repactuação de contratos de prestação de serviços de execução

REPACTUAÇÃO DE CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE EXECUÇÃO
CONTINUADA
Jorge Alexandre Moreira
Advogado da União
Coordenador-Geral da Consultoria Jurídica da União no Estado de Santa Catarina
Pós-Graduado em Direito Administrativo e Administração Pública pela Faculdade Anita Garibaldi
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO. 1 O equilíbrio econômico-financeiro; 2.1 Evolução histórica; 2.2 Conceito e fundamento
constitucional. 2.3 Formas legais de manutenção do equilíbrio econômico financeiro; 2.3.1 Reequilíbrio
econômico-financeiro (revisão ou recomposição); 2.3.2 Reajuste. 2.4 Distinção entre reequilíbrio econômicofinanceiro e reajuste; 2.5 A repactuação como mecanismo de preservação das condições efetivas da proposta; 3
A repactuação; 3.1 Considerações gerais; 3.2 Previsão regulamentar; 3.3 Requisitos para a concessão da
repactuação; 3.3.1 O interregno mínimo de um ano. 3.3.2 Demonstração analítica da variação dos custos; 3.4
Natureza jurídica e fundamento legal; 3.5 A repercussão do reajuste salarial; 3.6 Contagem da periodicidade
mínima e data-base; 3.6.1 Da primeira repactuação; 3.6.2. Das repactuações subsequentes; 3.7 Efeitos
financeiros: retroatividade; 3.8 Forma de processamento da repactuação; 3.9 Da preclusão lógica; 4.
Considerações finais; 5 Referências
PALAVRAS-CHAVE: Contrato de prestação de serviços de execução continuada. Repactuação. Reajuste.
Reequilíbrio econômico-financeiro.
1 INTRODUÇÃO
Se percorrermos a legislação que trata das contratações públicas, não encontraremos qualquer menção
ao termo repactuação. Esse é o primeiro aspecto que merece ser destacado neste opúsculo: trata-se de um
procedimento não definido expressamente em lei. Em função disso, os manuais de Direito Administrativo não
oferecem subsídios para iniciarmos o estudo do tema delimitado, salvo que é possível encontrar referências
escassas na literatura específica.
Conquanto o tema seja praticamente ignorado pela doutrina, o que dificulta gravemente a sua
compreensão, sua aplicação no âmbito das contratações públicas é extremamente ampla. Isto porque, quando a
Administração Pública Federal contrata serviços de natureza continuada, como por exemplo, serviços de
vigilância e limpeza, o preço desses contratos são anualmente readequados à realidade de mercado por meio da
repactuação. Trata-se, portanto, de um procedimento que visa assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do
contrato de serviço de execução continuada.
Por isso, o ponto de partida do presente estudo é o princípio da manutenção das condições efetivas da
proposta em contratos da Administração Pública, contemplado no art. 37, XXI, da Constituição da República de
1988.
Por sua vez, a Lei n. 8.666/93 - Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública, ao
regulamentar o comando constitucional antes mencionado, assegurou a manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro inicial do contrato (art. 57, § 1º; 58, I, §§ 1º e 2º, e 65, II, d, e § 6º), a obrigatoriedade de previsão, no
edital e no contrato, do critério de reajuste do custo contratual desde a data da apresentação da proposta até o
período de adimplemento (art. 40, XI e art. 55, III), e a correção monetária, que incide entre a data final do
período de adimplemento da obrigação e o efetivo pagamento (art. 40, XIV, “c”). Como se percebe, a Lei n.
8.666/93 não faz alusão expressa à repactuação.
O presente estudo, iniciado no ano de 2006, foi impulsionado pela constatação, decorrente da nossa
experiência profissional na época, de que a ausência de um marco legal para a repactuação implicava uma má
1
compreensão do tema, e, por conseguinte, dificuldades na prática administrativa, tanto por parte das empresas
contratadas ao manejarem seus requerimentos, como por parte da Administração ao dar trâmite a esse
procedimento. Isto porque a repactuação confunde-se em parte com o reequilíbrio econômico-financeiro e em
parte com o reajuste.
O Superior Tribunal de Justiça, ao não admitir o reequilíbrio econômico-financeiro em face de
incrementos de custos de mão-de-obra advindos de convenções coletivas de trabalho, pressupondo, assim, a
previsibilidade do evento, fixou um paradigma para a abordagem do tema. Nesta esteira, o Tribunal de Contas da
União enfrentou o tema em diversas decisões, a Advocacia-Geral da União editou inúmeros pareceres e
orientações normativas sobre a matéria, e o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão consolidou o
assunto em instruções normativas, como se verá no presente artigo.
Para contextualizar a repactuação, o primeiro capítulo deste trabalho traz uma breve visão histórica da
teoria da imprevisão e da evolução da cláusula rebus sic stantibus, e, em seguida, cuida das regras jurídicas que
regem o reequilíbrio e o reajuste de contratos, notadamente das previstas na Lei n. 8.666, de 21 de junho de
1993, e das normas do Sistema Financeiro Nacional (Plano Real e normas complementares).
O segundo capítulo é dedicado especialmente à repactuação, como procedimento instituído para
cumprir a função de manter as condições efetivas das propostas nos contratos de prestação de serviços
continuados, de modo a fazer face à variação dos insumos utilizados, tal como a recomposição anual do custo de
mão-de-obra por acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho. Esta segunda parte do trabalho trata das
regras regulamentares e legais, dos requisitos para a concessão do direito, da natureza jurídica, dos efeitos
jurídicos, das formas de processamento e da preclusão lógica da repactuação.
2 O EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Sob o prisma da atual Constituição da República, o equilíbrio econômico-financeiro consiste num
princípio que rege as contratações públicas. Quer dizer que, ao longo de toda a execução contratual, devem ser
mantidas as condições efetivas do preço inicial constituído pela proposta do contratado. Como instituto jurídico,
não constitui uma novidade do nosso ordenamento: remonta à origem da teoria da imprevisão, que deriva da
máxima latina rebus sic stantibus1.
J. M. Othon Sidou (2000, p. 3) sustenta que a regra da imutabilidade contratual já admitia flexibilização
no Código do Rei Hamurabi2, da Babilônia, segundo o mandamento de que:
Se alguém tem um débito a juros, e uma tempestade devasta o campo ou destrói a colheita, ou por falta
d‟água não cresce o trigo no campo, ele não deverá nesse ano dar trigo ao credor, deverá modificar sua tábua
de contrato e não pagar juros por esse ano.
Contudo, o mesmo doutrinador (ibidem, p. 3) atribui aos romanos a ancestralidade da cláusula rebus sic
stantibus, presente nas lições morais dos filósofos Cícero e Sêneca, que admitiam a quebra do princípio da pacta
sunt servanda, segundo o qual o contrato deve ser cumprido, submetendo as partes aos termos pactuados.
Para outros doutrinadores, dentre eles Oswaldo Aranha Bandeira de Mello e Washington de Barros
Monteiro, citados por Liliane dos Santos Vieira (2001, p. 543), a cláusula rebus sic stantibus não derivou do
Direito Romano, mas foi teorizada pelos glosadores e canonistas, de modo que a fórmula latina tal como é
conhecida foi abreviada da máxima contractus qui habent tractum successivum et dependentiam de futuro, rebus
sic stantibus intelligentur, atribuída ao pós-glosador Bartolo (1314-1357).
1
2
Na tradução literal significa “as coisas assim permanecem”. A cláusula quer dizer que as obrigações estão subordinadas à continuação do
estado de fato existente ao tempo da celebração do contrato.
A doutrina não é precisa quanto à data do Código de Hamurabi. A maioria das referências aponta que teria sido instituído há 3.700 anos.
2
O direito canônico, a seu turno, também não admitia que a autonomia da vontade materializada no
contrato pudesse sobrepor-se à idéia de eqüidade, o que permitiria a sua revisão (SIDOU, 2000, p. 11).
Após larga aplicação na Idade Média, a rebus sic stantibus consagrou-se em 1756 no Codex
Maximilianus Bravaricus Civillis, de origem germânica, representando a primeira codificação legislativa do
princípio (VIEIRA, 2001, p. 543).
Essa cláusula tácita cai em desuso a partir da revolução francesa e inglesa, que projetavam o início de
uma era individualista. Na França, por exemplo, o Código de Napoleão restaurava a plenitude da pacta sunt
servanda, privilegiando a segurança dos contratos (FIGUEIREDO, 2006, p. 731).
A rebus sic stantibus vai ressurgir nas modernas teorias revisionistas da pressuposição de Bernard
Windscheid e da superveniência de Giusepe Osti. Segundo a teoria da pressuposição, nos contratos de execução
diferida ou continuado vigora o pressuposto tácito de que permaneçam constantes as condições gerais de
mercado, o valor da moeda etc., e que sobrevindo mudanças extraordinárias, que tornem excessivamente
gravosas as obrigações contraídas, estas possam vir a ser afastadas, estando subentendida a cláusula rebus sic
stantibus (SIDOU, 2000, P. 33). Já a teoria da superveniência consagra a regra de que a cláusula tácita persiste
independentemente de previsão das partes contratantes, para dirimir circunstâncias supervenientes capazes de
modificar as coisas do momento do ajuste (SIDOU, 2000, p. 35).
Há que se fazer referência também à teoria das bases de negócio jurídico, desenvolvida por Oertmann,
segundo a qual o contrato é estabelecido sobre uma base de fatos que, sendo modificado, autoriza o interessado a
denunciar o contrato ou pedir a sua resolução (FIGUEIREDO, 2006, p. 736).
Na verdade, como se percebe, a teoria da imprevisão foi assentada em fundamentos diversos. A
propósito, Arnoldo Medeiros da Fonseca (1958, p. 223) lembra que,
[...] reiteradamente tem-se apresentado a boa-fé, que é uma regra de aplicação geral em matéria contratual, a
que expressamente se referem vários códigos estrangeiros, como fundamento da doutrina favorável à revisão
ou resolução judicial dos contratos, no caso da superveniência de circunstâncias imprevistas.
Neste sentido, Arnoldo Medeiros da Fonseca, citado por Alcio Manoel de Souza Figueiredo (2006, p.
746), após a análise das doutrinas que fundamentam a teoria da imprevisão, conclui que a revisão do contrato
deve ter seu fundamento na “própria noção de direito” e nos “princípios da eqüidade”.
É correto afirmar, portanto, que do processo de evolução da cláusula rebus sic stantibus, passando pelas
modernas teorias revisionistas acima citadas, dentre outras teorias3 e fundamentos, surge a teoria da imprevisão.
Assim, a teoria da imprevisão é a denominação moderna da rebus sic stantibus, de aplicação no direito
contratual, que vai fortalecer-se como princípio de direito a partir da Primeira Guerra Mundial, para solucionar
conseqüências jurídicas imprevistas, não amparadas pela codificação da época. Neste aspecto, reconhece Sílvio
de Salvo Venosa (2005, p. 497) que “esta conflagração de 1914-1918 trouxe um desequilíbrio para os contratos a
longo prazo”, e diante das injustiças geradas pela guerra, o Estado se viu obrigado a intervir. Neste sentido,
Celso Antônio Bandeira de Melo (2001, p. 586) assevera que:
O advento da primeira Guerra Mundial fez renascer o velho e salutar preceito contido na cláusula rebus sic
stantibus. Reaparece com roupagem nova, sob as vestes de „teoria da imprevisão‟. Esforça-se em que a
ocorrência de fatos imprevisíveis, anormais, alheios à ação dos contraentes, e que tornam o contrato ruinoso para
uma das partes, acarreta situação que não pode ser suportada unicamente pelo prejudicado.
Liliane dos Santos Vieira (2001, p. 544) lembra que na Itália foi editado o Decreto de 27 de maio de
1915, que considera a guerra um fato de força maior, com repercussão na execução de contratos celebrados antes
3
Alcio Manoel de Sousa Figueiredo (2006, p. 732-747) refere-se também às seguintes teorias: teoria na vontade eficaz de Kaufmann; teoria
do erro de Giovenne; teoria da situação extraordinária de Bruzin; teoria do dever e do esforço de Hartmann; teoria do estado de
necessidade de Lehmann e Covielo; teoria do equilíbrio das prestações de Giorgi e Lenel; teoria do fundamento moral de Ripert e Voirin;
teoria do fundamento da boa-fé de Wendt e Naket; teoria do fundamento na extrinsibilidade do fortuito aplicada pela jurisprudência alemã,
inglesa e francesa e teoria do fundamento da socialização do direito de Badenes Gasset.
3
do conflito. Aduz que no Brasil, por exemplo, o Decreto n. 19.573, de 7 de janeiro de 1931, permitia a resolução
dos contratos de locação por funcionários públicos demitidos ou com salário reduzido.
Portanto, em diversos países, o sistema jurídico passou a ser informado por um mecanismo tendente a
compatibilizar as obrigações assumidas no contrato por manifestação da autonomia da vontade com as alterações
supervenientes e imprevisíveis, impeditivas ou prejudiciais à prestação contratual, em proveito de uma parte e
em detrimento de outra.
Neste período histórico, a teoria da imprevisão vai consagrar-se na França, ao ser invocada no âmbito
das contratações públicas pelo Conselho de Estado Francês, o que ocorreu em 1916, no caso da Compagnie du
Gaz de Bordeaux, que durante a Primeira Guerra Mundial ficou impossibilitada de seguir fornecendo gás ao
preço fixado, pois o custo da matéria-prima aumentou demasiadamente por causa da situação bélica (MATTOS,
2006, P. 24). Esta doutrina surgiu em contraposição à Corte de Cassação, que insistia que as regras traçadas nos
contratos deveriam obrigar as partes, privilegiando-se a pacta sun servanda.
Mas é com a Lei Faillot, de 1918, que a teoria da imprevisão seria instituída definitivamente como
princípio legal. A propósito, Thadeu Andrade da Cunha (1995, p. 36) sublinha com propriedade:
Face a resistência da Corte de Cassação, foi promulgada a Lei Faillot, de 21 de maio de 1918, consagrando o
princípio da revisão. Com relação aos contratos mercantis, estipulados antes de 1º de agosto de 1914, cujo
cumprimento dependesse do futuro, poderiam ser resolvidos, ainda que não ocorresse qualquer das causas
estabelecidas pelo Direito Comum ou convencionadas pelas partes, se, em virtude do estado de guerra, a
execução das obrigações de qualquer dos contratantes lhe causasse prejuízo cuja importância excedesse de
muito as previsões que pudessem razoavelmente ser feitas, ao tempo da convenção.
No Brasil, o Código Civil de 1916, movido por um espírito conservador, não tratou expressamente da
teoria da imprevisão, conforme salienta Francisco Campos, citado por J. M. Othon Sidou (2001, p. 82):
O direito civil moderno, legislado todo ele para uma fase de relativa estabilidade política e econômica, para
um mundo anterior às grandes revoluções técnicas que tornaram ainda os povos mais afastados do globo
vizinhos e solidários do ponto de vista político e econômico, e, além disso, inspirado do dogma da mais
absoluta liberdade contratual ao serviço do egoísmo individual nas competições econômicas, pode, durante
largo período de tempo, graças exatamente à pequena amplitude e à reduzida duração e profundidade das
perturbações políticas e econômicas, manter a rigidez da concepção romana do contrato.
Mais adiante, ressalva o autor antes citado (2001, p. 86) que a cláusula tácita não foi negligenciada pela
doutrina e jurisprudência pátrias. Alude à antiga lição do Mestre Clóvis Beviláqua, que leciona:
[...] os direitos pessoais importando limitação à livre atividade humana são, necessariamente, de duração
limitada. Como não se fixou o prazo para a obrigação assumida [...] terá de reconhecer que a obrigação durará
enquanto subsistirem as mesmas condições existentes no momento da conclusão do acordo, rebus sic
stantibus.[...].
Muitos doutrinadores sustentavam a aplicação da teoria da imprevisão no art. 85 do Código Civil
antigo, pelo qual “Nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da
linguagem”. O fato é que a ausência de regra legal não impediu que a teoria da imprevisão ganhasse foro amplo
de aplicação no Direito, porquanto esteve pautada na eqüidade, na boa fé e na moral, princípios norteadores da
justiça.
Já no Novo Código Civil Brasileiro – Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, a possibilidade da
resolução judicial dos contratos foi positivada nos arts. 478 a 480. Na exegese dessas normas, ressalva-se que a
teoria da imprevisão não enseja tão somente a resolução contratual; o mérito da cláusula tácita está em que as
partes podem recompor o equilíbrio contratual, sem prejuízo de recorrerem ao juízo com esta finalidade,
preservando-se, assim, a continuidade da avença de forma justa. Igualmente, no Código de Defesa do
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Consumidor - Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, art. 6º, V -, foi consagrada a teoria da imprevisão.
A aplicação dessa teoria também passou a cumprir papel cada vez mais significativo no Direito
Administrativo Brasileiro, sob a denominação atualmente reconhecida pela doutrina administrativista como
teoria do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, cujas nuances serão apresentadas no
tópico seguinte.
2.2 CONCEITO E FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
A nota essencial do contrato de direito privado é a autonomia da vontade, pela qual os contratantes têm
a liberdade para estipular as cláusulas que lhes aprouverem nos limites da ordem jurídica, resguardada a
possibilidade de adaptá-las ao longo da execução contratual, de acordo com circunstâncias supervenientes. A
propósito disso, são elucidativas as palavras de Márcia Walquíria Batista dos Santos (2004, p. 186):
Na esfera do Direito Privado o contrato entre particulares é regulado basicamente pelo princípio da autonomia
da vontade, o qual confere aos contratantes a prerrogativa de estabelecerem relações jurídicas na órbita
contratual, desde que versem sobre objeto lícito e respeitem a ordem pública. Desta forma, respeitados os
requisitos legais, o contrato torna-se perfeito e obrigatório para as partes que dele não se podem desligar,
estabelecendo uma espécie de lei entre as partes e adquirindo força vinculante. É o chamado pacta sun
servanda.
A verdade é que, inicialmente, os contratos administrativos não diferiam muito dos contratos de direito
privado, pois privilegiavam a igualdade entre as partes, a autonomia da vontade e a pacta sun servanda. Mas
essa idéia primordial não perdurou, pois a consecução do interesse público exigiu da Administração Pública uma
posição privilegiada na relação contratual frente ao particular, a partir do exercício de prerrogativas,
materializadas por meio das chamadas cláusulas exorbitantes. Atento a esta evolução, Durciran Van Marsen
Farena (1990, p. 125) esclarece que:
A primazia do público que caracterizou os primeiros tempos da expansão das atividades estatais repercutiu no
mundo jurídico pela criação da categoria dos contratos administrativos com características peculiares e
apartadas das do Direito Privado.
[...]
A ênfase na finalidade pública, a exigência de formalidades de cunho controlador, ou moralizador, e
principalmente a inclusão de cláusulas exorbitantes, assim consideradas porque inadmitidas no regime
privado, marcaram essa nova fase da doutrina. A limitação da liberdade contratual das partes, por estar a
Administração jungida à lei e o contratante limitado por esta e pelas cláusulas da Administração, ergueu-se
em características desse contrato, fazendo nascer a figura do contrato de adesão.
Portanto, tendo em conta a prevalência do interesse público sobre o privado, o regime jurídico do
contrato administrativo dá relevo às chamadas cláusulas exorbitantes, as quais concedem à Administração o
poder de proceder a alterações unilaterais, rescindir o contrato quando o exigir o interesse público, impor
sanções, etc. Em determinadas circunstâncias, esta supremacia da Administração, que imprime na relação
contratual uma característica de mutabilidade, poderia colocar em risco o cumprimento das obrigações do
contratante, razão pela qual a teoria do equilíbrio econômico-financeiro foi concebida como instituto jurídico de
extrema relevância no âmbito dos contratos públicos.
Neste contexto, lúcida é a abordagem de Fernando Vernalha Guimarães (apud MUKAI, 2006, p. 138149):
A associação do particular co-contratante à função de prossecução do interesse público – situando-o como
colaborador da Administração, daí experimentando certa insegurança em face de alterações unilateralmente
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promovidas pelo ente público – foi o que concebeu o desenvolvimento de uma teoria do equilíbrio
econômico-financeiro dos contratos administrativos, garantindo aos contraentes a intangibilidade da equação
econômico-financeira. Trata-se de princípio que visa assegurar aos contraentes a mesma relação de eqüidade
existente ao tempo da celebração contratual (apresentação da proposta no âmbito licitatório) entre os encargos
assumidos pelos particulares e a remuneração devida pela Administração.
Neste mesmo sentido, Márcia Walquíria Batista dos Santos (2004, p.186) adverte:
Vale ressaltar que a mutabilidade aplicada às cláusulas regulamentares não se aplica às cláusulas financeiras,
pois “enquanto as cláusulas regulamentares decorrem do poder regulamentar da Administração Pública (razão
pela qual alguns doutrinadores negam a natureza contratual aos ajustes por ela celebrados), as cláusulas
financeiras têm natureza tipicamente contratual, porque elas é que estabelecem o equilíbrio econômicofinanceiro do contrato. Nenhuma empresa que exerça atividade econômica de fins lucrativos teria interesse
em contratar com a Administração Pública se não fosse protegida por cláusulas tipicamente contratuais,
imutáveis por decisão unilateral.
Na prática, é possível encontrar a invocação do equilíbrio econômico-financeiro como forma de
melhorar as condições do contratado, visando à obtenção de lucros maiores. Essa perspectiva é equivocada,
conforme Kiyoshi Harada (2006, p.7), segundo o qual o equilíbrio econômico-financeiro tem o mister de
preservar o próprio interesse público subjacente ao contrato público. Nesse contexto, proclama a doutrina de
Marçal Justen Filho (2006, p. 542):
A tutela ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos destina-se a beneficiar à própria
Administração. Se os particulares tivessem de arcar com as conseqüências de todos os eventos danosos
possíveis, teriam de formular propostas mais onerosas. A Administração arcaria com os custos
correspondentes a eventos meramente possíveis – mesmo quando inocorressem, o particular seria remunerado
por seus efeitos meramente potenciais. É muito mais vantajoso convidar os interessados a formular a menor
proposta possível: aquela que poderá ser executada se não se verificar qualquer evento prejudicial ou oneroso
posterior. [...]
Nesse mesmo compasso, Hely Lopes Meirelles (apud Santos, 2004, p. 187) professa:
O contrato administrativo, por parte da Administração, destina-se ao atendimento das necessidades públicas,
mas por parte do contratado objetiva um lucro, através da remuneração consubstanciada nas cláusulas
econômicas e financeiras. Esse lucro há que ser assegurado nos termos iniciais do ajuste, durante a execução
do contrato, em sua plenitude, mesmo que a Administração se veja compelida a modificar o projeto, ou o
modo e forma da prestação contratual, para melhor adequação às exigências do serviço público.
Sobre o tema, Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 577 e 579) doutrina:
Equilíbrio econômico-financeiro (ou equação econômico-financeira) é a relação de igualdade formada, de um
lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensação
econômica que lhe corresponderá.
[...]
Enquanto o particular procura o lucro, o Poder Público busca a satisfação de uma utilidade coletiva. Calha,
pois, à Administração atuar em seus contratos com absoluta lisura e integral respeito aos interesses
econômicos legítimos de seu contratante, pois não lhe assiste minimiza-los em ordem a colher benefícios
econômicos suplementares ao previsto e hauridos em detrimento da outra parte.
E Mauro Roberto Gomes de Mattos (2001, p. 120) sintetiza:
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O princípio em tela é simples, pois resguarda o valor avençado no contrato administrativo no intuito de
manter uma linha de equilíbrio que deve nortear a atividade contratada em face do encargo financeiro
correspondente. O tempo não possui o condão de alterar ou apagar a referida relação de adequação, podendo,
entretanto, ocorrer variações. Variações estas, porém, que jamais poderão romper o equilíbrio da equação
econômico-financeira do contrato.
Com a solidificação doutrinária e jurisprudencial, a teoria consagra-se constitucionalmente, sendo que
na vigência da Constituição anterior já existia expressa proteção ao equilíbrio econômico-financeiro nas
concessões públicas.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 erigiu a garantia ao equilíbrio econômicofinanceiro à condição de norma fundamental, na forma do artigo 37, inciso XXI, que estabelece:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos ter da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Denota-se que a norma constitucional não utiliza a expressão “equilíbrio econômico-financeiro”, mas
refere-se à “manutenção das condições efetivas da proposta, nos termos da lei”. Mas a doutrina contempla
denominações variadas de institutos ligados a este comando constitucional, tais como reequilíbrio econômicofinanceiro, revisão, recomposição, reajuste, realinhamento, repactuação, atualização e correção monetária.
Como já salientado, a preocupação aqui está voltada para a delimitação do tema “repactuação”,
procedimento destinado à preservação da relação econômico-financeira de contratos de prestação de serviços
contínuos. Todavia, restaria inútil estudar repactuação sem situá-la no contexto do preceito constitucional do art.
37, XXI. Para tanto, também se afigura indispensável distinguir repactuação de outros procedimentos legais que
concorrem para a preservação das condições efetivas da proposta, o que será feito adiante.
2.3 FORMAS LEGAIS DE MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO
Como visto, o princípio do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo tem matiz
constitucional. Apesar de o preceito estar orientado para o equilíbrio do contrato, é um equivoco pensar que é o
início da vigência do contrato o termo a quo para as partes demandarem a revisão que se fizer necessária.
Na exegese do dispositivo do art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988, tornou-se unânime na
doutrina que é a partir da formulação da proposta que se cogita a possibilidade de rever a equação econômicofinanceira do ajuste. Desse modo, se entre a data da proposta e a assinatura do contrato sobrevirem eventos que
modifiquem a relação formada entre os encargos contratuais e a correspondente remuneração, a revisão deve ser
procedida. Neste sentido anotou Justen Filho (2006, p. 543):
A equação econômico-financeira delineia-se a partir da elaboração do ato convocatório. Porém, a equação se
firma no instante em que a proposta é apresentada. Aceita a proposta pela Administração, está consagrada a
equação econômico-financeira dela constante. A partir de então, essa equação está protegida e assegurada
pelo Direito.
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Portanto, revela-se inconstitucional a interpretação de que o equilíbrio econômico-financeiro deve ser
revisto tão somente a partir da entrada em vigor do contrato, orientação que vale para quaisquer dos mecanismos
legais que vise assegurar o princípio constitucional em tela.
Com efeito, a norma constitucional reserva à lei a regulamentação do equilíbrio econômico-financeiro.
Por isso, deve-se buscar primeiramente na Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei de Licitações e Contratos da
Administração Pública) os fundamentos para a aplicação desse preceito.
Ao regulamentar esse comando constitucional, a Lei 8.666/93 assegurou a “manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro” inicial do contrato (ou da proposta) nos arts. 57, § 1º; 58, I, §§ 1º e 2º, e 65, II, d, e §§ 5º
e 6º, bem como a obrigatoriedade de previsão no edital do “critério de reajuste” do custo contratual desde a data
da apresentação da proposta até o período de adimplemento, tal como previsto nos arts. 40, XI e 55, III.
Então, num primeiro momento, pode-se dizer que há dois institutos legais que visam assegurar a
efetividade da garantia do equilíbrio econômico-financeiro previsto no art. 37, XXI, da Constituição Federal: o
reequilíbrio econômico financeiro (ou revisão) e o reajuste.
Nesse contexto legal, conforme reconhece a doutrina 4, restou consagrada a repactuação, que não
desponta como um novo instituto jurídico preceituado pela Lei, mas como um procedimento, criado pelo Decreto
Presidencial n. 2.271/97, para se adequar o preço dos contratos de prestação de serviços executados de forma
contínua à realidade de mercado, observado o interregno mínimo de um ano (contado na forma da legislação) e a
demonstração analítica da variação dos custos de produção/insumos.
Estes três procedimentos serão detidamente analisados em seguida, com o intuito de bem discerni-los e
diferenciá-los quanto à sua correta aplicação.
Por fim, é possível conceber a correção monetária como forma de manutenção do equilíbrio da equação
econômico-financeira contratual, pois visa manter o valor efetivo do preço proposto, referindo-se ao custo do
dinheiro. De fato, a correção monetária serve como fator de eliminação da defasagem entre o valor nominal e o
valor real da moeda. Assim, tal como estabelecido no art. 40, XIV, “c”, da Lei n. 8.666/93, o edital de licitação,
ou o contrato celebrado mediante inexigibilidade ou dispensa, deverão prever como condição do pagamento,
“critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de
cada parcela até a data do efetivo pagamento”, regra que está igualmente inserta no art. 55, III, parte final, como
cláusula obrigatória nos contratos públicos, no que se refere aos “critérios de atualização das obrigações e a do
efetivo pagamento”. Tal previsão se faz indispensável para as situações em que a administração, por sua culpa
exclusiva, realiza pagamentos fora do prazo, o que é solucionado com a aplicação de um índice que reflita a
variação inflacionária do período.
Cuida-se, na seqüência, do reequilíbrio econômico-financeiro e do reajuste. Para a repactuação será
dedicado todo o segundo capítulo, situando-a em relação a esses dois institutos jurídicos, de maneira a
apresentar-se todas as suas características e efeitos.
2.3.1 REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO (REVISÃO OU RECOMPOSIÇÃO)
Na Lei n. 8.666/93, encontra-se o termo “manutenção do equilíbrio econômico-financeiro”, mas a
doutrina enfrenta o mesmo tema sob outras denominações, tais como reequilíbrio econômico-financeiro, revisão
ou recomposição, sendo que as duas primeiras são as mais usuais. Adota-se aqui o vocábulo “reequilíbrio
econômico-financeiro” para facilitar a exposição do assunto.
Conforme se mencionou acima, este instituto jurídico está disciplinado nos arts. 57, 58 e 65 da Lei n.
8.666/93, que seguem transcritos:
Art. 57...
§ 1º. Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as
demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que
4
Os renomados juristas Marçal Justen Filho e Diógenes Gasparini reconhecem a repactuação como um procedimento hábil à manutenção
do equilíbrio econômico-financeiro de contratos de prestação de serviços de execução continuada.
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ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
I – alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
II – superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere
fundamentalmente as condições de execução do contrato;
III – interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da
Administração;
IV – aumento da quantidades inicialmente previstas do contrato, nos limites permitidos por esta Lei;
V – impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em
documento contemporâneo à sua ocorrência;
VI – omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos
de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções
legais aplicáveis aos responsáveis.
[...]
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituídos por esta Lei confere à Administração em
relação a eles, a prerrogativa de:
I – modifica-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os
direitos do contratado;
§ 1º. As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser
alteradas sem prévia concordância do contratado.
§ 2º. Na hipótese do inc. I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas
para que se mantenha o equilíbrio contratual.
[...]
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes
casos:
II – por acordo das partes:
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a
retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos
imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução
do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica
extraordinária e extracontratual.
§ 5º. Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de
disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos
preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
§ 6º. Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração
deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro.
Relativamente às contratações públicas, pode-se inferir que houve a preocupação do legislador em
prever expressamente as situações que ensejam o reequilíbrio econômico-financeiro: as regras do § 1º do art. 57
tratam da alteração dos prazos de execução do contrato nas situações ali estipuladas, resguardado sempre o
equilíbrio econômico-financeiro; o art. 58, I, prevê a prerrogativa de a Administração modificar unilateralmente
o contrato para melhor adequá-lo ao interesse público, sendo inafastável, também, a revisão do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato; a seu turno, o art. 65, II, “d”, trata especialmente da teoria da imprevisão, da
força maior e do caso fortuito ou fato do príncipe, no sentido de assegurar a aplicação do mesmo princípio
constitucional.
Portanto, são inúmeros os dispositivos na Lei de Licitações e Contratos que disciplinam o reequilíbrio
econômico-financeiro, aplicável nas hipóteses de alterações unilaterais promovidas pela administração com
vistas ao melhor atendimento do interesse público, bem como pela ocorrência de fatos supervenientes à
contratação, imprevistos ou imprevisíveis, irreversíveis, capazes de acarretar um ônus excessivo para quaisquer
das partes, modificando a equação econômico-financeira do momento do ajuste, submetido este último caso ao
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ajuste bilateral. Nesta última hipótese, está consagrada a teoria da imprevisão, ou o que se pode chamar de teoria
do equilíbrio econômico-financeiro do contrato num sentido estrito (reequilíbrio econômico-financeiro ou
revisão), sendo que, em sentido amplo deve ser considerado o preceito constitucional, que envolve também o
reajuste.
A fim de regular as causas de desequilíbrio decorrentes de álea extraordinária contratual, o art. 65, II,
“d” da Lei n. 8.666/93, que foi inicialmente vetado pelo Presidente da República, mas foi restabelecido pela Lei
n. 8.883, de 8 de junho de 1994, previu expressamente a possibilidade de se reequilibrar a equação econômicofinanceira do contrato.
Acerca dos requisitos para a aplicação do reequilíbrio econômico-financeiro, Maria Sylvia Zanella Di
Pietro (1999, p. 262) disserta:
Aliada essa norma aos princípios já assentes em doutrina, pode-se afirmar que são requisitos para
restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, pela aplicação da teoria da imprevisão, que
o fato seja:
1. imprevisível quanto à sua ocorrência ou quanto às suas conseqüências;
2. estranho à vontade das partes;
3. inevitável;
4. causa de desequilíbrio muito grande no contrato.
[...]
Se for fato previsível e de conseqüências calculáveis, ele é suportável pelo contratado, constituindo álea
econômica ordinária; a mesma conclusão, se se tratar de fato que o particular pudesse evitar, pois não será
justo que a Administração responda pela desídia do contratado; só o desequilíbrio muito grande, que torne
excessivamente onerosa a execução para o contratado, justifica a aplicação da teoria da imprevisão, pois os
pequenos prejuízos, decorrentes de má previsão, constituem álea ordinária não suportável pela
Administração. Além disso, tem que ser fato estranho à vontade das partes: se decorrer da vontade do
particular, responde sozinho pelas conseqüências de seu ato; se decorrer da vontade da Administração, cai-se
nas regras referentes à álea administrativa (alteração unilateral e teoria do fato do príncipe).
Visando elucidar o instituto do reequilíbrio econômico-financeiro, Odete Medauar (2005, p. 257)
define:
A alínea d diz respeito à chamada teoria da imprevisão que, em síntese, se expressa no seguinte:
circunstâncias, que não poderiam ser previstas no momento da celebração do contrato, vêm modificar
profundamente sua economia, dificultando sobremaneira sua execução, trazendo “déficit” ao contratado; este
tem direito a que a Administração o ajude a enfrentar a dificuldade, para que o contrato tenha continuidade.
Tais circunstâncias ultrapassam a normalidade, revestindo-se de caráter excepcional; por isso passaram a ser
incluídas na expressão álea extraordinária. A teoria da imprevisão, própria do direito administrativo,
representa, nesse âmbito, o que a cláusula rebus sic stantibus (literalmente, estando assim as coisas, se as
coisas tiverem se mantido no mesmo estado) significa nos contratos do direito privado.
Como já exposto alhures, ao passo que a Administração busca por meio do contrato o atendimento de
um interesse público, o particular visa o lucro, que deve ser assegurado nos termos iniciais do ajuste, durante a
execução do contrato, em sua plenitude. Ora, sendo a estabilidade das relações jurídicas uma marca essencial do
Estado de Direito, impor ao contratado a diminuição de seus lucros significa submetê-lo à situação de
insegurança capaz de ameaçar a regular continuidade da execução do contrato, com potencial prejuízo ao próprio
interesse público. Aliás, é neste aspecto que, modernamente, a doutrina tem situado o contratado como
colaborador da Administração na prossecução do interesse público. Não se quer dizer, por outro lado, que a
Administração deva recompor imediatamente alterações decorrentes de qualquer fato inerente à álea ordinária,
ou provocadas por situações previsíveis, posto que estas são inexoráveis a qualquer atividade empresarial. Nestes
casos, entretanto, não se pode olvidar a fixação de critérios de reajuste por ocasião da celebração contratual,
justamente para, observado o interregno legal mínimo, recompor a contraprestação corroída pelos efeitos
10
inflacionários. Mas este aspecto será tratado logo adiante, no tópico destinado ao estudo do reajuste.
Ainda acerca do reequilíbrio econômico-financeiro, a que alude o art. 65, II, “d”, da Lei n. 8.666/93,
convém aduzir que sua aplicação não está submetida à verificação de qualquer prazo legal. Uma vez constatada a
ocorrência de fato imprevisível, ou previsível de conseqüências incalculáveis, que modifique a relação entre os
encargos e a remuneração correspondente, as partes devem recompor essa equação imediatamente. Para tanto,
deve ser cabalmente demonstrada em processo administrativo a existência de um fato que modifique a equação
econômico-financeira do contrato. Uma vez caracterizada a álea extraordinária e calculados seus efeitos, as
partes devem materializar a revisão por meio de termo aditivo, com suporte analógico no art. 65, § 6 º, da Lei n.
8.666/93, exigindo-se a subseqüente publicação, para fins de eficácia, nos termos do art. 61, parágrafo único, da
mesma Lei.
2.3.2 REAJUSTE
O reajuste é o instrumento legal que visa manter o equilíbrio econômico-financeiro em função da
elevação dos insumos que compõem o custo do objeto do contrato. As partes, ao tempo da celebração do
contrato, prevenindo-se quanto aos efeitos da inflação, estabelecem um critério de reajuste ou índice
inflacionário no intuito de preservar a contraprestação devida ao contratado. Cumpre função primordial nos
contratos de execução continuada, cuja vigência, por desenvolver-se por longo período, sofre os efeitos da
inflação, que compromete a justa remuneração do contrato.
Acerca do surgimento da cláusula de reajuste, Caio Tácito (1992, p 93) elucida que:
A continuada perturbação da ordem financeira deu continuidade à tendência revisionista dos contratos,
inclusive nas relações privadas, mediante a crescente adoção de critérios de reajuste de preços contratuais, a
princípio pela acolhida da teoria da imprevisão e pelo nascimento de cláusulas preventivas da ruptura do
equilíbrio entre as obrigações. Neste sentido prosperaram as cláusulas móveis na composição dos preços
contratuais e, em seguida, se generalizou a regra da correção monetária do valor das obrigações de pagar,
sempre em coerência com o princípio capital da justa correspondência entre as obrigações [...].
Na Lei n. 8.666/93, o reajuste está presente nos arts. 40, XI e 55, III, in verbis:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e
do seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta
Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos
envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de
índices específicos ou setoriais, desde a data prevista pra apresentação da proposta, ou do orçamento a que
essa se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e periodicidade do reajustamento de
preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo
pagamento.
Em comentário ao inciso XI do art. 40, Mauro Roberto Gomes de Mattos (2001, p.136) aduz:
Esta redação foi introduzida pela Lei n. 8.883/94, que, sensível à galopante inflação que assolava o país,
estabeleceu o imediato e eficaz reajustamento dos pagamentos das contratações públicas, que ficavam
defasadas em razão das elevações do mercado, da desvalorização da moeda ou do aumento geral de salários
no período da execução do contrato.
O Poder Judiciário ficava abarrotado de demandas envolvendo solicitações de reajustamentos de preços ou
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tarifas por parte dos concessionários do serviço público.
Cuidou, assim, a própria Lei de Licitações Públicas de conter norma expressa que vincula o contratante a
recompor perdas acarretadas por fatores ligados ao custo de vida e à desenfreada inflação reinante antes da
estabilização econômica que vive na atualidade.
Tangenciando o assunto, Antônio Carlos Cintra do Amaral (1996, p. 163) destaca que:
Ao celebrar o contrato de execução de obra, prestação de serviços ou compra e venda de bens para entrega
futura, as partes podem estabelecer ou não cláusula de reajuste de preços. É óbvio que, em economias
altamente inflacionárias, tal cláusula é indispensável, salvo se o prazo de execução for extremamente curto.
Mesmo em uma economia com inflação baixa, porém, ela é necessária, embora a periodicidade de sua
aplicação possa ser maior (atualmente é de um ano).
Qualquer que seja a modalidade adotada, a função da cláusula de reajuste é evitar que o contrato venha a ter,
na fase de execução, sua equação econômica rompida, ruptura essa decorrente de elevação dos custos dos
insumos utilizados.
É interessante anotar que a Lei n. 8.666/93 foi promulgada num período de altas taxas inflacionárias, o
que motivou a previsão de adoção de critérios de reajuste como forma de manter a justa remuneração contratual.
Neste sentido, leciona Marçal Justen Filho (2006:550):
[...] o “reajuste” de preços é uma solução desenvolvida na experiência estrangeira, mas que recebeu aplicação
muito intensa na prática contratual brasileira. Convivendo em regime de permanente inflação, verificou-se a
impossibilidade e a inconveniência da prática de preços nominais fixos. Com o passar do tempo, generalizouse a prática da indexação em todos os campos. A indexação foi encampada também nas contratações
administrativas. A Administração passou a prever, desde logo, a variação dos preços contratuais segundo a
variação de índices (predeterminados ou não). Essa prática é identificada como “reajuste” de preços. Trata-se
da alteração dos preços para compensar (exclusivamente) os efeitos das variações inflacionárias.
A adoção de critério de reajuste ganha relevo nas contratações com prazo de vigência mais elástico, nas
quais o equilíbrio contratual torna-se mais suscetível às variações inflacionárias. Porém, é de notar que pode ser
dispensada nos contratos de curta duração, como ocorre no caso das compras com entrega imediata, ressalvada a
incidência de correção monetária para as hipóteses de inadimplemento ou atraso no pagamento pela
Administração. Neste aspecto, Justen Filho (2006, p. 395) observa:
Os pressupostos do reajuste são dois, a saber:
- previsível ocorrência de inflação durante o período que medeia entre a formulação da proposta e o
pagamento;
- imprevisibilidade dos índices inflacionários no período.
Por isso, pode ser dispensada a inclusão de cláusula de reajuste de preços quando o pagamento deva ocorrer
em curto espaço de tempo. A dispensa da cláusula deriva não da inexistência de inflação, mas da
possibilidade de previsão dos índices correspondentes.
Depreende-se, então, que a lei admite como critério de reajuste a eleição de índices oficiais que reflitam
a variação inflacionária dos custos de produção/insumos que interferem na formação do preço. Neste caso, tratase de um procedimento automático, que não implica alteração contratual, mas que enseja a aplicação de cláusula
previamente estabelecida, razão pela qual prescinde da celebração de aditamento, permitido o apostilamento, nos
termos do art. 65, § 8º, da Lei n. 8.666/93.
À propósito, de acordo com Floriano P. Azevedo Marques Neto (1997, p. 218), no reajuste incide
apenas “a aplicação sobre os preços oferecidos do índice de variação dos custos dos elementos componentes
12
destes preços, através da referência previamente estabelecida no ato convocatório e na minuta de contrato a ele
acostada”.
Ainda, da leitura do art. 40, XI, da Lei n. 8.666/93, verifica-se que a incidência do reajuste deverá ser
computada “desde a data prevista para a apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se
referir, até a data do adimplemento de cada parcela”. No mesmo sentido, o art. 55, III, alude aos “critérios, database e periodicidade do reajustamento”.
Seguindo a determinação do preceito constitucional - e não poderia ser diferente, pois o reajuste
consiste num mecanismo de equilíbrio financeiro do contrato -, a lei focaliza a proposta ou o orçamento a que
essa se refere como marco para o reajustamento. Aliás, da letra da lei infere-se a expressão “data prevista para a
apresentação da proposta”, que no entender de Jessé Torres Pereira Júnior (2002, p. 430), “é a data da entrega
dos respectivos envelopes, que deve vir indicada no edital consoante exige a cabeça do mesmo art. 40”, sendo
este o termo a quo para a aplicação do reajuste.
Daí surge um dos aspectos particulares do reajustamento: a periodicidade legal para a sua concessão.
Tal regra deve ser interpretada à luz da legislação que rege o Sistema Monetário Nacional, notadamente
conforme a Lei n. 9.069, de 29 de junho de 1995, que dispõe sobre o Plano Real, e Lei n. 10.192, de 14 de
fevereiro de 2001, que trata de Medidas Complementares ao Plano Real. A importância de tais normas para o
presente estudo está relacionada à observância da periodicidade anual e à data-base para a aplicação do reajuste
contratual, como medida de controle inflacionário.
Neste contexto, é oportuno trazer à lume as regras previstas no art. 28 da Lei n. 9.069/95, in verbis:
Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com cláusula de correção monetária por índices
de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de
aplicação dessas cláusulas será anual.
§ 1º É nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito cláusula de correção monetária cuja periodicidade
seja inferior a um ano.
§ 2º O disposto neste artigo aplica-se às obrigações convertidas ou contratadas em URV até 27 de maio de
1994 e às convertidas em REAL.
§ 3º A periodicidade de que trata o caput deste artigo será contada a partir:
I – da conversão em REAL, no caso das obrigações ainda expressas em Cruzeiros Reais;
II – da conversão ou contratação em URV, no caso das obrigações expressas em URV contratadas até 27 de
maio de 1994;
III – da contratação, no caso de obrigações contraídas após 1º de julho de 1994; e
IV – do último reajuste no caso de contratos de locação residencial.
[...]
§ 5º O Poder Executivo poderá reduzir a periodicidade de que trata esse artigo.
Logo em seguida foi editada a Medida Provisória 1.053, que sofreu sucessivas reedições até a Medida
Provisória 2.074-72, por sua vez convertida na Lei n.10.192/01, a qual trata das normas complementares ao
Plano Real, que sobre o reajuste prescreve:
Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices gerais, setoriais ou que
reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual
ou superior a um ano.
§ 1º É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a
um ano.
§ 2º Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova
revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido.
§3ºRessalvado o disposto no § 7º do art. 28 da Lei n. 9.069 de junho de 1995, e no parágrafo seguinte, são
13
nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos
equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à anual.
Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de
acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei n. 8.666, de 21 de junho de
1993.
§1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite
para a apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.
§2º O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo.
A exegese das normas acima permite concluir que é admitida, como critério de reajuste, a estipulação
de índices gerais ou setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos inerentes ao
objeto do contrato, e que a periodicidade para o reajuste não poderá ser inferior a um ano, contado da data limite
para a apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se refere.
No âmbito Federal, o reajuste foi regulamentado pelo Decreto n. 1.054, de 7 de fevereiro de 1994, tendo
em vista o disposto no § 1º do art. 5º, § 7º do art. 7º, e nos incisos XI e XIV do art. 40 e no inciso III do art. 55,
todos da Lei n. 8.666/93. Em que pese esse regulamento ter sido expedido antes de instituído o Plano Real,
entende-se que suas regras devem ser interpretadas conforme as disposições das Leis n. 9.069/95 e n. 10.192/01.
Neste caso, o art. 2º do Decreto n. 1.054/94, ao prever que os critérios de atualização monetária, a periodicidade
e o critério de reajuste de preços nos contratos deverão ser previamente estabelecidos nos instrumentos
convocatórios de licitação ou nos atos formais de dispensa ou inexigibilidade, deve-se cuidar para que seja
observada a periodicidade mínima de um ano, contada nos termos da lei, permitida a estipulação de índice que
reflita a variação inflacionária.
2.4 DISTINÇÃO ENTRE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E REAJUSTE
O reequilíbrio econômico-financeiro e o reajuste convergem quanto à finalidade: ambos são institutos
que visam atender ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, instituído como vetor
constitucional. Porém, distinguem-se sob diversos aspectos, conforme assinala Marçal Justen Filho (2006, p.
395):
A recomposição de preços é o procedimento destinado a avaliar a ocorrência de evento que afeta a equação
econômico-financeira do contrato e promove adequação das cláusulas contratuais aos parâmetros necessários
para recompor o equilíbrio original. Já o reajuste é procedimento automático, em que a recomposição se
produz sempre que ocorra a variação de certos índices, independente de averiguação efetiva do desequilíbrio.
Aprofundando os conceitos, o reajuste é conseqüência de uma espécie de presunção absoluta de desequilíbrio.
Já a recomposição pressupõe a apuração real dos fatos e exige a comprovação acerca de todos os detalhes
relacionados com a contratação e os supervenientes a ela.
Daí conclui-se que o reajuste decorre de própria aplicação de cláusula contratual, cujo critério pressupõe
a alteração da relação financeira contratual, ou seja, o reajuste tem por escopo recompor uma alteração prevista e
previsível, que será dimensionada na medida da variação do índice inflacionário previamente fixado, observada a
periodicidade mínima de um ano, nos termos da legislação que regulamenta o Plano Real.
A recomposição de preços5 (reequilíbrio econômico-financeiro) não é automática, depende da
demonstração cabal de um fato imprevisto e imprevisível, e tanto pode ser provocado pela Administração como
pelo contratado; não está adstrita a qualquer interregno mínimo, devendo recompor a equação econômicofinanceira a partir do evento que modificou essa relação; por não ser um procedimento automático, implica em
alteração contratual, que deve ser materializada mediante termo aditivo, conforme assinala Dalton Santos Morais
(2005, p. 158):
Representando o equilíbrio econômico-financeiro verdadeira cirurgia ao contrato administrativo, determina a
5
Termo empregado por Justen Filho para designar o reequilíbrio econômico-financeiro a que alude o art. 65, II, d da Lei n. 8.666/93.
14
lei que seja ele implementado por meio de Termo Aditivo ao contrato em vigor [...].
Haja vista a necessidade de demonstração dos fatos que acarretem a concessão de reequilíbrio econômicofinanceiro de contrato administrativo, deve a Administração formalizar o requerimento do contratado em
procedimento administrativo próprio para tanto e determinar àquele a juntada de prova documental que
demonstre os fatos acima mencionados, bem como suas graves conseqüências à relação econômico-financeira
do contrato em vigor.
Neste sentido, Antônio Carlos Cintra do Amaral (1996, p. 164) acentua que a cláusula de reajuste tem
caráter prospectivo, pois se insere na etapa de planejamento do contrato, ao passo que a revisão opera no
presente, mas a partir de uma visão retrospectiva, pois a revisão surge no momento em que se verifica o
desbalanceamento. É preciso ressaltar, no entanto, que o reajuste, muito embora seja previsto no contrato, só terá
efeito após um ano da data-base (data da proposta ou do orçamento desta), depois de verificada a variação
inflacionária desse período, mas com efeitos para o futuro, nunca com efeitos ao período pretérito.
2.5 A REPACTUAÇÃO COMO PROCEDIMENTO DE PRESERVAÇÃO DAS CONDIÇÕES
EFETIVAS DA PROPOSTA
Para regular os contratos de prestação de serviços de execução continuada firmados pela administração
pública federal, assim admitidos aqueles cuja vigência poderá ultrapassar o exercício financeiro, comportando
um prazo de duração de até 60 (sessenta) meses, nos termos do art. 57, II, da Lei n. 8.666/936, a Administração
Federal criou o procedimento da repactuação.
A repactuação, no dizer de Diógenes Gasparini (2004, p. 592), “é um processo de restauração da
equação econômico-financeira do contrato, que se ombreia, nesse particular, ao reajustamento e à revisão. Só é
obrigatória para a Administração Federal, autárquica e fundacional”.
O tema principal deste estudo é a repactuação. Porém, seria inútil propor qualquer estudo sobre
repactuação sem situá-la no contexto do reequilíbrio econômico-financeiro e do reajuste. Por isso, tudo o que se
estudou até aqui será primordial para a compreensão desse tema, que será tratado no próximo capítulo como um
dos instrumentos da garantia constitucional do equilíbrio econômico-financeiro.
3 A REPACTUAÇÃO
3.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O TEMA
A figura da repactuação tem-se revelado um dos temas mais polêmicos no âmbito das contratações
públicas. Trata-se de uma das formas de manutenção da equação econômico-financeira do contrato, instituída
pelo Poder Executivo Federal por meio do Decreto n. 2.271, de 7 de julho de 1997, para readequar o preço dos
contratos de prestação de serviços contínuos à realidade de mercado, observado o interregno mínimo de um ano
e a demonstração da variação dos custos dos insumos inerentes ao objeto do contrato.
As dificuldades de compreensão que o procedimento de repactuação despertam são inúmeras, a
começar que não há definição legal como instituto jurídico, e em razão disso, há poucos registros do tema na
doutrina.
É verificável que, diante da variação dos insumos dos contratos, os particulares, na condição de
contratados, nem sempre sabem em que dispositivo legal devem fundamentar seus pedidos de recomposição
contratual – ora manejam o reequilíbrio econômico-financeiro, ora o reajuste. Essa dificuldade decorre do fato de
que a repactuação não é um procedimento expressamente definido na lei, mas uma solução administrativa.
6
Art. 57 A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos
relativos: I – omissis; II – à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por
iguais e sucessivos períodos com vistas a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses;
15
De todo modo, é preciso considerar que, se a Administração Pública está jungida ao princípio da
legalidade por força constitucional (art. 37, caput da Constituição Federal), esse procedimento regulamentar tem
que se fundamentar em algum instituto legal.
Na prática, a repactuação convive com o reequilíbrio econômico-financeiro e com o reajuste, formas
estas expressamente legais voltadas à preservação das condições efetivas da proposta como preceito
constitucional inexorável às contratações públicas. Por isso, ao abordar-se o assunto, discute-se qual desses
procedimentos é oportuno para resolver determinados casos e dar cumprimento ao referido mandamento
constitucional. Sobreleva perquirir, sobretudo, se os institutos legais do reequilíbrio e do reajuste dão respaldo à
aplicação da repactuação. Afinal, por que se criou o procedimento da repactuação?
O fato é que, sendo um fenômeno administrativo, a repactuação é tema abordado em decisões do
Tribunal de Contas da União. Assim, também, a Advocacia-Geral da União cuidou da repactuação em diversos
pareceres, e consolidou orientações sobre o assunto. Por fim, para uniformizar de uma vez o procedimento da
repactuação no âmbito da Administração Pública Federal, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão
resolveu a questão em instruções normativas.
Cabe destacar, no entanto, que a consolidação do tema repactuação na Administração Pública Federal é
recente, de modo que o presente artigo tem o propósito de oferecer uma melhor compreensão do assunto.
3.2 PREVISÃO REGULAMENTAR
A Administração Pública Federal, quando contrata prestação de serviços de natureza contínua, serve-se
da repactuação para adequar, ao longo do tempo, os valores avençados aos preços reais de mercado. Como já
mencionado anteriormente, esse procedimento foi instituído pelo art. 5º do Decreto n. 2.271, de 7 de julho de
1997, in verbis:
Decreto n. 2.271, de 7 de julho de 1997
[...]
Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de
forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos
preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos
componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.
Logo em seguida foi editada a Instrução Normativa n. 18, de 22 de dezembro de 1997, pelo então
Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado – MARE, visando disciplinar a contratação de
serviços a serem executados de forma indireta e contínua, dedicando, no item 7, algumas disposições à
repactuação, neste sentido:
Instrução Normativa MARE n. 18, de 22 de dezembro de 1997.
[...]
7. DA REPACTUAÇÃO DOS CONTRATOS
7.1. Será permitida a repactuação do contrato, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano, a
contar da data da proposta, ou da data do orçamento a que a proposta se referir, ou da data da última
repactuação;
7.2. Será adotada como data do orçamento a que a proposta se referir, a data do acordo, convenção, dissídio
coletivo de trabalho ou equivalente, que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta,
vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originariamente.
7.3. A repactuação será precedida de demonstração analítica do aumento dos custos, de acordo com a Planilha
de Custos e Formação de Preços referida no subitem 1.1.5.
Da leitura dos dispositivos regulamentares supracitados, é possível concluir que a repactuação exigia
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dois requisitos fundamentais para a sua concessão: (a) o interregno mínimo de um ano e (b) a demonstração
analítica da variação dos componentes dos custos do contrato.
Tais normativos não se demonstravam suficientes para regular o assunto, pois deixavam muitas lacunas
que a jurisprudência do Tribunal de Contas e os pareceres da Advocacia-Geral da União tentaram suprir.
As discussões foram evoluindo até que o Ministério do Planejamento e Gestão editou a Instrução
Normativa SLTI/MPOG n. 02, de 30 de abril de 2008, que tratou da repactuação nos arts. 37 a 41, que assim
dispõem:
DA REPACTUAÇÃO DE PREÇOS DOS CONTRATOS
Art. 37. Será admitida a repactuação dos preços dos serviços continuados contratados com prazo de vigência
igual ou superior a doze meses, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano.
Art. 38. O interregno mínimo de 1 (um) ano para a primeira repactuação será contado a partir:
I - da data limite para apresentação das propostas constante do instrumento convocatório; ou
II - da data do orçamento a que a proposta se referir, admitindo-se, como termo inicial, a data do acordo,
convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta,
quando a maior parcela do custo da contratação for decorrente de mão-de-obra e estiver vinculado às datasbase destes instrumentos.
Parágrafo único. Quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, com datas-base
diferenciadas, a data inicial para a contagem da anualidade será a data-base da categoria profissional que
represente a maior parcela do custo de mão-de-obra da contratação pretendida;
Art. 39. Nas repactuações subseqüentes à primeira, a anualidade será contada a partir da data da última
repactuação ocorrida.
Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração
analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços e do
novo acordo ou convenção coletiva que fundamenta a repactuação.
§ 1º É vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não previstos na proposta inicial, exceto
quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, sentença normativa, acordo coletivo ou
convenção coletiva.
§ 2º Quando da solicitação da repactuação, esta somente será concedida mediante negociação entre as partes,
considerando-se:
I - os preços praticados no mercado e em outros contratos da Administração;
II - as particularidades do contrato em vigência;
III - o novo acordo ou convenção coletiva das categorias profissionais;
IV - a nova planilha com a variação dos custos apresentada;
V - indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros
equivalentes; e
VI - a disponibilidade orçamentária do órgão ou entidade contratante.
§ 3º A decisão sobre o pedido de repactuação deve ser feita no prazo máximo de sessenta dias, contados a
partir da solicitação e da entrega dos comprovantes de variação dos custos.
§ 4º No caso de repactuação, será lavrado termo aditivo ao contrato vigente.
§ 5º O prazo referido no parágrafo anterior ficará suspenso enquanto a contratada não cumprir os atos ou
apresentar a documentação solicitada pela contratante para a comprovação da variação dos custos.
§ 6º O órgão ou entidade contratante poderá realizar diligências para conferir a variação de custos alegada
pela contratada.
Art. 41. Os novos valores contratuais decorrentes das repactuações terão suas vigências iniciadas observandose o seguinte:
I - a partir da assinatura do termo aditivo;
II - em data futura, desde que acordada entre as partes, sem prejuízo da contagem de periodicidade para
concessão das próximas repactuações futuras; ou
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III - em data anterior à repactuação, exclusivamente quando a repactuação envolver revisão do custo de mãode-obra e estiver vinculada a instrumento legal, acordo, convenção ou sentença normativa que contemple data
de vigência retroativa, podendo esta ser considerada para efeito de compensação do pagamento devido, assim
como para a contagem da anualidade em repactuações futuras;
§ 1º No caso previsto no inciso III, o pagamento retroativo deverá ser concedido exclusivamente para os itens
que motivaram a retroatividade, e apenas em relação à diferença porventura existente.
§ 2º A Administração deverá assegurar-se de que os preços contratados são compatíveis com aqueles
praticados no mercado, de forma a garantir a continuidade da contratação mais vantajosa.
§ 3º A Administração poderá prever o pagamento retroativo do período que a proposta de repactuação
permaneceu sob sua análise, por meio de Termo de Reconhecimento de Dívida.
§ 4º Na hipótese do parágrafo anterior, o período que a proposta permaneceu sob a análise da Administração
será contado como tempo decorrido para fins de contagem da anualidade da próxima repactuação.
Percebe-se que aspectos significativos sobre o tema foram consolidados de forma mais minuciosa na
Instrução Normativa SLTI/MPOG n. 02/2008, de modo a uniformizar interpretações sobre a contagem do
interregno mínimo de um ano, os requisitos e prazos para o deferimento do pedido, a forma jurídica de sua
instrumentalização, os efeitos financeiros da repactuação, a compatibilidade do preço contratado com aqueles
praticados no mercado, e sobre pagamentos retroativos. Portanto, esse normativo representou um avanço enorme
para a compreensão e uniformização do tema na Administração Pública Federal.
Em seguida, porém, sucedeu a Instrução Normativa SLTI/MPOG n. 03, de 15 de outubro de 2009,
alterando algumas disposições da Instrução Normativa SLTI/MPOG n. 02, de 30 de abril de 2008, inclusive
sobre a repactuação, sendo que os arts. 37 a 41 passaram a vigorar com a seguinte redação:
Art. 37. A repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual, deverá ser utilizada nas contratações
de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, desde que seja observado o interregno
mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir, conforme estabelece o art. 5º do
Decreto nº 2.271, de 1997.
§ 1º A repactuação para fazer face à elevação dos custos da contratação, respeitada a anualidade disposta no
caput, e que vier a ocorrer durante a vigência do contrato, é direito do contratado, e não poderá alterar o
equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, conforme estabelece o art. 37, inciso XXI da Constituição da
República Federativa do Brasil, sendo assegurado ao prestador receber pagamento mantidas as condições
efetivas da proposta.
§ 2º A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quanto forem necessárias em respeito ao princípio
da anualidade do reajuste dos preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para
discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, tais como os custos
decorrentes da mão de obra e os custos decorrentes dos insumos necessários à execução do serviço.
§ 3º Quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, com datas-base diferenciadas, a
repactuação deverá ser dividida em tantas quanto forem os acordos, dissídios ou convenções coletivas das
categorias envolvidas na contratação.
§ 4º A repactuação para reajuste do contrato em razão de novo acordo, dissídio ou convenção coletiva deve
repassar integralmente o aumento de custos da mão de obra decorrente desses instrumentos.".
"Art. 38. ................................................................................................................... ...........................
I - da data limite para apresentação das propostas constante do instrumento convocatório, em relação aos
custos com a execução do serviço decorrentes do mercado, tais como o custo dos materiais e equipamentos
necessários à execução do serviço; ou
II - da data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da
apresentação da proposta, quando a variação dos custos for decorrente da mão-de-obra e estiver vinculada às
datas-base destes instrumentos.".
"Art. 39. Nas repactuações subseqüentes à primeira, a anualidade será contada a partir da data do fato gerador
que deu ensejo à última repactuação".
"Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração
analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do
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novo acordo convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos
objeto da repactuação.
............................................................................................................................. ...............................
§ 2º Quando da solicitação da repactuação para fazer jus a variação de custos decorrente do mercado, esta
somente será concedida mediante a comprovação pelo contratado do aumento dos custos, considerando-se:
I - os preços praticados no mercado ou em outros contratos da Administração;
III - a nova planilha com a variação dos custos apresentada;
IV - indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros
equivalentes; e
V - (revogado).
............................................................................................................................. .....................................
§ 4º - As repactuações, como espécie de reajuste, serão formalizadas por meio de apostilamento, e não
poderão alterar o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, exceto quando coincidirem com a
prorrogação contratual, em que deverão ser formalizadas por aditamento.
§ 5º O prazo referido no § 3º ficará suspenso enquanto a contratada não cumprir os atos ou apresentar a
documentação solicitada pela contratante para a comprovação da variação dos custos;
............................................................................................................................. ...............................
§ 7º As repactuações a que o contratado fizer jus e não forem solicitadas durante a vigência do contrato, serão
objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato".
"Art. 41. .......................................................................................................................................... ...
I - a partir da ocorrência do fato gerador que deu causa à repactuação;
II - .........................................................................................................................................................
III - em data anterior à ocorrência do fato gerador, exclusivamente quando a repactuação envolver revisão do
custo de mão-de-obra em que o próprio fato gerador, na forma de acordo, convenção ou sentença normativa,
contemplar data de vigência retroativa, podendo esta ser considerada para efeito de compensação do
pagamento devido, assim como para a contagem da anualidade em repactuações futuras;
§1º. Os efeitos financeiros da repactuação deverão ocorrer exclusivamente para os itens que a motivaram, e
apenas em relação à diferença porventura existente.
§ 2º (revogado).
§ 3º (revogado).
§ 4º (revogado).".
"Art. 41-A As repactuações não interferem no direito das partes de solicitar, a qualquer momento, a
manutenção do equilíbrio econômico dos contratos com base no disposto no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993".
"Art. 41-B A empresa contratada para a execução de remanescente de serviço tem direito à repactuação nas
mesmas condições e prazos a que fazia jus a empresa anteriormente contratada, devendo os seus preços serem
corrigidos antes do início da contratação, conforme determina o art. 24, inciso XI da Lei nº 8.666, de 1993".
Verificam-se algumas novidades na Instrução Normativa SLTI/MPOG n. 03/2009, sendo importante
destacá-las:
a) quanto ao art. 37: a repactuação aparece conceituada como espécie de reajuste e como direito do contratado;
pode ser concedida em parcelas, conforme a distinção dos custos que compõem o contrato; deve repassar
integralmente o aumento dos insumos ao contrato;
b) quanto ao art. 38: dá tratamento específico para a contagem do interregno mínimo para a repactuação de
custos dos materiais e equipamentos necessários à execução do serviço (inc. I) e para os custos de mão-de-obra
(inc. II);
c) quanto ao art. 39: a alteração é substancial ao adotar o fato gerador da última repactuação como termo inicial
para a contagem da anualidade para repactuações subsequentes;
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d) quanto ao art. 40: reconhece que a repactuação é motivada pela variação dos custos dos insumos ou da mãode-obra, conforme o caso, admitindo que cada custo tem uma forma específica de demonstração de variação e
estabelece que a comprovação da variação de custos deve considerar a comparação alternativa com preços
praticados no mercado ou com outros contratos da Administração; as alterações do §2º do art. 40 denotam certa
confusão, porque substitui a apresentação do acordo ou convenção coletiva pela planilha com variação dos
custos, e passa a redação do inc. V da IN SLTI MOPG n. 02/2008 para o inc. IV da IN SLTI/MPOG n. 03/2009,
mas em seguida revoga o inc. V; o §4º do art. 40 traz uma alteração substancial, que é a substituição do termo
aditivo pelo apostilamento, como forma de instrumentalização da repactuação; o §5º apenas corrige uma
referência ao §3º; inclui-se a redação do §7º para prever o reconhecimento da preclusão lógica de repactuações
não solicitadas antes da assinatura do termo aditivo ou do encerramento do contrato;
e) quanto ao art. 41: estabelece a ocorrência do fato gerador que deu causa à repactuação como o termo inicial da
vigência dos novos valores (inc. I); estabelece que os novos valores podem viger em data anterior à ocorrência
do fato gerador exclusivamente quanto à revisão de mão-de-obra quando o acordo, convenção coletiva ou
sentença normativa contemplar vigência retroativa; dispõe que os efeitos da repactuação deverão ocorrer
exclusivamente para os itens que a motivaram e apenas em relação à diferença porventura existente; incluiu-se o
art. 41-A, relativamente à preservação do direito de reequilíbrio econômico e o art. 41-B, sobre o direito à
repactuação da contratada para a execução de remanescente de serviço.
Enfim, esses são os normativos que regulamentam a repactuação no âmbito da Administração Pública
Federal.
3.3 REQUISITOS FUNDAMENTAIS PARA A CONCESSÃO DA REPACTUAÇÃO CONFORME O
DECRETO N. 2.271/97
3.3.1 O INTERREGNO MÍNIMO DE 1(UM) ANO
A definição do interregno mínimo de um ano a que se refere o art. 5º do Decreto n. 2.271/97 revelou-se
um aspecto bastante tormentoso. Esse interregno ou periodicidade significa que os contratos de prestação de
serviços contínuos não podem ser reajustados senão a cada 12(doze) meses, a contar de uma estabelecida database. Perguntava-se, então, a partir de que momento inicia-se esse prazo de doze meses.
Inicialmente, conforme as disposições da IN n. 18/97, computava-se como início da periodicidade de
um ano para a repactuação a data da proposta, ou a data do orçamento a que essa se referir, ou da data da última
repactuação (item 7.1). A primeira dificuldade estaria em definir qual a data do orçamento da proposta, mas isto
foi resolvido pela própria IN 18/93, devendo ser entendida como a data do acordo, convenção ou dissídio
coletivo da categoria profissional envolvida no contrato de prestação dos serviços (item 7.2).
Sobreleva destacar que as disposições daquela IN n. 18/97 concernentes ao cômputo da periodicidade
mínima não foram concebidas ao acaso. O contexto que informava esse regulamento estava marcado pela
vigência da Medida Provisória n. 1.053, de 30 de maio de 1995 (após sucessivas reedições foi convertida na Lei
n. 10.192/01), que já determinava o prazo a quo da periodicidade anual tanto para o primeiro reajuste como para
os reajustes subseqüentes, quais sejam, “a data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa
se referir” e “a data em que a anterior revisão tiver ocorrido”.
A invocação dessas normas permite inferir que, quanto ao aspecto da periodicidade mínima, a
repactuação assemelha-se ao reajuste, cuja forma está delineada nos arts. 40, XI e 55, III, da Lei n. 8.666/93, que
aludem, respectivamente, a “critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção,
admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para a apresentação da proposta, ou
do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela”, e aos “[...] critérios,
data-base e periodicidade do reajustamento de preços [...]”.
Mas todo o debate jurídico que se travou em torno da questão do interregno mínimo de 1(um) ano para
a repactuação na última década ofereceu elementos suficientes para a edição das Instruções Normativas
SLTI/MPOG n. 02/2008, alterada pela Instrução Normativa SLTI/MPOG n. 03/2009, respaldadas em pareceres
da Advocacia-Geral da União e em decisões do Tribunal de Contas da União.
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Objetivamente, as instruções normativas antes citadas são as normas atualmente aplicáveis para a
verificação do requisito em questão. Mais adiante será apresentado como se dá a aplicação das regras que tratam
da periodicidade mínima anual e da data-base da repactuação dos insumos do contrato.
3.3.2 DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DA VARIAÇÃO DOS CUSTOS
No que concerne ao segundo requisito primordial para a concessão da repactuação, a demonstração
analítica da variação dos custos do contrato deve ser verificada por meio de planilha de custos e formação de
preços.
Inicialmente, o item 1.1.5 da IN n. 18/97 definia a planilha de custos e formação de preços como “o
documento a ser apresentado pelas proponentes, contendo o detalhamento dos custos que compõem os preços”.
Neste ponto, a repactuação guardava similitude com o reequilíbrio econômico-financeiro, cuja aplicação
depende de demonstração cabal dos fatos e sua repercussão na relação econômico-financeira do contrato. Mas a
exigência foi consagrada no art. 40 da IN SLTI/MPOG n. 02/2008, e confirmadas no art. 40 da IN SLTI/MPG n.
03/2009.
Todas as implicações dessa exigência contida no regulamento atual serão vistas nos tópicos seguintes.
3.4 NATUREZA JURÍDICA E FUNDAMENTO LEGAL
Conforme se percebe nos dois subitens acima, manifesta-se híbrida a natureza jurídica da repactuação,
ao apresentar características próprias tanto do reajuste como do reequilíbrio.
Marçal Justen Filho (2006, p. 550), sensível a essa ambigüidade, escreve:
A repactuação assemelha-se ao reajuste, no sentido de ser prevista para ocorrer a cada doze meses ou quando
se promover a renovação contratual. Mas aproxima-se da revisão de preços quanto ao seu conteúdo: trata-se
de uma discussão entre as partes relativamente às variações de custo efetivamente ocorridas. Não se promove
a mera e automática aplicação de um indexador de preços, mas examina-se a real evolução dos custos do
particular.
A propósito, a Consultoria Zênite (ILC, 2005, n. 63, p.131) classifica a repactuação como espécie de
reajuste, mas antes a identifica como figura específica aos regulamentos próprios:
No âmbito da Administração Pública Federal, foi criada uma figura específica para promover o reequilíbrio
econômico dos contratos de prestação de serviços contínuos, denominada repactuação. É disciplinada pelo
Decreto n. 2.271/97 e pela IN/97. Trata-se de uma espécie de reajuste, por buscar afastar os efeitos
decorrentes do processo inflacionário após o interregno mínimo de 1 ano, dele se diferenciando no que tange
ao critério empregado para sua concessão: enquanto o reajuste se vincula a índice econômico previsto no
contrato, a repactuação ocorre com base na demonstração analítica da variação dos componentes dos custos
envolvidos.
O procedimento de repactuação, como já salientado, não poderia estar dissociado da legalidade: ou tem
supedâneo na disciplina do reajuste ou nas regras do reequilíbrio econômico-financeiro, procedimentos estes
previstos em lei. Isto porque a Constituição Federal reservou a matéria à lei ordinária, ou não teria aludido à
expressão “mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei” conforme o faz no art. 37, inciso XXI.
Daí resulta que a eficácia jurídica da repactuação deve encontrar conformação na lei, o que nos impede de
entendê-la como figura específica ou um instituto jurídico autônomo criado pela Administração Pública.
Outrossim, além da submissão da Administração Pública à legalidade, não se pode perder de vista a
norma do art. 5º, inc. II, da Constituição Federal, pela qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
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alguma coisa senão em virtude de lei”. Com efeito, tais mandamentos, ao fixar limites de atuação do Poder
Público, permite ao jurisdicionado conhecer com exatidão os direitos que podem ser vindicados em função da
relação jurídica. Isto também quer dizer que a Administração não pode fundamentar suas decisões
exclusivamente com base em regulamentos infra-legais, quando tais normas têm eficácia limitada ao
cumprimento da lei. Portanto, é a lei que orienta as resoluções da Administração.
Discorrendo sobre essa polêmica relacionada à repactuação, Dalton Santos Morais (BLC:114) escreve:
Vedada a inovação normativa por meio de decreto, nos termos do art. 84, IV, da CF, há autores que entendem
ser a repactuação de preços inconstitucional, sob o argumento de que o instituto não poderia ter sido criado
por norma inscrita em decreto – art. 5º do Decreto nº 2.271/97.
Em nosso entendimento tal posicionamento não resiste a considerações mais consistentes sobre o tema. Isto
porque, por força da supremacia constitucional e da presunção de constitucionalidade das leis, é norma de
hermenêutica constitucional que os atos normativos devam ser interpretados conforme a Constituição da
República. E, ao que nos parece, a repactuação de preços não foi editada pelo Dec. nº 2.271/97 como uma
figura autônoma, mas, sim, como uma espécie de reajuste de preços, a qual, ao invés de utilizar-se da
aplicação de índices de preços, considera tão-somente a efetiva alteração dos custos contratuais.
Tal posicionamento tem embasamento no delineamento dos institutos pelas disposições que os fundamentam.
A repactuação de preços tem como requisitos para sua concessão a necessidade de previsão contratual e
interregno temporal mínimo – art. 5º, caput, do Dec. nº 2.271/97 e item 7 da Instrução Normativa MARE n º
18/97 – requisitos os quais também estão presentes no reajuste de preços – art. 55, III, da Lei nº 8.666/93 e
art. 3º, § 1º, da Lei n. 10.192/01.
Tendo por base as lições acima, e pelos conceitos dos institutos legais aptos à manutenção das
condições efetivas da proposta nos contratos públicos, nos parece que a repactuação consiste mesmo em um
critério de reajuste complexo, e deriva dos preceitos normativos dos arts. 40, XI e 55, III, da Lei de Licitações e
Contratos, bem como do art. 28, caput, da Lei n. 9.069/95 c/c o art. 3º, § 1º, da Lei n. 10.192/01.
Este entendimento parece o mais razoável na confrontação entre o art. 5º do Decreto n. 2.271/97 com as
normas acima mencionadas, cujo teor consta do primeiro capítulo. Ademais, essa conclusão não resulta
exclusivamente da interpretação sistemática das normas, mas da idéia de que reajuste e repactuação
compartilham da mesma finalidade legal: ambos exercem a função de recompor a variação dos custos de
produção ou insumos que compõem o preço do serviço contratado, equalizando-os conforme a realidade de
mercado.
Quando se invoca o termo repactuação, sabe-se, portanto, que se está tratando de álea ordinária,
portanto de riscos normais ao negócio jurídico, decorrentes da variação previsível dos insumos contratuais.
Sendo previsível a variação dos custos contratuais, a Administração deve então estabelecer cláusulas
para reajustar tais custos dentro de um período determinado, a fim de recompor os efeitos acumulados da
inflação sobre os contratos de longa duração. Logo, tais variações não são compensadas imediatamente, como
ocorre com o reequilíbrio econômico-financeiro, mas dentro de uma periodicidade regular.
Portanto, o procedimento da repactuação não renova o pacto propriamente, mas simplesmente enseja a
aplicação de um critério de reajuste estabelecido em cláusula contratual. Logo, não se trata da renovação ou
alteração do pacto, mas da aplicação do pacto mesmo.
Nesse sentido, a repactuação é reconhecida, na atual redação do caput do art. 37 da IN SLTI/MPOG n.
02/2008, como “espécie de reajuste”, afastando, de uma vez por todas, qualquer relação com o instituto do
reequilíbrio econômico-financeiro. A bem da verdade, a nosso ver, a repactuação é um procedimento
administrativo que visa proporcionar o reajuste dos diferentes insumos do contrato administrativo. Não é,
portanto, um reajuste no sentido clássico, mas uma revisão de custos contratuais conforme a realidade de
mercado.
É interessante ressaltar que os componentes dos custos de um contrato de um serviço terceirizado são
inúmeros. Se tomar-se, por exemplo, o serviço de limpeza e conservação, na formação do preço pode-se
identificar o custo da mão-de-obra ou tudo o quanto constitui a remuneração do trabalhador, o custo dos
materiais de limpeza, encargos sociais, tributos, etc. Alguns destes custos possuem uma variação previsível, para
os quais é possível a estipulação de cláusula contratual com vistas à fixação de um critério de reajuste de modo a
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manter adequada a remuneração do contratado conforme a realidade de mercado. Não fosse a prevenção contra
os efeitos da inflação, a partir de dado momento o particular teria que suportar um prejuízo injusto, ao passo que
a Administração estaria beneficiando-se de um serviço depreciado, o que equivaleria a um enriquecimento
ilícito.
Outros custos que interferem na formação do preço são inicialmente estáveis, mas podem sofrer
alterações imprevistas, tal como ocorre com a majoração de um tributo inerente ao serviço, circunstância que
ensejará a revisão imediata do contrato, jamais o reajuste ou repactuação.
Mas, se a repactuação é de fato uma espécie de reajuste, então, para o caso do reajuste salarial de mãode-obra utilizado no contrato de prestação de serviço, estar-se-ia curiosamente diante de um reajuste reflexo.
Como já definido no capítulo passado, e por isso a importância dos conceitos dos institutos implicados, o
reajuste consiste na atualização dos preços do contrato conforme a variação de um índice pré-estabelecido.
Assim, é correto entender a repactuação com um procedimento que permite o reajustamento de cada insumo
específico por um índice que reflita a variação correspondente. No caso da mão-de-obra não há como préestabelecer um índice no contrato, porque o reajustamento deste insumo fica atrelado à composição salarial
resultante de um instrumento coletivo de trabalho, que busca amortizar o impacto temporal da variação
inflacionária. De toda forma, a repactuação impede a indexação do preço total do contrato, o que é salutar, pois
nem todos os insumos apresentam variações uniformes ou lineares.
Logo, a repactuação é um mecanismo que a Administração Federal encontrou para manter a justa e
adequada manutenção dos preços dos contratos de serviços de acordo com a realidade de mercado. Assim, cada
insumo admite um reajuste próprio, no percentual e data-base correspondente.
Daí pode-se compreender a vedação de indexação de preços por índices gerais, setoriais ou que reflitam
a variação de custo, contida no art. 4º do Decreto n. 2.271/97. Entende-se que esta disposição deve ser
interpretada no sentido de vedação da indexação do preço geral do contrato, por não corresponder à variação
efetiva de cada custo que compõem o preço final dos serviços, conforme as razões já expostas.
Não se pode olvidar, também, que a Lei n. 10.192/01, em seu art. 2º, prevê que “É admitida estipulação
de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos
de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano”. Neste
vetor, Wálteno Marques da Silva (2006, p. 59) adverte que:
[...] a então alegada impossibilidade da indexação de preços por índices gerais, setoriais ou que reflitam a
variação de custo, em razão da vedação contida no inciso I do art. 4º do Decreto n. 2.271/97, foi superada no
âmbito administrativo em face da posição assumida pelo egrégio Tribunal de Contas ao admitir que o reajuste
atualmente é regulado pela Lei n. 10.192/01 (Decisão 1315/Plenário – TCU), [...].
Portanto, é permitida a indexação do contrato de prestação de serviço cuja vigência ultrapasse doze
meses, porém, entende-se que não é aceitável que o índice inflacionário eleito seja aplicado para reajustar a
totalidade dos insumos utilizados. Nada obsta, portanto, que se adote, como critério de reajuste, a indexação de
certos insumos, cuja variação pode ser retratada por índice oficial, e de outra parte atrelando-se a variação da
mão-de-obra ao percentual determinado por acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho. Logo, a
repactuação admite dois critérios de reajuste: um para mão-de-obra e outro para demais insumos. Nesse sentido,
a Advocacia-Geral da União firmou a Orientação Normativa n. 23, de 1 de abril de 2009, in verbis:
O EDITAL OU O CONTRATO DE SERVIÇO CONTINUADO DEVERÁ INDICAR O CRITÉRIO DE
REAJUSTAMENTO DE PREÇOS, SOB A FORMA DE REAJUSTE EM SENTIDO ESTRITO, ADMITIDA A
ADOÇÃO DE ÍNDICES GERAIS, ESPECÍFICOS OU SETORIAIS, OU POR REPACTUAÇÃO, PARA OS
CONTRATOS COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA, PELA DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DA
VARIAÇÃO DOS COMPONENTES DOS CUSTOS.
Enfim, vale sublinhar mais uma vez: a repactuação admite a coexistência de critérios de reajuste para
insumos distintos. No caso da mão-de-obra, o reajustamento assenta-se na data-base da categoria, enquanto que
para os demais insumos o reajuste tem por base algum índice que reflita a variação inflacionária dos mesmos.
Este entendimento está contido na Instrução Normativa SLTI/MPOG n. 02/2008, alterada pela IN SLTI/MOPG
n. 03/2009.
23
3.5. A REPERCUSSÃO DO REAJUSTE SALARIAL
Sabe-se que a mão-de-obra é considerada um insumo que compõe o custo da prestação do serviço. Uma
vez estabelecido o percentual de reajuste salarial por convenção coletiva de trabalho ou instrumento congênere,
os empregadores vinculados ao contrato coletivo obrigam-se a pagar o novo salário ao trabalhador, com os
efeitos financeiros previstos na própria convenção.
Conseqüentemente, o contrato firmado com a Administração Pública, por envolver categoria
profissional cujos salários foram reajustados, sofre a repercussão financeira, ou seja, torna-se mais oneroso para
o prestador do serviço. Pela diretriz constitucional, entende-se que esse ônus deve ser repassado ao tomador do
serviço, no caso, para a Administração, sob pena de admitir-se a continuidade de uma contratação fora dos
parâmetros de mercado, com benefício para uma parte em prejuízo de outra.
Houve quem admitisse, pelo menos até a paradigmática Decisão n. 1.563/2004, do Tribunal de Contas
da União, que o reajuste salarial advindo de convenção coletiva de trabalho caracterizava-se fato previsível,
porém de conseqüências incalculáveis. Argumentava-se que, em relação ao reajuste salarial anual, apesar de
representar evento certo, seus percentuais não poderiam ser mensurados, de sorte que restaria caracterizada a
teoria da imprevisão, ou reequilíbrio econômico-financeiro.
À primeira vista, essa tese não parecia desarrazoada, pois de fato a convenção coletiva é um evento
previsível, porém suas conseqüências dependem da inflação, que é cambiante, portanto não é precisamente
calculável.
Esta concepção foi adotada na doutrina de Wálteno Marques da Silva (2006, p. 59), que assim
expressava:
Quanto à questão relacionada ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato em decorrência de reajuste
salarial amparado em “Convenção coletiva de Trabalho ou instrumento congênere”, sempre sustentei a sua
admissibilidade, por compreender que, embora previsível, nem sempre é possível conhecer, no momento da
apresentação da proposta, o índice de reajuste salarial que será implementado para determinada categoria, o
que, ao meu juízo de convencimento, pode mesmo configurar ocorrência de álea extraordinária, segundo o
disposto no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei nº 8.666/93, como aliás, num primeiro momento assim também
entendeu o Tribunal de Contas da União ao proferir a Decisão – TCU nº 457/1995 – Plenário.
Da Consultoria Zênite (ILC, 1997, n.43, p. 706) também extraía-se posição semelhante:
Repactuação, recomposição de preços, revisão contratual e restauração do equilíbrio da equação econômicofinanceira são todas expressões equivalentes e segundo a alínea “d”, inc. II, do art. 65, da Lei n. 8.666/93, tem
a função de “restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a
retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos
imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução
do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica
extraordinária e extracontratual.
Neste sentido posicionava-se o Plenário do Tribunal de Contas da União, conforme a Decisão n. 457/95,
no julgamento do TC n. 009.970/95, resultante de consulta formulada pelo TRT 2ª Região, com assento nas
razões expostas no voto do Ministro Relator Carlos Átila, cujo trecho transcreve-se:
Embora sendo previsível, no caso, o reajuste salarial na data-base de cada categoria, não se conhecem
antecipadamente os índices a serem aplicados, podendo ser considerado tal fato, a meu ver, de conseqüências
incalculáveis, na forma do art. 65, inciso II, aliena d, da Lei n. 8.666/93 [...].
[...] fazer com que os licitantes prevejam tais custos em suas propostas seria estimular um provável
superfaturamento do contrato.
24
Em contrapartida, o Ministro Relator ressalvava que seria possível aceitar o reequilíbrio econômicofinanceiro, desde que decorrido o prazo de um ano da última ocorrência verificada (assinatura, repactuação,
revisão ou reajuste do contrato), contado na forma da legislação pertinente.
Nessa oportunidade, conforme doutrina publicada no Informativo de Licitações e Contratos (ILC, 2005,
n. 131, p. 63), o Tribunal de Contas da União acabou decidindo que:
1. os preços contratados não poderão sofrer reajustes por incremento dos custos de mão-de-obra decorrentes
da data base de cada categoria, ou de qualquer outra razão, por força do disposto no art. 28 e seus parágrafos
da Lei n. 9.069/95, antes de decorrido o prazo de um ano, contado na forma expressa na própria legislação;
2. poderá ser aceita a alegação de desequiíbrio econômico-financeiro do contrato, com base no reajuste
salarial dos trabalhadores ocorrido durante a vigência do instrumento contratual, desde que a revisão pleiteada
somente aconteça após decorrido um ano da última ocorrência verificada (a assinatura, a repactuação, a
revisão ou o reajuste do contrato), contado na forma da legislação pertinente.
Tratava-se de uma decisão paradoxal, pois, conforme visto, o reequilíbrio econômico-financeiro não
exige qualquer requisito temporal para a sua concessão; tal exigência é própria do reajuste, cuja disciplina
naquela oportunidade havia sido afastada.
Em função dessa incongruência, foi proposta a Representação n. 010/97 perante o TCU, subscrita pelo
representante do Ministério Público Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, no intuito de provocar a mudança de
entendimento da Corte de Contas sobre a questão da imposição de obediência a prazo mínimo. Nesse
documento, o representante do Parquet professava:
10. A periodicidade para a manutenção deste equilíbrio econômico não há como ser regulada por dispositivo
legal
algum,
inobstante
possa
por
este
(s)
ser
afetada.
Afinal, é de todo consabido que são as “leis” de mercado que regem o comportamento da oferta X demanda, e
não as leis do Poder Público.
11. Diferentemente do visto no parágrafo anterior, o equilíbrio financeiro, que procura equilibrar as perdas
ocasionadas em decorrência de variações no poder aquisitivo da moeda, é materializado pelas correções e/ou
“reajustes” administrativos incidentes nos contratos; e, nestes sim, o Poder Público pode interferir regulando
a periodicidade para o seu repasse, como o faz na legislação que dispõe sobre o Sistema Monetário Nacional,
para os critérios de conversão e atualização das obrigações, dentre outros.
Neste contexto, o doutrinador estava defendendo que a legislação que trata do Sistema Monetário
Nacional é aplicável para as hipóteses de reajuste e não para as que ensejam o reequilíbrio econômico-financeiro
(ou equilíbrio econômico, como alude Jorge Ulisses Jacoby Fernandes), argumento aceito no voto do
Conselheiro do TCU José Milton Ferreira, que em parecer oferecido nos autos da representação mencionada,
Processo n. 4.992/97 (ILC, Tribunais de Contas, set. 98, p. 852), exarou a recomendação para que a Corte
adotasse novo entendimento, nestes termos:
a) a legislação federal referente ao sistema monetário, bem como as regras e critérios de conversão e correção
das obrigações, ao estabelecerem a periodicidade anual para os reajustamentos de preços dos contratos
celebrados pela Administração, dizem respeito aos casos de atualização e correção previstos no edital e no
ajuste, consoante estabelece o art. 55, III, da Lei nº 8.666/93;
b) o prazo de um ano para a concessão de reajustamento será contado a partir da data-limite para a
apresentação da proposta;
c) em se tratando de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro da relação contratual, com vista a
manter as condições efetivas da proposta, nos termos do art. 65, II, d, da Lei n. 8.666/93, não há prazo ou
interstício fixado em lei, descabendo observar a periodicidade de um ano prevista para a hipótese de
reajustamento de preços ou qualquer outra;
25
Nessa linha de raciocínio, sendo a mão-de-obra um custo do contrato, cuja variação está diretamente
atrelada à inflação, a reposição salarial concedida conforme o índice empregado na convenção coletiva de
trabalho ensejaria o reajuste administrativo, e não o reequilíbrio econômico.
A propósito, o Superior Tribunal de Justiça posicionou-se sobre o assunto quando do julgamento do
Recurso Especial n. 411101/PR, cuja ementa reproduz-se:
ADMINISTRATIVO – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – DISSÍDIO COLETIVO –
AUMENTO DE SALÁRIO – EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO – ART. 65 DA LEI N. 8.666/93.
1. O aumento salarial a que está obrigada a contratada por força de dissídio coletivo não é fato imprevisível
capaz de autorizar a revisão contratual de que trata o art. 65, da Lei n. 8.666/93.
2. Precedentes da Segunda Turma desta Corte no REsp. 134.797/DF.
3. Recurso Especial improvido. (STJ. REsp. n. 411101/PR, 2ª Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJ
08.09.2003, p. 279).
Respondendo à representação de sua Secretaria-Geral de Administração, proposta em face das
dificuldades que persistiam no processamento de pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro, o Tribunal de
Contas da União, seguindo a orientação do STJ, exarou a Decisão n. 1.563/2004, concluindo nestes termos:
9.1.2. os incrementos dos custos de mão-de-obra ocasionados pela data-base de cada categoria profissional
nos contratos de prestação de serviços de natureza contínua não se constituem em fundamento para a
alegação de desequilíbrio econômico-financeiro;
9.1.3. no caso da primeira repactuação dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua, o prazo
mínimo de um ano a que se refere o item 8.1. da Decisão 457/1995 – Plenário – conta-se a partir da
apresentação da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo que, nessa última
hipótese, considera-se como data do orçamento da data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho
ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, vedada a inclusão, por
ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originalmente, nos termos do disposto
no art. 5º do Decreto n. 2.271/97 e do item 7.2 da IN/Mare 18/97.
9.1.4. no caso de repactuações dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua subseqüentes à
primeira repactuação, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 – Plenário
conta-se a partir da data da última repactuação, nos termos do disposto no art. 5º do Decreto n. 2.271/97 e do
item 7.1 da IN Mare 18/97;
9.1.5. os contratos de prestação de serviços de natureza contínua admitem uma única repactuação a ser
realizada no interregno mínimo de um ano, conforme estabelecem o art. 2º da Lei 10.192/2000 e o art. 5º do
Decreto 2.271/97;
[...]
(TCU, Acórdão n. 1.563/2004. Relator Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Julgamento: 06/10/2004, Órgão
Julgador: Plenário, Publicação: Boletim TCU 40/2004).
Posteriormente, o Tribunal de Contas da União teve a oportunidade de reiterar o seu entendimento em
expediente formulado pelo Deputado Federal Severino Cavalcanti, então Presidente da Câmara dos Deputados,
acerca da repactuação de preços em contratos de prestação de serviços de natureza contínua, em decorrência de
incremento de custos de mão-de-obra ocasionado pela data-base das categorias, no caso, pela concessão de
abono salarial. O TCU, considerando a relevância da matéria e seus reflexos para a Administração Pública, bem
como a inexistência de dispositivos específicos em lei e jurisprudência sobre o tema, recebeu e processou a
consulta. O feito culminou no Acórdão n. 2.255/2005 – Plenário, em que se reconhece que os abonos pagos pelo
empregador têm natureza salarial, afastou a possibilidade de aplicação do reequilíbrio econômico-financeiro, por
restar caracterizada a situação imprevisível ou de conseqüências incalculáveis.
Neste diapasão, a Advocacia-Geral da União, por meio da NOTA/DECOR/CGU/AGU n. 023/2006-
26
AMD, aprovada pelo Consultor-Geral da União e pelo Advogado-Geral da União, firmou a seguinte posição:
a) Os incrementos dos custos de mão-de-obra ocasionados pela data-base de cada categoria profissional nos
contratos de prestação de serviços de natureza contínua não constituem fundamento para alegação de
desequilíbrio econômico-financeiro (Acórdão TCU n. 1563/2004);
b) É admitida repactuação do contrato administrativo visando a adequação aos novos preços de mercado,
observados o interregno mínimo de um ano (a contar da data da proposta, ou da data da última repactuação,
bem como prévia demonstração analítica quanto à alteração dos custos contratuais (IN MARE n. 18/97) e a
demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato (Decreto n. 2.271/97);
c) Conforme entendimento do Tribunal de Contas da União e da própria AGU, os efeitos decorrentes de
qualquer termo contratual só serão válidos a partir de sua assinatura, não sendo viável pretender-se atribuir
efeitos retroativos a um termo;
d) É possível contar-se o prazo inicial de validade dos novos valores repactuados a partir do requerimento da
contratada caso tenha havido demora injustificada da Administração em analisá-lo. Do contrário, a regra é
prazo inicial de validade a partir da assinatura do termo aditivo, ante a proibição em atribuir-lhes efeitos
retroativos.
O Consultor-Geral da União, ao aprovar a nota jurídica acima referida, aditou o seguinte:
Salvo melhor juízo, também penso que a cláusula legal “data do orçamento ou proposta “ não equivale à data
do acordo ou convenção salarial vigente à época da proposta. Parece razoável admitir que o proponente
conhece essa circunstância e pode precaver-se quando da proposta de modo a, a partir dela, manter-se durante
um ano como estabelece o art. 40, XI, da Lei 8.666/93 [...]
Nessa linha, sugiro seja uniformizada com esse entendimento (i. e., a contar da data da proposta, do
orçamento ou da assinatura do contrato, e não da data do salário normativo) a interpretação da contagem do
prazo de um ano para repactuação de contratos de prestação continuada de serviços com a Administração,
dando-se conhecimento aos Núcleos de Assessoramento Jurídico e Consultorias Jurídicas.
Até aí era possível observar a tendência dos diversos órgãos da Administração Federal em processar o
pedido de repactuação conforme as regras próprias do reajuste contratual, impondo-se um interregno mínimo de
um ano para a concessão da medida, expurgados, porém, quaisquer efeitos retroativos. No entanto, em 2007 o
Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão 3.273/2007 – 1ª Câmara, lançou um precedente ao
reconehcer os efeitos retroativos de uma repactuação contratual, assim dispondo:
1.1.1. à Gerência Executiva em São Paulo - Leste/SP do INSS que, relativamente à solicitação de repactuação
de preços do Contrato 21.305.1/30/2004 pela empresa Active Engenharia Ltda., em razão de variações de
custos do primeiro período de apuração do contrato:
1.1.1.1. considere apenas as variações de custos efetivamente ocorridas e comprovadas pela contratada,
dentro do primeiro período de apuração, ou seja, exclusivamente nos 12 (doze) meses a contar da data-limite
fixada pelo edital de licitação para a apresentação da proposta ou do orçamento a que esta se referir;
1.1.1.2. faça incidir, nas devidas contraprestações, as variações de preços repactuadas, retroativamente, a
partir do primeiro dia após o decurso do referido período de apuração, vez que o direito do particular à
recomposição do equilíbrio econômico deve ser reconhecido a partir do preenchimento do critério temporal
estipulado na cláusula quinta do contrato;
Portanto, os efeitos da repactuação não deveriam retroagir à data das conclusões da negociação ou da
assinatura do termo aditivo, mas do preenchimento do critério temporal estabelecido em cláusula contratual.
Não obstante isso, continuaram as discussões sobre a contagem da periodicidade mínima e os efeitos
27
financeiros da repactuação, até o advento da Instrução Normativa SLTI/MPOG n. 02/2008, e a intervenção da
Advocacia-Geral da União, com a aprovação do Parecer n. AGU/JTB 01/2008, da Advogada da União Juliana
Helena Takoaka Bernardino. O referido Parecer e a IN SLTI/MPOG n. 02/2008 foram, na verdade, um divisor
de águas no que se refere à compreensão do tema “repactuação” no âmbito da Administração Pública Federal.
Já reproduzimos as normas da IN SLTI n. 02/2008 e reconhecemos o avanço que esta consolidação
representa sobre o tema, conforme veremos mais detidamente nos tópicos seguintes. Outro tanto, é oportuno
reproduzir aqui as conclusões do Parecer n. AGU/JTB 01/2008, que, após aprovado pelo Despacho do então
Consultor-Geral da União n. 452, Ronaldo Jorge Araújo Vieria Júnior, e pelo Parecer JT 01/2009 do então
Advogado-Geral da União, Antônio Dias Tofolli, firmou o seguinte entendimento:
a) A repactuação constitui-se em espécie de reajustamento de preços, não se confundindo com as hipóteses
de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato;
b) no caso da primeira repactuação do contrato de prestação de serviços contínuos, o prazo de um ano para
se requerer a repactuação conta-se da data da proposta da empresa ou da data do orçamento a que a proposta
se referir, sendo certo que, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio
coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta;
c) no caso das repactuações subseqüentes à primeira, o prazo de um ano deve ser contado a partir da data da
última repactuação;
d) quanto aos efeitos financeiros da repactuação nos casos de convenções coletivas de trabalho, tem-se que
estes devem incidir a partir da data em que passou a viger efetivamente a majoração salarial da categoria
profissional; e
e) quanto ao termo final para o contratado requerer a repactuação, tem-se que a repactuação deverá ser
pleiteada até a data da prorrogação contratual subsequente, sendo certo que, se não o for de forma tempestiva,
haverá a preclusão do direito do contratado de repactuar.
O Parecer n. AGU/JTB 01/2008 provoca mudanças substanciais quanto ao entendimento do tema: a
repactuação passa a ser reconhecida como espécie de reajustamento, o que significa que está identificada como
critério de reajuste previsto no art. 40, inc. XI e art. 55, inc. III, da Lei n. 8.666/93; outro aspecto importante é
que o interregno de 1 (um) para a primeira repactuação conta-se da proposta ou do seu orçamento, sendo que a
data do orçamento é a data do acordo, convenção ou dissídio coletivo que estipular o novo salário da categoria; o
prazo da repactuação subsequente deve ser contado da última repactuação; define-se que os efeitos financeiros
alcançam a data em que entrou em vigor a majoração salarial, e, por fim, a prorrogação contratual fixa o termo
final para requerer a repactuação, sob pena de preclusão lógica.
Posteriormente, pela Nota DECOR/CGU/AGU n. 031/2009 – JGAS, a Advocacia-Geral da União
confirma a tese de que os efeitos financeiros retroagem à data em que efetivamente entrou em vigor o aumento
salarial concedido à categoria profissional, desde que o pedido observe o interregno de 1 (um) ano da data da
proposta ou do orçamento a que a proposta remeter (acordo, convenção ou dissídio coletivo).
Com as alterações procedidas pela IN SLTI/MOPG n. 03/2009 na IN SLTI/MPOG n. 02, especialmente
com relação à anualidade para a nova repactuação, que passou a ser contada a partir da data do fato gerador que
deu ensejo à última repactuação, a Advocacia-Geral da União, pelo Parecer DECOR n. 012/2010, entendeu pela
necessidade de adequar pontualmente a conclusão do Parecer AGU/JTB 01/2008, e assentou o seguinte:
17.Insta ressaltar, ainda, que, no âmbito do PARECER JT 02/2009, já ficara assentado como termo inicial
para a produção dos efeitos da primeira repactuação a data de seu fato gerador, tendo a ilustre parecerista
encampado entendimento do E. TCU, fundando na constatação de que limitar seus efeitos à data em que
solicitada a repactuação representaria desrespeito ao comando construído a partir da interpretação do artigo
37, XXI, da Constituição da República, que estabelece a necessidade de se manter a equação econômicofinanceira. Desta feita, salientou que a IN MPOG 02/2008 não poderia contrariar o texto constitucional,
limitando o direito daqueles que contratam com a Administração Pública nos casos em que a convenção
coletiva não previsse a retroação de seus efeitos. Pugnou, assim, por uma interpretação da referida Instrução
Normativa em conformidade com a Constituição Republicana.
18. Dessa forma, percebe-se a desnecessidade de alteração do referido PARECER no que tange ao termo a
quo para a primeira repactuação e para a produção de seus efeitos, devendo-se adequá-los apenas no que
tange ao termo inicial do prazo de um ano para as repactuações subsequentes, que deve se iniciar a partir do
28
fato gerador da repactuação anterior. Sugere-se, portanto, a adequação pontual do PARECER JT 02/2009,
para que se coadune com as alterações promovidas pela IN 03/2009. Recomenda-se, ainda, o envio de cópia
do presente parecer ao DEAEX, para ciência, uma vez que o PARECER AGU/JTB 01/2008, base para
PARECER JT/2009, teve origem nesse Departamento.
Assim, ficou estabelecida definitivamente a tese de que o prazo para a contagem para nova repactuação
se dá a partir do fato gerador da repactuação anterior, ou seja, da data da própria alteração do salário normativo.
Nesse sentido aponta o caput do art. 39 da IN SLTI/MOPG n. 02/2008 em vigor, valendo ressalvar, ainda, que o
art. 41, inc. III, do mesmo regulamento, estatui que a vigência retroativa do acordo, convenção ou sentença
normativa pode ser considerada para efeito de compensação do pagamento devido como para a contagem da
anualidade em repactuações futuras.
3.6. CONTAGEM DA PERIODICIDADE MÍNIMA E DATA-BASE
Já vimos que a repactuação, por ser o procedimento hábil para promover o reajuste dos insumos do
contrato de prestação de serviços contínuos, deve ser processada em conformidade com as regras do Sistema
Financeiro Nacional, notadamente com relação às normas do Plano Real e normas complementares.
A Lei n. 9.069/95 já estabelecia, em seu art. 28, que “nos contratos celebrados ou convertidos em
REAL, com cláusula de correção monetária por índices de preço ou por índice que reflita a variação ponderada
dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação dessas cláusulas será anual”. Essa norma foi
concebida com a clara intenção de conter o crescimento da inflação, mantendo os contratos com preços estáveis
por um ano, quando então incidiria o reajuste conforme o acúmulo do índice eleito.
Posteriormente, entrou em vigor a Lei n. 10.192/01 para estabelecer normas complementares ao Plano
Real, dispondo sobre a regra da anualidade das revisões contratuais, conforme já citamos no tópico 2.3.2 deste
trabalho.
Vale ressaltar que é admissível a adoção de índice oficial, que reflita a variação inflacionária, mediante
estipulação de cláusula contratual para reajuste de contratos superiores a um ano, nos termos do art. 2º, caput, da
Lei n. 10.192/01. Não se pode olvidar, por outro lado, que tais índices devem refletir a variação efetiva dos
insumos do contrato, mas como um contrato de prestação de serviço contínuo contempla diversos insumos, a
Administração Pública resguardou-se em relação àquilo que o legislador não pôde prever, vedando a estipulação
de cláusula que contemple a indexação geral do contrato, conforme o art. 4º, inc. I, do Decreto n. 2.271/97, que
reza:
Art . 4º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam:
I - indexação de preços por índices gerais, setoriais ou que reflitam a variação de custos;
Tal vedação é fundamental para a disciplina do reajustamento dos contratos de prestação de serviços de
execução continuada, dada a natureza jurídica desses contratos, que contemplam insumos diversos, cada qual
atrelado a uma variação específica, de modo que a adoção de índices gerais representariam uma distorção do
valor do contrato, tornando-o incompatível com a realidade de mercado. Por isso, a repactuação permite ao
Administrador adotar uma disciplina diferenciada para a contagem anual para a revisão do valor da mão-de-obra
em relação aos demais insumos, conforme se verá a seguir.
3.6.1. DA PRIMEIRA REPACTUAÇÃO
Tendo em conta as regras do Sistema Financeiro Nacional, para o primeiro reajuste ou repactuação
contratual, incide a regra do art. 3º da Lei n. 10.192/01, in verbis:
Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de
29
acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de
1993.
§1º. A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite
para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.
§2º. O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo.
Ao regulamentar o assunto, o Decreto n. 2.271/97, por meio do art. 5º, confirmou a exigência do
interregno mínimo de um ano para a concessão do reajuste, porém não estabeleceu qual o termo inicial da
contagem desse prazo.
Anteriormente, a IN MARE n. 18/97, no item 7.2, apresentava uma solução para a contagem desse
interstício mínimo, quando previa que “Será adotada como data do orçamento a que a proposta se referir, a data
do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, que estipular o salário vigente à época da
apresentação da proposta, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não
previstos originariamente”. Com isso, para o primeiro reajuste dos custos de mão-de-obra incrementados na
data-base da categoria, o termo a quo já era a data da convenção coletiva que serviu de base para o oferecimento
da proposta. Então, ocorrido um ano desta, a nova repactuação poderia ser processada se houvesse um novo
salário normativo, que deveria ser demonstrado em planilha de valores.
Tal procedimento, como se percebe pela regulamentação acima citada, não ocorria de forma automática,
como o reajuste propriamente dito, mas dependia de demonstração por parte da contratada, sendo que a
procedência seria confirmada ou não pela Administração.
Atualmente, a IN SLTI/MPOG n. 02/2008, alterada pela IN SLTI/MOPG n. 03/2009, dispõe de normas
mais claras sobre a contagem do interregno de 1 (um) ano para a primeira repactuação, conforme o art. 38, que
vale transcrever:
Art. 38. O interregno mínimo de 1 (um) ano para a primeira repactuação será contado a partir:
I - da data limite para apresentação das propostas constante do instrumento convocatório, em relação aos
custos com a execução do serviço decorrentes do mercado, tais como o custo dos materiais e equipamentos
necessários à execução do serviço; ou (Redação alterada pela IN SLTI/MPOG n. 03/2009).
II - da data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da
apresentação da proposta, quando a variação dos custos for decorrente da mão-de-obra e estiver vinculada às
datas-base destes instrumentos.".( Redação alterada pela IN SLTI/MPOG n. 03/2009).
Parágrafo único. Quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, com datas-base
diferenciadas, a data inicial para a contagem da anualidade será a data-base da categoria profissional que
represente a maior parcela do custo de mão-de-obra da contratação pretendida;
Quanto ao reajuste de insumos em geral, atrelados a índices inflacionários, excetuada a mão-de-obra,
não oferece qualquer dificuldade administrativa, sendo que a data-base da periodicidade deve ser contada a partir
da data limite do oferecimento da proposta, ou do fornecimento do orçamento desta para as hipóteses de
inexigibilidade e dispensa de licitação, situação esta que não foi contemplada pelos normativos acima citados.
Assim, conforme o inc. I do art. 38 supracitado, decorrido 1(um) ano da data limite para o oferecimento da
proposta, aqueles insumos podem ser reajustados por simples apostila, mediante a aplicação de cláusula
contratual.
No que se refere ao reajustamento da mão-de-obra, incide a regra do inc. II do art. 38, segundo a qual o
interregno de um ano é contado a partir “da data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou
instrumento congênere vigentes à época do oferecimento da proposta”. Mas não é só isso. O inc. III do art. 41 da
IN SLTI/MPOG n. 02/2008 permite um alcance ainda maior da contagem do interregno mínimo de 1 (um ano)
conforme o disposto a seguir:
Art. 41. Os novos valores contratuais decorrentes das repactuações terão suas vigências iniciadas observandose o seguinte:
30
III - em data anterior à repactuação, exclusivamente quando a repactuação envolver revisão do custo de mãode-obra e estiver vinculada a instrumento legal, acordo, convenção ou sentença normativa que contemple data
de vigência retroativa, podendo esta ser considerada para efeito de compensação do pagamento devido, assim
como para a contagem da anualidade em repactuações futuras;
Como se vê, quando o instrumento normativo contempla data de vigência retroativa, esta é considerada
inclusive para a contagem da anualidade em repactuações futuras. Então, quanto à mão-de-obra, a anualidade
não se conta da data da assinatura do contrato, nem mesmo se restringe à data limite para o oferecimento da
proposta, mas alcança a data de eventuais efeitos retroativos do acordo, convenção ou dissídio coletivo de
trabalho; o que determina a anualidade, no fim das contas, é a data em que entra em vigor a alteração do salário
da categoria profissional.
Admite-se, ainda, que os demais insumos necessários à execução dos serviços sejam reajustados por
ocasião da primeira repactuação de mão-de-obra, a fim de se fazer coincidir as datas-bases de todos os insumos
contratuais para as próximas repactuações. Destarte, considerando-se dois critérios de reajuste para insumos
distintos, a harmonização da repactuação desses insumos foi bem apanhada na Decisão n. 1.563/2004 do
Tribunal de Contas da União, que acompanhou o brilhante voto do Ministro Relator Augusto Sherman
Cavalcanti, que assim se manifestou:
37. Entendo, pois, que não há restrições legais ou regulamentares a que se inclua, na primeira repactuação, a
variação dos custos de outros itens do preço do contrato, além da mão-de-obra, desde que devidamente
demonstrado e justificado.
38. No entanto, chamo a atenção para o fato de que não há como se conseguir a perfeita harmonização da
relação dos custos do contrato tendo em vista a existência de itens sujeitos a variações sazonais ou categorias
profissionais com data-base diferenciadas, entre outras possibilidades. Inobstante esse aspecto, é de se
ressaltar que a ocorrência de expressivas defasagens de custos podem ser amenizadas pela adoção do
procedimento sugerido.
Portanto, no momento da repactuação provocada pela alteração dos custos de mão-de-obra, a
Administração poderá efetivar também o reajuste dos demais insumos utilizados, fazendo coincidir a data-base
de todos os insumos para a próxima repactuação.
No que tange à existência de categorias profissionais diversas no contrato com datas-base diferenciadas,
o art. 38, § único, da IN SLTI/MPOG n. 02/2008, disciplinou no sentido de que a contagem da anualidade será a
data-base da categoria profissional que represente a maior parcela do custo de mão-de-obra da contratação. Tal
disposição, no entanto, deve constar de cláusula contratual, sobretudo por se tratar de situação excepcional às
disposições gerais do próprio normativo.
A Advocacia-Geral da União acompanha o raciocínio jurídico acima desenvolvido, conforme já exposto
no tópico 3.5 do presente estudo, notadamente na forma do Parecer n. AGU/JTB n. 01/2008, adequado pelo
Parecer DECOR n. 012/2010. Nesse sentido, foi editada também a Orientação Normativa AGU n. 25, de 1 de
abril de 2009, que assim orienta:
NO CONTRATO DE SERVIÇO CONTINUADO COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA, O
INTERREGNO DE UM ANO PARA QUE SE AUTORIZE A REPACTUAÇÃO DEVERÁ SER CONTADO DA DATA
DO ORÇAMENTO A QUE A PROPOSTA SE REFERIR, ASSIM ENTENDIDO O ACORDO, CONVENÇÃO OU
DISSÍDIO COLETIVO DE TRABALHO, PARA OS CUSTOS DECORRENTES DE MÃO DE OBRA, E DA DATA
LIMITE PARA A APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA EM RELAÇÃO AOS DEMAIS INSUMOS.
6.2. DAS REPACTUAÇÕES SUBSEQUENTES
A Lei n. 10.192/01, por meio do art. 2º, § 2º, veio estabelecer que “Em caso de revisão contratual, o
termo do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão
tiver ocorrido”.
31
Vale destacar, primeiramente, que a regra citada anteriormente não utiliza o termo “repactuação”, mas
adota os termos “correção monetária”, “reajuste” e “revisão”. Entretanto, o que mais interessa é que tais eventos
estão sujeitos à regra da anualidade, e não se identificam com o reequilíbrio econômico-financeiro, que não se
sujeita à ocorrência do interstício de um ano, conforme já visto no presente artigo.
Sem dúvida que é possível conceber a repactuação com um procedimento misto, que prevê de um lado
um reajuste, quando a variação dos custos de determinados insumos sujeita-se à aplicação de um índice
econômico previamente estabelecido no contrato, e de outro lado uma revisão, notadamente quanto aos custos de
“mão-de-obra”, porque este insumo não é reajustado no contrato administrativo, mas, antes, por instrumento
coletivo de trabalho, que, por sua vez, gera reflexos naquele. De toda forma, o importante é que o reajuste de
todos os insumos que serão objeto do procedimento de repactuação estão sujeitos à regra da anualidade,
conforme os normativos e entendimentos jurídicos atualmente em vigor.
Essa regra legal da anualidade vale, portanto, para as repactuações ou reajustes subseqüentes. Então,
após a primeira repactuação, deverá ser computado o prazo de doze meses para a segunda e assim
sucessivamente, não sendo permitida mais de uma repactuação no período de doze meses. Mas afinal, a partir de
que momento conta-se o período de 12 meses para a nova repactuação?
Nos termos do art. 39, caput, da IN SLTI/MPOG n. 02/2008, com redação dada pela IN SLTI/MPOG n.
03/2009, “Nas repactuações subsequentes à primeira, a anualidade será contada a partir da data do fato gerador
que deu ensejo à última repactuação”. De modo geral, o fato gerador é a própria convenção, o acordo ou dissídio
coletivo, mas pode ocorrer que o instrumento coletivo preveja a entrada em vigor de novos salários normativos
de forma retroativa, situação que vai interferir na contagem do prazo.
Dessa forma, não se pode admitir que o prazo para o requerimento de nova repactuação seja contado da
data da assinatura da anterior, posto que, se assim for, a cada ano seria postergada a preservação do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato, com prejuízo manifesto para o contratado. Com efeito, sendo a repactuação
um procedimento que visa um reajuste, não há que se considerar como início do prazo de 12 meses a data da
assinatura de um termo aditivo que, ademais, não é um instrumento obrigatório, na medida em que se admite o
apostilamento.
O que deve ser levado em conta é que, em uma determinada data do ano, que é considerada a data-base,
seja ela a data da proposta ou a data da convenção coletiva que serviu de base para a proposta conforme o custo
do insumo que está sendo repactuado, é nessa mesma data dos anos seguintes que deverá ser efetivada a
repactuação, desde que demonstrada a variação do preço do contrato. Esta data não muda de ano em ano, ou
então não se falaria mais em data-base exigida no art. 55, inc. III, da Lei n. 8.666/93.
Para as futuras repactuações provocadas por revisão do custo da mão-de-obra também incide a regra do
art. 41, inc. III, da IN SLTI/MPOG n. 02/2008, pela qual a vigência retroativa da convenção, acordo ou dissídio
coletivo, serve de termo inicial para a contagem do interregno de um ano para a repactuação seguinte. Logo,
conclui-se que o interregno mínimo é contado sempre da entrada em vigor do novo salário normativo, o que
equivale, na prática, ao reequilíbrio econômico-financeiro, pelo qual um determinado evento que cause
desequilíbrio econômico na relação contratual é compensado de forma imediata.
Por fim, a Advocacia-Geral da União consolidou o assunto com a Orientação Normativa n. 26, de 1 de
abril de 2009, no seguinte sentido:
NO CASO DAS REPACTUAÇÕES SUBSEQUENTES À PRIMEIRA, O INTERREGNO DE UM ANO DEVE SER
CONTADO DA ÚLTIMA REPACTUAÇÃO CORRESPONDENTE À MESMA PARCELA OBJETO DA NOVA
SOLICITAÇÃO. ENTENDE-SE COMO ÚLTIMA REPACTUAÇÃO A DATA EM QUE INICIADOS SEUS EFEITOS
FINANCEIROS, INDEPENDENTEMENTE DAQUELA EM QUE CELEBRADA OU APOSTILADA.
3.7 EFEITOS FINANCEIROS: RETROATIVIDADE
É interessante apresentar um histórico da questão da retroatividade dos efeitos financeiros da
repactuação no âmbito da Administração Pública Federal, para que possam visualizar como o tema evoluiu nos
últimos anos.
32
Em 2004, a Advocacia-Geral da União firmou o entendimento de que “os efeitos decorrentes de
qualquer termo contratual só serão válidos a partir de sua assinatura, não sendo viável pretender-se atribuir
efeitos retroativos a um termo aditivo”. Tal entendimento é consentâneo como o parecer do Departamento de
Assuntos Jurídicos Internos da Consultoria-Geral da União – CGU/AGU, conforme exposto na Nota/DAJI n.
76/2004 – PFBF:
Aos contratos administrativos alude a Constituição de 1988, no art. 22, inciso XXVII, para submetê-los a
normas gerais federais, e no art. 37 para exigir o prévio processo licitatório, demonstrando a preocupação do
constituinte em vincular os contratos celebrados com a Administração a uma rígida disciplina legal da qual
não podem ser afastar. Destarte, os efeitos decorrentes de qualquer termo contratual só serão válidos a partir
de sua assinatura, não sendo viável pretender-se atribuir efeitos retroativos a um termo aditivo.
Nesse sentido, a Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão, respondendo consulta encaminhada pela Auditoria Interna do Tribunal Regional do
Trabalho da 7ª Região (Ofício/PRT7ª n. 65/01 - Prot. AUDIN n. 2001/4262), também adotava aquele
entendimento, assim exposto:
d) O prazo para pagamento dos novos valores repactuados deverá iniciar-se sempre a partir da conclusão das
negociações, ou no máximo poderá retroagir à data da solicitação da contratada.
No âmbito da doutrina, Dalton Santos Morais (2005, p. 131) afirmava que “há uma corrente doutrinária
no sentido de que a repactuação de preços tem de ser concedida ex officio pela Administração”, conforme, por
exemplo, o entendimento da Consultoria Zênite (ILC n. 87, Ano VIII, Curitiba, Zênite, maio 2001, Consulta em
Destaque, pp. 388/393). O autor ressalvava que:
[...] entretanto, em que pese o posicionamento acima exposto, a jurisprudência do Tribunal de Contas da
União dá-se no sentido de que a data do requerimento de repactuação, acompanhado da respectiva Planilha de
Custos, pela contratada, pode definir o momento a partir do qual seria devida, se aprovada pela
Administração Pública, a repactuação do preço contratado (MORAIS, 2005, p. 131).
Referido autor (2005, p. 131) ainda lembrava o posicionamento firmado no âmbito do Ministério
Público da União, pela Procuradoria da República em Santa Catarina, conforme Processo AUDIN n. 2002/02650
e 2804, no sentido de que a solicitação da empresa constitui o momento inicial das negociações, mas o prazo
para pagamento de novos valores repactuados deverá iniciar-se sempre a partir da conclusão das negociações, ou
no máximo, poderá retroagir à data da solicitação da contratada.
Em contrapartida, ainda o mesmo autor advogava a tese de que, pelo princípio da vedação do
enriquecimento ilícito e pela interpretação do item 7.2 da IN MARE n. 18/97, o marco inicial da repactuação de
preços é "a data de vigência do salário normativo sobre o qual foi feito o requerimento pela contratada, desde
que, ante a natureza jurídica da negociação bilateral da repactuação de preços, tenha sido o requerimento feito
em prazo razoável pela contratada, após a Convenção Coletiva que fixou o novo salário normativo da categoria
profissional abrangida pelo contratado administrativo” (MORAIS, 2005, p. 133). Assim, fixa sua opinião em
manifestação da DLSG/SLTI do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que, conforme Fax n. 793/02,
de 7.8.02, DLSG/SLTI/MPOG (MORAIS, 2005, p. 134), assim orienta:
O prazo para concessão de repactuação será a data do pedido da empresa, podendo retroagir até a data do
acordo, convenção ou dissídio coletivo, inclusive considerando a vigência deste instrumento legal quando
retroativo.
Essa exegese da legislação apresentava-se mais juridicamente aceitável, pois, ainda que a repactuação
não fosse promovida de forma automática, o que nos parece até razoável, dado que cada insumo admite um
33
critério específico, uma vez demonstrada a variação do custo de produção no decorrer de doze meses a contar da
data-base, o contratado teria direito aos novos valores, e qualquer demora no processamento não impediria o
reconhecimento do direito à percepção dos retroativos. Isto porque o direito surgiria na data-base do reajuste,
que não pode ser modificada; então se no mês de março ocorresse o reajuste salarial, em março de cada ano, com
o advento da convenção coletiva de trabalho, teria direito o contratado à reposição da perda inflacionária advinda
da alteração dos insumos.
Na época, o Tribunal de Contas da União, conforme o Acórdão 1.563/2004 - Plenário, entendia que o
prazo para a primeira repactuação deveria contar-se da data da convenção coletiva que serviu de base para a
formulação da proposta, mas não falava em efeitos financeiros retroativos.
Em seguida, a Advocacia-Geral da União confirmou o entendimento no sentido de não reconhecimento
de efeitos retroativos, conforme se infere do subitem d do item 42 da Nota DECOR/AGU/AGU N. 023/2006AMD, já citada, no sentido de que “é possível contar-se o prazo inicial de validade dos novos valores
repactuados a partir do requerimento da contratada caso tenha havido demora injustificada da Administração em
analisá-lo”, concluindo que “a regra é prazo inicial de validade a partir da assinatura do termo aditivo, ante a
proibição em atribuir-lhe efeitos financeiros retroativos”.
Portanto, o entendimento da Advocacia-Geral da União e do Tribunal de Contas da União pela vedação
de efeitos retroativos não pareciam harmônicos, na época, com o disposto no art. 40, inc. XI e art. 55, III, da Lei
n. 8.666/93, pelo qual na data-base fixada surge o direito ao reajuste ou repactuação.
Na exegese dos dispositivos legais acima, se um contrato fosse celebrado em janeiro de 2007, cuja
proposta fora apresentada em dezembro de 2006, tendo por orçamento a convenção coletiva de março de 2006, e
vindo a ocorrer alteração salarial em março de 2007, é nesta data que deveria ocorrer o reajuste contratual, e
seria a partir dessa data que deveria iniciar a contagem da periodicidade de doze meses para a próxima
repactuação, mantendo-se, assim, fidelidade à data-base prevista. Se a repactuação fosse concluída alguns meses
após o requerimento, seus efeitos deveriam retroagir à data-base, e não ao requerimento da contratada, muito
menos deveria ser admitido o efeito financeiro somente a partir da conclusão das negociações, posto que aí
estaria caracterizado o enriquecimento ilícito da Administração, sem falar que a data-base da próxima
repactuação restaria modificada.
Porém, o entendimento de que os efeitos financeiros deveriam ser considerados a partir da conclusão
das negociações, contando-se da assinatura do termo o início do prazo para a próxima repactuação, carecia de
melhor fundamentação.
Com efeito, sendo a repactuação um critério ou espécie de reajuste, não haveria que se falar em
negociação. O reajuste não provoca alteração no contrato, mas deriva da aplicação de cláusula contratual, logo, o
entendimento de que os efeitos da repactuação deveriam ser contados a partir da data da conclusão dos trâmites
administrativos ou do requerimento parece contrariar o princípio constitucional da manutenção das condições
efetivas da proposta, porque, estando a repactuação caracterizada como reajuste, sua implementação não
dependeria de negociação ou termo aditivo contratual. Por isso, aquele entendimento da AGU, quanto aos
efeitos da repactuação, merecia ser revisto para estabelecer-se que esta deve ser concedida com efeitos a partir da
data-base da categoria. E foi revisto. Em 2008, passou a vigorar o entendimento adotado no Parecer AGU/JTB n.
01/2008, nestes termos:
d) quanto aos efeitos financeiros da repactuação nos casos de convenções coletivas de trabalho, tem-se que
estes devem incidir a partir da data em que passou a viger efetivamente a majoração salarial da categoria
profissional.
A tese foi confirmada pela Nota DECOR/CGU/AGU N. 031/2009 – JGAS, nos seguintes termos:
15. Em assim sendo, proponho seja respondido ao NAJ/SE que o DECOR/CGU já se pronunciou sobre a
matéria na NOTA/DECOR/CGU/AGU Nº 023/2006-AMD, mas que, em razão do advento do Parecer AGU
nº JT-02, aprovado pelo Presidente da República e publicado no DOU, o entendimento sufragado por este
Departamento encontra-se superado, valendo, hodiernamente, a tese que advoga a retroação dos efeitos
financeiros da repactuação à data em que efetivamente passou a viger o incremento salarial em favor da
categoria profissional abrangida pelo contrato cujos valores se busca repactuar, nos termos e condições
34
acima.
Nessa linha, o art. 41 da IN SLTI/MPOG n. 02/2008, alterada pelo IN SLTI/MPOG n. 03/2009,
consolida:
Art. 41. Os novos valores contratuais decorrentes das repactuações terão suas vigências iniciadas observandose o seguinte:
I – a partir da ocorrência do fato gerador que deu causa à repactuação;
II – em data futura, desde que acordada entre as partes, sem prejuízo da contagem de periodicidade para
concessão das próximas repactuações futuras; ou
III – em data anterior à ocorrência do fato gerador, exclusivamente quando a repactuação envolver revisão do
custo de mão-de-obra em que o próprio fato gerador, na forma de acordo, convenção ou sentença normativa,
contemplar data de vigência retroativa, podendo esta ser considerada para efeito de compensação do
pagamento devido, assim como para a contagem da anualidade em repactuações futuras. (Grifado).
§1º. Os efeitos financeiros da repactuação deverão ocorrer exclusivamente para os itens que a motivaram, e
apenas em relação à diferença porventura existente.
Pelas orientações acima, dessume-se que os efeitos financeiros da repactuação alcançam a data do
acordo, convenção ou sentença normativa, ou a data de sua eventual vigência retroativa. Desta forma, com
relação à mão-de-obra, uma vez que o reajuste retroage à data do fato gerador, admite-se que, ao menos no
aspecto dos efeitos financeiros, equivale ao reequilíbrio econômico-financeiro. Mas esta coincidência é ilusória,
pois, na verdade, a repactuação de custos relativos à mão-de-obra é um reajuste cuja data-base depende de um
fator extrínseco ao contrato: a data-base da categoria, que, por sua vez, está adstrita à periodicidade mínima de 1
(um) ano.
Portanto, quanto ao insumo mão-de-obra, o critério de reajuste chamado repactuação funda-se na database da categoria, cujos salários são revistos anualmente. Daí surge a idéia de que a repactuação de mão-de-obra
é um reajuste-reflexo, ao passo que o reajuste de demais insumos necessários à execução do serviço é intrínseco
à contratação administrativa, porquanto a data-base e a periodicidade desse reajuste é fixada no contrato.
3.8 FORMA DE PROCESSAMENTO DA REPACTUAÇÃO
O Decreto n. 2.271/97, no art. 5º, exige a demonstração analítica da variação dos componentes dos
custos do contrato, mediante planilha de preços, que será confrontada com a planilha que instrui a proposta
original. Neste aspecto, como já destacou Marçal Justen Filho, a repactuação assemelha-se à recomposição de
preços (reequilíbrio econômico-financeiro), aplicável para alterações imprevisíveis (teoria da imprevisão), pois a
ocorrência do fato gerador deve ser demonstrada, ao passo que no reajuste, tradicionalmente compreendido, se
dá pelo simples cálculo do índice econômico previsto em cláusula contratual, não configurando alteração
contratual.
Por isso, o reajuste tradicional, não correspondendo a uma alteração contratual, conforme já restou
demonstrado, por conseguinte não necessita de aditamento, nos termos do art. 65, § 8º, da Lei n. 8.666/93, in
verbis:
Art. 65 ...
§8º. A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as
atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele
previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido,
não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração
de aditamento.
35
O raciocínio lógico que daí decorre é que a repactuação, por ser entendida como espécie de reajuste e
não caracterizar alteração contratual, dispensa termo aditivo, podendo ser executada por apostilamento. Esta é a
posição consolidada no art. 40, § 4º da atual IN SLTI/MPOG n. 02/2008, que assim prescreve:
Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração
analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do
novo acordo convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos
objeto da repactuação.
[...]
§ 4º - As repactuações, como espécie de reajuste, serão formalizadas por meio de apostilamento, e não
poderão alterar o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, exceto quando coincidirem com a
prorrogação contratual, em que deverão ser formalizadas por aditamento.
Preliminarmente, há uma deficiência na redação do § 4º na parte que dispõe “e não poderão alterar o
equilíbrio econômico-financeiro”, pois a repactuação serve para recompor o equilíbrio econômico-financeiro do
contrato, como já visto neste estudo. O que se pretendeu dizer é que a repactuação não está configurada como
reequilíbrio econômico-financeiro, portanto, não acarreta alteração contratual, mas pode ser processada
eventualmente com o termo aditivo de prorrogação, se contemporânea a esta.
Mas a tese da adequação do apostilamento está correta. É preciso considerar, no entanto, que a
repactuação apresenta certa complexidade jurídica, por se tratar de um critério de reajuste dos diversos insumos
do contrato. Assim, não é processada automaticamente, pelo menos no que tange ao custo de mão-de-obra, cujo
índice será conhecido na convenção coletiva de trabalho, e vai ensejar um requerimento do contratado, cuja
análise envolve aspectos nitidamente de ordem jurídica e que transcende a questão aritmética, tal como o critério
do interregno mínimo de 1 (um) ano, os efeitos eventualmente retroativos e a preclusão lógica. Tais requisitos
exigem uma análise jurídica, que pode ser exercida pela Administração, com base no conhecimento consolidado
nas instruções normativas, ou pelo órgão consultivo, quando provocado a se manifestar no intuito de se conferir
maior segurança para a decisão do gestor público.
A questão do instrumento jurídico adequado para concretizar a repactuação foi apanhada no Relatório
do Acórdão TCU n. 477/2010 – Plenário, neste sentido:
63. Vale destacar, ainda, que a repactuação de preços poderia dar-se mediante apostilamento, no limite
jurídico, já que o artigo 65, § 8º, da Lei nº 8.666/93, faz essa alusão quanto ao reajuste. Contudo, não seria
antijurídico e seria, inclusive, mais conveniente que fosse aperfeiçoada por meio de termo aditivo, uma vez
que a repactuação tem como requisitos a necessidade de prévia demonstração analítica quanto ao aumento
dos custos do contrato, a demonstração de efetiva repercussão dos fatos alegados pelo contratado nos custos
dos preços inicialmente pactuados e, ainda, a negociação bilateral entre as partes. E, para reforçar o
entendimento ora exposto, vale mencionar que o referido termo aditivo teria natureza declaratória, e não
constitutiva de direitos, pois apenas reconheceria o direito à repactuação preexistente.
Assim, o fato de a repactuação poder ou dever ser processada por apostilamento não significa que se
está diante de uma situação jurídica simples como o reajuste automático, que consiste em mero cálculo. É
ilusório pensar que a repactuação dispensa uma análise jurídica na hipótese de adoção do apostilamento, quando,
para além da aprovação do instrumento jurídico, exige-se o atendimento de seus requisitos legais. Desta forma,
em que pese a apostila não exija obrigatoriamente o parecer jurídico, uma vez provocado o órgão consultivo,
deve este apreciar o mérito do procedimento, como forma de assistência ao órgão assessorado quanto ao controle
interno da legalidade.
3.9 DA PRECLUSÃO LÓGICA
O instituto da preclusão está previsto no art. 473 do Código de Processo Civil, que dispõe que “é defeso
à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão”.
36
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (2005, p. 986), “a preclusão é a perda de uma oportunidade
processual (logo, ocorrida depois de instaurada a relação processual), pelo decurso do tempo previsto para seu
exercício, acarretando a superação daquele estágio do processo (judicial ou administrativo).
Veja-se que a preclusão, como instituto de direito processual, seja judicial ou administrativo, tem o
caráter de preservação da segurança jurídica da relação processual, impedindo que questões já decididas sejam
rediscutidas.
É inquietante a questão da invocação da preclusão lógica nessa relação contratual estabelecida entre a
Administração e o particular, que pertence ao campo do direito material ou substancial, envolvendo direitos e
obrigações. De toda forma, os que advogam tal tese supõem que o particular, adotando comportamento
incompatível com um determinado direito prescrito em lei ou em cláusula contratual, esteja renunciando a tal
direito.
Assim, no caso da repactuação, tem-se admitido a preclusão lógica quando o contratado assina a
prorrogação do contrato, mantendo as demais cláusulas em vigor, isto é, mantendo, inclusive, o preço que vinha
sendo praticado, ou quando o contrato se encerra. Estaria aí configurada a preclusão, tal como estabelecido §7º
do art. 40 da IN SLTI/MPOG n. 02/2008, alterada pela IN SLTI/MOPG n. 03/2009, in verbis:
§ 7º As repactuações a que o contratado fizer jus e não forem solicitadas durante a vigência do contrato, serão
objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato.
Esta é a tese adotada no Parecer AGU/JTB n. 01/2008, que firmou o seguinte entendimento:
A preclusão é a perda da faculdade de praticar ato em razão da prática de outro ato incompatível com aquele
que se pretenda exercitar. Trata-se de fenômeno processual, que acaba por interferir no direito material da
parte.
E a incidência do instituto processual no caso em tela se justifica diante do fato de que a execução do contrato
compreende a concatenação de atos administrativos tendentes a um produto final.
[...]
Assim, por tudo o que se expôs, pode-se concluir que:
[...]
Quanto ao termo final para o contratado requerer a repactuação, tem-se que a repactuação deverá ser pleiteada
até a data da prorrogação contratual subsequente, sendo certo que, se não o for de forma tempestiva, haverá a
preclusão do direito do contratado de repactuar. (Grifado).
Esta posição, tendo sido aprovada pelo Advogado-Geral da União, é de observância obrigatória por
todos os membros da Carreira da Advocacia-Geral da União. Todavia, se por um lado concorda com
entendimento do Tribunal de Contas da União quanto à ocorrência da preclusão lógica no ato da prorrogação
contratual, por outro lado diverge quanto ao seu alcance jurídico. Para o TCU, a preclusão lógica alcançaria os
efeitos retroativos da repactuação anteriores à prorrogação, e não o direito à repactuação propriamente, conforme
se depreende da decisão mais recente sobre o assunto, o Acórdão n. 477/2010 – Plenário, que julgou o reexame
do Acórdão n. 1828/2008 - Plenário, assentando o seguinte:
42. Infere-se do trecho do voto condutor acima transcrito que esta corte fixou seu entendimento no sentido de
que a repactuação de preços, sendo um direito conferido por lei ao contratado, deve ter sua vigência
reconhecida imediatamente desde a data da convenção ou acordo coletivo que fixou o novo salário normativo
da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo a ser repactuado.
43. No entanto, por ter havido a assinatura de termo aditivo contratual após a data em que nasceu o direito,
concluiu-se que, no caso, em função dessa peculiaridade, ocorreu a preclusão do direito à retroatividade dos
efeitos financeiros da repactuação em relação ao período anterior à assinatura do aditivo contratual. (Grifado).
44. Tal conclusão em nada contraria o entendimento exposto no item 42 supra, uma vez que foi reconhecido
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que o direito à repactuação nasceu na primeira data-base após a assinatura do contrato, mas considerou-se que
a recorrente abriu mão desse direito quando, após o seu nascimento, ratificou todas as cláusulas contratuais,
entre elas a que se refere aos preços originalmente pactuados para a execução do objeto.
45. Contraditório seria se admitíssemos que a contratada ratificasse a cláusula que fixou os preços
originalmente contratado e, posteriormente, alegasse, com base em fatos já conhecidos no momento da
ratificação, que aquele preço que ela própria ratificou estava em desequilíbrio desde momento anterior a sua
confirmação. Isso porque, se os preços já poderiam ser repactuados quando da assinatura do termo aditivo,
caberia a contratada alegar isso naquele momento, de modo que a ratificação das cláusulas contratuais, sem
qualquer menção à necessidade de repactuação, demonstrou que ela estava disposta a manter os preços
originalmente contratados, embora já soubesse do aumento dos seus custos.
46. Quanto ao questionamento acerca da possibilidade de aplicação do instituto da preclusão ao presente caso,
salienta-se que o que foi dito no item 79 do voto condutor acima transcrito foi que "a execução de um
contrato é um processo", e não que o contrato em si é um processo. Assim, a execução de um contrato
administrativo formaliza-se por meio de um processo administrativo, dentro do qual são tratadas as questões a
ele relativas, como reajustes de preços, assinatura de termos aditivos, aplicação de penalidades à empresa
contratada, entre outras.
47. Tratando-se de um processo administrativo, seus atos podem estar sujeitos ao instituto da preclusão.
Como exemplo, poderíamos imaginar a hipótese de a administração se negar a conceder uma revisão
contratual requerida pela empresa, nesse caso, a contratada teria um prazo para recorrer da decisão
administrativa, sob pena de preclusão temporal. Da mesma forma, caso fosse aplicada multa à contratada por
descumprimento de alguma obrigação contratual, ela teria uma prazo para impugnar esse ato administrativo,
findo o qual, perderia o direito de recorrer.
48. Desse modo, concordamos com o posicionamento adotado no acórdão recorrido de que, no caso, incidiu a
preclusão sobre o direito de pleitear a retroatividade dos efeitos financeiros da repactuação desde 1/5/2005,
data-base ocorrida antes da assinatura do aditivo contratual. Isso porque a assinatura do termo aditivo
contratual, posterior à 1/5/2005 (data em que nasceu o direito à repactuação), configurou ato incompatível
com o direito ora pleiteado, uma vez que ratificou a cláusula que estabeleceu os preços originalmente
acordados. (Grifado).
Então, pelo Acórdão acima referido, o direito do contratado não alcançaria apenas os efeitos pretéritos à
prorrogação.
Ocorre que o contratado, ao assinar o termo aditivo de prorrogação, está ratificando todas as demais
cláusulas contratuais, inclusive o preço contratual. Assim, poderia argumentar que está ratificando também seu
direito de pedir a repactuação; poderia argumentar também que a assinatura do termo de prorrogação não implica
a renúncia ao direito de ter o contrato repactuado, porque a cláusula contratual não era explícita quanto a
qualquer prazo para o requerimento; poderia dizer que a renúncia tácita não seria gesto compatível com a boa
administração de sua empresa, ao assumir ônus que poderia ser transferido à Administração. Enfim, uma série de
argumentos, procedentes ou não, podem ser lançados contra a tese da preclusão lógica da repactuação a partir da
prorrogação contratual.
É preciso reconhecer que, diferentemente da relação processual, em que as partes estão assessoradas por
advogado, na relação contratual as consequências de determinado comportamento nem sempre podem ser
previstas pelo particular, que não detém, necessariamente, formação jurídica. Assim, por ingenuidade e contra
sua própria vontade consciente, o contratado pode vir a sofrer um prejuízo que vai trazer consequências
negativas para a execução do contrato, ou até mesmo acarretar a sua inexecução involuntária, suscitando
aplicação de penalidades e a instauração de um conflito, que ademais não é desejado pela Administração, e que
pode ser prevenido.
Outro tanto, prevalece a tese de que o término da vigência contratual fulminaria também o direito do
contrato a postular a repactuação. Neste caso, diferentemente da prorrogação contratual, que estaria revigorando
a aplicação das cláusulas de reajuste, a extinção do contrato pela vigência afastaria a aplicação de todas as
cláusulas contratuais, cujos direitos não foram invocados durante a execução contratual.
De toda forma, a tese da preclusão lógica parece gerar certa polêmica pelo simples fato de se propor que
seja óbvia para o contratado. Para evitar qualquer problemática, propõe-se levar em conta a imposição legal de
que o contrato seja claro e autossuficiente quanto aos direitos e obrigações das partes, tal como expresso no art.
54, §1º, da Lei n. 8.666/93:
38
Art. 54...
§1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em
cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos
da licitação e da proposta a que se vinculam.
Desta forma, uma vez estipulado em cláusula contratual que o contratado deverá requerer a repactuação
até a data da prorrogação do contrato ou, no caso do último período prorrogado, até o prazo final de vigência
contratual, sob pena de preclusão lógica, o direito do contratado estará resguardado e este não poderá alegar, sob
qualquer fundamento, que o desconhecia. Melhor ainda: pode-se estipular um parágrafo nessa cláusula contratual
assegurando a prerrogativa do contratado de ressalvar, no termo aditivo, seu direito ao pedido de repactuação
com todos os efeitos financeiros correspondentes. Tal estipulação resolve o problema dos desavisados e daqueles
que ainda não obtiveram acesso à documentação para postular seu requerimento, ao passo que, a Administração,
em tempos de amplo direito de acesso à informação, confere maior precisão e clareza às condições contratuais
oferecidas.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O desenvolvimento deste trabalho teve presente que a compreensão de qualquer tema não pode
desprezar seu contexto histórico. Por isso, situada a repactuação dentro da teoria do equilíbrio econômicofinanceiro dos contratos públicos, foi necessário discorrer desde a origem primeva deste instituto até os dias
atuais.
Foi importante notar que a regra do equilíbrio econômico-financeiro derivou da teoria da imprevisão,
que, por sua vez, tem raiz na máxima rebus sic stantibus, pela qual as obrigações contratuais devem ser
cumpridas como tal, enquanto permanecerem as condições vigentes ao tempo da celebração do ajuste. Tal
preceito veio a ser aplicado aos contratos firmados pelo poder público de forma inédita na França, no início do
século passado, e a partir daí universalizou-se.
A Constituição Federal de 1988, no art. 37, XXI, reza que os contratos públicos serão celebrados com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei. Como é sabido, tal preceito constitucional foi regulamentado pela Lei n. 8.666/93, Lei de Licitações e
Contratos da Administração Pública, que dedicou diversas disposições à correção monetária, ao reajuste e ao
reequilíbrio econômico-financeiro contratual, o que nos permite inferir que estes são os institutos legais que
cumprem a finalidade estatuída pelo comando constitucional. Por isso, foi necessário perquirir em que norma
jurídica está amparada a repactuação.
A repactuação foi criada pelo Decreto n. 2.271/97, num contexto em que já vigorava as regras do Plano
Real – Lei n. 9.069/95 (complementada por medida provisória, que mais tarde seria convertida na Lei n.
10.102/01). Daí surgem regras voltadas para o controle da estabilidade da economia, tal como a periodicidade
mínima de doze meses para o reajustamento dos contratos com larga vigência, reproduzida no art. 5º do Decreto
n. 2.271/97. Mas não é apenas nessas normas do Sistema Financeiro Nacional que a repactuação encontra arrimo
legal, apesar de que a interpretação dos requisitos básicos para a sua concessão esteja associada a esses preceitos
normativos.
Demonstrou-se que a repactuação confunde-se em parte com o reajuste, posto que adstrita à disciplina
da periodicidade anual, e em parte com o reequilíbrio econômico-financeiro, que exige a demonstração da
variação dos custos que compõem a prestação do serviço. Assim, numa primeira perspectiva, a repactuação
parece ser um procedimento híbrido, com características daqueles dois institutos.
Mas, em verdade, admitir que a repactuação é um procedimento autônomo não satisfaz à sua condição
de legalidade. É evidente que a repactuação foi criada para regular a variação dos custos de produção/insumos
utilizados no contrato em face de alterações previsíveis de mercado, decorrentes da variação inflacionária. Nessa
perspectiva, fica clara a natureza jurídica da repactuação: trata-se de um critério de reajuste.
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Parece indiscutível que a variação dos custos de produção de um contrato, como conseqüência do
próprio processo inflacionário, não é fato imprevisível, conforme já assentou o Superior Tribunal de Justiça, ao
manifestar-se no sentido de que o aumento salarial implementado por dissídio coletivo não autoriza a revisão
contratual de que trata o art. 65 da Lei n. 8.666/93.
Assim, sendo a repactuação um mecanismo encontrado pela Administração Pública Federal para
reajustar os insumos do contrato de acordo com a variação efetiva de cada um em particular, tem-se que seu
fundamento legal está nos arts. 40, inc. XI, e 55, inc. III, da Lei n. 8.666/93. Dentro desta lógica, é aplicável à
repactuação as regras do Plano Real estudadas, mormente quanto à periodicidade mínima de um ano.
Foi necessário ressaltar que a Instrução Normativa SLTI/MOPG n. 02/2008, alterada pela Instrução
Normativa SLTI/MPOG n. 03/2009 e o Parecer AGU JTB n. 01/2008, na linha do Acórdão n. 1563/2004, do
Tribunal de Contas da União, foram o marco divisório do tema.
Atualmente a repactuação é compreendida definitivamente como critério de reajuste, que regula a
variação de custos decorrentes de mão-de-obra e custos de outros insumos necessários à execução do serviço,
tendo sido consolidada na IN/SLTI/MPOG n. 02/2008, com as alterações procedidas pela IN SLTI/MPOG n.
03/2009.
Quanto ao reajuste da mão-de-obra, a contagem da anualidade se dá conforme a data-base da categoria,
instituída por acordo, convenção ou dissídio coletivo. A primeira repactuação conta-se da data desses
instrumentos coletivos ou eventualmente de data anterior (fato gerador), ou de data anterior, quando for
contemplada vigência retroativa.
Quanto aos demais insumos, podem ser reajustados conforme estipulação contratual, podendo ser
estabelecido índice econômico, cuja anualidade conta-se da data limite para o oferecimento da proposta, não
havendo maiores dificuldades em seu processamento.
Quantos aos efeitos financeiros, como a repactuação é um critério de reajuste complexo, a repactuação
baseada na alteração salarial deve ter efeitos retroativos à data-base da categoria, posto que já submetida à
disciplina legal da periodicidade de (1) um ano. Ou seja, os salários das categorias profissionais são reajustados a
cada ano, razão pela qual o reajuste contratual dos insumos ou repactuação deve alcançar a data-base da
categoria ou eventualmente seus efeitos financeiros retroativos, em função da qual o contratado já terá assumido
o ônus advindo do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho. Do contrário, limitar os efeitos
financeiros à data da conclusão da negociação ou no máximo retroagir à data do requerimento do contratado
seria afrontar o preceito constitucional da manutenção das condições efetivas da proposta.
Cumpre salientar também que, sendo a repactuação um critério de reajuste, com já dito, o apostilamento
é a forma procedimental da sua efetivação, não sendo necessário o termo aditivo, uma vez que se trata de mera
reposição inflacionária, e não de alteração contratual. Nada impede, porém, que a repactuação seja procedida por
termo aditivo, o que é admitido pelo Tribunal de Contas da União; mas ainda assim, tal procedimento não
caracteriza alteração contratual.
Independentemente do instrumento jurídico a ser adotado - apostila ou termo aditivo -, é conveniente
submeter o procedimento ao exame do órgão consultivo, em razão da complexidade do assunto e das
implicações jurídicas envolvidas, que transcendem, evidentemente, a questão do cálculo aritmético.
Por fim, as regras da preclusão lógica devem ser observadas, conforme os parâmetros normativos
instituídos. Todavia, os contratos devem ser redigidos de forma a se prever expressamente as hipóteses em que
se opera a preclusão.
IN TE CONFIDO IESU
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