história do direito

HISTÓRIA DO DIREITO
Prof. Sacadura
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Genealogia da
Justiça Ocidental
 Egito – punitivo (cerca 40 séc. a.C.)
 Suméria – menos punitivo (cerca 20 séc. a.C.)
 Hitita – menos punitivo (cerca 19 séc. a.C.)
 Mesopotâmia – punitivo (cerca 18 séc. a.C.)
 Grécia – menos punitivo (8 a.C. até 2 nossa era)
 Roma – punitivo (5 séc. a.C. até 5 nossa era)
 Cristianismo – punitivo (séc. 3 até 13 nossa era)
 Renascimento – punitivo (séc. 13 até 18)
 Modernidade – Direitos Humanos? (séc. 18 a nossos dias)
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Antiguidade
(Egito – Séc. XL a.C)
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o
Teocracia – Faraó e Sacerdotes.
o
Os sacerdotes fortaleceram-se por séculos e chegaram a criar um tribunal
superior.
o
Aquenaton (séc.XIII a. C.) – Deus sol (Aton) – destituiu os sacerdotes para
Tebas e criou uma monocracia divina.
o
Depois Tutankamon reorganizou a ‘aliança’ com os sacerdotes.
o
Violência punitiva com ênfase em ordálios.
o
Códigos exíguos, mas as sentenças do Faraó ou do Vizir são registradas pelos
escribas – ‘Jurisprudência’.
o
Tribunais organizados pelo Faraó; ‘inquérito’ c/testemunhas; contratos.
o
Punições bizarras: tortura p/confissão; flagelação; morte de formas bizarras,
ordálios.
o
Concubina x esposa; poligamia proibida (fora realeza); adultério punido
severamente; divórcio no caso de esterilidade.
o
Sindicato de Ladrões: a vítima podia reaver os bens pagando ¼ do valor
para o chefe do sindicato.
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 Ordálios são punições onde os deuses são chamados a
interferir; se o indivíduo se salvasse, os deuses estavam de
seu lado e significava que era inocente.
 Ordálios são punições em que o poder dos sacerdotes
mistura-se com o do faraó (laico).
 É importante também a figura do vizir, um juiz que o faraó
designava quando não lhe interessava julgar pessoalmente.
 O vizir deveria seguir as ordens e a vontade do faraó, e
deveria registrar as suas decisões solicitando a ajuda dos
escribas.
 A atividade de registro e embasamento para futuros
julgamentos pode ser tida como a prática antepassada da
jurisprudência.
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Antiguidade (Suméria e Mesopotâmia)
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
No prólogo do código Ur-Nammu (2.100 a.C., Suméria), o rei apresenta-se aos
deuses como rei de seu povo.

No topo do estela do código de Hamurabi (1.800 a.C., Mesopotâmia), o rei ouve
Shamash, Deus-Sol, lhe ditar as leis.

As sociedades antigas pré-jurídicas estavam envolvidas pela disputa do poder
entre soberanos (laicos) e sacerdotes (religião), a revolução antropocêntrica se
faz de forma lenta e ‘negociada’.

Ur-Nammu código com 32 artigos conhecidos – Hamurabi 232 artigos. UrNammu procura a substituição punitiva violenta, ao contrário do código de
Hamurabi.

Ur-Nammu enfatiza as penas pecuniárias; Hamurabi a morte, apesar de existir
privação de liberdade e restrição de direitos.

As classes mais protegidas pelos códigos são as que têm mais responsabilidades
(nos dois casos).

Os escravos são os prisioneiros de guerra, na sua maioria estrangeiros, diferente
dos escravos do modelo mercantilista a partir do séc. XVI; de alguma forma
estão ‘protegidos’ enquanto mão-de-obra a serviço das classes dominantes. As
mulheres têm certa proteção.

No código de Hamurabi existem penas do tipo ordálios em número bastante
superior ao de Ur-Nammu; possivelmente a influência egípcia seja maior neste
caso.
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HERANÇA ESTRUTURAL DE
HAMURABI
 Formalização – código escrito
 Estruturação – código classificado conforme a realidade
do fato social
 Publicização – código publicado dado a conhecer ao povo
 Punição – retribuição do delito com base na lei
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Antiguidade (Grécia)
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
Tentativa de ‘controlar’ as classes dominantes pela razão, ciclo espiritual
(julgamento dos deuses) e a filosofia aristocrática do governante (Platão).

Tentativa de ‘harmonizar’ as classes atenienses pelo Direito Natural x Direito
Outorgado, Justo Total x Particular, Tipos de justiça, Ética, Poiesis x Práxis
(Educação Sentimental de Aristóteles).

Orientação filosófica das escolas epicurista (Epicuro de Samos), cínica (Antístenes
de Atenas), cirenaica (Aristipo de Cirene), estoica (Cícero de Roma), entre outras,
com ênfase no ‘prazer’, com desapego a bens, comedimento, prudência, ética e até
desprezo pelas convenções sociais.

O ‘conhece-te a ti mesmo’ é usado no sentido do ‘cuidado contigo mesmo’: se o
homem é sistema de átomos, efêmero, produto de seus sentidos, deve preocuparse com sua saúde física e psíquica.

A Filosofia indica o caminho do bem-estar, dessa descoberta do ‘cuidado de si’, do
gozo da vida com responsabilidade: não obriga, educa, não determina, orienta,
não vinga, entende e esclarece.

Fora este período (séc. V a. C. ao séc. II cristão), também a Grécia experimentou
extensos períodos mais perto da violência e da vingança, da aliança dos mais
fortes sobre os mais fracos, do terror sobre o conhecimento.

As tentativas filosóficas de atemorizar com os deuses, de harmonizar pela justo
ético, de ser feliz pelo desprendimento material ou pelo gozo dos ‘prazeres’ não
conseguiram , depois de 700 anos, criar raízes fortes a ponto de reverter o quadro
de uma justiça truculenta e vingativa, sendo Roma a maior prova deste fenômeno.

O papel da mulher no teatro de comédia de Aristófanes (Cit. Maria Fátima Silva,
Nomos e Sexo na Comédia de Aristófanes, pág. 51).
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Antiguidade (Roma)
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
Monarquia (735 a.C. a 510 a.C.), República (510 a.C. a 27 a.C.),
a.C. a 565).
Império (27

Lutas, guerras, traições, desde o início (O mito da fundação).

Cosmopolita, a grande capital do mundo ocidental.

Multicultural, multirracial, paganismo, escravocrata, conquistadora, estoica.

Esse contato com vários povos, inclusive não latinos, produziu no seio de Roma
condições heterodoxas e antinomias que jamais puderam ser ultrapassadas:

1) mais escravos, mais guerras, conjura contra a filosofia estoica (integração homem
com natureza para usufruir da paz e felicidade);

2) o xamanismo dos conquistados (e dos germânicos) se adequa ao paganismo romano;

3) mas quanto mais paganismo, menos importância os deuses têm no estoicismo
romano;

4) a sociedade mobiliza-se politicamente e se choca com a legislação aristocrata;

5) não há como dizimar as populações inteiras de territórios tão longínquos que nutrem
Roma com impostos e escravos (caso do Oriente Médio no tempo de Jesus) – Roma lhes
dá autonomia regional de culto e governo local em paralelo com o governador enviado
pelo imperador.

Todas estas circunstâncias, aliadas ainda às lutas intestinas pelo poder do Império,
fazem crescer o poder do Soberano e a necessidade de um Direito Substancial e
Processual positivado, enorme e bastante agressivo.

O Direito Romano, apesar das tentativas de outorgar direitos à classe plebeia, abandona
muito a religiosidade e mantém a governabilidade do Império às custas da Lei e das
Armas, ambas violentas.
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Antiguidade (Roma)
 Plebeus (muitos) x Patrícios (poucos). Escravos não têm praticamente
nenhuma importância política. Submissos com raras exceções (Spartacus).
 As conquistas legais dos plebeus visou integrá-los melhor e fortalecer o
Império e não se perpetuaram no sentido de um direito mais humano (Coliseu
90 a 500 – foi fundado e continuou quase até o séc. VI.)
 O texto original das Doze Tábuas (450 a. C.) perdeu-se quando os gauleses
incendiaram Roma em 390 a.C. Nenhum outro texto oficial sobreviveu, mas
apenas versões não-oficiais. O que existe hoje são fragmentos e citações de
outros autores, como: Cícero.
 Ex. de Fragmentos conhecidos:
 TÁBUA SEGUNDA – Dos julgamentos e dos furtos (contém 11 itens)
Ex: 4 – Se o furto ocorre durante o dia o ladrão é flagrado, que seja fustigado e
entregue como escravo à vítima. Se é escravo, que seja fustigado e precipitado
do alto da rocha Tarpéia.
 TÁBUA TERCEIRA – Dos Direitos de Crédito (contém 9 itens)
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Ex: 9 – Se são muitos os credores, é permitido, depois do terceiro dia de feira,
dividir o corpo do devedor em tantos pedaços quanto sejam os credores, não
importando cortar mais ou menos; se os credores preferirem, poderão vender o
devedor a um estrangeiro, além do Tibre.
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Antiguidade (Roma)
 Todos os imperadores de Adriano (séc. I) a Justiniano (séc. V), tentaram
através de Constituições reforçar politicamente seu poder e o domínio
do Império.
 O imperador Constantino, em 317, outorgou ao Império o cristianismo
como religião a ser seguida.
 Constantino: “Façamos a revolução antes que o povo a faça”.
 Diante da fragilidade política e integridade territorial, Roma tentou no
cristianismo uma aliança capaz de sustentar o Império.
 Essa aliança fez renascer, depois de séculos – desde a Lei das XII Tábuas
–, uma teocracia monoteísta, da qual não nos libertaríamos mais.
 Constantino mudou a capital do Império para Bizâncio, em 330 de nossa
era(Constantinopla depois de sua morte em 337).
 O Corpus Juris Civilis ou Códex de Justiniano pode ser visto como uma
tentativa de reforçar tardiamente (séc. VI) o poder jurídico laico.
 O Império Romano do Oriente sobreviveu até 1453, o que indica que a
aliança politico-religiosa foi benéfica ao Império e ao poder.
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 Em seguida Começa a Idade Média, cuja truculência e intolerância
vingativa, do catolicismo e depois do protestantismo, substituiu as
mesmas medidas e atitudes beligerantes dos períodos anteriores.
Veredas
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
O poder laico precisa se insurgir contra o religioso, e neste sentido tende sempre a ser
violento com penas bizarras.

Se pensamos o jurídico hoje com laicismo, devemos, pelo menos em parte, ao excesso dos
soberanos da antiguidade em colocarem o medo aos homens para confrontarem o poder
religioso, que por si mesmo mexe com o medo diante do incognoscível.

A revolução grega diz mais respeito à reforma desse bizarrismo em castigos menos
punitivos, do que necessariamente a uma forma jurídica que combatesse o poder do
Direito como saber especializado.

Todo o período da Antiguidade remete a uma intensa luta pelo poder – o Direito é apenas
uma das formas como essa luta se expressa em termos punitivos.

Não vai no sentido da restauração e educação, mas do poder em outras mãos, outras
formas, aqui ou ali favorecem esta ou aquela classe (Cit. Foucault e Chomsky – Ditos e
Escritos IV, pág. 121/122).

A forma jurídica de vingança especializada permanece apoiada pelas populações
indistintamente, como forma de organização social, e o Direito vai se especializando neste
sentido, desde que seja possível algum tipo de aliança entre classes sociais.

Apenas em um pequeno período da Antiguidade, e apenas em Atenas, a Filosofia estava
integrada à política e à educação (sentimental).

Por séculos os benefícios conquistados pelos plebeus em Roma conviveram com as
atrocidades do coliseu romano – uma punição era virar gladiador enviado para o coliseu.

Nenhuma revolução na Antiguidade – com possível exceção do episódio de ‘Spartacus’ – foi
efetivamente no sentido de construção de um Direito que pudesse criar a liberdade e a
igualdade sem o alicerce sempre requerido da prepotência do Estado e da truculência da
justiça.

A aliança mítico-religiosa com a politica e o Direito foi efetivada por Constantino quando
oficializou o cristianismo no Império romano.

A violência das legiões romanas foi facilmente substituída pela perseguição fanática da
Santa Fé (Inquisição).