Inf -modelo NTdef de incump def no CE

informação técnica
sumário executivo_
O interesse e a importância da fixação nos cadernos de encargos que integram os procedimentos de formação
de contratos de empreitadas de obras públicas de critérios para aferir o incumprimento definitivo do contrato
pelo empreiteiro, por referência ao interesse público inerente à obra.
Detalhe_
1_
Subjacente ao regime legal estabelecido pelo Código dos Contratos Públicos para prevenir e punir os atrasos na
execução das empreitadas de obras públicas, por confronto com aquilo que ficou definido no plano de trabalhos, está a
preocupação de assegurar, na medida do possível, a execução da obra no prazo contratado.
Daí que a lei presuma que o prazo final proposto ou definido não irá ser respeitado se o empreiteiro não for
observando a ordem, o prazo e o ritmo a que se comprometeu através do plano de trabalhos.
2_
Constitui um poder e um dever do contraente público o de agir no sentido de prevenir a ofensa do interesse
público decorrente do incumprimento do contrato. Por isso, a doutrina tem entendido que a opção pela resolução
do contrato, como sanção correspondente ao seu incumprimento, não deve ter lugar sem mais e seja qual for a causa
do incumprimento.
A resolução sanção é uma medida jurídica que, só por si e em princípio, não convém a qualquer das partes, pelo
que só deve ter lugar quando, em face do interesse público a realizar, surge como única via, funcionando como ultima
ratio.
3_
Para a resolução operar com segurança em resultado do incumprimento do(s) prazo(s) de execução do contrato
é necessário que o incumprimento ponha razoavelmente em risco a conclusão da obra no prazo contratado. Há atrasos
que serão recuperáveis. Portanto, só os atrasos irrecuperáveis podem dar lugar às sanções que a lei estabelece, mormente à resolução do contrato.
Em tal cenário, existirá um incumprimento definitivo da prestação pelo empreiteiro por facto a ele imputável,
nos termos do disposto na alínea a), do n.º 1 do artigo 333.º do Código dos Contratos Públicos.
4_
Em sede de execução de empreitadas de obras públicas, atenta a relevância deste tipo contratual, o legislador
tipificou, no artigo 405.º do Código dos Contratos Públicos, diversas hipóteses que habilitam o dono da obra a resolver o
contrato a título sancionatório, com fundamento em incumprimento definitivo pelo empreiteiro.
Uma das situações mais significativas habilitadoras de tal ação drástica pelo dono da obra é a prevista na alínea
f) do n.º 1 do apontado artigo: o dono da obra pode desencadear a resolução sancionatória do contrato caso a
obra evidencie, de forma reiterada, desvios face ao plano de trabalhos em vigor, quando este plano é já
fruto de modificação destinada a recuperar atrasos acumulados.
5_
A resolução do contrato, para operar nos termos da alínea f), do n.º 1 do artigo 405.º do Código dos
Contratos Públicos, tem portanto de que estar fundada num incumprimento definitivo do contrato, o que, nos
termos gerais de direito, pressupõe que:
(i)
As prestações em causa não são de natureza fungível e, portanto, só podem ser prestadas pelo
cocontratante;
(ii)
Em virtude do incumprimento pelo cocontratante, as prestações em falta tornaram-se de impôssível realização,
ou
(iii) Porque o contraente público deixou de ter interesse na prestação, o que se justificará mormente se
for viável, ao dona da obra, assegurar a obtenção daquela prestação por intermédio de terceiro em
menor tempo e de modo mais eficaz do que seria assegurada pelo empreiteiro executante da obra.
6_
O incumprimento definitivo do contrato pressupõe a verificação e a demonstração – documental - de factos que
apontem, indubitavelmente, para a perda do interesse do credor.
7_
Na gestão dos contratos de empreitada de obras públicas o incumprimento definitivo pode ser de difícil aferição,
já que a linha divisória entre as diversas formas de incumprimento (o incumprimento definitivo, a mora e o
cumprimento defeituoso) pode nem sempre ser de fácil perceção.
Nessa medida, poderá revestir-se da maior utilidade a definição, pelo contraente público, nos cadernos de
encargos que enformam os procedimentos de contratação de empreitadas de obras públicas do critério em que a
mora na execução dos trabalhos de empreitada configura, de per si, um incumprimento definitivo.
Caso esta prognose esteja fixada a priori nos cadernos de encargos será mais clara a asseveração do
incumprimento definitivo pelo cocontratante e a natural opção pela resolução sancionatória do contrato de empreitada,
porquanto tal aferição daquele tipo de incumprimento sempre seria reportada à inobservância de uma cláusula
inscrita no caderno de encargos.
Solução/proposta_
I_________
«Considera-se verificado o incumprimento definitivo do contrato de empreitada
quando, decorridos 2/3 do prazo de execução da obra, estejam somente executados …% dos trabalhos da empreitada, por facto imputável ao empreiteiro»
II________
«Considera-se verificado o incumprimento definitivo do contrato de empreitada
se no dia …… de ……. de ….. não estiverem, ainda, total e perfeitamente executados, por facto imputável ao empreiteiro, os trabalhos seguintes ………………..»
III_______
«Considera-se verificado o incumprimento definitivo do contrato de empreitada
se ocorrer um atraso na conclusão da obra, imputável ao empreiteiro, superior a
1/40 do prazo de execução da obra»