DA PARTICIPAÇÃO DO EMPREGADO NOS

DA PARTICIPAÇÃO DO EMPREGADO NOS LUCROS E NA GESTÃO DA EMPRESA.
Vinícius Neves Bomfim1
RESUMO
A participação do empregado nos lucros e na gestão da empresa são garantias de
extrema importância social, pois possibilitam ao trabalhador melhorar suas condições sociais de
vida e acrescentam para a empresa um estímulo para o aumento da produção e dos lucros. Tão
relevante é o tema que a participação dos empregados nos lucros e na gestão da empresa estão
consagrados pela Constituição Federal como direitos sociais alcançados por meio de negociação
ou acordo coletivo.
Palavras-chave: Participação dos empregados nos lucros e na gestão da empresa – Direito
do Trabalho – Direito Coletivo – Sua importância para as empresas e seus empregados.
1. INTRODUÇÃO
Este trabalho visa demonstrar a importância da participação do empregado nos
lucros e na gestão da empresa, traçando um histórico evolutivo da legislação e
jurisprudência até o advento da atual Constituição. Delimita ainda os pontos
polêmicos que servem de entrave para a total efetivação da participação do
empregado nos lucros e na gestão da empresa no Brasil.
1
Advogado e pós graduando em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Gama Filho – Curso Metta
2. Da Função social do meio de produção e da participação dos empregados nos lucros e
na gestão da empresa.
Tendo a atividade empresarial enorme relevância no cenário econômico nacional, e
consagrada como função social por promover empregos gerando renda, produzir mercadorias ou
prestar serviços desenvolvendo a economia e contribuindo com o desenvolvimento da sociedade.
Não é à toa que a Constituição Federal de 1988 estabelece nos seus arts. 88 e 170, III que
a propriedade do meio de produção deverá cumprir com sua função social, esta não pode ser
vista exclusivamente como instrumento para o lucro fácil e sim como um organismo que tem sua
função social perante a sociedade
Ocorre que apesar de possuir função social as empresas são, muitas vezes criadas para
auferirem lucros, ainda mais no sistema capitalista de produção como é o nosso. Entretanto para
se obter lucro necessita-se de mão de obra, mais precisamente da exploração desta como força de
trabalho.
Ora, ao explorar indiscriminadamente a sua força de trabalho, o empresário gera conflitos
e insatisfações sociais que muitas vezes podem prejudicar não só o a vida de seu negócio como
também a sociedade como um todo.
Ademais existe um raciocínio lógico de que a mão de obra também é responsável pelos
lucros obtidos pela empresa. Foi com este pensamento que veio a surgir a idéia do empregado
participar não só dos lucros mas também da gestão da empresa.
Tais participações ocorrem de diversas formas, no campo das relações de trabalho leciona João Lima Teixeira Filho – a tipologia participativa pode resultar
de regulação
legislativa ou do consenso. Tanto pode ocorrer no espaço macroeconômico como na célula
empresarial. Seu tempo pode ser presente ou futuro. E seu âmbito de aplicação pode ser
individual ou coletivo2.
Não é por acaso que a participação dos empregados nos lucros e na gestão da empresa
estão garantidas como preceito constitucional no art. 7°, inciso XI da Carta Política de 1988.
Todavia, nem sempre se pensou desta forma, sendo a participação do empregado nos
lucros e na gestão da empresa, resultado de uma evolução histórica, paulatinamente conquistado
conforme o próprio desenvolvimento do direito do trabalho.
2
TEIXEIRA FILHO, João Lima , FORMAS DE PARTICIPAÇÃO DO TRABALHADOR NA EMPRESA in Direito
do Trabalho – Estudos em homenagem ao Prof. Luiz Pinho Pedreira da Silva, Coordenadores CARVALHO
RIBEIRO, Lélia Guimarães e FILHO PAMPLONA, Rodolfo, 1ª Edição, São Paulo/SP, LTr, 1998
3. Da evolução histórica do direito do trabalho e da participação dos empregados
nos lucros e na gestão da empresa.
No início da revolução industrial preponderava a idéia do “Liberalismo Econômico”
propugnado por Adam Smith, na qual, o Estado não deveria intervir nas questões econômicas,
por sua vez, seria o próprio mercado através de seus agentes e interesses que regulariam a
economia.
Nesta época as condições de trabalho eram bastante precárias, o que aumentava o grau
de insatisfação dos trabalhadores com seus patrões, alimentando assim, um clima de constante
animosidade entre os empregadores e seus empregados. Tais insatisfações refletiam na sociedade
da época, não é a toa, que com o crescente descontentamento surgiram diversas guerras e
revoluções que assolaram a Europa e o Mundo no séculos XVIII e XIX.
Ao longo do tempo, ficou latente a necessidade de garantir ao trabalhador, por meio da
intervenção estatal , determinados direitos e garantias entre eles o da participação nos lucros.
Na história, o primeiro registro que se tem acerca da possibilidade do empregado
participar dos lucros da empresa se dá no ano 1812, na França, durante o império de Napoleão
Bonaparte, nesta época, este baixou um Decreto que beneficiava os artistas da Comédie
Française, com uma porcentagem nos lucros desta agência teatral.
Anos depois também na França o industrial Leclaire assegurou a participação nos
lucros aos seus empregados, o mesmo se deu na Prússia em 1847, no Reino Unido 1850 e nos
Estados Unidos no ano de 1869, reparem que até então, todas as iniciativas partiram de
empresários que concediam a participação nos lucros aos seus empregados, mediante acordo
coletivo com o sindicato representante de seus empregados, sem que houvesse nenhuma lei que
assim determinasse.
Seguindo na vanguarda, a Constituição mexicana de 1919 foi a primeira a prever a
possibilidade dos operários em participarem nos lucros da empresa. Com o passar do tempo,
diversos outros países passaram a garantir este direito ao trabalhador, isto, como forma, de
incentivar a produção.
4. Da evolução do direito do trabalho e da participação nos lucros no Brasil
No Brasil os direitos dos trabalhadores só passaram a fazer parte de uma Constituição
com a Carta de 1934, que sob o título de direitos sociais e forte inspiração da Constituição alemã
de Weimar (1919), assegurou aos trabalhadores alguns direitos trabalhistas, entre eles o direito
de greve, direito de sindicalização, direito à salário, proteção a maternidade entre outros.
Com o advento da Carta Constitucional outorgada de 1937, de forte inspiração totalitária,
operou-se um retrocesso em relação aos direitos sociais, proibindo-se a greve e limitando-se a
atuação sindical.
Findo o Estado Novo, promulgou-se a Constituição de 1946, que inovou ao garantir ao
empregado o direito a participação nos lucros da empresa. Na prática tal direito não foi
efetivado, isto porque, o próprio preceito constitucional determinava a obrigatoriedade de lei que
o regulamentasse, o que, de fato, nunca ocorreu.
O mesmo se deu nas Constituições de 1967 e na de 1969, onde o tema foi bastante
discutido. Nesta época tramitaram no Congresso Nacional cerca de 40 projetos de lei que
visavam regulamentar o dispositivo constitucional da participação nos lucros e na gestão da
empresa, prevalecendo então, a criação do PIS/PASEP que na nada mais era, que um fundo de
contribuição dos empregadores.
Tal criação, recebeu inúmeras críticas, neste sentido Arnaldo Süssekind comenta que
“Com o mecanismo instituído, embora engenhoso, desprezou-se o fundamento econômico da
participação do trabalhador nos lucros da empresa: motivar o aumento da produtividade do
empregado pela certeza que será beneficiado com o suplemento salarial oriundo da distribuição
parcial dos resultados financeiros obtidos pelo empreendimento.” adiante conclui o ilustre
jurista : “É induvidoso, porém, que a maior virtude do Plano consiste em evitar que a
participação dos trabalhadores nos lucros da empresa represente fonte de dissídios entre
empregados e empregadores.” 3
Promulgou-se então a Constituição Federal de 1988, mantendo a participação do
empregado nos lucros e na gestão da empresa, mas permanecendo o legislativo inerte na criação
da lei que regulamentasse o artigo. Para evitar que o instituto caísse novamente em desuso o
Poder Executivo por meio de sucessivas Medidas Provisórias resolveu regulamentar o artigo.
Finalmente no final do ano 2000, promulgou-se a Lei n° 10.101 de 19 de dezembro de
2000, que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros das empresas regulamentando
enfim o inciso IX do art. 7º da Lei Fundamental.
Garantido como direito constitucional do empregado a participação nos lucros e na gestão
das empresas, receberam tratamento distintos do legislador. Enquanto a participação nos lucros
está regulamentada pela lei 10.101/2000 a participação do empregado na gestão da empresa
sofre limitações e se encontra pulverizada em diferentes leis e ordenamentos jurídicos.
3
SÜSSEKIND, Arnaldo, Direito Constitucional do Trabalho, 1ª Edição, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p. 168 e
169.
5. Da participação do empregado nos lucros da empresa
O direito à participação nos lucros da empresa só pode ser obtido por meio de acordo ou
convenção coletiva,
ou então através de comissão mista criada pelos representantes dos
trabalhadores e dos empregadores, conforme o art. 2º incisos I e II da Lei n° 10.101/2000.
Ocorre todavia, que nem sempre é possível através do acordo ou convenção se chegar a
um denominador comum à respeito de como se dará a participação do obreiro nos lucros.
Prevendo tal situação a Lei n° 10.101/2000, inovou ao instituir o mecanismo da arbitragem e da
mediação quando houver impasse nas negociações (art. 4º ).
Assim, optando as partes pela arbitragem, deverão então, escolher um juízo arbitral onde
este decidirá entre as propostas estabelecidas firmando o compromisso arbitral, que pela lei terá
força normativa independentemente de homologação judicial. (§ 4º do art. 4º). Ao prever a
possibilidade de arbitragem, a Lei n° 10.101/2000, se inspirou na Lei de Arbitragem - Lei n°
9.307/96 que entre outras coisas determina que a sentença arbitral produzirá os mesmos efeitos
da sentença proferida pelos órgãos do judiciário.
Embora pareça que no caso do uso da arbitragem na negociação coletiva, a questão fique
afastada totalmente da esfera judicial, veremos que não é bem assim. Na verdade de acordo com
a Lei n° 10.101/2000, as partes só poderão se valer da arbitragem se houver consentimento
acerca das seguintes questões: via arbitral, pessoa do árbitro e as regras que irão compor a
arbitragem. Havendo qualquer impasse relativo as estes critérios afasta-se a arbitragem e só
restará as partes valerem-se do Poder Judiciário.
Com o advento da Emenda Constitucional n° 45/2004, a questão acerca da possibilidade
das partes buscarem no Judiciário dirimir suas divergências sofreu um entrave, pois esta Emenda
Constitucional, que por sua vez, modificou o § 2º do art. 114, passou a dispor que, não
acordando as partes acerca da arbitragem é facultado a estas, em comum acordo, valerem-se da
Justiça trabalhista para dirimir a controvérsia.
Reparem que para levar a questão ao Poder Judiciário será necessário que ambos os
interessados consintam em procurar este órgão. Desta forma, basta que um dos interessados não
concorde que a outra vá ao Judiciário, para que a questão não seja submetida a este. Ademais
esta justificativa sempre poderá ser utilizada maliciosamente por uma das partes para emperrar
de vez a negociação.
Em relação a participação nos lucros e a Lei n° 10.101/2000, fica flagrante que sua
aplicação sofreu um enorme obstáculo com o advento da Emenda Constitucional n° 45/2004,
pois se a lei determina que as partes poderão se valer do judiciário, caso não acordem sobre a
arbitragem, em contrapartida, a citada Emenda Constitucional preconiza que o Judiciário só
poderá ser procurado se as partes concordarem à respeito. Ora, se não concordaram sobre a via
arbitral , porque então irão consentir em submeter a negociação ao crivo da Justiça ? Além disto,
repise-se que sempre que uma das partes quiser procrastinar ou dificultar a negociação, basta que
não concorde que a outra vá a juízo.
Importante mesmo é que a participação nos lucros só pode ser concedida através da
negociação coletiva, por meio de acordo ou convenção coletiva, mediação ou arbitragem, de
modo distinto não será participação nos lucros, neste sentido decidiu o TST no julgado in verbis
“Participação nos lucros. Conquista do trabalhador que deve ser alcançada através
de acordo entre as partes. (TST, SDC, RO-DC-19.432/90; Rel. Min. Ursulino Santos; DJ de
22.11.91, pg. 16.919)
Antes da Carta Constitucional de 1988, existia grande controvérsia acerca da seguinte
questão: A participação nos lucros integrava o salário ou não ? Inicialmente, cabe ressaltar que a
polêmica só existia antes da atual Lei Maior, isto porquê o preceito constitucional atual colocou
fim a discussão ao determinar taxativamente que a participação nos lucros não integra o salário
do trabalhador.
Este preceito constitucional foi visto por alguns como retrocesso, já que em outros países
e na doutrina nacional a participação nos lucros tinha natureza salarial, neste sentido Arnaldo
Süssekind esclarece que;
“A participação nos lucros da empresa constitui método de
remuneração complementar do empregado, com o qual se lhe garante uma parcela dos lucros
auferidos pelo empreendimento econômico do qual participa. Por isso mesmo no direito
comparado e, também na doutrina brasileira, prevalece a teoria que a conceitua como prestação
aleatória de natureza salarial: mas em face do estatuído pelo art. 7º XI da nossa Constituição,
essa participação não mais constitui salário”4
Assiste razão o jurista pois a maioria do julgados tendiam a incorporar a participação
dos lucros ao salário, tanto é verdade que o TST editou o Enunciado n° 251, hoje cancelado por
força da Resolução n° 33 de 27/4/94, e que, por sua vez, determinava que a participação nos
lucros integravam os salários.
Em contrapartida João de Lima Teixeira Filho critica o caráter salarial da participação
nos lucros e enaltece o cancelamento do Enunciado n° 251 pelo Colendo TST ao afirmar que:
“Em decorrência, o Tribunal Superior do Trabalho reviu sua jurisprudência sobre o tema e
decidiu, acertada e finalmente “cancelar” o Enunciado n° 251, tendo em vista, o disposto no
4
Op. Cit. pág. 174
inciso XI, do art. 7º da Constituição Federal de 1988, que desvincula da remuneração a
participação nos lucros” E assim conclui o autor que: ”Ao assim proceder, removeu o Tribunal
importante fator inibidor à concessão de vantagem. Podem as partes, com maior segurança
jurídica, negociar os termos, parâmetros e condições para que os trabalhadores, desfrutem quase
meio século de sua previsão, da participação nos lucros ou, se preferirem, da participação nos
resultados.” 5
Divergências a parte, verdade mesmo, que atualmente a participação do empregado nos
lucros da empresa não integra mais o salário. Isto não significa que ao instituir tal participação
esta venha a substituir o salário, muito pelo contrário, esta é uma forma de integrar o obreiro nas
atividades da empresa de modo a garantir-lhe uma participação maior no produto do seu
trabalho, aumentando sua remuneração, que além de garantir sua subsistência,
também
possibilite uma mudança nas suas condições sociais.
Não significa também que o fato do empregado participar nos lucros o torna sócio do
empreendimento arcando com o riscos inerentes ao negócio, isto porque, o contrato celebrado
entre a empresa e o empregado é contrato de trabalho e não contrato de sociedades do direito
comercial, neste tocante Nélio Reis acentua: “Se a relação de emprego está configurada pela
coexistência dos elementos que a caracterizam, a participação do empregado nos lucros da
empresa, não transforma o contrato de trabalho em contrato de sociedade, nem o converte em
contrato misto. A participação, neste caso, nada mais será da que uma condição, imposta pela lei,
negociação coletiva, ou acordo entre as partes contratantes, integrantes do próprio contrato de
trabalho.“6
A Lei n°10.101/2000, fala em participação nos lucros ou nos resultados da empresa,
sendo assim, indaga-se, o que é lucro ? e o que é resultado ? ambos são a mesma coisa, ou
diferem um do outro ?
5
Op. Cit. pág. 272
REIS; Nélio , “Participação salarial nos lucros da empresa” , 1ª Edição, Rio de Janeiro, Revista dos Tribunais,
1946, p. 50.
6
É importante salientar que a lei não define o que é lucro, mas podemos afirmar que lucro
é tudo aquilo que a empresa apurar após fazer o balanço das receitas e despesas, do passivo e do
ativo, o que sobrar será o lucro, é o chamado lucro real, é isto, que deverá ser divididos aos
empregados no percentual definido no acordo coletivo entre as partes.
Já resultado são metas de produção estipuladas entre as empresas e o sindicatos, podem
estes estipularem qualquer tipo de metas, por exemplo, de se obter lucro “X” ao ano ou no mês
etc.
A título de curiosidade, podemos citar uma matéria publicada no Jornal O Globo de 8 de
janeiro de 1988, na pág. 12 que relata uma pesquisa feita pela empresa de consultoria Arthur
Andersen, com 113 empresas, cujo o faturamento total soma R$ 70 bilhões de reais e que,
aponta que 88% destas disseram adotar a participação nos lucros. Destas a maioria representada
por 56% optaram pela participação nos resultados, ou seja, na produtividade, em seguida vem o
fator participação nos lucros reais e depois, por último, a participação nos resultados estipulados
por metas de venda ou faturamento.
Assim resta evidente que lucro e resultado não são a mesma coisa. Até mesmo porque
existem determinadas entidades que por força de lei, não podem auferir lucros, v;g. as entidades
filantrópicas ou as fundações, isto não impede entretanto, que estas entidades tenham receitas,
empreguem mão de obra, administrem recursos, tenham aumento de produtividade, etc. O que de
fato elas têm não são lucro, e sim resultado, assim se entendêssemos que lucro e resultado
fossem a mesma coisa os trabalhadores destas entidades sem fins lucrativos não poderiam nunca
serem contemplados pelo instituto em análise, o que de certo representaria enorme injustiça.
6. Da participação do empregado na gestão da empresa.
Inicialmente cabe registrar que participação do empregado na gestão da empresa pode
ocorrer de diversas formas. Luiz José Mesquita afirma que esta pode se dar das seguintes
maneiras: “a) quanto à sua natureza: direta ou indireta ou indireta; b) quanto à sua realização: na
direção, na propriedade e nos lucros c) quanto à direção: na direção interna (vida administrativa
da empresa) ou na direção externa (vida econômica da unidade de produção) quanto à sua
eficácia ou poder: consultiva ou deliberativa.”7
Elson Gottschalk propõe que “em consideração o elemento composição combinado com a
posição funcional dos órgãos de representação em face do organismo empresário, isto é, uma
7
MESQUITA, Luiz José de. Direito Disciplinar do Trabalho”. 2ª Ed. São Paulo: LTR, 1999, p. 36
penetração meramente formal ou substancial no corpo da empresa, podemos classificar esses
organismos de representação do pessoal em duas espécies: órgãos de representação autônoma e
órgãos de representação estrutural. Os primeiros podem ser subdivididos em órgãos de
representação pura, mista ou paritária. Os segundos são sempre de representação mista ou
paritária”. 8
Enquanto a participação dos lucros encontra-se regulamentado pela Lei n° 10.101/2000,
a participação do empregado na gestão da empresa permanece praticamente em estágio pouco
avançado, não esta regulamentado por uma lei específica e sim disperso em diversas legislações.
Na verdade pouco importância tem sido dada pelo legislador em relação a possibilidade
do empregado participar da gestão da empresa, até mesmo na Constituição Federal, tal
participação só é admitida excepcionalmente. Podemos supor que a pouco importância dada a
este instituto talvez tenha resultado do medo que os empresários possam ter em dividir o controle
da empresa com seus funcionários ficando submissos a reivindicações de seus subalternos ou
talvez a desconfiança de que ao terem interesses diversos aos dos seus empregados isto venha a
prejudicar a economia da empresa.
Medos e desconfianças à parte, certo mesmo, é que a possibilidade do operário participar
da gestão da empresa só passou a ser implementada recentemente e de forma ainda muito tímida,
a própria Lei Maior no art. 11 garante a possibilidade dos trabalhadores elegerem um
representante para promover entendimento direto com os empregadores, isto nas empresas com
mais de duzentos empregados.
Nota-se que este representante instituído pelo preceito constitucional não substitui o
sindicato de classe, pois não possui legitimidade jurídica para pleitear em juízo pela coletividade,
esta continua sendo privativa do sindicato (art. 8°, inciso. VI, CRFB) . O que este representante
na verdade faz, é servir de canal de entendimentos entre os operários e o empregador nas
questões do cotidiano e restritas apenas á aquele ambiente de trabalho.
È assegurado também aos funcionários das empresas públicas e das sociedades de
economia mista a participação nas comissão formadas para discutir seus interesses profissionais
e previdenciários (art. 10, CRFB). São órgãos meramente consultivos sem poder decisório. O
que de fato ocorria é que em algumas empresas públicas ou sociedades de economia mista
permitiam a representação dos empregados nos órgãos dirigentes, mas isto só por força de lei
estadual ou de convenção coletiva. Com as privatizações ocorridas em meados da década de 90,
8
GOTTSCHALK. Elson. “A participação do Empregado na Gestão da Empresa”. 2ª Ed. São Paulo: LTr, 1996,
p.12.
estas empresas e sociedades se tornaram bastante escassas, sendo na sua maioria incorporadas
pela iniciativa privada praticamente acabando com os casos de empregados integrantes dos
conselhos diretivos da empresa.
Recentemente o legislador inovou ao promulgar a Lei n° 11.101 de 9 de fevereiro de
2005,
que regula a recuperação judicial a extrajudicial
e a falência do empresário e da
sociedade empresária, ao prever a participação de um representante dos empregados no Comitê
de Credores (art. 26, inciso I), que entre outras atribuições poderá controlar e fiscalizar o plano
de recuperação judicial da empresa além de poder opinar durante este procedimento.
Nos afigura que a participação do obreiro na gestão da empresa atualmente depende
exclusivamente da vontade do empregador. Sem nenhum diploma legal que obrigue a
participação do empregado na administração da empresa, com exceção dos institutos acima
comentados, fica como liberalidade da empresa permitir que seus empregados participem de
seus rumos e destinos.
5.
Conclusões
A participação dos empregados nos lucros e na gestão da empresa, constituem medida de
alta relevância social, pois possibilitam aos trabalhadores melhorias nas condições sociais, pois
estes além de receberem seus salários poderão complementar suas rendas com parte dos lucros
da empresa além de poderem participar nos rumos da atividade empresarial.
Em contrapartida a empresa incentivando seus empregados com a participação nos lucros
e na sua gestão poderá se beneficiar com um aumento na produção, melhoria na qualidade de
seus produtos e aumento nos seus lucros.
REFERÊNCIAS
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Brasil (Promulgada em 5 de outubro de 1988), volume 2, 1ª ed. São Paulo: Saraiva,
1989
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Direito do Trabalho e Participação nos
Lucros, 1ª ed. São Paulo: Max Limonad, 1954
FERREIRA, Pinto. Comentários à constituição brasileira – Arts. 1º a 21, 1ª ed. São
Paulo: Saraiva, 1989.
GOTTSCHALK, Elson. A participação do empregado na gestão da empresa, 1ª ed.
São Paulo: LTr, 1996.
MARANHÃO, Délio; CARVALHO Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho, 17ª ed. Rio
de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1993
MESQUITA, Luiz José de. Direito disciplinar do trabalho, 2ª ed. São Paulo: LTr,
1999
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do trabalho na constituição de 1988, 1ª ed.
São Paulo: Saraiva, 1989
REIS, Nélio. Participação salarial nos lucros da empresa, 1ª ed. Rio de Janeiro:
Revista dos Tribunais, 1946
RIBEIRO, Lélia Guimarães Carvalho; FILHO, Rodolfo Pamplona. Direito do trabalho –
Estudos em homenagem ao prof. Luiz de Pinho Pedreira e Silva, 1ª ed. São Paulo:
LTr, 1998
ROMITA, Arion Sayão. Os direitos sociais na constituição e outros estudos, 1ª ed.
São Paulo: LTr , 1991
SÜSSEKIND; Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. 1ª Ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999