que ela não é abusiva. Então, eu vejo que aqui temos um problema que a cláusula geral não... A cláusula geral prática para mim é uma contradição normativa, que não traz nenhuma segurança jurídica ao contribuinte. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: O que me preocupa nessa questão, pondo de lado as situações típicas de abuso, são as regras de dedutibilidade limitada ou condicionada. Por exemplo, porque 1% de despesa com propaganda, via amostra grátis? Por que 1%? Alguém achou que 1% era razoável, mas não sei quanto a indústria farmacêutica gasta, mas é um mecanismo de divulgação dos produtos muito grande. Eu acho que nós não temos clima, no tribunal brasileiro, no Supremo Tribunal Brasileiro, para discutir isto, não temos condições de discutir. O que me preocupa é aquela ideia que volta e meia ela ressurge, de que o lucro é aquilo que a lei diz que é lucro e não aquilo que a realidade diz que é, não é? Pois não. Pode falar. Eu queria só... Pode vim, enquanto você vem. Professor Andrés duas vezes falou no formato dos nossos debates aqui e eu queria dar uma notícia a vocês. Nós estamos desenvolvendo uma ideia de fazer uma Mesa de Debates conjunta com o IET, de Porto Alegre, via teleconferência. Está programado inicialmente, dia 25 de outubro, 25 de outubro, uma tentativa de debate. Essas nossas Mesas, elas são decodificadas, depois a transcrição fica disponível na internet e várias pessoas de fora de São Paulo sempre comentam o que nós discutimos aqui. Essa ideia de fazer ao vivo uma transmissão é uma ideia que eu estou querendo desenvolver, junto com os meus companheiros de diretoria aqui, mas temos alguns problemas não técnicos, mas de outra natureza. Mas essa ideia que surgiu por solicitação do Dr. Thales, que é o Presidente do IET, que esteve no nosso congresso, é uma ideia muito interessante e nós vamos fazer uma tentativa no dia 25 de outubro. Sr. Daniel: Professor, meu nome é Daniel. Dentro dessa ideia de tributação ou de permissão e dedução de receita não tributável, fazendo primeiro um ponto do Direito Comparado. Nos Estados Unidos, existe uma coisa chamada alternative minimum tax, para pessoas físicas e jurídicas, que você tem que fazer sempre uma comparação de que se no final a base de cálculo foi reduzida por receitas não tributáveis, você é obrigado a pagar o imposto, que é mais ou menos essa ideia de que se você... A tua base de cálculo é composta por receitas, incentivos fiscais e isso deduziu sua base de cálculo, você volta com elas e tributa normalmente. Até onde eu conheci, assim, eu não conheci nenhum outro país que tenha essa regra, ou por desconhecimento meu. A minha pergunta é: o professor já viu em algum outro local lugar alguma regra semelhante ou coisa assim? Obrigado. Sr. Andrés Báez Moreno: Yo no conozco una regla semejante a esa. Lo que sí me preocupa de esa fórmula, si la he entendido bien, es que los impuestos mínimos pueden generar también otros problemas nuevos. De hecho, por ejemplo, en Austria se declaró inconstitucional el impuesto mínimo sobre sociedades, creo que en el año 94 o 95. Porque si no se diseña muy ceñido para este tipo de situaciones en las que tiene sentido el pago de un impuesto mínimo, y se generaliza el ámbito de aplicación del impuesto mínimo, podemos generar de nuevo problemas de vulneración del principio de capacidad contributiva, porque podemos estar haciendo tributar incluso por un impuesto mínimo a una situación que en absoluto es manifestación de capacidad económica. Pero, fórmulas específicas de impuesto mínimo en relación con el problema de obtención de ingresos exentos, en relación con gastos deducibles, no conozco. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Só lembrando, Daniel, que na reforma de 2001, do Código Tributário Nacional, o Secretário da Receita Federal queria incluir, no art.43, algo que representaria a possibilidade da tributação do lucro mínimo, exatamente porque ele via que havia um estoque de prejuízos muito grande a compensar e, para não acabar com a compensação, ele imaginou essa hipótese de tributação de um valor mínimo. Quer dizer, seria um lucro presumido obrigatório e não opcional. E o Congresso Nacional rejeitou esta possibilidade, não é? O Dr. Bianco pede para falar sobre um outro assunto. Sr. João Francisco Bianco: Na verdade, eu queria mais trazer uma notícia e eu queria provocar a Mara, para ela comentar essa notícia, Mara. É um caso de guerra fiscal entre o Estado do Espírito Santo e o Estado de São Paulo. Na época, acho que o Estado de São Paulo tomou algumas atitudes contra uma legislação do Estado do Espírito Santo, no Fundap, e o Estado do Espírito Santo impetrou um mandado de segurança, no Supremo Tribunal Federal, que foi concedida uma liminar para suspender os efeitos da legislação do Estado de São Paulo. Essa liminar vigorou. No período da sua vigência, o Estado de São Paulo e o Estado do Espírito Santo começaram a negociar uma forma de acomodação da situação. Passado muito tempo, não houve a legislação de acomodação, o assunto voltou para o Supremo Tribunal Federal e a Ministra Cármen Lúcia cassou a liminar, porque ela considerou que havia uma indefinição da questão jurídica, houve uma afronta ao postulado da duração razoável do processo e, como não se chegou a nenhuma conclusão, ela cassou a liminar. Eu tenho... Mara, talvez você pudesse dar mais detalhes sobre o caso. Sra. Mara Caramico: Na verdade, eu acho que nós todos fomos surpreendidos por essa decisão, porque ao que me parece, eu não... Eu li uma vez a decisão, mas não me lembro assim de cabeça, mas me parece que foi monocrática a decisão e a segurança foi denegada, inclusive. Então, a... Eu não entendi direito a justificativa dela para fazer esse tipo de... Para ter esse tipo de decisão, até porque o fato é que uma liminar vigorou por muito tempo e ela mesma admite que muitas coisas foram feitas com base nessa liminar. Se não me engano, foram mais ou menos 18 anos de vigência dessa liminar. Então como ficam, vamos dizer assim, aqueles casos que... Porque o Estado de São Paulo, a rigor, estava proibido de autuar, com base nessas importações que tinham sido feitas pelo Fundap, então, estava impedido de autuar esses contribuintes. Agora, existem duas situações distintas aí que a gente precisaria analisar. Essa liminar, esse Fundap foi... Esse mandado de segurança, ele foi proposto contra o incentivo, a lei do Fundap que dava incentivo fiscal na hora da importação aos fundapianos, às empresas que estavam constituídas no Espírito Santo para importar. Então, qual era a discussão? A discussão era o incentivo fiscal que se promovia no pagamento do imposto, na hora da importação. Agora, São Paulo, a rigor, em vista desta medida liminar que foi concedida e pela impossibilidade de aplicar, de autuar os contribuintes que estavam fazendo importação pelo Espírito Santo, com vista em benefício fiscal, bem entendido, fundamento benefício fiscal, o que ele fez? Ele começou a autuar, evidentemente, pelo fato de o imposto estar sendo recolhido ao Estado do Espírito Santo, quando, na verdade, o imposto sobre a importação deveria ser recolhido para o Estado de São Paulo por serem as importações basicamente por conta e ordem. Então, aí começou essa discussão do sujeito ativo e não do benefício fiscal propriamente dito. Agora, de toda forma nas importações em que houve essa discussão. Por quê? Porque era uma importação, por exemplo, por encomenda. Então, o imposto efetivamente era devido ao Estado do Espírito Santo e o que se glosava era o crédito transferido pela nota fiscal de venda da empresa fundapiana para um contribuinte qualquer aqui em São Paulo. Aí, sim, se questionava que São Paulo não poderia estar fazendo essa autuação, com vista no imposto que não foi pago, o crédito não poderia ser tomado, porque o imposto na origem não teria sido pago na sua suficiência, porque existiria um benefício fiscal, etc. De toda maneira, eu acho que depois de 18 anos você cassar uma liminar com base de que os artistas, São Paulo e Espírito Santo, teriam chegado talvez a um acordo por causa do protocolo, ou porque não se daria sentido para uma liminar viger por tanto tempo, quer dizer, vigorar por tanto tempo, para mim me parece um pouco sem fundamento. Quer dizer, o que acontece com quem estava com autos de infração suspensos e que se utilizou dessa situação? Porque a partir do momento que a liminar deixa de existir, o fato que suspendia a exigibilidade deixa de existir e, então, todos os fatos anteriores vão poder ser novamente ressuscitados? Quer dizer, como fica a segurança jurídica nesse caso? Essa é a minha... Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Essa surpresa que todos nós tivemos com a cassação da liminar, refletindo um pouco sobre o assunto, pareceu-me uma limpeza de sala, certo? Alguém disse para a Ministra para que pudesse haver uma composição a respeito desse tema aí, do tema da guerra fiscal, que é um tema que para mim não faz o menor sentido sequer denominar por guerra, mas, sim, por competitividade fiscal. O fato é que essa decisão, essa liminar estava travando algum acordo, algum acerto entre estados, estava travando algum acerto em função do que fazer com essa lei, que desde 88, ou seja... Não, digo, a liminar é desde 88, ou seja, desde que eu me formei, na verdade. Então, eu estou velho já. Essa liminar vigora desde 88, ou seja, ela tem muito tempo de vida, mas ela está travando um acordo, está travando um acerto entre várias pessoas para falar assim: “Olha, como a gente vai tratar esse assunto? Como nós vamos tratar esse assunto?”. Então, me pareceu que foi uma limpeza de sala e de fato não fazia sentido uma liminar vigorar por tanto tempo. Agora, o que fazer daqui em diante, essa é a pergunta que todo mundo está se fazendo. Então, pode o estado autuar? Em princípio pode, não é? Fará? Eu tenho sérias dúvidas que isso vá acontecer em função, inclusive, dessas tratativas mantidas entre os dois estados. Então, essa é uma questão que foge um pouco o campo jurídico e entra mais no campo político. Do ponto de vista, assim, falta ao Supremo um pouco de... Aí aquela questão que a gente estava discutindo das Cortes Superiores, não só aqui como em outros países, falta um pouco de sensibilidade prática aos julgadores, porque eles parecem que eles estão em outro mundo, não é? Então, eles falam: “O que fazer? Então, simplesmente cassamos a liminar”. E aí, e então? “Ah, bom, agora vocês se viram aí, porque isso aí não é problema nosso, nós já tomamos o nosso cafezinho, já nos reunimos e resolvemos o problema jurídico, mas criamos outro grande problema jurídico”. Então, quando uma decisão de uma Corte Suprema cria um problema jurídico, essa mesma Corte tem que resolver. Isso aconteceu na Corte Constitucional Alemã diversas vezes. Quando ela cria um problema jurídico por decidir, porque ela tem que decidir, isso é fato, ela cria problema como cria problemas para trás e para frente, vem a questão da modulação dos efeitos. O que nesse caso não foi pensado, até porque era uma decisão sobre liminar, não é uma decisão sobre o mérito, mas que causa um problema para o caso em si e para toda a relação jurídica desde então, desde a... Não digo desde a lei, aliás, desde a promulgação da lei. Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Da liminar. Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Mas da liminar, certo? Esse é o problema que cria, não é? Sra. Mara Caramico: Só para completar. Tem casos, na Câmara Superior do TIT, a gente até brincou quando saiu isso daí, disse assim: “Não vamos espalhar essa notícia de jeito nenhum, porque se a Câmara Superior descobre o contribuinte está condenado”. Porque já existem acórdãos, na Câmara Superior, que decidiram em favor do contribuinte, porque entenderam que quando a autuação foi feita vigia uma liminar, que impedia o Estado de São Paulo de autuar. Então, nestes casos onde já foi julgado, inclusive, como é que a administração vai se comportar. Quer dizer, o fundamento foi: não podemos autuar, porque-Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Por causa do prazo decadencial. Sra. Mara Caramico: Prazo decadencial? Sr. Fernando Aurélio Zilveti: Não corre. Sra. Mara Caramico: Não corre, não podia, estava impedido. Então, como já houve decisão transitada, provavelmente agora administrativamente, provavelmente isso daí vai novamente ressurgir das cinzas e vamos ver o que vai acontecer, não é? Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu só queria fazer um comentário aqui rapidinho no minuto que falta. A modulação é o atestado de falência da justiça brasileira, não é? Pelo menos do Supremo Tribunal Federal. Ontem, lá em Goiânia, eu mencionei os 11 anos que o Supremo está levando para julgar a norma de CFC. Já se pronunciaram, salve engano, cinco Ministros, que já se aposentaram. Então, nós vamos ter, sabe quando, uma decisão colcha de retalhos, não existem votos consistentes na formulação de um pensamento da Corte, existem opiniões pessoais e vamos ter uma decisão, mas não orientação científica ou doutrinária sobre a matéria, lamentavelmente. Ontem, lá em Goiânia, eu me surpreendi ao comentar esse atraso, o tema era segurança jurídica e justiça. Eu estava dizendo que a segurança pressupõe celeridade, rapidez na distribuição da justiça e eu estava dando como exemplo justamente esses 11 anos que o Supremo está levando para julgar esse caso. Eu me surpreendi quase dizendo que estou torcendo para o Supremo dizer que o art. 74 é constitucional. Porque a confusão que vai haver se ele disser que é inconstitucional vai ser uma coisa impensável, não é? E aí me ocorreu: bom, mas ele poderá modular. Ele poderá modular e modulando não haverá confusão para o passado. Mas aí nós vamos ter uma coisa estranha que a lei inconstitucional não nasceu inconstitucional, ela ficou inconstitucional depois de algum tempo. Quer dizer, é uma completa falência da estrutura do Direito e da justiça brasileira, lamentavelmente. Conclusão, na minha fala, ontem, não há segurança jurídica, nenhuma. Pessoal, muito obrigado, estamos pontualmente às dez horas. Agradeço novamente a presença do Professor Andrés, que não só nos abrilhantou o debate, mas nos trouxe questões muito importantes, interessantes para o debate, que consumiu uma parte do nosso tempo e foi muito bem consumido. Bom feriado a todos, a semana que vem nos encontramos novamente. FIM Eu, Nathalia Toledo, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido. Revisado por J.T. Texto sem revisão dos autores. A presente transcrição apenas visa a ampliar o acesso à Mesa de Debates, dada a natureza informal dos debates e a falta de revisão. O INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO não recomenda que seja a transcrição utilizada como fonte de referência bibliográfica.