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ISSN 1889-8068
r edhes
Revista de Derechos Humanos y Estudios Sociales
Revista de Derechos Humanos
y Estudios Sociales
Año V No. 10 Julio-Diciembre 2013
Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de San Luis Potosí
Departamento de Filosofía del Derecho de la Universidad de Sevilla
Departamento de Derecho de la Universidad Autónoma de Aguascalientes
Educación para las Ciencias en Chiapas (ECICH)
VALOR SOCIAL DO TRABALHO E DIGNIDADE NA CONSTITUIÇÃO1
Leonardo Vieira Wandelli2
Resumo: A constitucionalização do trabalho, como um valor de hierarquia privilegiada no sistema jurídico, por mais que não corresponda à realidade fática de negação do trabalho como necessidade humana, positiva
o reconhecimento da centralidade do trabalho para a dignidade humana.
Mais que fundamento de um ramo especializado do direito, esse é um
valor essencial à própria compreensão antropológica da pessoa, que está
no centro do Direito Constitucional. O valor social do trabalho se desvela
pela explicitação das relações entre dignidade, necessidades, bens, direitos
e valores jurídicos. Esclarecendo-se esse enlace, torna-se mais consistente
o esboço das diversas dimensões normativas desse valor constitucional,
bem como de suas relações de tensão com o valor da livre iniciativa e a
ambivalente afirmação e negação do valor social do trabalho na sociedade
capitalista.
Palavras-chave: Constituição brasileira, direitos humanos, direito ao trabalho, dignidade humana, necessidades.
Abstract: The constitutionalization of work as a prime hierarchy value
in the legal system, however that does not correspond to the objective
reality of denial of work as human need, positive the recognition of the
centrality of work to human dignity. More than a ground of a specialized branch of the law, this is an essential value to the anthropological
understanding of the person who is at the center of the constitutional
right. The social value of the work is unvealed by outlining the relationship between dignity, needs, goods, rights and legal values. Clarifying this
linkage becomes more consistent the sketch of the various normative
dimensions of this constitutional value, as well as their relationship of
1 Artículo recibido: 14 de octubre de 2013; aprobado: 20 de noviembre de 2013.
2 Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná, (2009). Coordenador do Curso de
Especialização de Capacitação para o Assessoriamento à Jurisdição Trabalhista no TRT-PR;
Instrutor colaborador da SDH-CONATRAE; Professor do Programa de Mestrado em Direitos
Humanos e Democracia da UNIBRASIL. Correo-e: [email protected]
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tension with the value of free enterprise and the ambivalent affirmation
and negation of the work value in capitalist society.
Keywords: Brazilian Constitution, human rights, the right to work, human dignity, needs.
1. Introdução: a juridificação do trabalho como valor
Direitos expressam condensações institucionais em torno de lutas sociais pela realização de necessidades e interesses afirmados e negados historicamente. Na modernidade,
torna-se hegemônico o modo de produzir capitalista, baseado na compra e venda do
trabalho por conta alheia. A maior parte das formas de trabalhar e produzir, como o
trabalho associado, o artesanato, as relações de dependência pessoal na gleba, a propriedade coletiva, o extrativismo de subsistência, a produção familiar, as corporações
de ofício e mesmo a escravidão formal foram quase totalmente dissolvidas pelo modo
capitalista. Generalizou-se a forma assalariada de trabalhar, em que trabalhadores, separados dos meios de produzir, são compelidos a vender a outrem a sua força de trabalho,
submetendo-se ao comando daquele que irá se apropriar do produto do seu trabalho.
Uma compulsão que associa a servidão coacta, involuntária, pelo aguilhão da fome
produzido pela separação das populações dos meios de produção, com a servidão voluntária do “submeter-se como ato de vontade”.3
A juridificação dessa específica forma de trabalhar, por meio do modelo de um
trabalho subordinado juridicamente protegido, serve, de um lado, às necessidades de
estabilização e legitimação da compra e venda da força de trabalho. Mas, de outro,
não deixa de constituir um espaço de lutas e garantias de implementação de avanços
duramente conquistados pelas massas trabalhadoras, que buscam resistir às múltiplas
negações de suas necessidades produzidas pelos efeitos do capital sobre o mundo vivido do trabalho, conduzindo, assim, para o campo jurídico, a luta social. Nisso consiste
a conhecida tese da ambivalência do direito do trabalho na sociedade capitalista, como
notabilizada por Antoine Jeammaud, e cuja primazia este atribui a Gérard Lyon-Caen.4
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Sobre a servidão voluntária como essência do capitalismo contemporâneo, Chaignot, Nicolas. La servitude volontaire aujourd’hui. Esclavages et modernité. Paris, Presses universitaires de France,
2012.
4 Jeammaud, Antoine. “Le droit du travail dans le capitalism, question de fonctions et de
fonctionnement”. In Jeammaud, A. Le droit du travail confronté à l’économie. Paris, Dalloz, 2005, p.
15-38. O próprio Jeammaud, op. cit., p. 30, indica ��
uma certa perda de funcionalidade da ambivalência do direito do trabalho nos últimos anos, diante da concorrência mundial entre mercados.
Ramos Filho, Wilson. Direito capitalista do trabalho: histórias, mitos e perspectivas no Brasil. São Paulo,
LTr, 2012, p. 424-427, sugere que na fase atual do capitalismo “descomplexado” perde-se a
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Valor social do trabalho e dignidade na constituição
O direito do trabalho serve tanto para legitimar a ordem jurídica em que o trabalho
humano se subordina a outrem por meio de institutos jurídicos como a liberdade contratual e a propriedade, assegurando ainda certa estabilidade e igualdade concorrencial
entre empresas, quanto para colocar limites à tendência autodestrutiva do mercado
capitalista de trabalho, em desmesurar-se na exploração da força de trabalho. Ao fazêlo, cria um espaço de conflito juridicizado, canalizando a luta social para este campo, alimentando expectativas dos trabalhadores que, para serem mantidas, precisam
defrontar-se com um horizonte de alguma efetividade nessa proteção.
A valorização social do trabalho como um bem essencial com valor moral e a
sua juridificação também seguem essa mesma dualidade. A história demonstra que a
utilidade social do trabalho não assegura um reconhecimento positivo das pessoas que
trabalham.5 Não há como negar a utilidade social do trabalho dos escravos, embora a
escravidão esteja baseada na desqualificação, como pessoas degradadas à condição de
coisa, daqueles de cujo trabalho a sociedade escravocrata dependia. Mesmo na modernidade supostamente promotora da liberdade de trabalhar, igualdade e fraternidade, a
utilidade social do trabalho não bastou para uma valorização social da atividade de trabalho e daqueles que têm no trabalho o seu modo de vida. Isso fica bem exemplificado
na insuspeita dicção do abade Sieyès, um dos pais intelectuais da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, deixando claro a que “homem” ela se referia:
Entre os desgraçados destinados aos trabalhos penosos, produtores do prazer de outrem e recebendo somente de que se sustentar seu corpo sofrido e
cheio de necessidades, nessa multidão imensa de instrumentos bípedes, sem
liberdade, sem moralidade, que não possui senão mãos que ganham pouco
e uma alma absorvida, é isto o que chamam de homens? Haverá dentre eles
um único que seja capaz de ser admitido em sociedade?6
É marcante, nesta citação, que, se, de um lado, “os prazeres de outrem” dependem do trabalho desses “instrumentos bípedes”, inábeis à designação de homens –e as
leis de vagabundagem largamente utilizadas, lá e cá, para obrigar a venda da força de
trabalho7, atestam a sua utilidade econômica–, por outro lado, eles não são dignos de
ambivalência do direito do trabalho. Para uma releitura da tese da ambivalência, como dupla
ambivalência, instrumental e normativa, veja-se o nosso Wandelli, Leonardo Vieira. O direito
humano e fundamental ao trabalho: fundamentação e exigibilidade. São Paulo, LTr, p. 189-197.
5 Nesse sentido, Castel, Robert. Trabajo y utilidad para el mundo. Revista internacional del trabajo.
Genebra, OIT, vol. 115, n. 6 (1996), p. 671-678.
6 Apud Castel, Robert, As metamorfoses da questão social: uma crônica do salário, Petrópolis, Vozes,
1999, p. 270.
7 A respeito, dentre vasta bibliografía, vale referir, além de Castel, Robert. As metamorfoses da
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pertencerem à sociedade, de serem reconhecidos como cidadãos.8 O reconhecimento
de um valor social positivo do trabalho na modernidade capitalista não advém da utilidade em si do trabalho. Ele somente chega por meio do suporte de um regulamento
jurídico que retire o trabalho da indignidade social. Nesse processo, a legislação do
trabalho teve uma participação central, não como um mediador externo às próprias
relações de trabalho, mas um mediador que igualmente foi produto das lutas dos trabalhadores no interior da sociedade do capital.
O reconhecimento jurídico, neste caso, potencializa, cria espaços de pertencimento e autoestima e fomenta as lutas reivindicatórias. Foi através da mediação conflitiva do direito do trabalho, ponderando a contratualidade civil –em especial pondo
limites à livre dispensa e à livre fixação de salários e jornada–, que o trabalho passou a
ter uma dimensão de suporte de reconhecimento social, além de mero objeto de intercâmbio ou matéria do direito penal. A par da utilidade econômica, passou também ser
encarado do ponto de vista da cidadania social, como condição jurídica formada por direitos e deveres e baseada no reconhecimento do pertencimento a uma coletividade.9
Assim é que o modelo do trabalho assalariado, juridicamente regulado pelo Direito do Trabalho, ao passo que serviu para legitimação da exploração do trabalho
e para a exclusão de outras formas não capitalistas de trabalhar, ao mesmo tempo
tornou-se, inegavelmente, um dos principais instrumentos de integração social e construção cultural nas sociedades capitalistas.10
questão social; uma crônica do salário, ob. cit, Gomes, Ângela de Castro. A invenção do trabalhismo. 2a
ed., Rio de Janeiro, Relume Dumará, 1994. Lamounier, Maria Lúcia. Da escravidão ao trabalho livre:
a lei de locação de serviços de 1879. São Paulo, Papirus, 1988.
8 Castel, Trabajo y utilidad para el mundo, p. 673.
9 Ídem., p. 675. Veja-se, porém, sobre a insuficiência dessa noção de cidadania, Herrera Flores,
Joaquín e Prieto, Rafael, “Hacia la nueva ciudadanía: consecuencias del uso de uma metodologia
relacional em la reflexión sobre la democracia”, in Revista Crítica Jurídica, Curitiba, CESB-FIDHUS-UNAM, n. 17 (ago-2000), p. 301-328. Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías: la ley del más débil,
2ª ed., Madrid, Trotta, 2001, p. 97-123. Tenha-se em conta, ainda, que o sentido sociológico
de cidadania, marcado pela situação fática da efetivação de direitos não se confunde com o
sentido jurídico tradicional de cidadania, que diz respeito à condição de titularidade de direitos
positivados. Trata-se, aqui, de explorar os aportes sociológicos para melhor compreender a
função da regulação jurídica do trabalho. Oportuna a advertência de Ferrajoli, op. cit., p. 98, para
quem “la incomunicabilidad entre estudios jurídicos y sociológicos en materia de ‘ciudadanía’
deja a los primeros sin las relevantes aportaciones que los segundos ofrecen para un análisis
realista del grado de efectividad de los derechos y de las condiciones económicas, políticas y
sociales de su garantía, pero genera en la literatura sociológica inoportunas simplificaciones y
confusiones conceptuales que acaban acentuando todavía más la falta de interés en la doctrina
jurídica respecto de sus aportaciones.”
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Nesse sentido, afirma Pochmann que –para o bem e para o mal– “o emprego assalariado
formal representa o que de melhor o capitalismo brasileiro tem constituído para a sua classe traISSN 1889-8068
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A constitucionalização do valor social do trabalho na Constituição de 1988, erigido, junto com a livre iniciativa, à condição de um dos fundamentos da República (art.
1º, IV) e integrando todo um intenso bloco constitucional de valorização do trabalho
humano, juntamente com direitos fundamentais e princípios associados ao trabalho
como elemento essencial da própria dignidade humana, alcança um novo patamar no
processo de reconhecimento jurídico do trabalho. Pois, para a ordem constitucional,
toda a ordenação social está voltada para a realização da dignidade das pessoas humanas. Nesse telos constitucional, assume, o trabalho, um aspecto central, sem o qual não
se efetiva a autorrealização individual e coletiva do humano em termos de dignidade. O
trabalho, assim, é percebido não só em sua utilidade social, na produção de bens e de
valor econômico, mas como um valor social também naquilo que ele tem de elemento
existencial da vida digna como expressão de necessidades humanas de atuar sobre o
mundo, sobre os outros e com estes e sobre si, humanizando o mundo e transformando-se. Também se compreende, aí, o valor do trabalho, ele mesmo, como um bem, um
conjunto de atividades e relações que realiza necessidades humanas de autorrealização,
desenvolvimento da corporalidade, de construção de vínculos éticos e de solidariedade
e de aprendizado do viver-junto, com enormes repercussões sobre o político.11
Valem, em nosso contexto, as palavras de Peter Häberle, para quem o trabalho, estando situado no centro da identidade do ser humano e do cidadão, “asume
actualmente una jerarquía tan alta, tanto en la perspectiva del ciudadano (...) como en
la comunidad de los libres y iguales, que resulta necessário darle um sitio igualmente
fundamental en la reconstrucción teórica del Estado constitucional.12
A Constituição olha para o passado de abusos e instrumentalização sobre o trabalho na experiência de grande parte da população e busca, ainda que não transformála inteiramente, mas ao menos reconhecer, valorizar e proteger o enlace indissolúvel
entre trabalho e dignidade, nas condições sociais críticas que o presente exibe.
Em nosso direito, a valorização constitucional do trabalho humano, como elemento essencial à dignidade, veio a complementar-se com o resgate de uma verdadeira
fratura no reconhecimento da igualdade que fora deixada aberta, pelo constituinte de
1988, no parágrafo único do art. 7º da Constituição. A existência de toda uma imensa categoria de trabalhadores ditos domésticos, subreconhecidos por um estatuto de
inferioridade em relação aos demais, o que significava um desvalor social, constituíabalhadora, pois vem acompanhado de um conjunto de normas de proteção social e trabalhista.”
Pochmann, Márcio. O emprego na globalização: a nova divisão internacional do trabalho e os caminhos que
o Brasil escolheu. São Paulo, Boitempo, 2002, p. 98.
11 A
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respeito, Wandelli, O direito humano e fundamental ao trabalho, passim,
12 ��
Häberle, Peter. El estado constitucional (trad. Hector Fix-Fierro). México, D.F./Lima, UNAM/
PUC-Peru, 2003, p. 255-256.
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se em dívida de cidadania que vem de ser substancialmente resgatada pela Emenda
Constitucional 72/2013. Esta afastou a grande parte das injustificadas exclusões dos
domésticos em relação a direitos fundamentais dos trabalhadores, o que certamente
atuará no sentido de contribuir para a luta social em prol do reconhecimento de igual
dignidade a essa grande parcela da população que vive do seu próprio trabalho, em
nossa sociedade.13
Em suma, no atual estágio histórico do sistema jurídico brasileiro, como fundamento da República (art. 1º, IV), da ordem econômica (art. 170, caput), da ordem social
(art. 193), o valor social do trabalho incide normativamente sobre toda a organização
da vida da sociedade brasileira, defrontando-se, naturalmente, com obstáculos e limites
fáticos e jurídicos que o contrapõem. Os momentos que constituem essa afirmação são
a seguir explicitados.
2. Dignidade, necessidades, bens, direitos e valores jurídicos
Para compreendermos a noção de valores jurídicos, é preciso fixar o encadeamento
de conceitos hoje absorvidos pelos sistemas constitucionais, o que passa, antes, pelas
noções de dignidade, necessidades, bens e direitos.
Primeiramente, cabe precisar o conceito de dignidade humana, cuja expressão
normativa é cada vez mais reiteradamente afirmada como o elemento supremo e critério hierarquizador de toda a ordem jurídica. ��
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dignidade humana é o elemento estruturante básico de um sistema jurídico que se pretenda legítimo, uma vez que o que o legitima é justamente o estar a serviço do humano.14 É, de fato, uma conquista civilizatória
o reconhecimento de que todos são iguais em dignidade e que esta, incorporada aos
13 Tenha-se sempre em conta que a legislação do trabalho não oferece proteção à grande parcela de trabalhadores domésticos considerados “diaristas”, excluídos do vincula de emprego.
Sobre as lutas dos trabalhadores domésticos frente à discriminação legislativa, ver Santos, José
Aparecido dos. “Trabalho doméstico, constituição e cidadania: perspectivas para uma transformação social por meio do direito do trabalho”. In Freitas, Marco Antônio; Montesso, Cláudio
José; Stern, Maria de Fátima C. B. (Org.). Direitos Sociais na Constituição de 1988. Uma análise crítica
vinte anos depois. São Paulo: LTr, 2008, p. 206-230. Uma coletânea de textos acerca da EC 72 e
as dificuldades que suscita se encontra no n. 17 da Revista Eletrônica do TRT da 9a Região, de
abril/2013, disponível em:
http://www.mflip.com.br/pub/escolajudicial//index.jsp?edicao=2054
14 Ademais,
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sob outro aspecto, somente há legitimidade de um sistema jurídico na medida
do respeito à dignidade de cada pessoa a quem se apresenta a observância do mesmo sistema
e no respeito recíproco entre todos. Como bem ressalta Carmem Lúcia Antunes Rocha, O
direito à vida digna, Belo Horizonte, Forum, 2004, p. 72, a “legitimidade tem sua única expressão
no homem respeitado em sua essência e em sua transcendência de ser dado a superar-se para
respeitar-se a si mesmo como fonte do outro e para o outro.”
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sistemas constitucionais democráticos, tem primazia absoluta sobre todos os demais
critérios do sistema jurídico, hierarquizando-os. Explica-se essa afirmação, a partir da
distinção entre dignidade e valor.
A noção de dignidade, ao contrário do valor, implica a afirmação de uma anterioridade em relação a qualquer medida de comparação valorativa. Quando se faz
referência a um valor, tem-se em vista o valor de uma mediação, uma condição de possibilidade prática15, um meio para um fim, um bem. Quando se diz que algo tem valor,
como mediação, isto significa que essa afirmação já se compreende como referência
a um dado sistema valorativo, em que se hierarquizam as diferentes mediações umas
em relação às outras. O valor corresponde à condição mais ou menos preferencial de
uma mediação dentro do gradiente hierarquizador de um sistema. Já dignidade, lembra
Enrico Berti, é característica daquilo que Aristóteles denominava princípios comuns ou
axiomas, ou seja, proposições de evidência intrínseca, que não poderiam ser dedutíveis
de nenhuma outra.16 Marx lembra que “Dignitas viene de dignus y este de dic, señalar,
mostrar, indicar; luego dignus significa señalado; de ahí viene digitus, el dedo com que
uno señala uma cosa”.17 Ou seja, dignidade remete a uma condição de anterioridade
absoluta em relação a um sistema de valores, aquilo que se indica como primeiro, que
de nada decorre, mas a do qual algo pode decorrer. Daí se extrai que dignidade é a
qualidade de algo irredutível à condição de uma mediação, relativamente hierarquizada
no interior de qualquer sistema de valor, em que as mediações estão a serviço do ente
digno.
Dignidade humana significa, então, esse não ser a pessoa humana redutível a
uma mediação inerente a qualquer sistema de valor. Assim, dignidade jamais pode signifcar o inverso, uma posição relativa, por mais elevada que seja, dentro de um sistema
de valores. Como atributo da pessoa humana, dignidade implica que ninguém pode ser
reduzido a um mero instrumento da realização de qualquer fim ou valor do sistema,
como deriva da clássica formulação kantiana.18 Como consequência, sendo cada pessoa
digna, todos são iguais em dignidade. Dessa igualdade incomensurável decorre o valor
moral do respeito recíproco entre os sujeitos, como pessoas igualmente dignas e o recíproco reconhecimento como sujeitos de particulares necessidades concretas, dimen15 Dussel, Enrique. Hacia uma filosofia política crítica, Bilbao, Desclée de Brower, 2001, p. 270.
16 Berti, Enrico, As razões de Aristóteles, (trad. Dion Davi Macedo). São Paulo, Ed. Loyola, 1998,
p. 7.
17 Apud Dussel, Hacia uma filosofia política crítica, op. cit., p. 271.
18 “Age
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de talmaneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer
outro, sempre e simultaneamente, como fim e nunca simplesmente como meio”. Kant, Immanuel. “Fundamentação da Metafísica dos Costumes”. In Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural,
1974, p. 229.
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sões que fundam e legitimam a condição de sujeitos de direitos fundamentais e deveres
inerentes à condição de partícipes da comunidade juridicamente ordenada.19
Já o valor é sempre relativo. É um atributo inerente a um sistema de valores.
Por isso, diz Enrique Dussel, “com Marx nunca poderemos pregar o valor da pessoa:
a pessoa tem dignidade e não valor”.20 O que sustenta a dignidade da pessoa humana é
ser ela própria qualidade inerente à vida humana. A vida humana se situa para além do
horizonte ontológico do ser e do nível dos valores, que já estes é que são mediações da
vida subsumida em um sistema de valor. A vida humana, em sua dignidade, é o modo
de realidade humano que hierarquiza os valores e os fins. É a partir do viver concreto,
da corporalidade humana, com suas condicionantes e necessidades, que se abre, para o
humano, o mundo dos valores e dos fins.21 É já como ser humano vivente, com todas
as obrigações que este fato implica –um is que implica um ought– que qualquer sujeito
se dirige a valores ou fins.
Dentre as mediações criadas pelas pessoas estão as instituições –tais como
o mercado, o direito, as instituições políticas. Como mediações humanas, elas
não são um fim em si mesmas, um fim absoluto ou a finalidade última da vida
social. Elas são apenas mediações, instrumentos que necessitamos criar para
que, por meio delas nós possamos produzir, reproduzir e desenvolver a vida
humana em comunidade. Essa característica é explicitada com precisão por
Canotilho, ressaltando que dignidade da pessoa humana, como base da República –igualmente presente nas constituições portuguesa e brasileira– significa que
“a República é uma organização política que serve o homem, não é o homem
que serve os aparelhos politico-organizatórios”.22
19 Na
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síntese de Sarlet, dignidade da pessoa humana é a “qualidade intrínseca e distintiva de
cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado
e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais
que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano,
como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de
propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência
e da vida em comunhão com os demais seres humanos. SARLET, Ingo. Dignidade da pessoa
humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre, Livraria do Advogado,
2001, p. 60.
20 Dussel, Ética da libertação: na idade da globalização e da exclusão (trad. Ephraim Alves, Jaime
Clasen e Lúcia Orth). Petrópolis, Vozes, 2000, p. 163.
21 Dussel, Hacia una filosofía política crítica, op. cit., p. 75.
22 Canotilho,
��
José J. G. Direito constitucional e teoria da constituição. 4ª ed., Coimbra, Almedina, s.d.,
p. 225. Também Sarlet expressa que, com a positivação da dignidade no art. 1º, III, a Constituição “reconheceu categoricamente que é o Estado que existe em função da pessoa humana,
e não o contrário, já que o ser humano constitui a finalidade precípua, e não meio da atividade
estatal”. Sarlet, Ingo. Dignidade da pessoa humana, op. cit., p. 66.
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Como sujeitos corporais, as pessoas são sujeitos de necessidades –físicas,
psíquicas, sociais, espirituais.23 Necessidades demandam bens materiais e imateriais (objetos, atividades e relações) pelos quais se realizam e se transformam
historicamente. A realização das necessidades demarca o campo de variabilidade
possível das escolhas sociais. Das múltiplas possibilidades de organização social
e hierarquizações de bens, que se consbustanciam em particulares formas de
vida digna, somente são válidas aquelas que se situam dentro de um marco de
realização das necessidades, inclusive a longo prazo, pois não se pode conceber
como válidos projetos de vida que negam a reprodução e o desenvolvimento
da vida dos próprios sujeitos desse projeto.24 Dentre os fins imediatos das instituições está, sobretudo, produzir, distribuir e propiciar o consumo de bens
materiais e imateriais que realizam necessidades e interesses humanos. Uma das
técnicas institucionais, para isto é atribuição de direitos que legitimam pretensões de acesso à produção, distribuição e consumo de bens, criando uma esfera de obrigatoriedade que não coincide inteiramente com as relações de força
entre os mais e os menos poderosos. Direitos, pois, são, em suma, mediações
institucionais para bens materiais e imateriais.25 O que importa, em última instância, do ponto de vista da dignidade humana, não são as nossas instituições ou
os direitos em si, mas a realização das nossas necessidades humanas por meio de
bens que obtemos com o auxílio dos direitos e demais instituições que nós mesmos criamos.26 Como decorrência do conceito de dignidade da pessoa humana,
o critério hierarquizador do sistema valorativo consagrado na Constituição, as
instituições são mediações a serviço das pessoas concretas e não o contrário. A
dignidade das pessoas humanas, sujeitos de necessidades históricas e concretas,
23 Para
��
o conceito de necessidades e sua função na fundamentação dos direitos, ver Wandelli,
O Direito Humano e Fundamental ao Trabalho, ob cit., cap. 2.
24 Hinkelammert,
��
Franz e Mora Jiménez, Henry. Hacia uma economía para la vida. San José, Costa
Rica, DEI, 2005.
25 Herrera Flores, Joaquín. Los derechos humanos como productos culturales: crítica del humanismo abstrato. Madrid, Catarata, 2005, p. 92 e ss.
26 ��
Indispensável lembrar, com Sanchez Rubio, que as instituições jurídicas somente chegam a atuar na garantia dos bens a que se referem os direitos, em uma minúscula fração das situações reais
cotidianas em que tais direitos entram em questão, normalmente, donde a enorme relevância das
dimensões não jurídicas de efetividade dos direitos. Sánchez Rubio, David. Encantos y desencantos
de los derechos humanos: de emancipaciones, liberaciones y dominaciones. Barcelona, Icaria, 2011, p. 104113. Oportuna, ainda, a distinção estabelecida por Johan Galtung, sobre estruturas e condutas
violadoras de direitos, mostrando como o direito estatal se concentra seletivamente nestas últimas.
Galtung, Johan. Direitos Humanos: uma nova perspectiva. Lisboa, Instituto Piaget, 1998, p. 47-90.
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assim, é pressuposto do reconhecimento de direitos fundamentais, que dimensiona o Estado e as instituições como mediações a seu serviço. É nesse sentido
que se pode corroborar a afirmação de Paulo Bonavides para quem, se houver
um princípio supremo no topo da hierarquia das normas este é o princípio da
dignidade da pessoa humana, que é o que melhor compendia a unidade material
da Constituição.27
Pode-se agora aproximar um pouco mais do conceito de valores constitucionais.
Primeiramente, valores não são compreendidos, aqui, como entidades objetivas de
per se, mas como critérios construídos intersubjetivamente quanto a relações de hierarquização entre os bens satisfatores de necessidades, engendrando sistemas de valor
regulados socialmente.28 Juízos de valor, assim, expressam a relação de algo como mediação para um outro, ou seja, como condição de possibilidade prática, dentro de um
sistema valorativo e em relação ao conjunto de objetos satisfatores. As mediações mais
necessárias ou as “preferidas” ocupam um lugar superior. O que os sistemas de valores
expressam são formas particulares de reproduzir a vida e hierarquizar os diversos bens
e âmbitos da vida.29 A primazia do indivíduo sobre a coletividade, do masculino sobre
o feminino, a prioridade da liberdade negativa sobre a liberdade positiva, a primazia
da satisfação do desejo sobre a necessidade, da reprodução do capital sobre as necessidades do trabalho vivo, da proteção da propriedade do empresário sobre a honra ou
a privacidade dos trabalhadores, do poder sobre o espaço produtivo decorrente da
propriedade em face dos direitos de desenvolvimento da personalidade e autorrealização coletiva por meio do trabalho, a valorização da gestão eficiente em detrimento
do valor do zelo e da cooperação dos sujeitos no trabalho, ou a inversão dos pólos em
cada uma dessas situações, são opções valorativas que determinam a hierarquização de
objetos satisfatores e que se condensam nas instituições, nas manifestações culturais,
na ideologia, nas teorias científicas, nas normas jurídicas, nas decisões dos juízes.30 Os
27 Bonavides,
��
Paulo. Teoria Constitucional da democracia participativa. São Paulo, Malheiros, 2001, p. 233.
28 Herrera Flores, Los derechos humanos desde la escuela de Budapest. Madrid, Tecnos, 1989, p. 103.
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Como ressaltado antes, esses pares opostos e hierarquizados, no mais das vezes, já partem de
uma disjunção predeterminada por uma estratégia ideológica muito comum na modernidade.
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Por exemplo, no julgamento do Inq 2131, em 23.02.2012, pelo STF, em que era denunciado
o Senador João Ribeiro, discutiu-se se a decência das condições de trabalho seria um bem
jurídico merecedor de proteção pelo direito penal, mediante a figura típica da redução a condições análogas à de escravo, do art. 149 do Código Penal, ou se apenas liberdade individual,
compreendida como liberdade de manifestação da vontade de trabalhar e liberdade de ir e vir,
teria suficiente valor para justificar a proteção penal. Por maioria, entendeu-se que os valores
da Constituição asseguravam que a dignidade das pessoas no trabalho deveria ser protegida,
em face de condições degradantes, inclusive pelo direito penal, mesmo que não houvesse um
cerceamento específico da liberdade de trabalhar. O debate pode ser sintetizado nas posições
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valores humanos referem-se às várias hierarquizações possíveis que fazemos das mediações para a produção, reprodução e desenvolvimento da vida e que se condensam
nos distintos momentos de organização de uma determinada forma de vida. Como é
evidente, nem todas essas hierarquizações se conformam a um marco de realização
da dignidade e das necessidades humanas. Ao revés, muitas delas estão a serviço da
instrumentalização das pessoas em prol de certas instituições, ou não possibilitam a
produção, reprodução e desenvolvimento da vida humana em comunidade a curto,
médio ou longo prazo.
Um dos momentos essenciais de institucionalização dos valores se dá por meio
da positivação de definições normativas que consagram determinados bens como relativamente preferíveis. É o caso dos comandos constitucionais voltados à valorização do
trabalho humano, a exemplo dos artigos 1º, IV e 170, caput e 193 da Constituição Brasileira, que significam que o trabalho humano deve ser priorizado em relação a outros
bens sociais e, em especial, sobre outros valores da economia de mercado.31 Também a
positivação de direitos fundamentais, como é o caso do direito ao trabalho, se destina a
assegurar a prioridade atribuída pelo sistema jurídico a determinados bens em relação a
todos os demais, o que no caso significa reconhecer a profunda importância do trabalho para uma vida digna a demandar especial proteção do direito.
Esses comandos normativos constantemente entram em tensão com a realidade
social, em que se engendram valorizações em sentido oposto àquelas positivadas na
Constituição. É o que se tem visto, por exemplo, com os valores disseminados pelas
manifestações da chamada onda neoliberal, a partir dos anos 1990, que se sustentam na
afirmação da prioridade da livre iniciativa e em especial da sobrevalorização da gestão
sobre o valor do trabalho humano.32 Na esteira desse processo, muitos atores assumiram a defesa de medidas de precarização do trabalho, mediante mecanismos como
terceirização, flexibilização das regras de proteção pública e subordinação do valor do
trabalho por uma suposta emergência de proteção das empresas. A eventual ou frequente discrepância entre valores sustentados socialmente, no plano fático e os valores
constitucionais, não os invalida. Ao revés, é uma característica da natureza contrafática
da ordem normativa, que tensiona a ordem de fato das coisas.33 Trata-se de intervenção
antagônicas dos ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello.
��
Grau, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 4a ed., São Paulo, Malheiros,
1998, p. 222.
��
Dejours,
��
Christophe. Travail vivant 2: travail et émantipacion. Paris, Payot, 2009. Dejours, C. e
Bègue, F. Suicide et travail: que faire? Paris, PUF, 2009.
33 A
��
dependência do capitalismo contemporâneo em face da regulação estatal é um dado. Por
isso, a “ordem econômica” na Constituição não significa o reconhecimento de uma ordem
fática das relações atualmente existentes no mercado, mas sim uma ordem jurídico-econômica,
que, ao mesmo tempo que reconhece essa ordem fática, impõe uma intervenção normativa que
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52
indispensável, seja no sentido funcional de preservar o mercado de suas tendências
autodestrutivas, seja, na contracorrente, para apoiar espaços de realização da dignidade
humana no interior dessa ordem. E a larga distância entre a ordem jurídico-econômica
da Constituição e a ordem de fato do mercado, que se divisa ao simples lançar do olhar
sobre o cotidiano da vida econômica, dimensiona a maior necessidade de intervenção
jurídica –com todas as limitações dessa intervenção– para que se promova a valorização do trabalho e da dignidade no seio dessa sociedade.
Ademais, a positivação do reconhecimento do trabalho como dimensão antropológica central a ser valorizada e reconhecida pela ordem jurídica, por mais que seja
rigorosamente inobservada, coloca a luta reivindicatória dos trabalhadores em um outro patamar. É distinto ter de lutar contra o desrespeito a um dever constitucional de
proteção positivado que reivindicar o reconhecimento de uma necessidade ainda não
acolhida pelo sistema e que por vezes sequer ultrapassa o limiar da invisibilidade jurídica.34
Contudo, há sempre uma enorme tensão entre o trabalho como expressão da
dignidade e o trabalho como valor. Em uma sociedade cujo metabolismo social está
baseado na subsunção do trabalho vivo –a corporalidade vivente– em uma mediação
para o capital, cujo princípio é a contínua valorização de si mesmo, transubstancia-se
a corporalidade humana em trabalho abstrato, objetivado, por meio do trabalho assalariado. Nessas condições, o sujeito de dignidade –a pessoa do portador da força de
trabalho– será sempre, em alguma medida, reduzido à condição de mediação, um instrumento para os fins daquela valorização. Contudo, a crítica à negatividade produzida
pelo trabalho sob o capital não implica uma compreensão necessariamente ruim do
trabalho humano. Ao revés, como toda crítica, ela pressupõe uma afirmação do trabalho como positividade.35
3. O valor social do trabalho nas normas constitucionais
A Constituição brasileira tem um sólido plexo normativo que propicia a mais alta hierarquização axiológica do trabalho, como mediação central da dignidade humana, como
princípio normativo fundamental da República, da ordem econômica e da ordem social,
a tensiona, contra-arrestando sua tendência natural de absolutizar-se como esfera autorregulada.
Grau, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 4a ed., São Paulo, Malheiros, 1998,
p. 55 e passim.
34 ��
Sobre os conceitos de vítimas do sistema e vítimas segundo o sistema, ver Wandelli, O Direito
Humano e Fundamental ao Trabalho, ob cit., p. 186-189.
35 Dussel,
��Ética da libertação, op. cit., p. 322-329. Wandelli, O direito humano e fundamental ao trabalho,
op. cit., p. 46-73. No mesmo sentido, Cavalcante, Ricardo Tenório. Jurisdição, direitos sociais e proteção
do trabalhador. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2008, p. 136-139.
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ao passo que positiva grande número de dispositivos que, em maior ou menor medida,
contemplam aspectos do direito ao trabalho, concretizando-o em normas específicas
ou fortalecendo o seu âmbito geral. O valor do trabalho fundamenta e se expressa na
forma de normas jurídicas consideradas como regras e princípios.36 É preciso, portanto, desenvolver essa inegável primazia axiológica do trabalho, no texto constitucional,
em termos normativos,37 ainda que conscientes dos limites da tarefa.
Para isso, é indispensável a reconstrução do sentido do trabalho na Constituição, cuja principal categoria normativa é justamente o direito fundamental ao
trabalho: o trabalho, em sua multidimensionalidade vital, muito mais amplo que o
trabalho assalariado, compreendido como subjetividade humana criadora, fonte de
valor, como necessidade da corporalidade (assim como atualizador de necessidades,
como produtor de bens satisfatores e ele próprio, como satisfator), como via essencial de autorrealização, de conquista da saúde e autonomia, de pertencimento societário, de contribuição para o produto social e de acesso a bens materiais e simbólicos, de reconhecimento e de aprendizado da convivência social e política. Portanto,
o trabalho também como potencial agressor de todas essas dimensões vitais.
A essas dimensões do trabalho, que incluem a vivência do assalariamento, mas
em muito as transcendem, com as quais a sociedade moderna está em diuturno conflito, dada a tendência seletiva e redutora do mercado em relação ao trabalho, reporta-se
a Constituição brasileira, atribuindo-lhe a força jurídica de um valor social elevado à
máxima hierarquia e que, junto com a livre iniciativa, é fundamento da República (art.
1o, IV), ao lado e intimamente ligado à dignidade da pessoa humana (art. 1o, III). A
mesma tríade de valores fundamentais é encontrada no caput do art. 170, que estabelece
os princípios da ordem econômica: “A ordem econômica, fundada na valorização do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios (...)”. Ainda,
o art. 193 estabelece que a ordem social “tem como base o primado do trabalho, e
como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”. Por fim, o art. 205, ao estatuir a educa36 Compreende-se,
��
com Klaus Gunther, que a diferenciação das normas jurídicas entre regras e
princípios não é pré-interpretativa, definida na estrutura da norma, como em Alexy, mas é já interpretativa, correspondendo ao procedimento intersubjetivo de aplicação. Wandelli, Leonardo.
Despedida abusiva: o direito (do trabalho) em busca de uma nova racionalidade. São Paulo, LTr, 2004, cap.
II. Günther, Klaus. The sense of appropriateness: aplication discourses in morality and law (transl. John
Farrel). New York, SUNY Press, 1993.
��
Recorda-se que, como já se ressaltou, o papel do trabalho como valor é secundário na fundamentação material do direito ao trabalho, em relação ao trabalho como necessidade. Este
delimita os estritos marcos de variabilidade valorativa. Não obstante, ao erigir-se constitucionalmente a primazia valorativa do trabalho, esse espaço de variabilidade é então definido pelo procedimento deliberativo democrático consubstanciado na Constituição, que prioriza a realização
das necessidades e interesses relacionados ao trabalho, em relação a outros bens jurídicos.
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54
ção como direito de todos e dever do Estado e da família, estabelece os fins da promoção da educação, que associam o “pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo
para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”, ressaltando o vínculo
existente entre desenvolvimento da personalidade, educação para a cidadania e qualificação para o trabalho.
Ainda no plano constitucional, são princípios normativos da ordem econômica,
nos termos do art. 170, a função social da propriedade (III), a redução das desigualdades regionais e sociais (VII) e a busca do pleno emprego (VIII). Compõem também o
que se poderia chamar de bloco de valorização e proteção ao trabalho na Constituição a
inclusão, dentre os objetivos fundamentais da República, na forma do art. 3o, “I - construir uma sociedade livre, justa e solidária”; (...) III –erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”. Ainda, o art. 5o, XIII, assegura a
liberdade de exercício de ofício ou profissão. E, com especial destaque, todos direitos
sociais fundamentais, individuais e coletivos, enunciados nos arts. 7o a 11 e no art. 10 do
ADCT, diversos dos quais concretizam dimensões específicas do direito ao trabalho. A
hierarquia normativa absolutamente privilegiada do trabalho na Constituição brasileira
está patente no fato de que, dentre os diversos direitos sociais enunciados no art. 6º, o
direito ao trabalho é o único cuja regulamentação constitucional foi inserida no próprio
Título II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, de modo que cada especificação
se caracteriza com um direito formalmente fundamental. Cabe, ainda, ressaltar que o
caput do art. 7o estabelece o princípio de progressividade na melhoria das condições
sociais dos trabalhadores, a par da regra de solução de antinomias de prevalência da
norma mais favorável aos trabalhadores.38
Segundo o que se vem sustentando, pois, não há como se conceber a dignidade
da pessoa humana, como fundamento nuclear de todo o ordenamento jurídico, de
modo de modo tal que não contemple a intensa vinculação com o trabalho enquanto
dimensão essencial dessa dignidade. No dizer de José Afonso da Silva,
isso tem o sentido de reconhecer o direito social ao trabalho, como condição da
efetividade da existência digna (fim da ordem econômica) e, pois, da dignidade da pessoa humana, fundamento, também, da República Federativa do
Brasil (art. 1o, III).39
��
Menezes, Mauro de Azevedo. Constituição e reforma trabalhista no Brasil. São Paulo, LTr, 2004,
p. 299-304.
��
Silva, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 20a ed., São Paulo, Malheiros, 2002, p.
288-289.
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55
Explícito, pois, o vínculo direto entre dignidade e direito ao trabalho. Como ressalta Luís Roberto Barroso, “o fundamento da proteção ao trabalhador e da valorização
do trabalho encontra-se na própria dignidade da pessoa humana (art. 1º, III)”.40 Na
lúcida síntese de José João Abrantes, o trabalho é “um valor essencial para a dignidade
do homem e para o livre desenvolvimento da sua personalidade”.41 No discurso constitucional, o trabalho excede em muito a dimensão do ter, por meio de benefícios, mas
diz respeito diretamente à dimensão do ser, dos aspectos mais essenciais da existência
digna, a serviço da qual se coloca a ordem normativa. Pode-se mesmo corroborar a
síntese de Fábio Gomes, que identifica o trabalho como “valor síntese da dignidade da
pessoa humana”, por todo seu potencial de realização da autonomia, autorrealização,
autorrespeito, satisfação das necessidades básicas e radicais e de construção de relações
de igualdade, respeito e solidariede no empenho pela superação da escassez. Sobretudo, sendo o trabalho um elemento existencial intrínseco do ser humano, não tem ele
apenas um valor instrumental à obtenção de outros bens, mas assume a condição de
um “valor em si”.42
Assim, a valorização constitucional do trabalho, além do aspecto de assegurar
a mais elevada hierarquia ao trabalho como um bem, uma mediação preferível sobre
outras, refere-se ao valor do trabalho como reconhecimento –nos sentidos de constatação, de gratificação e de valorização positiva –daquilo que, nas palavras de Karl Polanyi
é apenas uma outra palavra para expressar “as formas de vida do povo comum”.43 Uma
Constituição e uma ciência constitucional devem justamente ter em primeira conta “as
formas de vida do povo comum”. Por isso, o valor do trabalho na Constituição é muito
mais que o fundamento do direito do trabalho, ele é necessário à própria compreensão
do que há de mais essencial para a ordem constitucional: a noção constitucional de
pessoa e das relações de solidariedade entre elas na construção de suas formas de vida
digna. Essa é a matriz antropológica do direito constitucional. O trabalho deixa de ser
relativo a um aspecto setorial do direito –direito do trabalho– para ser um elemento
constituvo central do próprio direito constitucional.
Avulta, por isso, a importância de resgatar o valor do trabalho não só como
realidade inerente a relações sociais de dominação –cuja compreensão foi, sem sombra
de dúvidas, uma conquista do movimento operário e está na base do próprio direito
do trabalho que hoje conhecemos– mas é preciso, sem perder essa dimensão crítica
��
Barroso, Luís Roberto. Temas de direito constitucional, tomo II. Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p. 50.
41 Abrantes,
��
José João. Estudos sobre o código do trabalho. Coimbra, Coimbra Editora, 2004, p. 69.
42 ��
Gomes, Fábio Rodrigues. O direito fundamental ao trabalho: perspectivas histórica, filosófica e dogmáticoanalítica. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008, p. 60-67.
43 Polanyi,
��
Karl. A grande transformação: as origens de nossa época. 8ª ed., Rio de Janeiro, Campus,
2000, p. 97.
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essencial, voltar a resgatar a importância transcendente do trabalho em seu sentido
concreto, como mediador indispensável para a saúde, a autonomia, a ética, a política,
a dignidade. Há hoje um déficit a ser recuperado: desde que os sindicatos deixaram de
ser sindicatos de ofício para serem sindicatos de massa, cada vez mais o trabalho em
seu sentido concreto deixou de ser objeto da organização sindical, com reflexos sobre a
própria compreensão teórica do direito do trabalho. O trabalhar em si foi considerado
de interesse exclusivo do empregador. Um espaço vital que foi inteiramente deixado à
mercê dos setores de engenharia de produção e de recursos humanos das empresas.
A partir dessas considerações, pode-se propor que o conteúdo normativo do
valor constitucional do trabalho envolve alguns aspectos parcelares, que integram a sua
dimensão normativa como princípio fundante da República (art. 1º, IV), da Ordem
Econômica (art. 170) e da Ordem Social (art. 193) e desafiam as diversas dimensões
eficaciais das normas relativas à valorização do trabalho humano:
• a liberdade de trabalho, compreendida não só como liberdade negativa, mas
como liberdade fática44 de desenvolver suas capacidades por meio de um
trabalho produtivo e digno livremente escolhido ou aceito (art. 6º do PIDESC);
• a promoção do pleno emprego, compreendido não só em sentido quantitativo, mas em sentido qualitativo, por meio de políticas públicas de intervenção
econômica e social;45
• a proteção do trabalho, subordinado ou não, e da pessoa do trabalhador
frente à tendência destrutiva do mercado, por meio da regulação pública das
relações de trabalho, que institui um conjunto normativo de regulação e proteção do trabalho que forma o padrão jurídico essencial do trabalho, integrado, inclusive, por direitos fundamentais indisponíveis;
• a proteção do patrimônio jurídico e econômico do trabalhador, a valorização
do salário e da possibilidade de usufruir dos frutos do seu trabalho;
• direitos previdenciários de proteção frente aos infortúnios, aposentadoria e
direitos de proteção frente ao desemprego;
44 (...) el derecho de libertad no es interpretado exclusivamente como derecho de defensa. En
tanto tal, no podría contribuir en nada para la fundamentación. Sólo puede convertirse en una
parte substancial de la fundamentación si es referido a los “presupuestos necesarios para la
realización” del derecho de libertad, es decir, si es interpretado en el sentido de la garantía de
una porción de libertad fáctica.” Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1993, p. 424.
45 ��
Sobre as relações entre trabalho e pleno-emprego, Wandelli, O direito humano e fundamental ao trabalho, op. cit., p. 259-264.
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57
• proteção à saúde física e psíquica dos trabalhadores de modo geral e frente
aos riscos advindos do trabalho, incluindo redução dos riscos, prevenção de
agravos e reparação de danos;
• acesso aos bens educacionais e de formação profissional, culturais e de lazer;
• medidas de divulgação e promoção que favoreçam a autoestima e o respeito
associadas à condição das pessoas que vivem do próprio trabalho e combatam a sua depreciação;
• direitos de cidadania e participação dos trabalhadores, tanto por meio de
organizações sindicais (art. 8º da Constituição) e nos colegiados de órgãos
públicos que lhes afetem (art. 10), quanto, em especial, direitos fundamentais
procedimentais de participação deliberativa no interior da empresa;
• direitos de greve (art. 9º) e de acesso à tutela jurídica efetiva dos órgãos estatais e em especial do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV e 114);
• direitos relativos ao conteúdo do próprio trabalho, incluindo a atividade e a
organização do trabalho.46
4. O valor social do trabalho e a livre iniciativa
A par de consagrar o valor fundamental do trabalho humano, a Constituição também
positiva como valor constitucional a livre iniciativa, compreendida esta no contexto do
empreendimento lucrativo capitalista. Apesar de estarem colocados em direta relação
em dois momentos, no texto constitucional, vê-se logo que se trata de valores em tensão e mesmo contradição, haja vista que o trabalho, sob o regime capitalista de livre
iniciativa, encontra-se sob a constante pressão da tendência de maximização da rentabilidade e da lógica da mercadoria, que subvertem a dignidade humana em dignidade do
capital e rompem com o marco normativo de realização das necessidades.
É uma característica das constituições democráticas dos assim denominados
Estados Constitucionais contemporâneos o abrigar de princípios e valores contrapostos. Com propriedade, Gustavo Zagrebelski chamou
��
atenção para as grandes transformações produzidas na tradição do civil law pelos Estados constitucionais, com a
positivação de direitos fundamentais e princípios materiais de justiça, fora do alcance
do legislador, mas que manifestam a pluralidade de perspectivas presente na vida social.
Instala-se com eles, uma instância crítica do direito ordinário no interior do próprio sistema. Deixam, assim, de ser mera válvula de escape ou corretivo exterior da legalidade,
para protagonizarem cada vez mais a justificação e a aplicação do direito. Na riqueza da
46 Sobre
��
o conceito de direito fundamental ao conteúdo do próprio trabalho, ver Wandelli, O direito
humano e fundamental ao trabalho, op. cit., p. 275-298 e passim, bem como o artigo do autor nesta obra.
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expressão constitucional de princípios normativos plurais e opostos, reforça-se o potencial de unidade possível, só realizável reconstrutivamente diante da situação singular,
na qual eles competem para a aplicação. A força hierarquizante da normatividade constitucional se completa na reconstrução interpretativa, participativa e contextualmente
sensível do sentido unitário do sistema.47 Assumem protagonismo, aí, os princípios
de supremacia e de unidade da Constituição, que impôem uma série de procedimentos hermenêuticos destinados a alcançar a máxima efetividade e concordância prática
possível entre bens constitucionais, de modo que uns não sejam realizados às custas da
aniquilação ou desfiguração de outros, ainda que um deles deva prevalecer definitivamente na solução de um caso concreto.
Cada vez mais, passa a ser da natureza do proceder jurídico o raciocínio dialético,
“de tal maneira que todas as questões ou demandas jurídicas possam ser traduzidas, em
última análise como tensão antinômica de princípios.”48
Considera-se que três teses sejam válidas a respeito da confrontação entre o
valor social do trabalho e a livre iniciativa: a) em um primeiro momento, ambos os comandos conformam-se mutuamente, de modo que, antes de analisar-se uma eventual
colisão, é preciso compreender em que medida o âmbito de cada um há de ser compreendido também segundo a normatividade do outro; b) existe uma primazia prima facie
do valor social do trabalho sobre a livre iniciativa; c) essa primazia não significa que a
livre iniciativa cederá em todos os casos para o valor social do trabalho.
a) Embora sejam essencialmente antinômicos, dada a tendência instrumentalizadora da forma sócio-econômica capitalista sobre o trabalho, a idéia regulativa de
unidade da constituição impõe promover a identificação contextualizada dos princípios
constitucionais de valor social do trabalho e livre iniciativa, de modo tal que, antes
de entrarem em evental colisão, um conceito contribui para a delimitação do âmbito
do outro. Assim, de saída, a iniciativa privada que, junto com a propriedade e a concentração dos meios de produção, formam a base jurídica de uma forma econômica
capitalista, não pode ser compreendida como força normativa isolada de todo o contexto constitucional. Primeiro, porque, como reconhece Inocêncio Coelho, o Poder
Econômico tende a uma tal desmesura que depende do controle do Poder Público para
preservar-se a si mesmo da destruição de suas condições de reprodução.49 E dentre
os elementos a serem preservados para assegurar-se a própria livre iniciativa lucrativa
estão as condições de reprodução do mercado de trabalho e da demanda de consumo,
47 Zagrebelski, El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. 3ª ed., Madrid, Trotta, 1999.
48 Freitas,
��
Juarez. A interpretação sistemática do direito. 2ª ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 125.
49 ��
Mendes, Gilmar, Coelho, Inocêncio M. e Branco, Paulo G. G. Curso de direito constitucional. 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 2008, p. 1360. Para uma ampla visão histórica desse fenômeno, a
obra clássica de Karl Polanyi, A grande transformação, op. cit.
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que dependem da regulação pública para conter a tendência destrutiva inerente à regulação pelos mecanismos de mercado estrito.
Assim, a liberdade de iniciativa econômica privada na Constituição50, como ressalta José Afonso da Silva é sempre limitada ao quadro das possibilidades e limites estabelecidos pelo Poder Público (arts. 170 e 174),51 o que inclui um conjunto normativo
estabilizador das relações de compra e venda da força de trabalho. Bem assim, a livre
iniciativa se submete aos princípios da ordem econômica, que também incluem, além
da propriedade privada, a valorização do trabalho, a redução das desigualdades sociais,
a busca do pleno emprego, bem como os objetivos fundamentais de construção de
uma sociedade livre, justa e solidária, com erradicação da pobreza e redução das desigualdades. Esses elementos conformam o que Eros Grau denomina de “valor social
da livre iniciativa”52 de modo tal que esta não pode ser concebida como hipostasia do
individualismo egoísta, mas no contexto de algo socialmente conformado e valioso
para a comunidade, pois é função da ordem econômica “assegurar a todos existência
digna, conforme os ditames da justiça social” (art. 170). Assim, o próprio princípio de
valorização do trabalho conforma o sentido constitucional de livre iniciativa, uma vez
que é o trabalho quem a fomenta, de modo tal que, sobretudo na sociedade capitalista,
baseada no trabalho assalariado, não é pensável o desenvolvimento da livre iniciativa
sem o desenvolvimento do trabalho em condições que viabilizem uma vida digna.53
Por outro lado, também a livre iniciativa contribui para conformar-se o sentido do princípio de valorização do trabalho. Pois é defronte da tendência corrosiva
decorrente de sujeitar-se o trabalho humano –as formas de vida do povo comum– ao
enfrentamento das forças de mercado que ganha sentido o esforço constitucional para
tentar conter a precarização das condições de trabalho, determinando a sua valorização.
50 Que
��
se desdobra em liberdade de empresa, livre concorrência e liberdade de contratar. Barroso, ob cit., p. 50-51.
51 Silva,
��op. cit., p. 770. Barroso, ob., cit., p. 51, ressalta, porém que a exclusão da livre iniciativa
pelo legislador ordinário somente pode ocorrer de modo fundamentado em norma constitucional específica.
52 ��
Grau, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 4a ed., São Paulo, Malheiros,
1998.
53 Severo,
��
Valdete Souto. O dever de motivação da despedida na ordem jurídico-constitucional brasileira.
Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2011, p. 158: “Ao determinar como fundamento da República os “valores sociais” do trabalho e da livre iniciativa, o que a Constituição de 1988 fez,
portanto, foi dizer que em nossa sociedade, porque o trabalho move a economia e fomenta a
livre iniciativa, base do sistema capitalista, quem trabalha deve atuar em um ambiente sadio,
deve ser remunerado adequadamente, de sorte a conseguir consumir e realizar algum tipo de
atividade esportiva e recreativa, deve ter tempo suficiente para estar com a família e os amigos e
para interagir na sociedade e, sobretudo, deve ter a tranquilidade de que não perderá o emprego
sem um justo motivo.”
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60
Ademais, fica claro que o sistema jurídico ao mesmo tempo consagra e admite, como
forma ordinária de trabalho –não a única– o trabalho assalariado, em que há a venda da
força de trabalho, esta estranha mercadoria que não se aparta de seu portador, sujeitando a pessoa às constrições inerentes à organização empresarial capitalista.
b) Na redação original do projeto discutido na Assembléia Nacional Constituinte que deu origem ao art. 170 da Constituição, a livre iniciativa vinha referida antes
do valor social do trabalho. Nos debates, ficou clara a necessidade de dar prioridade,
também no texto, à valorização do trabalho, invertendo-se a ordem para ressaltar a
precedência da valorização do trabalho sobre a livre iniciativa.54
A este respeito, é importante notar, com Eros Grau, que entre o art. 1o, IV – que
se refere a “valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” e o art. 170, caput, que se
refere à ordem econômica “fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa”, há uma assimetria que deve ser levada em conta pelo intérprete na construção
normativa:
Já no art. 170, caput, afirma-se dever estar a ordem econômica fundada na
valorização do trabalho e na livre iniciativa. Note-se, assim, que esta é então
tomada singelamente e aquele –o trabalho humano– é consagrado como objeto a ser valorizado. É nesse sentido que assiste razão a José Afonso da Silva,
ao sustentar que a ordem econômica dá prioridade aos valores do trabalho
humano sobre todos os demais valores da economia de mercado.55
Outros autores, além de Grau e Silva sustentam a primazia da valorização do
trabalho sobre a livre iniciativa na normatividade constitucional.56 Marques ressalta que
a prioridade decorre do fato de que a própria livre iniciativa se funda sobre o trabalho,
pois é este que gera a riqueza.57 Petters apoia-se no fundamento de que a finalidade da
ordem econômica é a potencialização do ser humano.58 Mais complexo é o argumento
de Cavalcante, para quem a precedência da proteção do trabalhador sobre a livre ini54 ��
Bocorny, Leonardo Raupp. A valorização do trabalho humano no estado democrático de direito. Porto
Alegre, Sergio Antonio Fabris, 2003, p. 85.
��
Grau, op. cit., p. 222. Silva, op. cit., p. 764: “embora capitalista, a ordem econômica dá prioridade aos valores do trabalho humano sobre todos os demais valores da economia de mercado.”
56 ��
Petter, Lafayette Josué. Princípios constitucionais da ordem econômica: o significado e o alcance do art.
170 da Constituição Federal. São Paulo, RT, 2005, p. 158. Cavalcante, op. cit., p. 153-158. MARQUES, Rafael da Silva. Valor social do trabalho na ordem econômica, na constituição brasileira de 1988.
São Paulo, LTr, 2007, p. 115-119.
57 Marques,
�� op. cit., p. 118-119. De modo semelhante, Eros GRAU, op. cit., p. 227 considera
que “a livre iniciativa é um modo de expressão do trabalho e, por isso mesmo, corolária da
valorização do trabalho”.
��
Petters, op. cit., p. 158.
��
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61
ciativa é apenas prima facie, gerando um encargo argumentativo para quem pretenda,
diante da situação concreta inverter a prioridade. Tal precedência, segundo o autor, está
fundada no fato de se tratar do confronto entre um direito fundamental decorrente do
princípio de proteção de um mero bem constitucional correspondente à livre iniciativa.
Mesmo que se considere esta uma manifestação de um direito fundamental, por sua
vinculação ao direito de liberdade, não se pode, em nome da liberdade, fundamentalizar o direito de explorar a mão-de-obra alheia.59 Sustenta, ainda, haver uma prioridade
prima facie geral dos direitos sociais sobre os direitos fundamentais individuais.
Se se pretende atribuir a primazia normativa à dignidade das pessoas concretamente consideradas, e não a qualquer específica instituição que é apenas uma mediação
para os sujeitos, parece claro, à luz de tudo quanto até aqui se sustentou, que o trabalho
humano detém a primazia sobre a livre iniciativa. Como bem ressalta Cavalcante, “não
se pode aderir a uma liberdade qe não seja moldada pela dignidade da pessoa humana.
Uma liberdade ditada pela livre iniciativa significa inverter a equação da proteção ao
homem em benefício do capital.”60 De todo modo, qualquer que seja o modelo de articulação entre o valor social do trabalho e a livre iniciativa, é inconsistente com a ordem
constitucional subordinar-se a dignidade do trabalho à reprodução de um específico
modelo econômico ou aos interesses do sistema de relações sociais do capital.
A prevalência da valorização social do trabalho sobre a livre iniciativa, de que tratam os autores acima mencionados, advém da própria razão de ser de um ordenamento
Constitucional: servir de mediação institucional à produção, reprodução e desenvolvimento da vida concreta das pessoas. Se existe tensão entre esses valores e ainda que, do
ponto de vista do sistema constitucional, um não deva ser realizado com sacrifício do
outro, deve-se, primeiro, considerar que a livre iniciativa deve ser exercida em função
e nos limites requeridos pela preservação da dignidade do trabalho vivo, cujos limites
e conteúdos materiais inerentes à vida humana, notadamente o vincula direto entre
trabalho e dignidade, se sobrepõem ao caráter contingente e carente de transformação
de uma específica forma de organização sócio-econômica. Ademais, essa prioridade
é mesmo uma consequência da admissão do assalariamento, como um pressuposto
da livre-iniciativa: se se admite que as pessoas alienem o seu trabalho, do qual não se
descola a sua corporalidade, para que outrem o submeta aos fins de obtenção de lucro,
daí decorre o dever de proteção do trabalhador a fim de mitigar a sua redução a uma
��
Cavalcante, op. cit., p. 155.
��
60 Ídem., p. 156. Não se corrobora, contudo a afirmação do autor no sentido de haver uma prioridade prima facie dos direitos fundamentais ditos sociais em geral sobre os direitos fundamentais
individuais, vez que nos parece não fazer jus à conquista de uma concepção de indivisibilidade
e interdependência entre os direitos fundamentais.
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mera mercadoria e aí se situa justamente a fundamentalidade material da proteção do
trabalho.61
c) Apesar disso, o reconhecimento constitucional da livre iniciativa leva a considerar-se que ela nem sempre deverá ceder ao valor social do trabalho, sob pena de
considerar-se, indevidamente, inválida uma norma do constituinte originário. A própria
admissão do trabalho assalariado já é o principal exemplo disso. No entanto, haverá,
aqui, como dito, uma presunção em prol da valorização do trabalho que impõe o ônus
argumentativo a quem pretende sustentar a inversão.62
5. Conclusão
Compreendido como expressão central da dignidade, o trabalho manifesta uma necessidade radical no sentido atribuído por Agnes Heller.63 A sua realização plena somente
se viabiliza com a transformação da institucionalidade vigente, que, por ora, consagra
e generaliza a alienação do trabalho humano, causando, no dizer de Sanchez Rubio,
o “empobrecimento que a ação humana, representada pelo trabalho, está sofrendo,
como principal meio gerador de múltiplas opções da vida”.64 “O trabalho humano”
–segue o mestre sevillano– “é o primeiro elemento que conforma a capacidade do ser
humano para auto-realizar-se individual e comunitariamente, não um remanescente
subordinado a umas necessidades primárias.”65 Como se pôde ressaltar, o vínculo indissolúvel entre trabalho e dignidade resta evidenciado. Nos quadros do sistema jurídico
e da realidade social vigentes, a consagração constitucional da valorização do trabalho
cumpre a relevante função de apoiar os processos sociais de luta por reconhecimento
pela riqueza de necessidades humanas, ao passo que minimiza os efeitos da tendência
de redução do trabalho a mera mercadoria e de inversão da relação entre dignidade
humana e instituições jurídico-econômicas. Daí a sua enorme importância.
61 Severo,
��op. cit., p. 163-166.
62 Cavalcante, op. cit. Reputa-se que essa prioridade prima facie é válida tanto se considerados
os princípios normativos como mandados de otimização, sujeitos a ponderação, na linha do
axiologismo de Alexy, quanto se considerados do ponto de vista deontológico estrito, sujeitos
a um juízo de adequabilidade nos termos de autores como Klaus Gunther e Jurgen Habermas.
Inviável, aqui, aprofundar essa questão.
63 Heller,
��
Agnes. Teoria de las necesidades em Marx, Barcelona, Península, 1978, p. 87-113.
64 Sánchez
��
Rubio, David. “Direitos humanos, ética da vida humana e trabalho vivo”, In Wolkmer, Antonio Carlos (org). Direitos humanos e filosofia jurídica na América Latina. Rio de Janeiro,
Lumen Júris, 2004, p. 140.
65 Ídem., p. 175.
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