societas et iure - Universidad Iberoamericana

SOCIETAS ET IURE
REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y
SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD IBEROAMARICANA DE
CIENCIAS Y TECNOLOGÍA
S
ocietas et iure
REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD
IBEROAMERICANA DE CIENCIAS Y TECNOLOGÍA UNICIT
Año I, N°1, diciembre 2014
5
SOCIETAS ET IURE
Es una publicación semestral de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Iberoamericana de Ciencias y tecnología orientada a la formación disciplinar
de sus alumnos, la extensión e investigación.
CONSEJO EDITORIAL
PRESIDENTE
JORGE BALMACEDA MORALES
CONSEJEROS PERMANENTES
TATIANA CORTÉS OVANDO
HÉCTOR JARA FERNÁNDEZ
PATRICIO SABAG COUCHOT
EDMUNDO MERCADO CABRERA
DIRECTOR
Gino Silvio Pinto Valle
EDICIÓN RSET
ISSN – ISBN en trámite
Todos los derechos reservados
SANTIAGO-CHILE
[email protected]
6
7
ÍNDICE
EDITORIAL………………………………………………………………………………....10
ESTUDIOS
DERECHO AMBIENTAL y ÉTICA JURÍDICA
CONSIDERACIONES SOBRE ETICA
AMBIENTAL………………………………..………………………………………………..11
Belisario Prats
Académico titular de las Cátedras de Ética Profesional y Filosofía del Derecho,
Universidad Iberoamericana
DERECHO CONSTITUCIONAL
IGUALDAD Y DESIGUALDAD TENSIONADAS; DERECHO Y SOCIEDAD………...28
Pablo Lobato Soto
Licenciado en Derecho Universidad Adolfo Ibáñez
DERECHO CIVIL
UN ANÁLISIS PARTICULAR DEL MODO DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES
CONOCIDO COMO RESCILIACIÓN………………………………………………….. …40
Gino Pinto Valle
Abogado
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad iberoamericana
Mg. en Educación Universidad Mayor
8
DERECHO PENAL
A VULNERABILIDADE DO INDIVÍDUO FRENTE AO SISTEMA SOCIAL VIGENTE
COMO CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA PENA.............................................................................48
AS EXCLUDENTES DA CONDUTA HUMANA NO CONTEXTO FINALISTA DE AÇÃO
Rodrigo Murad do Prado
Defensor Público do Estado de Minas Gerais
Mestre em Direito Processual
Doutorando da Universidade de Buenos Aires
Pós-graduado em Direito Privado
Pós-graduado em Criminologia, Política Criminal e Segurança Pública.
Professor Universitário
ESCUELA DE TRABAJO SOCIAL
LA IDEA DE UNA MEMORIA ANTICIPADA PATRIMONIAL………………………60
Karen Evelyn Poblete Díaz
Lic. en Educación
Profesora de Historia y Geografía UCSH
Diplomada UNED en Digitalización de Patrimonio
9
EDITORIAL
La Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Iberoamericana de
Ciencias y Tecnología UNICIT, en el marco para el desarrollo de propuestas de
mejoramiento continuo de la calidad, ha implementado la; “Revista Universitaria
Societas et Iure”; con el objetivo de constituirse en una publicación semestral de la
Facultad, orientada a la formación disciplinar de sus alumnos y a la extensión e
investigación. Atendiendo el llamado que nos impone lo declarado en nuestra misión y
visión institucional, damos por iniciada una nueva etapa en la consolidación de nuestra
facultad emprendiendo la tarea de instar a la creación científica, la participación de los
alumnos/as en procesos de exigencia académica y la extensión representada por el
aporte que hará la revista por medio de su difusión como vehículo de integración con
otras casas de estudio nacionales y extranjeras, autoridades e instituciones diversas,
agencias operadoras del ámbito judicial y en general con todos quienes se interesen
en las temáticas que vinculan las dinámicas de la sociedad con el derecho en el ámbito
iberoamericano.
Es menester señalar ,que desde nuestro primer número incorporaremos estudios
pertenecientes al ámbito internacional; corresponderá en la oportunidad al Derecho
Luso-Brasilero que al igual que el nuestro deviene de raíz romanista y que tan
preponderante posición ostenta en el contexto jurídico del Mercado Común del Sur;
“MERCOSUR”, sin olvidar, por lo demás, que lo iberoamericano incluye y considera a
la rica vertiente de la lengua portuguesa, tal modalidad constituye sin duda una labor
innovadora y de integración ,sin perjuicio de estar dirigidos dichos apartados a los
investigadores y letrados avanzados en el idioma de Freitas.
Creo interpretar en estas palabras el verdadero sentido que nos inspira; propiciar el
acceso al conocimiento que nos guiará por la senda de la justicia y la comprensión de
las siempre complejas dinámicas sociales.
JORGE BALMACEDA MORALES
10
CONSIDERACIONES SOBRE ETICA AMBIENTAL
Belisario Prats Palma
I
Hacia una ética ambiental
¿Existe propiamente una ética ambiental que nos permita determinar el actuar del ser
humano frente al medio ambiente? La inquietud que podemos sentir por el
comportamiento en extremo egoísta del hombre, se origina en aquellos instantes en
que nos hemos detenido a meditar sobre e nuestro actuar correcto o incorrecto frente
al entorno. Al respecto, don Raúl Villarroel se refiere a dos encrucijadas que nos llevan
a la ética ambiental: La primera de ellas corresponde a una corriente de pensamiento
que estima que la racionalidad del ser humano no le da derecho para situarse por sobre
el resto de los seres vivos no racionales, añadiendo que tal realidad tampoco le da
derecho al hombre para usar y disponer de las demás especies con total libertad. La
segunda se refiere a la posibilidad de encontrar argumentos racionales para lograr
asignar valor intrínseco al medio ambiente con independencia del ser humano. Esto
implica que el medio ambiente tenga valor filosófico, en especial por su importancia
para el planeta, la conservación del entorno, la protección de los ecosistemas, con
independencia del valor que el ser humano le pueda estar asignando. 1
Algunos de los puntos de enfrentamiento entre las diversas corrientes que Raúl
Villarroel expone en su ensayo, se resumen en las siguientes posturas:
a) Resultaría irrelevante establecer los parámetros de una “ética ambiental” que se
enfoque en el actuar correcto o incorrecto del hombre ante el medio ambiente,
puesto que dicha función estaría asignada ya a la ética tradicional, desde
1
Cf. Raúl Villarroel. Ética y medioambiente. Ensayo de hermenéutica referida al entorno. Revista de Filosofía. Vol.
63. 2007. P. 56.
11
tiempos antiguos, y a dicha ética correspondería la misión de efectuar
tal
evaluación, resultando innecesaria una ética ambiental.2
b) A la luz del pensamiento del filósofo norteamericano Bryan Norton, Raúl Villarroel
nos explica aquella postura en orden a que toda obligación con el medioambiente
estaría en función de los deberes existentes con el ser humano. Vale decir, el
ámbito del medio ambiente supondría necesariamente un antropocentrismo, ya
sea para las generaciones presentes o para las futuras, pero, en todo caso,
siempre en función de los seres humanos. Esto nos acercaría hacia una suerte
de “antropocentrismo cínico”, puesto que toda preocupación por el medio
ambiente tendría su razón de ser en los intereses del ser humano, y no en los
intereses de los demás seres vivos.3
c) Este antropocentrismo ambiental, vinculado al egoísmo del ser humano,
explicaría el hecho de que el hombre se haya considerado de alguna forma como
si fuera el propietario del medio ambiente, como si le perteneciera por derecho
propio, y en tal virtud se haya permitido aniquilar su entorno, puesto que tal
circunstancia habría "legitimado” su actuar destructivo con el medio ambiente. El
ser humano se sentiría con derecho a disponer del medio a su antojo, sin medir
las consecuencias.4
Las discusiones se reparten entre grupos ambientalistas moderados, que defienden
la postura de interactuar con empresas y gobiernos, intentando disminuir la
contaminación y el daño ambiental, y por otro lado, aquellos grupos extremos que
postulan “nuevas y rigurosas prioridades, e incluso el derrocamiento del capitalismo y
del individualismo liberal.”5
2
Cf. Raúl Villarroel. Ética y medioambiente. Ensayo de hermenéutica referida al entorno. Revista de Filosofía. Vol.
63, (2007) P. 57.
3 Cf. Op. Cit. P. 57 - 58.
4 Cf. Ibis.
5 Raúl Villarroel. Ética y medioambiente. Ensayo de hermenéutica referida al entorno. Revista de Filosofía. Vol. 63.
P. 58.
12
Raúl Villarroel alude a la “ecología profunda”, que propone una nueva visión, en
orden a rescatar la importancia de la naturaleza, en forma independiente de los
intereses del ser humano, y que todos los seres vivos, no sólo el hombre, tienen el
mismo derecho a vivir. 6
La “reanexión” del ser humano en el medio natural. Se refiere a una nueva
coexistencia del hombre con todos los demás seres vivos, como una solución a la crisis
ambiental “desatada por el egoísmo del hombre moderno y su explotación desenfadada
de la naturaleza”.7
El extensionismo, en orden a extender el ámbito ético centrado en el ser humano
hacia todos los demás seres vivos, en una moral “directamente referida al medio
ambiente, a través del ajuste o la extensión de la moral humanista occidental a algunas
entidades no-humanas.”8
“Me parece inconcebible que pueda existir una relación ética con la tierra sin amor,
respeto y admiración por la tierra, y sin un gran aprecio por su valor. Por valor me
refiero, obviamente, a algo mucho más amplio que el mero valor económico; me refiero
al valor en el sentido filosófico.”9
El hombre debe dejar de lado su papel de un conquistador, y debe entender que es
un participante más en esta tierra, un animal racional, con el derecho a disfrutar de todo
lo que este planeta nos entrega, pero también con la obligación de respetar a los demás
seres vivos y cuidar el entorno donde se mueve.10 Según Leopold, el ser humano
pertenece a una comunidad de seres vivos, y como tal su papel es el de interactuar con
los demás seres, en un pie de respeto hacia los otros, pero no conquistarlos como si se
tratara de objetos o de esclavos que están a su servicio, como lo hace Ulises, el
6
Cf. Op. Cit. P. 59.
Ibíd.
8 Op. Cit. P. 61.
9 Ricardo Rozzi. De las ciencias ecológicas a la ética ambiental. Revista Chilena de Historia Natural. 2007. 80:521534.
10 Cf. Ricardo Rozzi, De las ciencias ecológicas a la ética ambiental. Revista Chilena de Historia Natural. 80:521534. 2007. P. 521.
7
13
personaje de “La Odisea”, quien luego de regresar a su hogar decide ejecutar a sus
esclavas que permitieron la entrada de los pretendientes de su mujer, Penélope.
Cuando el ser humano se siente conquistador de la tierra y de los seres que la
habitan, esta percepción de propiedad y de disposición lo lleva hacia el egoísmo
extremo, dado que al sentir que puede disponer a su gusto de los habitantes de un lugar
lo incita a actuar unilateralmente, pensando sólo en sus intereses, sin considerar para
nada los intereses de las especies dominadas. Si el hombre actúa respetando al otro,
considerándolo su igual, al margen del egoísmo natural, el denominado “egoísmo
extremo”, dañino, destructor, aniquilador, queda de lado, puesto que al interactuar de
igual a igual, necesariamente se deben considerar los intereses de todos los seres
involucrados en esta convivencia.
La tendencia del ser humano en el sentido de postergar una ética ambiental se
explicaría, una vez más, por la actitud tendiente a conquistar a los demás seres vivos y
a disponer de ellos para satisfacer las órdenes de su propia voluntad, y para poder
disponer de ellos a su antojo, sin medida, lo que supone darle espacio al egoísmo
extremo del ser humano, aquel que no piensa ni en las consecuencia presentes ni
futuras, ni para el propio ser humano ni para los demás seres vivos, que contempla
como algo inevitable aniquilar, no para crear, sino para avasallar al medio. “…..un
sistema de conservación basado solamente en un interés económico individual, es
irremediablemente desequilibrado. Tiende a ignorar, y por lo tanto a eliminar
eventualmente muchos elementos de la comunidad de la tierra que carecen de valor
comercial, pero son esenciales (hasta donde sabemos) para su funcionamiento.”11 El
desequilibrio en la tierra generado por el ser humano obedece a lo que Rozzi denomina
un “circuito de energía”, y la relación biótica entre los seres vivos puede ser alterada
fácilmente frente a cualquier desequilibrio en dicho circuito. Este equilibrio está inmerso
en una pirámide, en cuya base se ubica la tierra, luego tenemos un nivel compuesto
por plantas y sobre dicho nivel tenemos a los insectos; luego están los pájaros y
11
Ricardo Rozzi, De las ciencias ecológicas a la ética ambiental. Revista Chilena de Historia Natural. 80:521-534.
2007. P. 528.
14
roedores pequeños, para ir ascendiendo con diversos grupos de animales hasta llegar
a los grandes carnívoros.12 El ser humano, en actos de egoísmo extremo, es el que ha
intervenido el circuito de energía antes referido, alterando la pirámide de especies ya
descrita. Estos cambios generados por el ser humano han alterado la capacidad del
suelo para regenerarse, afectando la fertilidad, esto es, la capacidad para recibir,
almacenar y liberar energía. Aparecen conceptos tales como la erosión, que implica un
agotamiento y despojo de la materia orgánica. Partícipe activo de este egoísmo
extremo, y posiblemente su cómplice, sería el capitalismo, sistema de mercado detentor
del crecimiento económico en desmedro del crecimiento moral y del respeto ambiental.
Este desequilibrio, avalado por dicho capitalismo, supone el aumento de población, la
invasión territorial y el desarrollo tecnológico exponencial, manteniendo y tolerando
como aceptable el círculo perverso de la pobreza, la desigualdad social y el desastre
ambiental. Al respecto, Félix Guattari, en su obra “Las tres ecologías”, menciona la
incapacidad de las fuerzas sociales para evitar tales desequilibrios.13
12
13
Cf. Op. Cit. P. 528 - 529 - 530.
Félix Guattari. Las tres ecologías. Abraham Paulsen. Revista de Geografía Norte Grande. 33:149-156 P. 153.
15
II
Clasificación de las necesidades humanas
Conforme a lo que enseña Epicuro, las necesidades humanas pueden ser divididas
en tres clases:
Primera, las naturales y necesarias: son las que causan dolor si no son satisfechas.
Por consiguiente, se incluye aquí solo el victus et amictus. Son fáciles de satisfacer. En
segundo lugar, las naturales pero no necesarias: la necesidad de satisfacción sexual,
si bien Epicuro no la formula en el informe de Laercio. Satisfacer esta necesidad es ya
más difícil. En tercer lugar las que no son naturales ni necesarias: son las del lujo, la
opulencia, la pompa y el esplendor: son infinitas, y su satisfacción, muy difícil.”.14 Las
necesidades de primer y segundo tipo mencionadas son aquellas que hacen inevitable
utilizar los recursos que el medio ambiente nos entrega, pero de una forma respetuosa,
recurriendo a nuestra creatividad para permitir que la tierra se recupere, sin descuidar
los derechos de las futuras generaciones en orden a que puedan disfrutar los recursos
naturales que ahora existen. En el tercer tipo de necesidades, las que no son ni
naturales ni necesarias, como la riqueza, el lujo, el exitismo, y otras, son las que ponen
al ser humano en situación de dañar el medioambiente, y provocar que diversas
especies estén en riesgo de extinción. Todo esto con el objetivo de satisfacer el ego
en función de lo que se logra exhibir a los demás, para lograr la aprobación de los
demás, olvidando mirar desde nuestro interior y evitar depender de la aprobación de
los demás.
14
Arthur Schopenhauer. Parerga y paralipómena I. P. 363.
16
III
Presente y futuro; vida y muerte.
Schopenhauer se refiere al egoísmo como aquella actitud del ser humano conforme
a la cual éste considera que la realidad existe únicamente en su individualidad, en su
propia persona, como si tal realidad no existiera en la persona de los demás. Se genera
la gran diferencia entre el yo y el no-yo; entre lo interior y lo exterior. En el mundo
fenoménico, de la mano del tiempo y el espacio, existe la multiplicidad y diversidad
numérica de seres. La pluralidad de seres es lo que permite diferenciar entre el yo y el
no yo, lo que explica el fenómeno de la compasión, porque si bien en el “mundo como
voluntad” que nos describe este filósofo alemán cada ser considera su realidad como
la única, en el fenómeno, dejando de lado el egoísmo yo sí puedo entender y ser
compasivo con el otro.15
Mientras mayor es la diferencia que el hombre establece entre lo interior y lo exterior
el grado de egoísmo alcanza los niveles más extremos. Esto significa que frente al
inmenso vacío existente en nuestro interior surge la necesidad de disponer de la
aprobación del mundo externo para satisfacer muestra voluntad. En este caso, disponer
de
lo
externo
considera
aprovechar
los
materiales
del
medio
ambiente
desproporcionadamente, puesto que lo que busco satisfacer es mi yo interior, en estado
de vacío. Por el contrario, el ser humano que sea poseedor de un gran mundo interior,
que se ha llenado sobre la base del respeto hacia los demás, y hacia el mundo externo,
no necesitará disponer de las cosas del mundo externo para satisfacer su mundo
interior. Lo lógico es pensar en un equilibrio entre el mundo interior y el mundo exterior.
15
Arthur Schopenhauer. Los dos problemas fundamentales de la ética. P. 314 - 317.
17
En otras palabras, el mejor ser humano será el que logre establecer la menor diferencia
entre él mismo y los demás.16
El hombre que explota un bosque nativo, sin consideración ni respeto alguno por el
medio ambiente, es el que estima que sólo su realidad es la que existe. Al considerar
que la realidad de las demás personas no existe, el daño al medio ambiente producido
le será indiferente.
En general el ser humano sabe que la muerte es un hecho cierto y que ocurrirá, por
eso le teme. No se puede decir lo mismo de los animales no racionales, quienes no
saben qué significa. Éstos pueden sentir temor ante el peligro, pueden huir o escapar,
pero no saben que ese peligro puede traducirse en la muerte.17 ¿Por qué motivo
entonces el animal reacciona ante el peligro? La respuesta está en la voluntad de vivir
de todos los seres vivos, que los motiva a prolongar su ciclo de vida, a luchar por
sobrevivir a toda costa y hasta el último esfuerzo. Dicha voluntad es la que mueve a
proteger la existencia, por difícil, dura o injusta que ésta sea. Mantener dicha existencia
se transforma en el bien más preciado y el más protegido.18
El instinto sexual, una de las estrategias usadas por la naturaleza, es el más fuerte
de todos los impulsos, “es la última meta de casi todo empeño humano, adquiere un
influjo perjudicial sobre los asuntos más importantes, interrumpe a cada momento las
ocupaciones más serias, en ocasiones sume en la perplejidad incluso a las cabezas
más notables.”19 El conocimiento es el que permite al hombre tener conciencia de la
muerte, y, en consecuencia, temerle. ¿Es ese miedo el que nos hace crear mundos
posteriores a la muerte, donde se supone no habrá sufrimiento? ¿Es la creatividad y la
imaginación del ser humano la que ha llevado a centrar todas las esperanzas en la
inmortalidad del alma?
16
Cf. Arthur Schopenhauer. El mundo como voluntad y representación II. P. 491.
Cf. Arthur Schopenhauer. El mundo como voluntad y representación II. P. 446.
18 Cf. Ibid.
19 Cf. Op. Cit. P. 516
17
18
Mientras la generalidad de los seres humanos teme la muerte, dado que significa el
término de la historia individual de cada uno, para la naturaleza el final de la existencia
de un individuo, de cualquier especie, es algo secundario, indiferente. Para la
naturaleza la muerte de un individuo en particular no produce efectos generales, no
tiene consecuencias determinantes. Más aún, la naturaleza tiene previsto como un
proceso normal el nacimiento y muerte de miles de seres durante milenios, entendiendo
que siempre existirán seres vivos que continuarán la labor de perpetuar la especie, que
es lo que realmente interesa a la naturaleza.20
El hombre que destruye un bosque nativo y desea obtener riquezas de dicha
actividad ¿Qué es lo que pretende conseguir? ¿Inmortalidad? ¿Felicidad? ¿Poder?
Utilizando la razón como un arma mortal al servicio de la voluntad, el hombre estará
buscando ese algo que lo haga disponer de poder y dominio sobre los demás seres
vivos, estatus, riqueza y poder, sin darse cuenta que no ha logrado la felicidad ansiada,
y sólo lo llevará, una vez más, a la insatisfacción y en algunos casos al remordimiento.21
En cada individuo la voluntad indomable se manifiesta en hambre, sed, procrear y
cuidar la prole, generando el temor y miedo a todo lo que ponga en peligro nuestra
existencia. Esto explica el egoísmo natural que ya hemos mencionado, que va en los
genes de cada individuo, que quiere perpetuarse y prolongar su vida.
La presencia de los diversos seres vivos en este planeta necesariamente se traduce
en un margen inevitable de uso y aprovechamiento del entorno y de utilización del
hábitat. El hombre no podría vivir ni perpetuar su especie sin utilizar lo que el medio le
provee, lo que le ofrece para la vida. El natural egoísmo implica que inevitablemente el
hombre hará uso de los elementos naturales que la tierra proporciona. Esto supone que
el ser humano debe intervenir el medio ambiente y desarrollar un hábitat apto para su
vida de manera controlada. ¿De qué modo se logra esto? Tomando conciencia de las
propias limitaciones, de las consecuencias de nuestro actuar, y del riesgo existente en
20
21
Cf. Arthur Schopenhauer. El mundo como voluntad y representación II. P. 457.
Cf. Op. Cit. P. 475.
19
orden a que el egoísmo natural no pueda transformarse en egoísmo extremo. ¿Por qué
razón el ser humano transforma el egoísmo natural en egoísmo extremo, que trae como
consecuencia satisfacer los intereses de unos pocos en desmedro del de la mayoría de
los seres vivos? ¿Cómo se supera el egoísmo extremo? Poniendo la importancia del
otro ser en un lugar destacado, en el mismo nivel de importancia, para que cada ser
humano pueda medir sus acciones, considerando que los actos ejecutados tienen
efectos en todo el entorno y en los demás. No solo en lo referente a las consecuencias
inmediatas, sino también en los efectos a futuro. Es igual de importante el bienestar de
todos los seres vivos.22 En este sentido, el sistema capitalista es un buen ejemplo de
la voluntad de vivir inagotable e incontrolable. En este tipo de economías se potencia
la competitividad sin moral y el consumismo ilimitado, alejando la solidaridad y el
compartir. “Esta motivación esencial potencia un comportamiento egoísta y
desaprensivo, permite que las relaciones entre las personas fracasen y pone en peligro
la paz espiritual, social y ecológica.”23 No está demás explicar cómo el sistema
capitalista ha enseñado al hombre a priorizar sus propios intereses y a considerar al
hombre como una herramienta, como un medio para lograr rentabilidad. Para el
capitalismo sólo valen los resultados económicos, no importa el ser humano ni su
dignidad. El ser humano deja de ser un fin en sí mismo, pasa a ser un eslabón en la
cadena productiva. Esto es una muestra más de un egoísmo extremo, ya que este
sistema clasificando a los seres humanos entre aquellos que son de importancia pues
son los que generan riqueza, y aquellos seres humanos que sobran, pues sufren de
limitaciones, de impedimentos, o no cumplen con aquellos cánones superficiales en los
que se basa la discriminación. La importancia de estos seres humanos no productivos
es mínima para el capitalismo, puesto que como no generan riqueza, afectan los índices
de crecimiento, y generan otras molestias al sistema. Vencer el egoísmo significa
considerar a todos los seres humanos como iguales y por lo tanto en un mismo nivel de
importancia. Al respecto, Félix Guattari nos habla del concepto de desarrollo
22
23
Cf. Christian Felber. La economía del bien común. Traducción de Silvia Yusta. Ediciones Deusto. 2012. P. 18.
Op. Cit. P. 27.
20
sustentable, señalando que el desarrollo económico es importante pero de la mano de
la moralidad y del respecto por el otro, tanto en la actualidad como en el futuro.
Cuando surgen los móviles antimorales, el ser humano deja de usar el entorno
apropiadamente, y sobrepasa los límites. Una de las razones radica en que su
racionalidad, el arma que debiera ser usada para protegerse de otros seres vivos más
fuertes físicamente, pasa a ser una herramienta de apoyo al egoísmo y se transforma
en un medio para agredir y dañar innecesariamente a otros seres vivos. No resulta difícil
entender por qué el ser humano, al tener la oportunidad de decidir entre explotar o no
un bosque nativo, si bien en un principio su razón le dirá que es una decisión incorrecta,
porque puede causar daño, sin embargo optará por hacerlo. El intelecto, subordinado
a la ambición buscará argumentaciones en su apoyo. El desenlace de este
razonamiento serán diversas justificaciones. Ejemplos: el eventual daño a los demás
seres no es un problema que lo ataña; sus acciones no necesariamente producen un
daño inmediato y directo al medio ambiente; otros seres humanos han desarrollado
antes los mismos proyectos y los seguirán desarrollando; su responsabilidad entonces
se diluye. No lograremos explicar por qué el deseo de talar una especie de árbol
milenario o el uso de la piel de los animales, es para la voluntad del hombre algo tan
insuperable. La razón evalúa, analiza y se subordina a la ambición.
Dicha ambición es la que nos hace olvidar los derechos de los demás seres vivos y
creer que los demás seres están en un grado de inferioridad y a nuestro servicio,
pudiendo ser reemplazados. Cuando el ser humano, dominado por la voluntad,
pretende una vida cómoda, exitista y de riquezas, sin importar ni preocuparse si tales
objetivos pueden implicar un daño a otras personas y a otros seres vivos, entonces
estaremos sobrepasando indebidamente el derecho básico a intervenir el medio
ambiente para poder vivir, pasaremos el límite y nos ubicaremos en un escenario
distinto, donde el objetivo ya dejó de ser solamente vivir. Nuestra ambición buscará
lograr riquezas innecesarias, hurtando los recursos del entorno, provocando la extinción
de especies y el desequilibrio en la naturaleza. Por el mero afán de satisfacer nuestras
ambiciones, de la mano de nuestra voluntad, estaremos privando de la calidad de vida
21
a otros seres vivos, utilizando desmedidamente los recursos naturales agotables para
transformarlos en dinero y riqueza. En este sentido, dedicarse sólo a explotar los
mencionados recursos naturales, también es una muestra de egoísmo extremo, ya que
se opta por priorizar la ganancia rápida, explotando recursos naturales que se agotarán.
La riqueza generada por el hombre a costa de explotar en forma descontrolada el medio
ambiente obedece a la ambición desenfrenada del ser humano, la voluntad de vivir
inagotable. Un acto de superación del egoísmo radica en utilizar fuentes de energía
renovables, de modo que el daño al medio ambiente sea el menor posible, permitiendo
su uso actual, respetando el derecho de las futuras generaciones, en orden a mantener
su calidad de vida y disfrutar debidamente de los recursos naturales.
IV
El tiempo presente.
Los animales solo viven el presente. No tienen conciencia del pasado ni del futuro.
Por este motivo su vida resulta apacible a los ojos del ser humano. Por una parte el
hombre está constantemente revisando un pasado inmodificable por el hecho de haber
transcurrido, y por otra parte siempre está angustiándose con la permanente inquietud
de no saber lo que le depara el futuro. Esto demuestra que el ser humano realmente
no vive el presente, no obstante ser la única experiencia temporal que efectivamente
está ocurriendo. Respecto de dicho presente, Schopenhauer señala que éste tiene dos
mitades: una objetiva que corresponde efectivamente al transcurso del tiempo, similar
a una rueda que gira incesantemente, y una subjetiva que corresponde a nuestra
percepción de que el tiempo no transcurre, como si fuera algo fijo. El egoísmo
mencionado obedece a que el hombre considera su realidad como la única existente,
la que además captura el tiempo presente, el que es considerado como algo que
pertenece a un único universo existente, y ese es el universo de cada ser humano. Esta
percepción es la que en parte permite explicar la angustia experimentada ante la
eventualidad de una existencia temporal. El daño producido por el hombre al medio
ambiente puede ser ubicado en un escenario en el que la única realidad existente es el
22
universo único del mismo individuo, donde el tiempo presente sólo transcurre en ese
preciso universo, en esa individualidad. Esta percepción del intelecto es puesta a
disposición de la voluntad, que es la que empuja las acciones del hombre. 24 El mismo
filósofo hace referencia al tiempo presente en orden a que, desde un aspecto puede
considerarse que resulta sabio tomar conciencia del presente y vivirlo realmente y
plenamente, sin dejarse angustiar por un futuro, aún ausente. Desde otro aspecto
señala que este análisis podría entenderse como una necedad, puesto que el instante
presente siempre dejará de existir de inmediato.25 En uno u otro caso, carece de todo
sentido que el ser humano dedique el tiempo presente a explotar el entorno, dañándolo,
proyectándose en aprovechar los recursos generados en dicho presente, a costa del
futuro, para utilizarlos en un tiempo que no ha llegado y que podría nunca llegar,
pensando cómo podrá exhibir los logros materiales conseguidos frente a los demás
seres humanos, olvidándose de vivir el tiempo presente en forma plena y responsable.
La existencia es incierta, inestable e insegura. Más aún, se desperdicia el tiempo
presente en acciones tendientes a lograr una supuesta felicidad futura. El hombre vive
sin descanso, aceptando una existencia presente que muchas veces le resulta ingrata,
incómoda, e infeliz, en aras de un futuro que puede no llegar. “Lo primero de todo: nadie
es feliz sino que aspira durante toda su vida a una supuesta felicidad que raras veces
alcanza, y aun entonces, sólo para desengañarse: pero por lo regular al final todos
llegar a puerto como náufragos y desarbolados.”26 Conforme a este filósofo la felicidad
de los animales y la del ser humano no difieren tanto, ya que ambos se basan en la
satisfacción de necesidades físicas similares y en la ausencia de dolor. Pero dada la
capacidad de razonamiento del ser humano, esto se complica, ya que el hombre
pretende satisfacer placeres más complejos, pero al mismo tiempo genera sufrimientos
y sentimientos que no se dan en el caso de los animales, como la preocupación y la
24
Arthur Schopenhauer. Parerga y paralipómena II. P. 287 - 288.
Cf. Op. Cit. P. 302.
26 Ibíd.
25
23
esperanza. En efecto, la capacidad de reflexión deriva en un inevitable análisis de
situaciones que para los animales no racionales pasan desapercibidas.
Si bien el hombre es afortunado en poder disfrutar placeres únicos gracias a su
racionalidad, como es el caso de los placeres intelectuales, también sufre grandes
padecimientos y desdichas, o al menos el aburrimiento, algo que el animal no racional
desconoce.27 El ser humano es capaz de aumentar sus placeres a un nivel mucho más
difícil de satisfacer a diferencia de los animales. Nace el deseo de alcanzar grandes
logros que le permitan el reconocimiento de los demás; satisfacer placeres corporales
de diversa índole; conseguir y competir por beneficios materiales para ser admirado por
los otros, naciendo sentimientos de orgullo y de honor, “de ahí el lujo, los manjares, el
tabaco, el opio, las bebidas espirituosas, el esplendor y todo lo que de ahí se incluye.”28
Es el mismo hombre entonces, el que se condena a la inevitable misión de obtener de
la naturaleza los medios necesarios para lograr satisfacer todas estas ambiciones, y se
ve en la necesidad de explotar el medio ambiente al máximo nivel que sus medios le
permitan, sin atender a que existen otros seres vivos involucrados en el proceso,
además del mismo ser humano, otros universos y otros presentes; y sin pensar que
dispone de una existencia temporal, en la que la más de la veces resulta dominado por
la voluntad.
Para Schopenhauer el verdadero móvil moral es la compasión, única fuente de
acciones no egoístas, de la cual derivan la justicia y la caridad. Dicho filósofo establece
la necesidad de una fundamentación metafísica de esta ética, que supere el mero
fenómeno y permita explicar por qué el ser humano se comporta de una manera y no
de otra.29 Según ya se dijo, la voluntad de vivir hace ver como si cada ser humano fuera
dueño de un universo único, que atrapa el presente, y conforme al cual los demás son
espectros. Con los móviles morales surge entonces la fundamentación metafísica de la
ética, donde cada individuo reconoce inmediatamente en el otro un ser verdadero,
27
Cf. Arthur Schopenhauer Parerga y paralipómena II. P. 309 - 310.
Op. Cit. P. 310.
29 Cf. Arthur Schopenhauer. Los dos problemas fundamentales de la ética. P. 307 - 308 - 311.
28
24
dejando de ser un espectro. Entonces el ser humano compasivo tiene una participación
inmediata en el placer y dolor ajeno, además, es el que hace menos diferencia entre sí
mismo y los demás. El hombre malvado es el que hace mayor diferencia entre sí mismo
y los demás. El egoísta es quien recurre a dicha diferencia para lograr importantes
beneficios personales, pero a costa de ocasionar grandes daños al otro. Para el hombre
bueno esa diferencia casi no existe y hay similitud de importancia entre el yo y el otro. 30
Superar el principio de individuación y vencer nuestro natural egoísmo supone
interesarse por el otro y considerarlo como un igual. No es lo que mi voluntad impone
al otro, ni la forma en que el otro me puede servir, es poner en un mismo nivel de
importancia a todos los seres vivos.
Desde otro punto de vista, en un mundo en esencia egoísta, el cuidado por el medio
ambiente es un tema de responsabilidad individual para cada ser humano. El desarrollo
de actividades que ponen en riesgo el medio ambiente, y afectan la sustentabilidad,
priorizando la rentabilidad, reflejan el natural egoísmo del ser humano, pero llevado al
extremo. Son una muestra más de la voluntad que ha puesto a su servicio nuestra razón
y nuestra capacidad de conocer.
Los grandes proyectos en diversas áreas de la actividad humana, muy lucrativos, pero
desarrollados sin el debido cuidado por el riesgo ambiental y social que pueden generar,
sin considerar de qué forma se puede afectar el entorno, son también una importante
muestra del egoísmo del ser humano.
Se ha señalado que cada ser humano percibe su existencia como si se tratara del
centro del universo, metafísicamente hablando. Esta forma de ver la realidad se genera
al momento de objetivarse nuestra voluntad de vivir, dada la inmediatez que supone el
acto de representación de la voluntad, confundiéndose con esta última. Este vínculo
inmediato es lo que en parte explica el egoísmo natural de todos los seres vivos. El
resto lo forman seres extraños, terceros ajenos. Entre ellos y nosotros nos separa lo
mediato, lo que nos hace disponer del otro, vivir a costa del otro. El uso descuidado de
30
Cf. Arthur Schopenhauer. Los dos problemas fundamentales de la ética. P. 312 - 313.
25
los recursos naturales para nuestro propio beneficio se explica con esta percepción de
distancia hacia los demás seres vivos, lo que nos hace ver los derechos de los demás
como algo lejano.
Por regla general cada ser humano pretenderá disponer de su entorno, priorizando
sus necesidades como las más importantes, como si fueran las únicas, por sobre las
del resto. Esto es lo que piensa cada ser, cada uno de esos universos contiene el total
de la voluntad de vivir, cada uno querrá satisfacer íntegramente sus necesidades y sus
ambiciones, sin control y sin medida. Es entonces donde se espera que opere el único
móvil moral auténtico, la compasión. Cuando opera en mí la compasión, es porque
además de poner al otro en un nivel de importancia similar al mío, deseo
inmediatamente su bien y no su dolor. Para eso se requiere que yo “esté identificado
con él, es decir, que aquella total diferencia entre mí y todos los demás, en la que
precisamente se basa el egoísmo, sea suprimida al menos en un cierto grado”. 31
Excepcionalmente surgen los actos con motivaciones morales auténticas, que
pretenden evitar el daño y el sufrimiento a los demás, sin ningún tipo de interés
vinculado.
Es un proceso misterioso, lo señala en varias ocasiones Schopenhauer, conforme al
cual el muro que separa un ser de otro es suprimido, y el no-yo se convierte en un yo,
y en forma inmediata las carencias del otro pasan a ser mis propias carencias, sin
ningún interés de por medio más que el de ayudar al otro. 32 El primer grado de
compasión corresponde al de la justicia. El principio de justicia supone “no atacaré ni la
propiedad ni la persona del otro, no le causaré sufrimiento ni espiritual ni moral; así que
no sólo me abstendré de toda agresión física, sino que tampoco le causaré dolor por
vía espiritual con ofensas, amedrentamientos, enfados o calumnias.”33
El segundo grado de compasión es el de la caridad, conforme al cual no solo se evita
dañar al otro, sino que se desarrollan actos en su ayuda, dejando de lado todo motivo
31
Arthur Schopenhauer. Los dos problemas fundamentales de la ética. P. 251.
Cf. Op. Cit. P. 252.
33 Op. Cit. P. 257.
32
26
egoísta e interés alguno, y actuando solamente en consideración a la necesidad del
otro, la que se siente como si fuera propia.34
Finalmente y en mérito a lo expuesto, cuando el derecho de los demás seres vivos a
vivir en un medio ambiente sano, libre de contaminación, sin haber sufrido daño
irreparable, pasa a ser tan importante como mis propios intereses, al margen de
cualquier tipo de interés personal, la compasión se traduce en justicia, es decir, cuando
yo me limito a evitar actos que causen sufrimiento al otro, en este caso, actos que
causen daño al ambiente. Por otro lado, la caridad, consiste en que ya no sólo me limito
a evitar el daño, sino que se trata de efectuar actos positivos, tendientes a lograr
beneficios en el entorno del otro, actos que suponen mejorar su calidad de vida, ya que
el medio ambiente no sólo es mío sino también y en la misma medida, del otro,
entendiendo por el otro no sólo seres humanos, sino todo ser vivo y el lugar en el que
habita.
34
Cf. Op. Cit. P. 271 - 272.
27
IGUALDAD Y DESIGUALDAD TENSIONADAS; DERECHO Y SOCIEDAD
Pablo Lobato Soto
“En los que han sufrido demasiados golpes, esa parte del corazón a la que el mal infligido hace gritar
de sorpresa, parece muerta. Pero jamás lo está del todo. Tan solo no puede gritar. Se mantiene en un
estado de gemido sordo e ininterrumpido”.
S. WEIL, La persona y Lo sagrado, Escritos de Londres (1942)
Introducción
La “subordinación de la persona a la colectividad no es un escándalo” 1, es un
hecho ya mecánico. La explicación puede [o debería al menos] estar en la sumisión
fáctica-inherente al ser humano en tanto [un] engranaje viviente2 [más] necesario para
“sociedades concebidas como unidades organizadas”3 bajo la forma de “grandes
empresas liberales”4. No resulta posible en entornos así, evitar el absurdo axiomático
[y orgullo liberal] de fundar un “grupo humano constituido como unidad política”5 sobre
un “sistema de conceptos sin sustancia política”6. Por tanto, corresponde al Gobierno7
“posibilitar al cuerpo político8 una forma de vida propiamente humana en la que cada
Weil, Simone. “La Persona y Lo Sagrado”, en: WEIL, SIMONE. “Escritos de Londres y Ultimas Cartas”. Ed. Trotta,
Madrid, 2000, p. 5.
2 Weil, Simone. “Reflexiones sobre las Causas de la Libertad y de la Opresión Social”. Ed. Paidós, Barcelona, 1995,
p. 7.
3 Cohen, Gerald. “La Teoría de la Historia de Karl Marx. Una Defensa”. Ed. Pablo Iglesias, Madrid, 1986, p. 4.
4 Cohen Gerald. “Libertad y Dinero”, en: Estudios Públicos, número 80 (primavera 2000), p. 56.
5 Schmitt, Carl. “Concepto de lo Político”. Ed. Struhart, Buenos Aires, 1984, p. 13.
6 Ibíd., p. 93.
7 Arendt, Hannah. “Crisis de La Republica”. Ed. Taurus, España, 1999, p. 93.
8 Rossello, Diego. “Hobbes and The Wolf-Man: Melancholy and Animality in Modern Sovereignty”, en: New Literary
History, July Issue, 2012, p. 17.
1
28
uno pueda relacionarse con los otros sobre la base de la solidaridad y supresión del
yo”9 primero. Para ello, deberá poder ser superada la “tensión entre universalidad y
particularidad”10 especialmente manifiesta en la fisonomía de los derechos
fundamentales, y que hace tan poco probable la aparición de la “auto-negación
subyacente al encuentro fraternal”11.
El dilema de cómo conciliar -lo constante- de la universalidad y -lo variable- de
la particularidad, se complejiza aún más cuando la aplicación “intrasistémica de esta
dualidad produce un metamorfoseo de sí misma en la dicotomicidad igualdaddiferencia”12. Ante esto, la igualdad actúa como parámetro de ordenamiento social
necesario [pero no suficiente] y transversal en la generación de un modelo organizativo
del poder no excluyente.
La igualdad como ideal integralmente igualitario debiera apuntar a una “visión
estructural de la igualdad/desigualdad y no a una exclusivamente formal” 13. Significa
esto la definitiva incorporación en la plataforma ideológica estatal del principio
antisubordinación14 o también denominado “principio de protección de grupos
desaventajados”15.
En este contexto, la alineación del Estado en un rol más activo en la rectificación
de desigualdades sustanciales permite -engendrar el- “logro de oportunidades
accesibles a todos en un pie de igualdad”16 como norte -imprescindible en- la
Atria, Fernando. “¿Existen Derechos Sociales?”, en: Doxa; Cuadernos de Filosofía del Derecho, No. 4 (2004),
Alicante, pp. 17-18.
10 Zúñiga A., Yanira. “El Derecho como representación-deformación: un análisis de su construcción adversarial en
clave de género y derechos fundamentales”, en: Rev. Derecho (Valdivia), 2006, vol. 19, n. 1, p. 35.
11 Óp. cit., p. 19.
12 Óp. cit., p. 36.
13 Siegel, Reva. “El discurso de la Igualdad: los valores de la Antisubordinación y la Anticlasificación en las luchas
constitucionales sobre el caso Brown”, en: Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 9, n. 1, 2008, pp. 88150.
14 Grossman, Lucas. “Escasez e Igualdad. Los Derechos Sociales en la Constitución”. Ed. Libraria, Buenos Aires,
2008, pp. 79-80.
15 Fiss, Owen. “Grupos y la Cláusula de la Igual Protección”, en: GARGARELLA, R, “Derechos y Grupos
Desaventajados”, Ed. Gedisa, Barcelona, 1999, p. 163.
16 Alegre, M. y Gargarella, R. (coordinadores). “El Derecho a la Igualdad”, Ed. Lexis Nexis y ACIJ, Buenos Aires,
2007, p. 12.
9
29
construcción de estructuras institucionalmente ideadas para recoger “la variedad casi
infinita de formas que la organización social puede [y debe] revestir”17.
Ignorando [muy voluntariamente] el formalismo exegético que exhiben los
tradicionales “catálogos de igualdades”18 construidos -por- y -en- “nuestra gran riqueza
dogmática”19, es necesario aun, exhibir la doble duplicidad que la conceptualización
teórica de [la] igualdad genera. La primera categorización visualiza en la igualdad
política, tanto un principio de contenido “sustantivo tal, que vincula de modo general e
irradia todo el ordenamiento”19, tanto un derecho fundamental de titularidad universal y
oponibilidad absoluta. En el duplo siguiente, la IGUALDAD [ya] o como -principio de- o
como -derecho a- “se proyectará(n) siempre en dos niveles diferentes: la igualdad ante
la ley y la igualdad en la ley”20. Así, si -ante- [la ley] se refiere a “su aplicación en los
ámbitos administrativo, jurisdiccional y particular”21, -en- [la ley] su apreciación es como
derecho fundamental “vinculante frente al legislador, frente al derecho”22.
Sin embargo, y más allá de constituir lo anterior una clasificación doctrinal
comúnmente aceptada, resulta su contenido coincidentemente funcional a la
representación in abstracto de una igualdad [divisible en] o política23 o de ciudadanía24
o de oportunidades25 o de trato26. Esta diversificación es defendida por la “explicación
liberal que ve sólo en razones históricas y culturales”27 el fundamento de la no igualdad
en el acceso a las leyes que las mujeres deben soportar. Aproximarse desde este orden
Chinoy, Ely. “La Sociedad. Una introducción a la Sociología”. Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 2006, p.
53.
18 Zúñiga, Francisco. “Derechos Humanos e Igualdad: El Principio de Discriminación Compensatoria”, en: Jornadas
Chilenas de Derecho Público (25.a: 1994: Valparaíso), p. 165.
19 Óp. cit., p. 165. Énfasis utilizado en clave irónica.
19 Nogueira, Humberto. “El Derecho a la Igualdad ante la Ley, la No Discriminación y Acciones Positivas”, en:
AFDUDC, 10, 2006, p. 802.
20 Ibíd.
21 Óp. cit., p. 802.
22 Cruz., Pedro. “Formación y Evolución de los Derechos Fundamentales”, en: Revista Española de Derecho
Constitucional, n. 25, Madrid, 1989, p. 37.
23 Dahl, Robert. “La Igualdad Política”. Ed. Fondo Cultura Económica, Buenos Aires, 2008, p. 49.
24 Rawls, John. “Teoría de la Justicia”. Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 60.
25 Ibíd., p. 61.
26 Hoffe, Otfried. “Derecho Intercultural”. Ed. Gedisa, Barcelona, 2008, p. 33.
27 Alviar, Helena. “Perspectivas Teóricas al Tratamiento de la Violencia Doméstica”, en: “Violencia y Derecho”, SELA
2003, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 178.
17
30
de ideas a la discriminación, es ceder peligrosamente a una formalidad legislativa que
traduce su inspiración igualitaria inicial, exclusivamente en mecanismos jurídicos con
[sólo] pluripotencialidad igualante.
La razonabilidad28 de la tesis a defender en este trabajo, debe su origen a
contemplar la discriminación con una carga de complejidad sustancialmente mayor.
Pues, al constituir un fenómeno social segregante y exclusionista “caracterizado por
menospreciar y odiar a los interpretados diferentes”29, sus consecuencias exceden
incluso lo admisible en la “humanidad actual”30. Al discriminar, se niega al otro(a),
debilitando su pertenencia a un “colectivo político”31 y desfigurándolo en un ser aislado
y replegado sobre sí mismo32; dotándolo de una inmanente imposibilidad a participar
del dialogo real “propio de la convivencia cotidiana y homogénea de la praxis política” 33.
Por todo, se entenderá que “igualdad es, de modo inmediato, no discriminación
y no discriminación es simplemente la cancelación de ciertos rasgos como razones
relevantes”34
para
diferenciar.
Las
acciones
afirmativas35,
evidencia
de
la
instrumentalización del derecho para avanzar en la igualdad a través de la consagración
de derechos específicos, son no suficientes para reconstruir y equilibrar la multiplicidad
de factores explicativos del fenómeno de la desigualdad.
Una aproximación de este tipo, me habilita reconocer en la “igualdad en razón
de género el mejor banco de pruebas para poder [o intentar], tanto determinar el
28
Entendida como la existencia de una pluralidad de factores que deben ser evaluados en cuanto a su relevancia
respecto de un foco común de preocupación, que acá es una DESIGUALDAD cuasi aceptada. Esto en: MacCormick,
Neill. “Razonabilidad y Objetividad”. Este artículo apareció originalmente en Notre Dame Law Review, No. 74 (1999),
pp. 1575-1603. Traducción de Fernando Atria, p. 9.
29 Leroux, Josefina. “Prohibido Pertenecer”, en: Rev. del Instituto Estatal de las Mujeres Nuevo León, “Violeta. Por
una Cultura de Equidad”, Año 4, n. 13, marzo 2007, p. 3.
30 Weil, Simone. “Reflexiones sobre…”, p. 5.
31 Kaufmann, Matthias. “¿Derecho sin Reglas? Los Principios Filosóficos de la Teoría del Estado de Carl Schmitt”.
Ed. Distribuciones Fontamara, México, 2008, p. 55.
32 Marx, Karl. “Escritos de Juventud”. Ed. Fondo Cultura Económica, México, 1981, p. 478.
33 Kaufmann, Matthias. Óp. cit., p. 56.
34 Zúñiga, A., Aguilera, D., Vásquez, A. “Lejos del Poder: Hacia la implementación de una Ley de Cuotas en Chile”,
en: Rev. Derecho (Valdivia), 2007, vol. 20, n. 2, p. 16.
35 Days III, Drew. “Acción Afirmativa”, en: Gargarella, R. (compilador). “Derecho y Grupos Desaventajados”, Ed.
Gedisa, Barcelona, 1999, p. 41.
31
contenido y los límites de la noción de igualdad”36, tanto evidenciar la presencia de una
subordinación estructural perpetuada y repetida una y otra vez en la dinámica no
comunitaria de las relaciones sociales.
i. Estadística Estereotípica
Medidas insuficientes de bienestar abundan, pero la reconstrucción histórica de
una determinada realidad podría describir ilustrativamente y con bastante exactitud los
grados pretéritos de participación de las mujeres en las distintas esferas de lo público
y lo privado.
A finales del siglo XIX el “núcleo social familiar actuaba como ente delimitador,
otorgando papeles y definiendo zonas de pertenencia”37. A partir de este ámbito, el
“padre dominaba la vida privada y pública de la sociedad, dejando a la mujer cierto
protagonismo en la vida doméstica”38. Sin embargo, en caso alguno podía la madre
llegar siquiera a disputar o a poseer un poder que la ubicase por sobre el marido.
Mediando ya una relación de género entre lo público y lo privado, se adjudicó
tempranamente a las mujeres características que aun se expresan en marcados
patrones conductuales.
Así, en 2007, Chile contaba con un 12,6 % de participación femenina en el
parlamento39, es decir solo 2 de los 38 senadores y 18 de los 120 diputados. La
inserción de la mujer en el mercado laboral era en 2002 un 36% 40. En cuanto a
participación política, sólo un 20,5 % de los cargos de relevancia gubernamental
Añon, María J. “Igualdad, Diferencias y Desigualdades”. Ed. Distribuciones Fontamara, México, 2001, p. 17.
Sanhueza, Carlos. “El Problema de mi vida: ¡Soy Mujer!. Viaje, Mujer y Sociedad”, en: Sagredo, R., Gazmuri, C.
“Historia de la Vida Privada en Chile, Tomo II”, Ed. Taurus, Santiago, 2006, p. 333.
38 Vicuña, Manuel. “La Belle Époque Chilena”. Ed. Sudamericana, Santiago, 2001, p. 80.
39 Ríos, M., Villar, A. “Cuotas de Género: Democracia y Representación”, Idea, Flacso-Chile, Santiago, 2006, p. 14.
40 Zúñiga, A., Aguilera, D., Vásquez, A. Óp. cit., p. 12.
36
37
32
estaban a cargo de alguna mujer en el 200541. Todo esto con una población femenina
correspondiente al 50,7 % del total de habitantes42.
Esta breve presentación histórico-estadística, parece reproducir una realidad
muy lejana a la igualdad entre mujeres y varones. Al contrario, expresa situaciones
medidas
de
exclusión
social,
política
y
jurídica,
fundantes
de
resultados
manifiestamente no novedosos para quien conoce los mecanismos de ordenación
patriarcal que asisten nuestras “estructuras sociales configuradas en la asimetría de
roles”43.
Sin embargo, existe un elemento que será presentado como la razón subyacente
de construir una comunidad sobre un efectivo sistema de asignación de desigualdades.
Se trata del estereotipo.
Tanto adoptar un comportamiento generalizado, como atribuir características en
base a estereotipos de género44 ampara la construcción del techo de cristal45 femenino.
O sea, definir dimensiones particulares a través de atributos generalizados y
presumidos ex ante, es la circunstancia que facilita la presencia de aquel “tope invisible
que impide a las mujeres llegar donde están los hombres”46.
Estereotipar implica no considerar las características de una persona, pues la
“visión generalizada e impersonal que ya existe sobre ella, hace innecesario considerar
sus particularidades”47. Esto, no es más que negación pura de la fáctica diversidad
cultural y exclusión prima facie de toda autonomía personal.
Bórquez, R., Ordaz, C. “Participación de las Mujeres en Organismos Internacionales de Protección de Derechos
Humanos y en los Sistemas Judiciales Americanos”, en: Serie de Documentos Técnicos y Jurídicos, Corporación del
Desarrollo de la Mujer, DOMOS, año 2, Santiago, 2005, p. 78.
42 Censo, año 2002. www.ine.cl
43 Zúñiga A., Yanira. Óp. cit., p. 39.
44 Cook, R., Cusack, S. “Estereotipos de Género. Perspectivas Legales Transnacionales”. Ed. Profamilia, Colombia,
2010, p. 11.
45 Osborne, Raquel. “Desigualdad y Relaciones de Género en las Organizaciones: Diferencias Numéricas, Acción
Positiva y Paridad”, en: Política y Sociedad, 2005, Vol. 42, n. 2, p. 165.
46 ibíd.
47 Cook, R., Cusack, S. Óp. cit., p. 13.
41
33
Una comunidad estereotipada por género facilita la fecundación de un cimiento
discriminatorio público-habitual de alto impacto. Las razones de esto, derivan del total
cercenamiento, que provocan las preconcepciones, de cualquier rasgo exclusivamente
singular. Caracterizar estereotípicamente significa definir in abstracto y de forma
absoluta el contenido personal definible in concreto y esencialmente relativo de los
individuos. De ahí que el estereotipo establezca un continuo equiparador entre la
universalidad del -deber ser- y la particularidad del -ser-. Abdicar las especificidades
del yo concreto en beneficio del paradigma imperante del yo abstracto, constituye la
matriz ideológica de la exclusión social femenina. La realidad ya deformada por la
impronta “generalizadora concerniente a los atributos o roles característicos de los
miembros de una comunidad”48, vuelve inocua toda consideración de las necesidades,
habilidades o circunstancias propias de las mujeres. Su personalidad se definirá en
razón de, su pertenencia al grupo femenino y “la labor de cuidadoras que estarán
forzadas a asumir”49.
La adecuación del rol femenino idealistico-categorizado al formato realísticomaterial, se torna irrelevante una vez implantado el estereotipo. La capacidad de las
mujeres para crear o formar identidades propias de acuerdo a su voluntad será siempre
una creación subsidiada por el forzoso-categórico que el género masculino en sus
ejercicios oníricos, vigorosamente ya decidió debían sus mujeres atestar.
La cultura femenina50 minoritaria, sometida a la cultura masculina51 universal,
sólo deberá deleitarse con afinar y volver más eficiente su capacidad productiva de
mujeres símbolo52 [aquellas pioneras profesionales que no pueden más, que esperar
convertirse en -elites discriminadas- bajo la satisfacción permanente del deber ser
varonilmente ideado].
48
Ibíd., p. 15.
Ibíd., p. 14.
50 Osborne, Raquel. Óp. cit., p. 73.
51 Idem.
52 Idem.
49
34
ii. Discriminación y Acciones Positivas
En una sociedad -conducida por- y -sometida a- significaciones estereotípicas,
la discriminación naturalmente fluirá. Sin embargo, no cualquier diferenciación es
susceptible de reproche. La discriminación como distinción injusta supone “una
motivación despectiva y estigmatizadora de ciertas personas a las que se caracteriza
sólo por su pertenencia a un grupo [sustanciado en abstracto], y que por ello se
consideran inferiores”53. Su consecuencia y verdadera significación comunitaria, está
en el mantenimiento que este tratamiento arbitrario genera de “situaciones de
marginación y opresión de grupos sociales desaventajados”54. Esto, produce un
aumento paulatino no deseable en las desigualdades estructurales que [nos] gobiernan.
Y es que no interesa proseguir con el ejercicio meramente reproductivo de la
tradicional clasificación de discriminación directa-indirecta55, individual-grupal56 o
deliberada-inconsciente.57 La cuestión, estriba en la identificación y tratamiento de
aquellos patrones sistemáticos e institucionalizados de discriminación desaforada
contra determinados grupos en razón de características adscritas naturalmente a ellos.
Estas situaciones, son las que contribuyen al desbalance socio-cultural -perseverante
y persistente- en su favorecimiento a los grupos más privilegiados. La aceptación o la
ilusa tolerancia -por unos-, de condiciones abusivas, exclusivas o desventajosas -para
otros-, significa edificar una figura relacional comunitaria basada en la no violencia58,
porque es en “el poder (incluyendo el político) donde no puede haber un nosotros a
menos que haya un ellos”59.
53
Añon, María J. Óp. cit., p. 29.
Idem.
55 Gamonal, Sergio. “Fundamentos de Derecho Laboral”. Ed. Legal Publishing, Santiago, 2008, pp. 25-33.
56 Óp. cit., p. 31.
57 Villarroel, Claudia. “Acciones Positivas en el Derecho del Trabajo”, UAI DER MEM., Viña del Mar, 2005, p. 7.
58 Como no negación del Poder [o Poder], en: Atria, Fernando. “Sobre la Soberanía y lo Político”, Borrador, p. 3.
59 Atria, Fernando. “Violencia Excepcional a través de Ojos Normales”, en: “Violencia y Derecho”, SELA 2003, Ed.
Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 39.
54
35
Esta desigualdad arquitectónica, constituye un problema que las acciones
positivas60 son incapaces de soslayar. Como “vehículo jurídico privilegiado de inclusión,
podrán establecer la atribución de determinados derechos para ambos géneros”61, pero
no serán capaces de exceder su típico y corto plazista efecto sedativo-temporal.
No obstante, las acciones afirmativas adolecen de un manifiesto continuum, en
el sentido de considerar originariamente la igualdad como “una finalidad”62. Esto,
implica visualizarla como un “hecho no natural”63, incapaz de hacer frente a “cuestiones
de vulnerabilidades estructurales referidas a grupos subordinados”64 .
Es precisamente, esta configuración funcional entre igualdad-finalidad y
acciones positivas-solución, la que [me] motiva sumirse en el “ejercicio inventivo de
ingeniar instituciones destinadas a discernir y abolir todo lo que, en la vida
contemporánea, aplasta almas bajo la injusticia”65.
Giménez G., David. “Una Manifestación Polémica del Principio de Igualdad: Acciones Positivas Moderadas y
Medidas de Discriminación Inversa”. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 165.
61 AÑÓN, MARÍA J. Óp. cit., p. 29.
62 Zúñiga, F. Óp. cit., p. 178.
63 Ídem.
64 Bottini B., Alejandro. “¿Quiénes deben ser los beneficiarios de las Acciones Positivas?. Algo sobre los alcances
del Concepto de Grupos Subordinados en el Ordenamiento Constitucional Argentino”. Material borrador para
discusión. Nueva versión del escrito realizado en el marco del seminario: “Discriminación: Estudio de Casos y Teoría”
dictado por Laura Saldivia en la Universidad de Palermo, Argentina, 2008..
65 Weil, Simone. “La Persona y…”, p. 20.
60
36
Conclusión
Sin “disposición a la autorreflexión, las tendencias contrarias se dividen el trabajo
de poner en peligro la cohesión de la comunidad política” 66 mediante la polarización
extrema de diferencias no tan extremas. El inconveniente, surge [para algunos] en
aquellos fenómenos de “exclusión social que son resultado de relaciones
intergrupales”67 opreso-dominantes DE -unos muchos- SOBRE -otros pocos-.
Si por un lado la desigualdad natural o física68 es defendida por la corriente
biológico-conductualista que empíricamente busca su justificación mediante “estudios
que muestran que todos los rasgos de diferencia entre hombres y mujeres, se dan en
la totalidad de culturas investigadas y nunca cambian de sentido”69, por otro lado la
desigualdad moral o política70 es incluso “descartada por ser indicada para ser discutida
entre esclavos, pero no entre hombres razonables y libres que buscan la verdad” 71.
En cambio, y en las antípodas de la defensa y supresión en torno a la[s]
desigualdad[es] antes expuestas, asumiré que las diferencias entre hombres y mujeres
no dependen de la naturaleza biológica o social de cada sexo, sino que "son el resultado
Habermas, Jurgen. “Entre Naturalismo y Religión”. Ed. Paidós, Barcelona, 2006, p. 10.
Zúñiga, Yanira. Óp. cit., p. 40.
68 Rousseau, Jean J. “Discurso sobre el Origen y los Fundamentos de la Desigualdad entre los Hombres y Otros
Escritos”. Ed. Tecnos, Madrid, 2005, p. 117.
69 Fischer, Álvaro. “La Mejor Idea Jamás Pensada. La Selección Natural nos explica Por Qué Somos lo que Somos”.
Ed. B Chile, Santiago, 2009, pp. 153-156.
70 Rousseau, Jean J. Óp. cit., p. 118.
71 Ídem.
66
67
37
de procesos de construcción social mediante los cuales se adjudican” 72 en sentido
simbólico y significativo, “expectativas y valores que cada cultura atribuye a sus varones
y hembras”73. Por tanto, lo masculino y lo femenino, en tanto factores determinantes y
definitorios de la masculinidad y la femineidad como estándares mandato-ineludibles
de lo que cada un(o)(a) debe [llegar a] ser; irán disparmente dependiendo de lo que las
diferentes sociedades establezcan como.
Sobre esto, y admitiendo que como humanidad “debemos sólo imponernos
tareas que podamos resolver”74, no debe claudicarse en la búsqueda de una “sociedad
en que las diferencias de raza, sexo, religión y etnia ya no marquen diferencias respecto
a los derechos y oportunidades de la gente”75. Toda persona, en tanto ciudadano(a)
debiera tener libertad para ser y hacer cualquier cosa que considere necesaria para
elegir y auto-determinar su propia vida en una lenta pedagogía76 comunitaria de
realización recíproca, y no verse limitada por los estereotipos-absolutistas y
expectativas tradicional-liberales.
Sólo nuevos herejes77 inspirados por el “verdadero mérito del logro político
igualitario”78, serán capaces de entender el nexo directo e indisoluble entre la
posibilidad de efectivo ejercicio de los derechos y el desarrollo igualitario de un grupo
humano.
La preocupación de la “teoría feminista por las vinculaciones entre la
construcción de la subjetividad de la mujer y los modelos de organización del poder”79,
se explica en que el grupo subordinado es tal -en virtud de- una relación de dominación
y, -en atención a- una situación de vulnerabilidad estructural. Por lo mismo, es preciso
Bodelon, Encarna. “Género y Derecho”, en: Añon, Bergalli, Casanovas (eds.), “Derecho y Sociedad”, Ed. Tirant
Lo Blanch, Valencia, 1998, p. 650.
73 Añon, M. J. Óp. cit., p. 17.
72
Cohen, Gerald. “Si Eres Igualitarista, ¿Cómo es que eres tan rico?”. Ed. Paidós, Barcelona, 2001, p. 12.
Young, I. M. “La Justicia y la Política de la Diferencia”. Ed. Cátedra, Madrid, 2000, p. 263.
76 Atria, Fernando. “Derechos Sociales y Contrato Social”. Artículo no publicado, p. 8.
77 Young, Iris M. Óp. cit., p. 265.
78 Ídem.
79 Zúñiga A., Yanira. Óp. cit., p. 38.
74
75
38
evidenciar que la relación de dominación [y su mixtura coerción física-control ideológico]
permite la articulación de la hegemonía80, es decir “los medios a través de los cuales
un sistema de actitudes y creencias refuerza la organización social y convence a las
clases dominadas de que el orden existente es inevitable” 81. Inclusive, y desde el
formalismo imperante, todavía algunos falsean lo anterior bajo el apodo “dominación
democrática constitucional”82.
Aunque es posible evitar la hegemonía83 mediante la construcción de una
contrahegemonía84 o contraideología85, esto, podría gestar una irremediable renuncia
al ideal igualitario que comprende que “tratar a cada individuo como un igual conlleva
una preocupación por asegurar que la vida de cada individuo dependa de las elecciones
que cada individuo realiza, y no de las meras circunstancias en las que le toca nacer”86.
Así, se expresa la sociabilidad como “atributo humano y condición sine qua non”87 para
aprender que el “reconocimiento del otro es algo que se aprende viviendo como el
otro”88, entendiendo una sociedad justa, [sólo] aquella en la que hombres y mujeres
pueden realizar sus poderes y capacidades distintivos en sus propias formas distintivas.
Lo anterior, debiera ser útil para recordar que, a diferencia del individualismo liberal,
creer que para lograr la verdadera realización personal los seres humanos deben
encontrarla en los otros, unos a través de los otros; es la mejor forma de edificar un
imaginario institucional que haga posible engendrar instituciones que permitan esta
reciprocidad en su mayor [y no menor] medida posible. Quizá de esta manera, los
Crenshaw, Kimberlé, “Raza, Reforma y Retroceso: Transformación y Legitimación en el Derecho contra la
Discriminación”, en: García V., Mauricio (compilador). “Critica Jurídica. Teoría y Sociología Jurídica en los Estados
Unidos”, Ed. Universidad de los Andes, Colombia, 2006, p. 106.
81 Ibíd., p. 111.
82 Cea, José. “Aproximación a la Teoría Constitucional Contemporánea”, en: Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, Año 1, n. 1, Universidad de Talca, Santiago, 2003, p. 41.
83 Gruppi, Luciano. “El concepto de Hegemonía en Gramsci”. Ed. de Cultura Popular, México, 1978, p. 20.
84 Campione, Daniel. “Hegemonía y Contrahegemonía en la América Latina de Hoy”, en: Apuntes hacia una Nueva
Época, Cuadernos de CISH, n. 17-18, Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educación, Universidad Nacional
de La Plata, 2005, p. 9.
85 Delgado, César. “Las Teorías del Conflicto: de la Estructura al Sujeto (El Neo y Post-Marxismo)”, Septiembre del
2009, p. 10, en línea: http://es.scribd.com/doc/19357077/CDGTeorias-del-Conflicto-Sociologia.
86 Alegre, M. y Gargarella, R. Óp. cit., p. 5..
87 Zúñiga , Yanira. Óp. cit., p. 36.
88 Atria, Fernando. “Derechos Sociales y…”, p. 14.
80
39
gemidos sordos e ininterrumpidos89 que Weil denuncia, puedan convertirse en la
“métrica que deban usar los igualitaristas para establecer la medida en que se ha
realizado su ideal en una determinada sociedad”90.
UN ANÁLISIS PARTICULAR DEL MODO DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES
CONOCIDO COMO RESILIASIÓN
Gino Silvio Pinto Valle
Abogado, Mg. En Educación
La primera consideración a establecer es que la palabra o término en comento no
evidencia formalmente su existencia desde el punto de vista del léxico Castellano, ya
que no figura el Diccionario de la Real Academia Española de la lengua; R.A.E1 , en
ninguna de las
formas en que podemos encontrarla generalmente, resiliasión
resiliasión, resciliación, siendo exhaustivos tampoco registra presencia en
el
Diccionario Panhispánico de la lengua2 de la misma organización, ni en el Diccionario
Universal de Sinónimos Time – Life3 .
Es preciso advertir que en ninguna de sus formas gramaticales aparece en nuestro
Código Civil; ni como sustantivo por ejemplo; resciliación, ni como verbo “Resiliar y
tampoco se encuentra como adjetivo; resiliado.
Sin un afán, filológico, nos convoca nuestra problemática al menos a una primordial
revisión etimológica, según Grijelmo4; “Nuestro idioma consta en la actualidad con más
Weil, Simone. “La Persona y…”, p. 3.
Cohen, Gerald. “¿Igualdad de Qué?. Sobre el Bienestar, Los Bienes y Las Capacidades”, en: Nussbaum, M.; Sen,
A. (compiladores), “La Calidad de Vida”, Ed. Fondo Cultura Económica, México, 1998, p. 27.
1 http://www.rae.es/, Diccionario de la lengua española, La Edición 23. ª del Diccionario se ha publicado en octubre
de 2014.
2 http://lema.rae.es/ Diccionario panhispánico Esta versión electrónica permite acceder al contenido de la primera
edición impresa (2005), actualmente en proceso de adaptación a la Nueva gramática de la lengua
española (2009) y a la Ortografía de la lengua española (2010).
89
90
Diccionario Universal de Sinónimos Time –Life ,Ediciones culturales internacionales México ,2006
Grijelmo,Alex.Defensa apasionada del idioma español, Editorial Santillana ,Col.Summa de Letras
Madrid,2001,p.158
3
4
40
de 83.500 palabras base advirtiendo que el recuento de vocablos formados mediante
sufijos y derivados aumentaría notablemente la cifra”.
Por otra parte un asunto fácilmente comprobable es el hecho de que la raíz latina
predomina en la lengua castellana por efecto de la romanización de la península ibérica
en su oportunidad.
El punto es que buscando alguna mención de nuestro étimo en el Derecho Romano,
hemos revisado el Tratado Elemental de Derecho Romano de Eugene Petit 5, en su libro
segundo ,segunda parte, punto IV ,n° 514, se hace referencia al instituto que
corresponde a la representación fáctica del término asediado por nuestro interés ; “Lo
mismo que las obligaciones formadas verbis pueden extinguirse verbis ,mediante la
acceptilacion ,las obligaciones formadas –solo consensus - ,pueden también extinguirse como
se han creado ,es decir, por la voluntad contraria de las partes contratantes. El mutuo
disentimiento es, pues, un modo de extinción especial de las obligaciones nacidas de los
contratos consensuales, es importante consignar que Petit se ha valido de la fuente (I.4,
quib.mod.obl., III, 29).
Continúa el próximo parágrafo señalando; “Obra de pleno derecho y, de una manera
absoluta. Pero este efecto extintivo sólo se produce con una condición: que el mutuo
disentimiento intervenga ómnibus integris, antes de toda ejecución, de manera que extinga
simultáneamente todas las obligaciones nacidas del contrato. En efecto, los contratos
consensuales son sinalagmáticos; la voluntad de las partes crea obligaciones por ambos lados
;el disentimiento debe producir el resultado inverso y llevar una doble liberación .Sin embargo,
cuando una de las partes había ejecutado ya su obligación ,se admitió que el mutuo
disentimiento podía aún producir su efecto ,si las cosas eran previamente restablecidas a su
estado primitivo .Así cuando se trata de una venta ,si el vendedor ha entregado ya la cosa
,puede aún ser disuelto el contrato por mutuo disentimiento si el comprador restituye la cosa
vendida .pero si no se realiza esta restitución ,o si se ha hecho imposible porque la cosa ha
5
Petit ,Eugene .Tratado Elemental de Derecho Romano, traducción de Ferrández González del Traite Elementaire
de Droit Romain, Edit. Universidad de Valladolid,p.648
41
perecido, el mutuo disentimiento, ya sólo puede tener efecto de un pacto de remisión ,y procura
sólo una excepción de pacto a la parte que no ha ejecutado su obligación.
En consecuencia tampoco es posible identificar algún instituto llamado; resiliatio o
resiliationis6 a partir del análisis del mutuo disenso en Roma, sin embargo, bastante
esclarecedora y familiar nos queda la noción de la representación de dicha figura
jurídica.
Aventurando la determinación de un origen diverso, revisamos una fuente francesa
del siglo XIX7; en la búsqueda de algún elemento que nos encamine a una definición,
así tenemos que en: Code Civil ;des contrats ou des obligations,Chapitre V,De l’extinction des
obligations: Art.1234 , De l´extinction des obligations;1°Par le paiement,2°Par la novation,3°Par
la remise volontaire,4°Par la compensation,5°par la confusión,6°Par la perte de la chose,7°Par
la nullité ou la rescisión.Par l´effect de la condition résolutoire,qui a éte expliquée au chapitre
précedent.Et par la prescription,qui fera l´objet d´un titre particulier.
Por lo tanto, entonces, ya vemos que el Code francés no hace referencia al mutuo
disenso a propósito de la extinción de las obligaciones y decepcionantemente no
encontramos ninguna mención referente a un término “Resiliation”, en todo el corpus
investigado.
Sabemos a partir de la cátedra inmemorial que “Si la voluntad de las partes creó el
contrato, entonces; esa misma voluntad puede dejarlo sin efecto; por eso, una de las
maneras de extinguir los contratos es el mutuo consentimiento de las partes; para esto
deben concurrir quienes concurrieron a su celebración, y como lo ha establecido
exégesis forense por regla general, en el derecho los contratos se deshacen de la
misma manera en que se hacen.
Poner fin a los contratos por el mutuo consentimiento de las partes es lo que los
iniciados generalmente llaman resiliasión, y que puede definirse como “El acto por el
6
Christiny,Alberto. Iniciación al Latín ,Editorial Andrés Bello,Santiago1993,en cuanto al abordaje de raíces y
desinencias y su influencia en la configuración de las derivaciones matrices.
7 Lavauzelle ,Henri.Nouveaux Codes Francais,recues des lois usuelles civiles et militaires,Ed.HCL,ParísLimoges,1890,p.267
42
cual las partes deshacen un contrato que han celebrado”, o como “la destrucción de un
contrato por el mutuo consentimiento de las partes”8 .Cuando un contrato es dejado sin
efecto por este medio, se dice que el contrato ha sido resiliado.
No debe confundirse entonces la resiliasión con la resolución ni con la rescisión; pues
la resolución es el efecto que produce de una condición resolutoria, y en una acepción
más restringida, es el evento que produce la condición resolutoria tácita del artículo
14899; y la rescisión es la anulación de un contrato que adolece de vicio de nulidad
relativa. Sin embargo, errónea y persistentemente es frecuente encontrar que en la
práctica, se atribuye la acepción indicando que; resolución es el acto por el cual las
partes dejan sin efecto un contrato que han celebrado.
Acercándonos a los efectos que comporta el concepto ;la resiliasión produce efectos
únicamente para el futuro; no afecta el pasado, y los efectos producidos por el contrato
no pueden ser alterados ni modificados por las partes . Bajo este respecto los efectos
de la resiliasión se asemejan a los del término extintivo.
Consecuencia de ésto es que aunque el contrato sea resiliado o destruido por el
mutuo consentimiento de las partes ,los derechos constituidos sobre la cosa objeto de
él en el tiempo intermedio, entre la celebración del contrato y su resiliasión, subsisten,
porque la voluntad de las partes no tiene fuerza suficiente para destruir los derechos de
terceros ,y porque los terceros no pueden ser afectados por un acto celebrado entre las
partes ;es como dicen los tratadistas, es; Res inter alios acta10.
Gaete Street ,Sergio .Apuntes de Cátedra Derecho Civil, Universidad Bernardo O’Higgins
Título IV de las obligaciones condicionales y modales; artículo 1489; En los contratos bilaterales va envuelta la
condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado .Pero en tal caso podrá el otro
contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.
8
9
10
Durán Bachler, Samuel Diccionario Latino de Derecho Internacional, Editorial universidad de Concepción, serie
monografías, concepción 2001, p.101, “Res inter alios acta, acto entre terceros. materia que, desde el punto de vista
del derecho, concierne sólo a terceros .En Derecho Internacional significa que los acuerdos internacionales obligan
sólo a las partes contratantes”.
43
El significado del término resiliasión figura como el acto por el cual las partes
deshacen el contrato que han celebrado11;o como la destrucción de un contrato por el
mutuo consentimiento de las partes y que nuestra legislación positiva contempla
expresamente en los artículos 1545 y1567, inciso primero del Código Civil y en el ámbito
del Derecho Internacional en el Código de Bustamante12
Técnicamente la voz hace referencia en nuestro ordenamiento jurídico al Mutuo
disenso o convención13 1567 inc., 1° y consiste en una convención mediante la cual las
partes que han contraído por una obligación, convienen dejarla sin efecto”, alcanza a
su vez a las obligaciones que nacen de la ley.
Situándonos en el ámbito de las obligaciones convencionales; este modo de extinguir
es una aplicación del Principio de libertad contractual, de la autonomía de la voluntad 14,
que autoriza para estipular todo aquello que no esté prohibido por la ley y que no se
oponga al orden público, a la moral o las buenas costumbres.
Respecto de las obligaciones que nacen de la ley, es una mera aplicación de la
disposición del artículo 12 del código civil15, por lo que procede siempre que la renuncia
del derecho no esté prohibida y mire al interés individual del renunciante.
11
Título XII del efecto de las obligaciones; art.1545 Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Las obligaciones se
extinguen además en todo o parte: 1°Por la solución o pago efectivo,2°Por la novación,3° Por la transacción ,4° Por
la remisión de la deuda;5°Por la compensación;6°Por la confusión;7° Por la pérdida de la cosa que se debe;8°Por la
declaración de nulidad o la rescisión;9°Por el evento de la condición resolutoria; 10°Por la prescripción. De la
transacción y la prescripción se tratará al fin de este libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el título De las
obligaciones condicionales
12
Código de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurídica de Chile; Título cuarto, de las obligaciones y los
contratos; Articulo 166 las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes
y deben cumplirse al tenor de los mismos, salvo las limitaciones establecidas en este código.
13
Título XIV De los modos de extinguirse las obligaciones y primeramente de la solución o pago efectivo. Art.1567;
Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo. Consienten en darla por nula.
14
C.C. Art.1887; Pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos accesorios lícitos y se regirán
por las reglas generales de los contratos.
15 C.C art.12 Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual
del renunciante, y que no estén prohibida su renuncia.
44
Siendo o consistiendo este modo de extinguir en una verdadera convención, en su
formación deben concurrir todos los elementos y requisitos necesarios para la validez
de las convenciones.
Huelga señalar que sólo producirá el efecto de extinguir las obligaciones cuando
celebren una convención las mismas partes que concurrieron a la materialización de la
obligación que se trata de extinguir, o bien, sus sucesores o representantes
debidamente habilitados sea por vía legal o judicial.
Como hemos observado al extinguir obligaciones por este modo, sólo se producen
efectos hacia el futuro, y el efecto retroactivo no procede, salvo estipulación expresa
de las partes.
Esta es una de las diferencias fundamentales que presenta el mutuo disenso con la
nulidad y la resolución. En efecto, se diferencia fundamentalmente el mutuo disenso de
la resolución, además en que la resolución proviene del hecho de haberse subordinado
la extinción de la obligación de un acontecimiento cualquiera, futuro e incierto; mientras
el mutuo disenso proviene simplemente de la voluntad de las partes, que acuerdan en
un momento dado dejar sin efecto la obligación.
También se diferencia fundamentalmente el mutuo disenso de la nulidad, además
de la circunstancia ya hecha notar, en que el primero entre sus consecuencias ulteriores
no considera un efecto retroactivo y la nulidad si contempla dicho efecto retroactivo, así
refrendado el orden de ideas expuestas ;la nulidad es una sanción por la inobservancia
de ciertos requisitos en la celebración del contrato y procede por causales señaladas
por la ley; mientras que el mutuo disenso es la consecuencia de una convención entre
las partes.
Estimamos que la problemática no se agota en el desarrollo de nuestra aplicación
generadora de discusión, nos ilustra las consideraciones precedentemente expuestas
un fallo seleccionado16 que contiene elementos que resultan pertinentes para
16
SCS.;”Zuñiga con Kutz”,rol 1935-2009;en www.microiuris.cl
45
corroborar lo expuesto; señala el comentario introductorio de la jurisprudencia; “Si bien
la demandante adquirió la máquina sembradora por contrato de compraventa éste fue resciliado
por las partes, de suerte que el vendedor debe entenderse nuevamente dueño, del bien sobre
el cual recayó la convención “.
En su considerando tercero establece que; “El contrato de compraventa quedó
resciliado,convirtiendo ambos en darlo por nulo al tenor de los artículos 1545 y 1567 inc,1° del
Código Civil ,de manera que el contrato mencionado fue disuelto por el mutuo acuerdo…”
Salvando las diferencias inherentes a cada uno de los Sistemas de Derecho 17
existentes y vigentes en la actualidad en cuanto a nomenclaturas jurídicas y formas de
comprender los fenómenos y relaciones en el ejercicio de la justicia, tampoco se atisba
algún instituto que tenga correspondencia con la acepción y su etimología como por
ejemplo en el Common Law.
Finalmente y reconociendo una rica tradición en cuanto aplicación gramatical de la
lengua que en nuestra cultura jurídica está representada por la práctica forense y la
jurisprudencia ,es pertinente, señalar que más allá de las clásicas reglas de la
hermenéutica legal18 consagradas en nuestro código civil, debiésemos considerar
elementos de lingüística ,dicha disciplina ha evolucionado permanentemente los
últimos decenios ,sin embargo, para efectos de uniformar el análisis centraremos
primeramente una observación básica en torno a la denominada lingüística
estructuralista
19
, entre otras consideraciones Saussure refiriéndose al aspecto social
de la lengua señaló que ;”Es a la vez un producto social de la facultad del lenguaje y un
conjunto de convenciones necesarias adoptadas por el cuerpo social para permitir el ejercicio
de esa facultad por los individuos20por otra parte asevera que ;”la lengua no está completa
en ninguno, no existe perfectamente más que en la masa”
17
21
,redondeando la idea y
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122011000200003&script=sci_arttext
18
C.C. arts.19 al 24
De Saussure, Ferdinand a partir de su obra “Cours de linguistique generale ”datada en 1916;Curso de
Lingüística general ,Editorial Losada,24 ed.,B.As.1945
20 Op.cit P.51
21 Op.cit.p.57
19
46
definiéndola expresa que ;”Es la parte social del lenguaje ,exterior al individuo ,que por sí
solo no puede crearla ni modificarla:…no existe más que en virtud de una especie de contrato
establecido entre los miembros de la comunidad”22,así muchas veces encontramos que los
aspectos de la lengua funcionan como una entidad estática en cuanto podrían
permanecer inmutables o como una entidad dinámica en cuanto son susceptibles de
cambios.
Creemos además que cualquier análisis no puede dejar de lado a Hjelmslev 23, en
cuanto continuum expresivo y continuum del contenido…
Contemporáneamente podemos decir que un asunto interpretativo del ámbito jurídico
puede y debe, si es meritorio, ser sometido al plano conceptual de la filosofía del
lenguaje para establecer su sentido y alcance, su interpretación idónea en el contexto
y determinación exacta de su significado.
En Semiótica y Filosofía del lenguaje; Eco24,a propósito del contenido en cuanto
significado y sinonimia plantea; ”Los artificios más corrientes para registrar de alguna manera
el significado de un término son a)el término equivalente, b)el supuesto sinónimo, c) la definición
y d)la convención barra comillas; donde las barras indican que la misma palabra vale como
expresión y las comillas que la misma palabra vale como término del metalenguaje teórico, y a
falta de algo mejor; como significado de esa expresión”.
En consecuencia en la actualidad en atención a lo diverso que se tornado el campo
conceptual en todas las áreas del ejercicio profesional, y no siendo tan evidentes ahora
aspectos como; el tenor literal, el sentido natural y obvio de las palabras, la
nomenclatura técnica y la interpretación, se debiese profundizar en los aspectos
expuestos precedentemente.
22
23
24
Op.cit p.58
Hjelmslev, Louis. Prolegómenos a una teoría del lenguaje,Editorial Gredos, Madrid(1971)p.74
Eco, Umberto. Semiótica y Filosofía del Lenguaje, Edit. Lumén ,Barcelona ,2000,p.94
47
Respecto del instituto jurídico analizado esperamos haber alcanzado una afortunada
síntesis que sirva de base para futuras discusiones asociadas a su significado,
aplicación y procedencia.
DERECHO PENAL-DIREITO PENAL
A vulnerabilidade do indivíduo frente ao sistema social vigente como circunstância
atenuante da pena
Rodrigo Murad do Prado
Mestre em Acesso à Justiça e Direito Processual
Defensor Público do Estado de Minas Gerais
O presente artigo tem por objetivo demonstrar que os indivíduos das classes
sociais menos favorecidas não precisam ter o mesmo esforço para o cometimento de
um delito em comparação aos indivíduos das classes sociais superiores. Há patente
desequilíbrio no grau de reprovabilidade que deve recair sobre eles e,
consequentemente, o juiz deve considerar tal circunstância para atenuar a pena
valendo-se do disposto do art. 66 do Código Penal.
A sociedade brasileira atual vive uma crise social onde as classes sociais mais
altas clamam modelos de política criminal punitivistas e se valem do sistema jurídico
penal como maniqueísta e opressor das classes menos favorecidas.
O Direito Penal é utilizado como instrumento de segregação e controle, sendo
opressor das classes menos favorecidas.
Os indivíduos hoje são selecionados como criminosos por um sistema penal
deslegitimado, subserviente a casta social superior. Essa seleção dá-se por
estereótipos (cor da pele, vestimentas, adereços, corte de cabelo, trejeitos, residência,
grupo em que está inserido e etc.). Por serem selecionados e por serem vulneráveis
48
frente ao sistema social sua reprovabilidade deve ser diminuída se comparado ao
criminoso do colarinho branco ou aquele membro da classe superior.
O filósofo prussiano Jean Paul Marat, desenvolveu um estudo sobre a situação dos
miseráveis frente a Lei. Ele aduziu que a fonte da legitimidade da chamada obrigação
de submeter-se às leis é frágil e desarrazoada.
Tal obrigação não pode atingir àqueles que são excluídos das vantagens da
sociedade, arcando com todas as suas desvantagens, pois a sociedade não pode
exigir que todas as pessoas obedeçam às leis, se não oferece pontos de partida
igualitários a todas essas pessoas. Aqueles que são miserabilizados pela
exclusão acabam retornando à sociedade natural, onde vigora a lei da selva,
sendo compelidos, por forças instintivas, às luta pela sobrevivência, donde
emerge o crime patrimonial. Qual a solução? Autorizar o roubo/furto? Não:
proporcionar vida digna para todos, emprego ao pobres, possibilidade de acesso aos
meios legítimos; só assim, oferecendo pontos de partida igualitários, é que a sociedade
poderá exigir a obediência às leis.
O sociólogo Americano Edwind Sutherland desenvolveu a teria das subculturas
criminais onde mostrou como a distribuição desigual do acesso aos meios legítimos
para alcançar objetivos culturais das minorias desfavorecidas e a estratificação
(divisão) de grupos sociais levaria a relativização dos valores de grupos menos
favorecidos, pois o “mínimo ético” para estes é bem diferente do “mínimo ético” dos
grupos detentores do poder. Tal entendimento demonstra a VULNERABILIDADE dos
indivíduos das camadas carentes da sociedades frente ao sistema penal.
Alessandro Baratta, na clássica obra Criminologia Crítica e crítica do Direito Penal1,
abordando a temática em questão, reza que:
"Se o processo de criminalização é o mais poderoso mecanismo de
reprodução das relações de desigualdade do capitalismo, a luta por uma
sociedade democrática e igualitária seria inseparável da luta pela
superação do sistema penal."
1
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal.
Tradução Juarez Cirino dos Santos. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002.
49
O professor Eugênio Raúl Zaffaroni2 prega que a intervenção do estado penal
deve ser mínima, pois estamos diante de uma sociedade dividia em castas sociais e,
na casta menos favorecida, as pessoas são mais vulneráveis, razão pela qual a
reprovabilidade deve ser reduzida proporcionalmente à desigualdade existente. O
Direito Penal igualitário e que não propõe uma adequação a esta realidade
criminológica e sociológica está deslegitimado!
Eugénio Raul Zaffaroni3 ao dizer que “el poder punitivo siempre conservará su carácter
irracional que deviene de su propia estrutura, de la carencia de utilidad y por otro la inevitable
falla ética con que lo sella la selectividad” demonstra como o sistema penal é seletivo e
pune de forma materialmente desigual os pobres.
Na América Latina, vivemos um processo degenerado de deshumanização dos
indivíduos mestiços e pobres. Esses são atingidos pela seletividade do sistema penal.
Aglomeram-se formando um casta social, cliente do sistema opressor das agências
de controle social formal (polícia, etc.). O professor Zaffaroni4, em interessante artigo,
faz uma retrospectiva sobre este fenômeno:
El poder de la burguesía europea del siglo XIX fue generando una
estética a su media. La verdad es que se fue delineando un
estereotipo del pobre bueno (física y moralmente bueno por
naturaleza) y otro del pobre malo (feo y amoral por naturaleza).
Todo lo que agredía a la burguesía era lo malo y todo lo malo era
lo feo, por primitivo y salvaje. Tanto el pobre que agredía como el
colonizado que se rebelaba eran salvajes, ambos bajo el signo del
primitivismo. El enemigo es feo porque es primitivo o salvaje: ese
fue el mensaje.
Lógicamente, eran feos los pobres porque estaban mal
alimentados y en pauperrimas condiciones de higiene.
La fealdad del pobre era la que regía el estereotipo con el cual
salían las perreras a dar caza a los enemigos de la burguesía y a
enjaularlos en sus cárceles.
2
Ob. Cit. p. 182 e 212.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal: parte general / Alejandro Slokur y Alejandro Alagiu - 2", ed. – Buenos
Aires, Argentina, 2002, pág. 654.
4 ZAFFARONI, Eugenio Raul. Criminología: una aproximación desde el margen. Capítulo 5: Consolidación del saber
criminológico racista-colonialista in JN Escritos Monográficos.
3
50
Bastaba con ir a los zoológicos humanos carcelarios y
manicomiales para convencerse de eso: todos eran feos y malos,
primitivos, lo mismo que los salvajes colonizados.
O significado político do controle social realizado pelo Direito Penal e pelo Sistema
de Justiça Criminal aparece nas funções reais desse setor do Direito: a criminalização
primária realizada pelo Direito Penal (definição legal de crimes e de penas) e a
criminalização secundária realizada pelo sistema de Justiça Criminal (aplicação e
execução de penas criminais) garantem a existência e a reprodução da realidade social
desigual das sociedades contemporâneas5.
O Sistema de Justiça Criminal realiza a função declarada de garantir uma ordem
social justa, protegendo bens jurídicos gerais e, assim, promovendo o bem comum.
Essa função declarada é legitimada pelo discurso oficial da teoria jurídica do crime,
como critério de racionalidade construído com base na lei penal, e pelo discurso oficial
da teoria jurídica da pena, fundado nas funções de retribuição de prevenção especial e
de prevenção geral atribuída à pena criminal.
Assim, mediante as definições de crimes e cominações de penas, o legislador
protege interesses e necessidades das classes e categorias sociais hegemônicas da
formação social, incriminando ações lesivas das relações de produção e de circulação
da riqueza material, concentradas na criminalidade patrimonial comum, característica
dessas classes e categorias sociais subalternas, privadas de meios materiais de
subsistência animal: as definições de crimes fundados em bens jurídicos próprios das
elites econômicas e políticas da formação social garantem os interesses e as condições
necessárias à existência de reprodução dessas classes sociais. Em consequência, a
proteção penal seletiva de bens jurídicos das classes e grupos sociais hegemônicos
pré-seleciona os sujeitos estigmatizáveis pela sanção penal, os indivíduos pertencem
às classes e aos grupos sociais subalternos, especialmente os contingentes
marginalizados do mercado de trabalho e do consumo social, como sujeitos privados
dos bens jurídicos econômicos e sociais protegidos na lei penal.
5
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e crítica do direito penal, 2002, 3ª Edição. p. 175.
51
O direito penal não atinge de forma incisiva os autores do crime do colarinho branco,
a criminalidade econômica, a improbidade administrativa, crimes contra a ordem
tributária, relações de consumo, mercado de capitais, meio ambiente etc., gerando uma
sensação de impunidade entre aqueles que se arvoram na prática dos crimes e,
indiretamente, na sociedade, que convive com a falácia de que o Direito Penal é
igualitário. Na verdade, o Direito Penal é Simbólico.
A prática do etiquetamento (labeling approach) possibilitou o aumento da
criminalidade. O direito penal passou a ter um papel de educador subsidiário. A crença
de que o implemento de leis incriminadoras e a pena nelas cominadas em seus
preceitos secundários seria capaz de substituir a omissão do Estado em propiciar à
seus súditos a formação de princípios ou o resgate dos mesmos, possibilitando um
convívio social menos violento e violador dos valores elegidos como importantes, tem
sua força. Apenas força, voz, mas nenhum efeito prático6! O direito penal não deve ter
um papel educador.
No labeling approach, parte-se da ideia de que o crime não é uma qualidade
ontológica da ação criminosa, mas antes o resultado de uma reação social e que o
delinquente apenas se distingue do homem normal devido à estigmatização que sofre.
Daí que o tema central desta perspectiva criminológica seja precisamente o estudo do
processo de interação, no termo do qual um indivíduo é estigmatizado como
delinquente.
Através da estigmatização do criminoso, legitima-se o sistema repressivo a agir de
forma brutal, muitas vezes até com a morte de pessoas inocentes, sendo justificadas essas
mortes pela legítima defesa ou pela ausência de valor dessa vida, o que afronta de todos
6
Dias, Jorge de Figueiredo; Andrade, Manuel da Costa. Criminologia – O homem delinqüente e a sociedade
criminógena, p. 411.
52
os modos os direitos e garantias fundamentais dos seres humanos previstos
constitucionalmente em nosso ordenamento jurídico.
O fenômeno da estigmatização dos excluídos da sociedade pelas instituições
encarregadas do controle social formal é recorrente. Os clientes da prisão são sempre
os mesmos. Assim, muitas vezes o que uma autoridade maior do Estado pratica é um
crime imensuravelmente mais danoso, desvio de verbas, favorecimento de particulares,
fraudes, que um simples furto, porém, a sociedade constrói uma imagem de que a
autoridade deve ser apenas “afastada” enquanto que o “ladrão” deve ser preso e
castigado. Dessa forma, funciona o sistema penal, ou seja, muitas ações que são
imensamente mais danosas para coletividade do que outras deixam de ser punidas
com o rigor da lei para que outras sejam colocadas em seu lugar. Assim, devemos
perguntar: para quem serve o Direito Penal?
Em nome da “defesa social”, introduzem-se mais pessoas na carreira desviante do
sistema prisional, trazendo mais sofrimento e dor para as famílias dos presos e fazendo
a sociedade crer que, quanto mais prisões e mais penas, a sociedade fica mais “segura”
criando uma ingênua sensação de tranquilidade cada vez que se pune exemplarmente,
com penas elevadas, condutas que são trazidas pela mídia em geral, numa falsa ilusão
que o Direito Penal serve de panaceia para todos os males.
Ao mesmo tempo em que a violência cresce gradativamente, a sociedade segue
clamando por um direito penal que assegure a segurança de seus pares, muitas vezes
exigindo que o Estado intervenha de uma forma mais coercitiva. Tal pressão
desencadeou uma busca incansável pela redução da delinquência, gerando com isso,
vários grupos de convicções ideológicas, cada um com suas peculiaridades, nascendo
assim, espécies de políticas criminais, como meio de intervenção do Estado.
Algumas dessas políticas buscam retirar a todo custo aqueles indivíduos que se
mostrem atentatórios à paz e à ordem. Tal ideologia trouxe à baila o movimento
53
punitivista, movimento esse que acredita basicamente no Direito Penal, acredita que a
paz social só poderá ser alcançada por meio da intensificação do castigo, da
distribuição de penas, da propagação da dor e do sofrimento.
Outro fator que instiga a atuação do Estado a punir àqueles que concorrem para o
aumento da violência, se dá com a massificação da mídia, que muitas vezes traz uma
conotação exacerbada à violência já existente, principalmente, quando se trata de
crimes hediondos.
Não obstante, essa promulgação persistente da mídia, bem como vários outros
fatores existentes tais como a ineficácia de políticas públicas, a falta de informação da
população, leis ultrapassadas, acarretaram o comentado Direito Penal do Terror, direito
esse que mitiga as garantias constitucionais, posto evidenciar clara tentativa de
substituir o direito penal do fato pelo direto penal do autor.
Independentemente da tendência atual seja utilizar o instrumento criminal para
eliminar da sociedade pessoas de determinada classe social, de determinado nível
econômico e também cultural, ao operador do direito penal cabe estabelecer quais
contornos devem ostentar a intervenção estatal punitiva, pois é latente afronta
constitucional, basilar o ordenamento penal na reprovação do autor, e não na conduta.
A tendência da sociedade, em momentos de grande comoção, é renegar a
Constituição, portanto esse não parece ser o melhor caminho, tendo em vista que é por
meio do Estado que se promove a educação, saúde, cultura.
Feitas estas considerações, o que temos visto no âmbito do judiciário brasileiro, é
a utilização do Direito Penal como instrumento opressor e separatista da sociedade,
constituindo assim uma sociedade de castas, onde há os cidadãos de bem e os pobres,
ditos, anormais ou inimigos.
54
Como forma de minimizar o problema decorrente destas práticas seletivas e
geradoras de injustiça, o estudo pretende propor modificações legais e no paradigma
doutrinário e jurisprudencial.
No Brasil, o art. 59 do Código Penal trata das condições judiciais para fixação da
pena base. São elementos que o juiz deve observar para fixar a reprimenda que merece
o indivíduo que viola a norma penal, é processado e condenado.
Assim dispõe o referido artigo:
Fixação da pena
Art. 59 –
O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade.
do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se
cabível.
O processo de fixação da pena se inicia pela mensuração, no caso concreto, das
circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal.
Consideradas pela doutrina como circunstâncias judiciais, elas conferem ao Juízo
margem de discricionariedade para fixar uma pena-base que entender adequada e
suficiente tanto para a reprovação do crime, como para sua prevenção. Os critérios
arrolados neste artigo orientam o julgador nesta primeira etapa da dosimetria da pena.
Analisando cada uma das condições temos: a) culpabilidade - A aferição da
culpabilidade parte da verificação da capacidade do autor de perceber os fatos e se
55
determinar de acordo com eles, devendo então se verificar na situação de fato a
implementação dos pressupostos de imputabilidade, de potencial consciência da
ilicitude e de exigibilidade de conduta diversa. Após, valora-se a própria ação do autor,
majorando-se a censura tanto quanto maior for reprovação da sua atuação na prática
do delito; b) antecedentes – Sobre os antecedentes do autor, os eventos ocorridos em
sua vida pregressa, neles podem ser considerados tanto que forem os bons como os
maus, para aumentar a pena ou diminuí-la, conforme o caso; c) conduta social – A
conduta social era, antes da reforma de 1984, incluída como antecedente, após,
conferiu-se ao Juízo a possibilidade de valoração, em separado, dos aspectos
cotidianos da vida do condenado, a relevância de sua atuação dentro da sociedade;
d) personalidade – A consideração da personalidade do agente, como circunstância a
ser apreciada pelo Juízo, deveria demandar, como regra, a elaboração de laudo
criminológico, firmado por profissional com habilitação suficiente para diagnosticar a
efetiva tendência do autor do fato à prática de crimes. Com efeito, sem um exame
qualificado da personalidade do criminoso, tal critério não pode ser considerado para
fins de mensuração da pena-base; e) motivos do crime – A consideração das razões
que levaram o delinquente a cometer o crime também é elemento para a aferição da
pena-base, para tornar a pena mais severa ou abrandá-la, conforme o caso. Nessas
hipóteses, contudo, não podem ser considerados aqueles motivos já descritos como
qualificadores ou privilegiadores do tipo penal, novamente para se evitar o bis in idem;
f) circunstâncias – A consideração das circunstâncias previstas no artigo 59 requer
também a realização de um raciocínio de exclusão, só se podendo utilizar, nesta etapa,
aquela não aplicada nas etapas subsequentes da dosimetria da pena. O local, o modo
de praticar o crime, o tempo de sua duração etc., quando não previstos como
circunstâncias relevantes às etapas subsequentes da fixação da pena, podem ser
consideradas para fins de aumento ou redução da sanção, no momento de fixação da
pena-base; g) consequências – São os resultados da ação criminosa, quanto maior
for o dano causado à vítima, a terceiros ou à sociedade, maior deve ser a pena. É de
se destacar, contudo, que os desdobramentos esperados do crime não podem ser
considerados como consequência para fins de incidência do artigo 59, justamente
56
porque a própria sansão cominado no tipo penal já se apresenta como retribuição ao
dano causado. (Haveria, em tal situação, dupla cominação em face de um mesmo
prejuízo verificado; h) o comportamento da vítima – Como regra geral, o
comportamento da vítima não justifica o crime, podendo, contudo, diminuir a censura
sobre a conduta, atuando, assim, como circunstância judicial favorável ao condenado.
Isso ocorre nas hipóteses em que a vítima demonstra certa predisposição a tal condição
em face de determinado delito, podendo esta circunstância ser considerada para fins
de fixação da pena.
Não há qualquer critério que possibilite ao juiz a análise da vulnerabilidade do
indivíduo frente ao sistema social. A pobreza, oportunidades, condições educacionais,
estrutura familiar e social não são observadas.
O crime praticado por um indivíduo membro de uma classe social superior é
visivelmente mais reprovável do que o crime praticado por um vulnerável, fato que
demonstra a desigualdade na aplicação da pena.
No direito comparado temos uma medida de equilíbrio da justiça da decisão no art.
41 do Código Penal de la Nación Argentina, vejamos:
ARTICULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:
1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del
daño y del peligro causados;
2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los
motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el
sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las
reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así
como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar,
modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar
conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la
medida requerida para cada caso.
57
A qualidade dos motivos que determinaram o indivíduo a delinquir, especialmente a
miséria ou a dificuldade de manutenção da própria subsistência e sustento necessário
e de seus familiares dependentes é levando em conta pelo magistrado quando da
fixação da pena na Argentina.
Tal dispositivo legal leva em consideração que, quanto mais injusta é uma sociedade,
menos injusto é o delito.
O Código Penal brasileiro tem a previsão legal da circunstância atenuante específica
referente ao desconhecimento da lei (erro de proibição por inexigibilidade de conduta
diversa) e a circunstância atenuante genérica do art. 66 do Código Penal que dispõem:
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...)
II - o desconhecimento da lei;
Circunstâncias atenuantes genéricas
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante,
anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
O professor Celso Delmanto7 assevera que:
“Além das atenuantes explicitamente arroladas no art.65, este art.66 ainda prevê as chamadas
circunstâncias atenuantes inominadas (ousem nome). Por elas, haverá atenuação da pena em
razão de circunstância relevante, anterior ou posterior á prática do crime, embora não prevista
em lei de forma expressa. Assim, independentemente da época de sua ocorrência, a pena
poderá ser atenuada por circunstância relevante. Exemplo: anos antes de cometer um crime
grave, ainda não julgado, o acusado arriscou sua vida para salvar vítimas de um incêndio ou
desastre; após o cometimento de homicídio culposo no trânsito, o agente passa a dedicar-se a
difundir as regras de trânsito em escolas. O juiz pode considerar que a circunstância não tem
relevância para atenuar a pena e deixar de diminuí-la. Todavia, não se trata de mero arbítrio do
julgador. Assim, se a mesma circunstância inominada incide, identicamente, para dois
7
DELMANTO, Celso Delmanto ET AL. Código Penal Comentado. 7. Ed. Atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Renovar,
2007.
58
acusados, não se pode atenuar a pena de um e recusá-la para outro. Apesar do verbo "poderá",
trata-se de direito subjetivo do réu, que não lhe pode ser recusado quando a circunstância tem
relevância para atenuar a pena”.
Dessa forma, a vulnerabilidade pode ser considerada pelo magistrado para atenuar
sua pena se esta situação mostrar-se evidente nos autos. Tal medida transforma o
Direito Penal em um instrumento menos injusto e mais adequado à realidade social
brasileiro.
Aqui a lei permite o reconhecimento de outras atenuantes não previstas
taxativamente na lei penal, dando ao Juízo margem de discricionariedade para
reconhecer aquelas que, sendo relevantes e anteriores ou posteriores ao crime,
merecem consideração no momento de se mensurar a dosimetria da pena.
Quanto ao erro de proibição decorrente de uma situação de inexigibilidade de
conduta diversa, a pobreza e a fatal de oportunidades levam o indivíduo a mais
facilmente optar pelo ilícito, consistindo ele em um ser mais vulnerável às escolhas
negativas existentes em uma sociedade capitalista.
Refrisa-se, a posição social dos sujeitos revela sua função determinante do
resultado de condenação absolvição criminal no processo de criminalização: a variável
decisiva da criminalização secundária é a posição social do autor. A criminalidade
sistêmica econômica e financeira do autor pertencente aos grupos soca hegemônicos
não produz consequências penais: não gera processos de criminalização, ou os
processos de criminalização não geram consequências penais; ao contrario, a
criminalidade individual violenta ou fraudulenta de autor pertencente a segmentos
sociais subalternos – como individuo socialmente vulnerável selecionado por
estereótipos, preconceitos e outros mecanismos ideológicos dos agentes de controle
social – produz consequências penais: gera processos de criminalização, com
59
consequências penais de rigor punitivo progressivo, na relação direta das variáveis de
subocupação, desocupação e marginalização do mercado de trabalho 8
Dessa forma, a vulnerabilidade pode ser considerada pelo magistrado para atenuar
sua pena se esta situação mostrar-se evidente nos autos. Tal medida transforma o
Direito Penal em um instrumento menos injusto e mais adequado à realidade social
brasileiro.
LA IDEA DE UNA MEMORIA ANTICIPADA PATRIMONIAL
Karen Evelyn Poblete Díaz
Profesora de Historia y Geografía; Universidad Católica Raúl Silva Henríquez
Diplomada en Digitalización de Patrimonio UNED-España
Al ubicarse la Universidad iberoamericana de Ciencias y tecnología en el riquísimo
reservorio arquitectónico y patrimonial del casco antiguo de la ciudad de Santiago de
Chile, nos ha parecido relevante y pertinente desarrollar una reflexión
desde la
vertiente social, en nuestro caso representada por la revisión de aspectos como el
Ethos comunitario aspecto poco profundizado al menos en nuestro país desde la óptica
que proponemos
8
SANTO, Juárez Cirino dos. Manual de Direito Penal – parte geral, São Paulo: 2011. Conceito Editoral. p. 7.
60
Así, resulta innegable la importancia de los cambios generados por el fenómeno
de la globalización, la rápida tasa de cambio tecnológico que nos apremia día a día, a
partir del avance del conocimiento; realidad que nos tiene condicionados a una actitud
de adaptación a la innovación en forma permanente, por otra parte el mercado del
comercio de bienes y servicios, el estado de la ciencia informática
y las
telecomunicaciones u otros como la biotecnología no tienen parangón.
Es en este contexto en que el impulso inmobiliario 1 ,como hemos observado ha
generado y provoca necesariamente una profunda modificación de las relaciones
sociales de los espacios intervenidos convirtiendo la ciudad centro; en una metrópolis
heterogénea en la que conviven elementos propios de la modernidad, como por ejemplo
el crecimiento vertical y otros propiamente tradicionales, es lo que García Canclini2
define
como; “ciudad histórico-territorial”, ya que entre los grandes edificios aún
sobreviven construcciones de larga data, que hacen que no sea necesario ir al museo
u otras fuentes de información, ya que con la simple observación podemos hacernos
una representación acerca del modus vivendi característico de la fecha en que fueron
construidos o la categoría o estilo de sus diseños o modalidades de construcción.
Para cualquier comunidad el lugar donde habita y mora3 tiene un valor superior al
de otras estructuras no menos importantes presentes en ella.
Por esta razón el enfoque de la problemática la desarrollaremos por medio de lo que
hemos dado en denominar “Memoria anticipada”4,constructo que dice relación
esencialmente con aportar al dialogo y la discusión sobre el impacto socioemocional
sobre las micro-comunidades existentes al interior de estos espacios de socialización,
en donde a partir de las interacciones que se dan en la vivencia cotidiana se han ido
1
Ver estadísticas;www.minvu.cl
García, Víctor. Imaginarios urbanos.p.96
3 http://www.ibdu.org.br/imagens/Do Conceito de moradia en Brasil o atendimento aos designios do mínimo
existencial em Porto Alegre; Bohrer, Clarissa Cortes Fernandes (2) Cabistani, Luiz Homero (1) Procuradora do
Município de Porto Alegre Engenheiro Civil do Departamento Municipal de Habitação.
4 Memoria anticipada; corresponde a una categorización propia de la autora y corresponde a la anticipación de
prácticas de preservación patrimonial en soportes digitales de imagen y audio, en espacios cuya modificación se
encuentre programada, en ejecución o en riesgo de ruina estructural.
2
61
construyendo los valores y conocimientos que permiten una adecuada convivencia,
plasmada en un ideario implícito de usos , costumbres e interrelaciones
En este sentido, en alguna medida queremos a su vez contrastar o intentar
vislumbrar las prácticas compartidas, sin embargo, diferencias y similitudes no bastan,
es menester, analizar las prácticas adquiridas en la vida social que nos muestran el
potencial de la diversidad humana y que sirve en nuestro caso para comprender como
condiciones diferentes pueden conducir a cambios que generen un impacto de tal
entidad que alterará la visión fundamental de los pensamientos, percepciones y valores
de los sujetos.
Nuestra consigna es; conocer lo humano, no es sustraerlo de su contexto, sino muy
por el contrario comprenderlo en su complejidad, así interpelaremos al morador en su
naturaleza biológica y cultural para desentrañar el “Ethos” de una comunidad local
determinada.
Podemos identificar lugares que desaparecerán por efecto del fenómeno de
renovación urbana, éstos; sustentan la dimensión funcional de la vivienda en relación
con las prácticas comunitarias en atención a las condicionantes del espacio interior y
exterior; para construir una Memoria anticipada de lugares que desaparecerán; práctica
que consiste en la identificación de espacios urbanos que presentan la particular
característica de ser lugares ubicados en un cuadrante determinado de los que resulta
primordial dejar testimonio de su existencia5.
Una práctica que resulta necesaria, consiste en la incorporación de imágenes
contextualizadas de las diversas categorías de espacios, a saber; pasajes, cites,
poblaciones obreras, populares y estatales para diferenciarlos de aquellos que serán
objeto de las modificaciones; éstos últimos radican su peculiaridad en no responder a
patrones urbanísticos ni a construcción planificada, su estructura angosta y profunda
se interna de un costado a otro de la manzana en que se insertan ,técnicamente
5
Este artículo es complementado con una colección de imágenes ,que serán incorporadas al acervo cultural de la
Universidad iberoamericana.
62
responden a una sola numeración sin denominación particular ,simplemente allí están,
han estado y próximamente desaparecerán.
Según la definición de UNESCO: “El patrimonio cultural no se limita a monumentos y
colecciones de objetos, sino que comprende también tradiciones y expresiones vivas
heredadas de nuestros antepasados
y transmitidas a nuestros descendientes, como
tradiciones orales, artes del espectáculo usos sociales, rituales, actos festivos, conocimientos
y practicas relativos a la naturaleza y el universo, y saberes y técnicas vinculados a la artesanía
tradicional”6.
El Patrimonio Cultural no solo se remite a lo físico, sino también al Patrimonio
Cultural Inmaterial, que
incluye tradiciones del pasado, usos rurales y urbanos
característicos de grupos sociales. Este depende de quienes se encargan de trasmitir
sus conocimientos y costumbres al resto de la comunidad, de generación en generación
y “han evolucionado en respuesta a su entorno y contribuyen a infundirnos un
sentimiento de identidad y continuidad, creando un vínculo entre el pasado y el futuro
a través del presente”7.
El Patrimonio inmaterial sólo puede existir si es valorado con tal por las comunidades
que lo practican y lo transmiten.
Este se construye a partir de “Un proceso social y cultural de atribución de valores,
funciones y significados, implica que no constituye algo dado de una vez y para siempre
6
UNESCO, ¿Qué es el patrimonio cultural inmaterial? Disponible: http://www.unesco.org/culture/ich/doc/src/01851ES.pdf. Consultado: 24-08-2013
7
Ibíd.
63
sino, más bien, es el producto de un proceso social permanente, complejo y polémico
de construcción de significados”8.
Respecto de la problemáticas del patrimonio; Olaya Sanfuentes, identifica una serie
de amenazas para el Patrimonio, entre ellos: Los proyectos inmobiliarios, que “destruyen
edificios anclados en la tradición”9, y el peligro frente a esto de registrar la tradición local,
Los medios de comunicación visual que destruyen las relaciones interpersonales y
priorizan el desarrollo de la memoria a corto plazo en los individuos, lo que
estandarizaría las referencias culturales que se relacionan con el consumo dejando de
lado las propias tradiciones, el poco respeto por los espacios públicos, la primacía de
los intereses económicos ante la conservación del patrimonio. Así; “El patrimonio local
está constituido por aquellos monumentos, sitios tradiciones y objetos que son valiosos para la
comunidad y le dan sentido de pertenencia a sus habitantes”10.
En cuanto a la identidad Hevia, propone el concepto cercano al de patrimonio
cultural, ya que plantea; “tener identidad cultural equivale a valorar la propia historia de la
comunidad, su origen y sentido”11. El patrimonio como todo bien cultural, es algo que se
puede o no tener o perder, es por ello que el patrimonio se presenta como conquista,
es fruto del esfuerzo colectivo y se construye de generación en generación”12.
Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos. “Memoria, cultura y creación. Lineamientos Políticos”. Santiago,
Dibam, 2000, p.8
9 Sanfuentes, Olaya. “¿Por qué recordar? Algunas reflexiones de la relación entre memoria y patrimonio”. En:
“Hecho en Chile. Reflexiones en torno al patrimonio cultural”. Daniela Marsal (Compiladora). Santiago, Fondart,
2012, p. 69.
10 Hevia, Ricardo “Patrimonio y cultura local en la escuela”. Santiago, UNESCO, 2002. P. 63.
11 Op.cit
12 Op. Cit. Hevia. p. 12.
8
64
La memoria tiene dos dimensiones una cognitiva y otra pragmática, la dimensión
cognitiva está relacionada con la “subjetividad de los sentimientos y los afectos; la
imagen de un lugar nos evocará la infancia o algún episodio del pasado más o menos
lejano, un aroma nos transporta ya es clásico el de la tierra recién mojada, o el que
emana de alguna flora determinada ; una música o un sonido también nos puede
resultar muy significativo, en la captación de testimonios de campo “un individuo sujeto
de la muestra de campo, señor ya nonagenario manifestó ;”Cuando joven en el silencio
de la madrugada sentía venir el primer carro por la calle Nataniel…ese era mi
despertador” , la faceta pragmática es aquella que responde a la utilización de la
facultad de recordar es la que permite hacer uso y abuso de la memoria y sus
recuerdos, lo que tienen ambas en común es que necesitan de distancia temporal para
realizarse”13.
En cuanto a la teorización de los tópicos sobre los que hemos venido trabajando,
daremos evidencia que nos resultará ilustrativa por ejemplo; Marc Augé define lugares
y no lugares en una relación opuesta “Si un lugar puede definirse como lugar de identidad,
relacional e histórico, un espacio que no puede definirse ni como espacio de identidad ni como
relacional ni como histórico, definirá un no lugar”14. Nos parece acertado mencionar que en
términos de Bourdieu15
, estamos en el contexto de un; “campo de producción
simbólica”, con todo lo que esto significa, cerrando este apartado referente a la base
teórica que sustenta nuestro ejercicio; según el geógrafo chino-norteamericano Yi-Fu
13
Op. Cit. Sanfuentes. P. 58-59.
Augé, Marc. “Los no lugares. Espacios del anonimato. Una antropología de la sobremodernidad”.
Barcelona, Gedisa, 2000, p.83
15
Bourdieu ,Pierre
14
65
Tuan16 ;Topofilia “es el conjunto de relaciones emotivas y afectivas que unen al hombre
con un determinado lugar, siendo este su vivienda, su barrio, su pueblo o la ciudad que
habita”. Si la topofilia alcanza el grado de despertar un sentimiento reverencial, Yi Fu
Tuan la denomina Topolatría; aunque la denominación que más le cabe a la relación
que hoy guardamos para con ciertos lugares de nuestras ciudades e incluso para con
algunas de ellas es la Topofobia, cuyo significado como podemos discernir lo contrario
de la topofilia.
Concluyendo con esta aplicación es preciso señalar que nuestro trabajo tiene un
componente eminentemente didáctico y que su objetivo central apunta a la construcción
social; entendida como aquellas prácticas que se orientan a la consecución de una
armónica convivencia comunitaria en nuestro caso determinada por la otrora
concepción de barrio tan propia de nuestra identidad esencialmente durante el siglo
pasado.17
16
Profesor de la Universidad de Wisconsin, autor de numerosos trabajos en geografía urbana.
Nota; la Licenciada es la autora de las imágenes originales de nuestra revista en sus cubiertas y que corresponden
a vestigios de los llamados carros o tranvías de la locomoción colectiva de Porto Alegre, y que en Santiago de Chile;
no han sido conservados como patrimonio.
17
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Foto: Karen Poblete Díaz Rúa das Andradas Cidade Histórica Porto Alegre Brasil
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