Considerações e reflexões sobre Direito Penal e Política Criminal

CONSIDERAÇÕES SOBRE DIREITO PENAL E POLÍTICA CRIMINAL
ROMULO RHEMO PALITOT BRAGA *
Sumário: Introdução; 1- Fixação de bases sobre o Direito penal; 2- A
importância do estudo da política criminal; 3 – A política criminal com
observância ao Estado democrático de Direito; 4- Referências.
1- FIXAÇÃO DE BASES SOBRE O DIREITO PENAL
A denominação “Direito penal” não é contemplada de maneira unânime
entre os juristas que se ocupam de seu estudo. Para referir-se a ciência dos
delitos e das penas a denominação “Direito criminal” é igualmente utilizada,
pois esta última se aplica com certa frequência todas as vezes que permite
incluir ao lado da pena outras consequências jurídicas, a exemplo das medidas
de segurança.
Historicamente outras denominações foram apresentadas, sem que
nenhuma delas tivesse o mesmo respaldo concedido à denominação “Direito
penal”. Apesar disto, a questão é praticamente carente de relevância, pois
tanto a pena como as medidas participam de uma característica comum, ou
seja, a de serem consequências jurídicas dentro da infração à lei penal.
A pena como consequência de maior relevância dentro do Direito penal
perdeu o lugar que teve em tempos anteriores, ao considerar na atualidade
como mais eficaz um adequado sistema de medidas de segurança para
combater uma série de sujeitos aos quais a pena não intimida 1. Para Cobo del
Rosal e Vives Antón, as medidas de segurança tem o mesmo caráter aflitivo
que constitui a nota essencial da pena. Estes autores definem o Direito penal
como o conjunto de normas jurídico-positivas, reguladoras do poder punitivo do
Estado que definem como delitos ou estados perigosos determinados
1*
Professor Titular de Direito Penal do Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ; Professor
permanente do Programa de Pós-Graduação em Ciências Jurídicas da Universidade Federal
da Paraíba – UFPB; Mestre e Doutor em Direito Penal pela Universitat de València, Espanha;;
Advogado.
MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. Introducción al Derecho Penal. Panamá. Panamá Viejo. 2000.
1
pressupostos aos que assinam certas consequências jurídicas denominadas
penas ou medidas de segurança2.
Para Nilo Batista, “a pena é a condição de existência jurídica do crime –
ainda que ao crime, posteriormente, o direito reaja também ou apenas como
uma medida de segurança. Pode-se, portanto, afirmar com Mir Puig que a pena
'não é apenas é o conceito central de nossa disciplina, mas também que sua
presença é sempre o limite daquilo que a ela pertence. Em segundo lugar,
porque as medidas de segurança constituem juridicamente sanções com
caráter retributivo, e, portanto com indiscutível matiz penal' ” 3.
No pensamento de Roxin, “toda pena presupone culpabilidad del sujeto
cuando cometió un hecho en el pasado, y en cambio toda medida de seguridad
presupone una continuada peligrosidad del sujeto para el futuro”4.
Este
renomado autor considera que o Direito penal se compõe do somatório de
todos os preceitos que regulam os pressupostos ou consequências de uma
conduta culminada com uma pena ou como uma medida de segurança e
correção5.
No entendimento de Mir Puig, o Direito penal consiste numa forma de
controle social6 o suficientemente importante para que, por uma parte, tenha
sido monopolizado pelo Estado e, por outra parte, constitua uma das parcelas
fundamentais do poder estatal que desde a Revolução francesa se considera
necessário delimitar com a máxima claridade possível como garantia do
cidadão7.
Em sentido objetivo, Direito penal faz parte do ordenamento jurídico,
formando um conjunto de normas jurídicas editadas pelo Estado, dotando-se
assim de caráter obrigatório. É perfeitamente possível diferenciar das demais
normas, pois enquanto emanadas da vontade geral se impõe a todos os
cidadãos, estando incluídos igualmente aqueles que não compartem, sob
2
COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, Tomás S. Derecho penal – parte general. 5ª ed.
Tirant lo Blanch. Valencia. 1999. pág. 33.
3
BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Revan. Rio de Janeiro. 1996. pág.
48.
4
ROXIN, Claus. Derecho penal – parte general. Título original em alemão: Strafrecht.
allgemeiner. teil. 2ª ed. (1994). Traduzido para o castelhano por Diego-Manuel Luzón Peña;
Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Civitas. Madrid. 1997. pág. 42.
5
ROXIN, Claus. Derecho penal – parte general. Ob. cit. pág. 41.
6
Outros meios de controle social podem também ser obtido através de normas jurídicas
possuidoras de sanções, a exemplo do Direito Administrativo. Neste sentido, vide: MIR PUIG,
Santiago. Derecho penal – parte general. 4ª ed. Barcelona. 1996. pág. 6.
7
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal – parte general. Ob. cit. pág. 5. (tradução do autor).
2
ameaça de sanção ou medidas de segurança. Num Estado democrático, estas
se manifestam a vontade da maioria que se converte na expressão da geral. E
quando entram em vigor passam a vincular a todos os cidadãos e a todos os
poderes do Estado, impondo-se coativamente, dando lugar em caso de não
cumprimento às consequências jurídicas pertinentes 8. A definição do Direito
penal em sentido objetivo não se preocupa na abordagem de outros aspectos
transcendentes do mesmo, excluindo da sua análise toda consideração da
reparação do dano causado pelo infrator da norma penal. Esta omissão é vista
por alguns autores como incorreta, pois uma definição do Direito penal desde a
perspectiva objetiva deve incluir a questão da responsabilidade civil derivada
do delito, sendo este um dos principais pontos de debate na atualidade 9. O que
diferencia o Direito penal é a formalização do controle, liberando-lhe, dentro do
possível, da espontaneidade, da surpresa, do conjunturismo e da subjetividade
próprios de outros sistemas de controle social 10.
O Direito penal em sentido subjetivo indaga a respeito da faculdade do
Estado em estabelecer as penas ou medidas de segurança como
consequência do não cumprimento da ordem ou da realização da proibição
prevista com antecipação pela lei penal. Cabe ao Estado estabelecer a
postestad punitiva, ao mesmo tempo em que estabelece os limites deste poder,
pois em nenhum episódio deve ser ilimitada, caso contrário pode surgir a
nefasta tirania. Em outras palavras, o Estado não pode usar o ius puniendi de
maneia indiscriminada, pois não está dotado de legitimidade para criminalizar
todo comportamento humano, assim como lhe carece legitimidade para impor
qualquer forma de reação penal.
É correto afirmar o ius puniendi ou Direito penal subjetivo como a
potestad penal do Estado em declarar puníveis determinados feitos aos que
impõem penas ou medidas de segurança, porém, em todo caso dentro de um
contexto, como se deduz quando se realiza referência aos limites ao ius
8
Vide: CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Reflexiones sobre el concepto de derecho penal. in
«Estudios Jurídicos en memoria del Profesor Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz». Vol. I. Institut
de Criminología. Universitat de València. Valencia. 1997. pp. 343/372.
9
Neste sentido MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. Intrudución al Derecho Penal. Ob. cit. pág. 7.
10
MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal – parte general. 4ª
ed. Tirant lo Blanch. Valencia. 2000. pág. 31.
3
puniendi, que deixa devidamente claro que dita potestad refere-se a produção
de normas, ou seja, à criminalização primária11.
Por fim, o Direito penal é a última ratio do ordenamento jurídico de um
Estado, constituindo-se no instrumento detentor de maior poder para realizar os
objetivos postos e exigidos pela comunidade política. Em efeito, a função do
Direito penal tanto para o Estado liberal como para o Estado social é a tutela ou
proteção dos bens e interesses cujo pacífico desfrute de garantir o Direito em
virtude de sua própria natureza de ordem de coexistência entre os cidadãos 12.
O Direito penal não é simplesmente um conjunto de normas estáticas
ordenadas esteticamente, mas sim faz parte de um sistema complexo e
dinâmico ao cumprir funções concretas dentro da relação social.
2 - A IMPORTÂNCIA DO ESTUDO DA POLÍTICA CRIMINAL
Não se sabe até hoje quem utilizou pela primeira vez a denominação
política criminal, alguns autores apontam que foi Feuerbach ou Henke, apesar
disto, Beccaría foi o ponto inicial desta corrente em 1764 com sua obra Dos
delitos e das penas13.
Foram várias e significantes as modificações que sofreu a política
criminal desde sua aparição a princípios do Século XIX, quando o que se
buscava era a imposição de métodos repressivos patrocinados pelo Estado. A
repressão, atualmente, como forma estrita de castigo perdeu seu sentido no
ordenamento penal.
Atualmente, o estudo da política criminal não está limitado às
intervenções jurídicas ou extrajudiciais, mas sim se centra na busca da
prevenção ou redução da delinquência, finalidade que está constituída como
um dos principais problemas a ser enfrentado por qualquer Estado 14. A política
criminal tem como objetivo implantar mecanismos de prevenção em detrimento
da luta estabelecida contra a criminalidade. Como desafio superior surge o
11
HORMAZÁBAL MALARÉE, Hermán. El derecho penal y sus límites. In «Estudios Jurídicos en
memoria del Profesor Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz». Vol. II. Institut de Criminologia.
Universitat de València. Valencia. 1997. pp.5/21.
12
MIRA JAVIER. Javier. Función del derecho penal y forma de Estado. In «Estudios Jurídicos
en memoria del Profesor Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz». Vol. II. Institut de Criminologia.
Universitat de València. Valencia. 1997. pp 393/417.
13
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduzido para o português por Torrieri
Guimarães. Hemus. São Paulo. 1983.
14
Neste sentido BARBERET HAVICAN, Rosemary. «La investigación criminológica y la política
criminal». In: Política criminal. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 1999. pág. 45.
4
fenômeno do crime organizado transnacional, que é a tendência mais
significativa da delinquência internacional.
Deste modo, para fazer frente aos fenômenos delitivos, resulta
importante a busca de mecanismos adequados e político-criminalmente
satisfatórios,
sem
a
necessidade
isolada
de
imposição
de
penas
desproporcionais e exacerbadas. Ademais, o que se pretende é a proteção do
indivíduo frente a estes tipos de intervenções dispensáveis e sem critérios
científicos que é praticada pelo Estado.
Com tudo isto, o papel que o legislador desenvolve é de observar e
respeitar os direitos fundamentais, constitucionalmente reconhecidos, para a
interpretação de todo fenômeno jurídico, assim como realizar uma correta
aplicação da política criminal. O legislador não tem vedado a possibilidade de
elaborar
leis
que
limitem
direitos
fundamentais
presentes
no
texto
constitucional, desde o momento em que a mesma Constituição resulte
possível fazer tal limitação da norma15.
Como não poderia ser diferente, a política criminal é mais que
simplesmente legislar, é a busca de medidas e critérios de caráter jurídico,
social, educativo, econômico e de índole similar, estabelecidas pelo poderes
públicos para prevenir e reagir frente ao fenômeno criminal, com o fim de
manter sob controle tolerável os índices de criminalidade numa determinada
sociedade16.
A política criminal ostenta o poder de definir o processo dento da
sociedade, e, portanto, de dirigir e organizar o sistema social em relação à
matéria criminal17. Em verdade, surge, também, a necessidade da valoração e
cumprimento enquanto ao princípio de proporcionalidade 18, no momento de
elaboração legislativa das normas penais, precisamente observadas tanto pelo
legislador penal, como pelo intérprete constitucional. No entanto, a importância
do princípio de proporcionalidade é inclusive mais que isto, pois não constitui
15
Neste sentido GAMA DE MAGALHÃES GOMES, Mariângela. O princípio da
proporcionalidade no direito penal. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2003. pp. 23 y ss.
16
BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. Curso de política criminal. Tirant lo Blanch. Valencia. 2003. pág.
22. (tradução do autor)
17
BUSTOS RAMIREZ. Juan. «Política criminal y estado». In: Estudios jurídicos – en memoria
del Profesor José Ramón Casabó Ruiz. 1º Vol. Institut de Criminología. Universitat de València.
Valencia. 1997. pág. 317.
18
O vigente Código penal espanhol não formula corretamente o principio da proporcionalidade,
em que se fundamenta a justificação ética das medidas de segurança, segundo a opinião
predominante na Ciência do Direito penal espanhol e alemão.
5
exclusivamente um mero orientador político criminal, é uma maneira de exercer
o controle por parte do Tribunal Constitucional 19.
O enfrentamento exclusivo da atividade criminal através do Direito penal
é um equívoco sem precedente, pois sua utilização separada de outros
procedimentos satisfatórios não desempenha nenhuma função motivadora de
respeito à norma20. Resultando, uma mera utopia imaginar soluções mágicas
ou órfãs de caráter científico e sem responsabilidade com a questão.
3-
A
POLÍTICA
CRIMINAL
COM
OBSERVÂNCIA
AO
ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO
É coerente, como bem observa Roxin 21, ter em mente que na atualidade
a política criminal não tem como objetivo a luta contra a criminalidade a
qualquer preço, mas sim deve observar os parâmetros jurídicos e
constitucionais na luta contra o delito, sempre com respeitando os princípios
que regem o chamado Estado de Direito 22. Deve-se respeitar os direitos e
liberdades que têm os cidadãos, cobrando, por outro lado, a eles, o
cumprimento de suas obrigações.
Zaffaronni, considera que “una política criminal, que sueñe con que su
objeto sea la erradicación de la delincuencia será absurda, porque el delito en
19
Epistemologicamente, a palavra “princípio”, apresenta distintos significados, entre os quais se
encontra o do momento em que algo tem origem; causa primária, elemento predominante na
constituição de um corpo orgânico; preceito, regra ou lei; fonte ou causa de uma ação. Porém,
no sentido utilizado pelo Direito indica uma ordenação em que irradia e imanta os sistemas de
direito positivo. Na doutrina alemã se utilizam as nomenclaturas proporcionalidade e proibição
de excesso. Com relação ao Brasil, o Supremo Tribunal Federal adotou a denominação de
principio de proporcionalidade, em 1993. Sobre o princípio de proporcionalidade vide: GAMA
DE MAGALHÃES GOMES, Mariângela. O princípio da proporcionalidade no direito penal. Ob.
cit. pp. 35 y ss.
20
GOMES, Luiz Flavio y CERVINI, Raúl. Crime organizado – enfoques criminológico, jurídico
(Lei nº 9.034/95) e político criminal. Revista dos Tribunais. São Paulo. 1995. pág. 26.
21
ROXIN, Claus. La evolución de la política criminal, el derecho penal y el proceso penal. Tirant
lo Blanch. Valencia. 2000. pág. 70.
22
O Estado de Direito, “Rechtsstaat”, surge no início do século XIX, “com uma dimensão da
discutida «via especial» do constitucionalismo alemão. Pretendia-se com isto significar que o
constitucionalismo alemão situava-se entre as propostas constitucionais do chamado
«constitucionalismo da restauração» (paradigma: Carta Constitucional de Luis XVIII, de 1812)
com o principio estruturante – o principio monárquico – e o «constitucionalismo da revolução»,
com o principio, também estruturante, da soberania nacional (ou popular). Inicialmente o
Estado de direito começou por ser caracterizado por términos muito abstratos, como «Estado
da Razão», «Estado limitado no nome da autodeterminação da pessoa». Sobre o Estado de
direito: GOMES CANOTILHO, J.J. Direito constitucional e teoria da constituição. 4ª ed.
Almedina. Coimbra. pp. 96 y 97. Vide também: GOMES CANOTILHO, J.J. y MOREIRA, Vital.
Fundamentos da constituição. Coimbra. Coimbra. 1991.
6
su contenido concreto, es un concepto cultural y, por ende, relativo,
históricamente condicionado. Siempre habrá delitos, siempre habrá conductas
jurídicamente prohibidas y reprochables. El día que deje de haber hombres que
infrinjan las normas de una sociedad dada, ésta dejará de ser dinámica, se
convertirá en estática, o sea, en un panal de abejas o en un hormiguero en que
sus habitantes sean mutantes, pero no hombres” 23.
Conforme estes aspectos, a criminalidade não é um problema ou
produto dos chamados “países desenvolvidos” ou em “via de desenvolvimento”,
de um Estado democrático ou totalitário 24, é uma realidade que desafia a todos
os governos a nível mundial há muito tempo.
Porém, a luta empreendida no transcurso da história pelos Estados é um
testemunho da evolução e conquista da democracia, que deve ser preservada
e mantida sobre todos os aspectos, para que desta forma se possa conseguir
plenamente o combate contra toda forma de criminalidade, assegurando os
meios necessários para que os cidadãos possam exteriorizar sua vontade, sua
liberdade e gozar dos direitos fundamentais.
Interessante observar que o Estado tem sido o grande responsável pela
defesa dos distintos interesses ou problemas surgidos na sociedade, porém é
incompreensível a utilização de ameaças à liberdade, principalmente
estabelecidas pelo Estado democrático de Direito.
Este Estado democrático de Direito rege com forças o princípio de
rendição de todos ao império da lei. É Estado de Direito porque ninguém, nem
sequer o poder público, ou chefe de Estado, podem atuar fora dos limites que
marcam as próprias normas jurídicas, dotando assim vigência à segurança
jurídica e vedando o arbítrio na atuação dos indivíduos e à própria
administração. E é Estado democrático porque o poder legislativo se encontra
em situação relevante frente aos poderes executivo e judiciário. E em efeito, se
a soberania reside no povo, será a representação institucional do povo, o
Parlamento, quem organiza o desenvolvimento da vida social através do
instrumento da lei, submetendo o resto de poderes aos ditames desta 25.
23
ZAFFARRONI, Eugenio Raúl. Política criminal latinoamericana. Hammurabi. Buenos Aires.
pág. 22.
24
Sobre a diferença no combate ao fenômeno criminal estabelecidas pelos governos totalitários
e democráticos vide: BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. Curso de política criminal. Ob. cit. pp. 25 y
ss.
7
Em contrapartida, a implantação de medidas ou pensamento através de
sua imposição pode derivar o surgimento de ditadura. E em aquelas
localidades onde, todavia, não chegou o pluralismo político, ou ainda existem
pensamentos equivocados e sem sintonia com a nova realidade, deverão
ocorrer mudanças necessários com a finalidade de poder se implantar a
democracia e o respeito ao Estado democrático de Direito, onde a intervenção
repressiva e limitadora da liberdade se deem estritamente nos casos
estabelecidos pela lei e de maneira fundamentada, segundos os parâmetros
constitucionais.
REFERÊNCIAS
BARBERET HAVICAN, Rosemary. «La investigación criminológica y la política
criminal». In: Política criminal. Consejo General del Poder Judicial. Madrid.
1999.
BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Revan. Rio de
Janeiro. 1996.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduzido para o português por
Torrieri Guimarães. Hemus. São Paulo. 1983.
BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. Curso de política criminal. Tirant lo Blanch.
Valencia. 2003.
. Ensayos de derecho penal y política criminal. Editorial Jurídica
Continental. San José. 2001.
BUSTOS RAMIREZ. Juan. «Política criminal y estado». In: Estudios jurídicos –
en memoria del Profesor José Ramón Casabó Ruiz. 1º Vol. Institut de
Criminología. Universitat de València. Valencia. 1997.
CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Reflexiones sobre el concepto de derecho
penal. In «Estudios Jurídicos en memoria del Profesor Dr. D. José Ramón
Casabó Ruiz». Vol. I. Institut de Criminología. Universitat de Valencia. Valencia.
1997.
COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, Tomás S. Derecho penal – parte
general. 5ª ed. Tirant lo Blanch. Valencia. 1999.
25
BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. Ensayos de derecho penal y política criminal. Editorial Jurídica
Continental. San José. 2001. pp. 241/242. (tradução do autor)
8
GAMA
DE
MAGALHÃES
GOMES,
Mariângela.
O
princípio
da
proporcionalidade no direito penal. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2003.
GOMES CANOTILHO, J.J. Direito constitucional e teoria da constituição. 4ª ed.
Almedina. Coimbra.
GOMES CANOTILHO, J.J. y MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituição.
Coimbra. Coimbra. 1991.
GOMES, Luiz Flavio y CERVINI, Raúl. Crime organizado – enfoques
criminológico, jurídico (Lei nº 9.034/95) e político criminal. Revista dos
Tribunais. São Paulo. 1995.
HORMAZÁBAL MALARÉE, Hermán. El derecho penal y sus límites. In
«Estudios Jurídicos en memoria del Profesor Dr. D. José Ramón Casabó
Ruiz». Vol. II. Universitat de Valencia – Institut de Criminología. Universitat de
València. Valencia. 1997.
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal – parte general. 4ª ed. Barcelona. 1996.
MIRA JAVIER. Javier. Función del derecho penal y forma de Estado. In
«Estudios Jurídicos en memoria del Profesor Dr. D. José Ramón Casabó
Ruiz». Vol. II. Institut de Criminologia. Universitat de València. Valencia. 1997.
MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal –
parte general. 4ª ed. Tirant lo Blanch. Valencia. 2000.
MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. Introducción al Derecho Penal. Panamá.
Panamá Viejo. 2000.
ROXIN, Claus. Derecho penal – parte general. Título original em alemão:
Strafrecht. allgemeiner. teil. 2ª ed. (1994). Traduzido para o castelhano por
Diego-Manuel Luzón Peña; Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente
Remesal. Civitas. Madrid. 1997.
. La evolución de la política criminal, el derecho penal y el proceso
penal. Tirant lo Blanch. Valencia. 2000.
ZAFFARRONI, Eugenio Raúl. Política criminal latinoamericana. Hammurabi.
Buenos Aires.
9