AÇÃO ALERJ - Oi Telemar - cobranca de ligacao 102

Transcrição

ASSEMBLÉI A LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ____ VARA
EMPRESARIAL DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO
DO RIO DE JANEIRO - CODECON, órgão vinculado à Assembléia Legislativa do Estado do Rio
de Janeiro, sem personalidade jurídica, especialmente constituída para defesa dos interesses e
direitos dos consumidores, estabelecida à Rua Dom Manoel, s/n, Praça XV, Rio de Janeiro – RJ,
por intermédio de seus procuradores in fine assinado, vem, respeitosamente, perante Vossa
Excelência, com fulcro na Lei 8078/90 c/c a Lei n. 9.472/1997 propor a presente:
AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
pelo rito ordinário, em face de OI – TNL PCS S/A, inscrita no CNPJ sob o n.º 33000118/000179, estabelecida à Rua dos Jangadeiros nº. 48, Ipanema, Rio de Janeiro - RJ, CEP: 22420010pelos fatos e fundamentos de direito que passa a expor:
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COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
I - DOS FATOS
A empresa ré oferece serviços de telefonia fixa na maioria do território nacional, dentre os
serviços prestados oferece um serviço de informações do qual o consumidor ao ligar para o
código de número 102 (auxílio à lista) obtém informações e números de telefones úteis, tais
como, restaurantes, hotéis, bancos, cinemas, delegacias, mapas e rotas de destino, etc, e por
este serviço, segundo o que consta no sitio eletrônico da empresa ré, o consumidor é cobrado
entre R$1,80 à R$1,92 por ligação podendo chegar até R$2,00.
O consumidor ao utilizar-se deste serviço nem sempre obtém informações claras, precisas e
verdadeiras, e quando as recebe, pois como se verifica pelas reclamações extraídas do sítio
eletrônico do portal “Reclame Aqui” (www.reclameaqui.com.br) o sistema oferecido é falho e
gera um enriquecimento sem causa da empresa ré.
Dentre todas as reclamações dos consumidores, as mais corriqueiras que geram a cobrança
indevida são:
1- o assinante não autoriza o fornecimento e divulgação de seu telefone na lista telefônica,
contudo o consumidor ao ligar para o serviço de informações e auxílio à lista (102) é
cobrado mesmo assim;
2- o consumidor que liga para o serviço de informações e auxílio à lista (102) para
descobrir um determinado número de telefone, as vezes recebe um número errado
porque o banco de dados da empresa ré está desatualizado, e mesmo assim é cobrado
pelo serviço falho;
3- não é raro o consumidor ligar para o serviço de informações e auxílio à lista (102) para
solicitar um determinado número, mas este é inexistente, e mesmo assim o consumidor
é cobrado por isso;
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4- no momento em que o consumidor liga para o serviço de informações e auxílio à lista
(102), o atendimento eletrônico pode não reconhecer as palavras ditas, além do que
não existe a opção de atendimento direto, sendo que as vezes a ligação é interrompida
e mesmo assim o consumidor paga por isso;
5- ainda que o consumidor ligue para o serviço de informações e auxílio à lista (102), e não
receba nenhuma informação ou telefone, o consumidor será cobrado por isso.
Em todos esses casos o consumidor é cobrado pela ligação.
Se a empresa ré adotasse como política de relacionamento a boa-fé objetiva, ou seja, a
lealdade esperada numa relação contratual de consumo, e o órgão responsável por fiscalizar as
empresas de telecomunicações atuasse com rigor e transparência, os consumidores não
sofreriam prejuízos financeiros por cobranças abusivas que não deram causa.
Isto se dá, porque, toda vez que o consumidor liga para o código de número 102 para obter
informações e auxílio à lista, a partir do momento em que a ligação é atendida e passa para o
atendimento eletrônico, de forma imediata, o consumidor é tarifado pelo serviço, antes mesmo
de fazer sua solicitação, no valor que pode alcançar R$2,00.
Além da cobrança da tarifa ser efetuada no ato do atendimento eletrônico, como se não
bastasse, o consumidor não possui uma opção de ser atendido imediatamente por um
atendente para obter auxílio à lista (102).
Em consonância com as afirmações acima narradas, segue abaixo algumas reclamações
extraídas do sítio virtual do “Reclame Aqui” (www.reclameaqui.com.br), portal eletrônico
especializado em receber reclamações:
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“ontem dia 06/07/2010 fiz uma solicitação para o 102, pois estava precisando de
um tel de entrega da farmácia pacheco devido ao meu filho que estava passando
mal em casa, fiz várias ligações do meu nextel, a primeira ligação fui atendida por
uma pessoa que não se identificou e não me forneceu o tel solicitado, liguei
novamente e tive que escutar a gravação informando que não havia o nr. solicitado,
fiz outra ligação solicitando a supervisão, o atendente me desligou depois liguei
outras vezes e como já trabalhei em telefonia sei que o nr do telefone aparece na
tela, e ele teve a coragem de me desligar todas as vezes que liguei, perdi a conta
de quanto liguei, esta ligação custa para mim 2,00 cada. fora o descaso deste
funcionário. chegando ao trabalho tentei falar novamente com 0 102, e a
funcionária fernanda e falou que tinha que ligar para o 10331 então a atendente
cintia me informou que eu devia ligar novamente para o 102. me diga, onde faço
esta reclamação, o que acontece com mau funcionário, a supervisão não ve que
ele desligou diversas ligações, sei que fica gravado, a conta de quase vinte reais
que vai vir na minha fatura sou eu que pago pelo péssimo atendimento feito das
22h50 as 23h30. aguardo resposta rachel
http://www.reclameaqui.com.br/676769/telemar-rj/102-auxilio-a-lista/
(grifamos)
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Liguei para verificar o telefone do cabelereiro Kuka feita, explicitando de forma
muito clara, e a atendente falou “quer o telefone de onde?!?!”, novamente expliquei
e falei novamente que o lugar era com k.
Recebi a mensagem com o telefone do lugar que não queria... Cuca feita com C...
E paguei 2,90 pelo tempo na linha.
Nunca mais utilizo e recomendo a não utilizarem este tipo de serviço
http://www.reclameaqui.com.br/453172/telemar-mg/auxilio-a-lista-102/
(grifamos)
....................................
Precisei do serviço 102 para obter o telefone de um supermercado no bairro do
catete.
ATENCAO: como sou consumidor nao tenho idéia de qual empresa é realmente
responsavel pelo 102, se eu estiver equivocado, por favor informem a empresa, que
postarei novamente a reclamação onde convier.
Tentativas com o 102:
1. tentativa com o serviço automático: o serviço de reconhecimento de voz
simplesmente não funciona (tenho ótima dicção);
2. primera tentativa com atendimento humano: apos minha pergunta, a atendente
me informou (a informacao vem atraves tambem de um tipo de resposta
automatizada) o telefone de outro mercado na mesma rua, mesmo eu tenho
informado a ela o nome completo do estabelecimento
3. segunda tentativa com atendimento humano (provavelmente com outra
atendente): a nova resposta veio como telefone nao disponivel para o publico!
4. ultima tentativa com atendimento humano: foi informado o telefone correto.
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Agora minha reclamação: por que essas atendentes não fazem o serviço direito?
Nós pagamos nossas contas e impostos para sermos atendidos de maneira
decente! Para as empresas que prestam serviços de atendimento, deixem de
contratar pessoas com baixa qualificação, ou ofereçam treinamentos decentes, e
cobrem delas eficiência!
Obrigado
http://www.reclameaqui.com.br/276775/telemar-rj/mal-atendimento-do-servico-102/
(grifamos)
Não há que se alongar nas citações, uma vez que o tópico é objeto de mais de 50 comentários
em que alguns consumidores corroboram o desrespeito da ré, principalmente em virtude da
cobrança indevida que é feita em detrimento dos consumidores dispostos a pagar por um
serviço que funcione, mas que por única e exclusiva falha da ré, estes pagam sem receber a
contraprestação pretendida.
Todos esses fatos demonstram que a conduta da ré não se coaduna com as regras e princípios
insculpidos no CDC e, principalmente, em nossa Constituição Federal, uma vez que, frisa-se, as
cobranças indevidas efetuadas estão gerando um enriquecimento sem causa por parte da
empresa ré o qual o consumidor, vulnerável, não deu causa, portanto é inadmissível, assim
como os imensuráveis transtornos que suplantam obviamente os inconvenientes e
aborrecimentos do cotidiano.
II – DO DIREITO
A) DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Como já dito previamente, o consumidor, seja ele usuário ou assinante, trava uma relação de
consumo ao utilizar o sistema de informação de auxílio à lista (102), uma vez que estabelece,
através de um ato subjetivo bilateral, um contrato de prestação de serviços.
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Em outras palavras, a empresa ré enquadra-se no conceito de fornecedora, pelo que devem ser
aplicadas à hipótese dos autos, as regras inseridas no Código de Defesa do Consumidor, que
neste sentido, estabelece no art. 3º, e em seu parágrafo 2º da lei 8.078/90:
Art. 3º - “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, publica ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de
produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.
Parágrafo 2º. - “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhistas”.
Em suma, pelo fato da questão aqui discutida tratar da prestação de um serviço ofertado, não
resta dúvida de que a Lei nº 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, tem plena
aplicabilidade ao caso ora em discussão.
B) DA PRÁTICA ABUSIVA PERPETRADA PELA EMPRESA RÉ
Destarte, aproveitando-se da desinformação da maioria dos consumidores, a empresa ré tem
aplicado a cobrança indiscriminada a qualquer usuário que disca para o serviço de informações,
contrariando a legislação em vigor, bem como causando lesão de expressiva monta à
coletividade de usuários.
Os usuários dos serviços da empresa ré que buscam um auxílio à lista ligando para o código de
número 102 não podem ser obrigados a arcar com o ônus de um empreendimento, eis que não
participam dos lucros.
Esta prática ilegal transformou um simples telefone numa verdadeira máquina de fazer
dinheiro.
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Como exposto nos fatos acima narrados, a empresa ré de maneira contumaz tem adotado
práticas e condutas abusivas que acabam por resultar na violação dos princípios constitucionais
basilares inseridos em nossa Carta Magna, bem como em nossa legislação consumerista.
Desse modo, impõe, através de métodos desleais, uma cobrança de valores sem que haja para
tanto uma contrapartida de prestação de serviços.
Este tipo de conduta posiciona-se na contramão do que dispõe os princípios fundamentais da
dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/1988), da construção de uma sociedade livre,
justa e solidária (art.3º, I, CRFB/1988), da vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, I, CDC), e da
boa-fé objetiva (4º, III, CDC), senão vejamos:
“Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade,
saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua
qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de
consumo, atendidos os seguintes princípios: (...)
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e
compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de
desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos
quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com
base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
(grifamos)
Em consonância com o artigo 4º, inciso I e III do Código de Defesa do Consumidor, deve-se
observar o artigo 1º, inciso III, da CRFB/1988, que dispõe sobre o princípio da dignidade da
pessoa humana, e o artigo 3º, I, também de nossa Carta Magna, que dispõe sobre a construção
de uma sociedade livre, justa e solidária in verbis:
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Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
(grifamos)
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Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
(grifamos)
Os princípios da vulnerabilidade, boa-fé objetiva e equilíbrio nas relações de consumo previstos
pelo Código de Defesa do Consumidor (art.4º, I, CDC), em conjunto com o princípio da
dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/1988), são os principais princípios estruturantes
de nosso ordenamento jurídico, ou seja, são princípios que servem de criação para outros que
devem ser observados na aplicação do caso concreto e correta prestação jurisdicional, e
principalmente, pelos fornecedores que inserem no mercado de consumo seus serviços e
produtos mediante remuneração pecuniária.
Ignorar esta garantia fundamental é o mesmo que permitir o arbítrio dos mais “fortes” sobre os
mais “fracos”, hipossuficientes, como os usuários.
“O ordenamento jurídico, que desde a Revolução Francesa, graças ao princípio da
igualdade formal, pôde assegurar a todos tratamento indistinto perante a lei, passa
a preocupar-se, no direito contemporâneo, com as diferenças que inferiorizam a
pessoa, tornando-o vulnerável. Para o hipossuficiente, com efeito, a igualdade
formal mostra-se cruel, sendo-lhe motivo de submissão ao domínio da parte
preponderante”. (TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Direito Civil na
Construção Unitária do Ordenamento, in: A constitucionalização do direito:
fundamentos teóricos e aplicações específicos/ Cláudio Pereira Souza Neto, Daniel
Sarmento, coordenadores. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 317)
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O Princípio em foco visa proteger o consumidor das arbitrariedades perpetradas pelo prestador
de serviços, principalmente se for levado em consideração que na relação prestador de
serviço/consumidor, este último é sempre a parte mais vulnerável e fraca da relação, e é
justamente desta vulnerabilidade que a ré faz uso para não prestar um serviço adequado aos
seus usuários, restando incontroversa a violação ao mencionado princípio por parte da ré.
Já o artigo 6º, IV, também do Código de Defesa do Consumidor atesta que, dentre outros, é
direito do consumidor “a proteção contra a publicidade enganosa, bem como as práticas
abusivas impostas no fornecimento de produtos e serviços” (grifos nossos), deixando claro que
o dispositivo acima mencionado está diretamente ligado aos princípios constitucionais da honra
e dignidade das pessoas, inseridos no inciso X do artigo 5º da CRFB/1988, como anteriormente
citado.
Por sua vez, o artigo 6º do CDC estabelece como direito básico do consumidor a
informação, ao lado da proteção contra práticas desleais e abusivas:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
III – A informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com
especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e
preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais
coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas
no fornecimento de produtos e serviços;
Além disso, a atitude abusiva da ré contradiz expressamente o disposto nos artigo 39, incisos IV
e V do CDC, in verbis:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas
abusivas:
IV – Prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua
idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou
serviços
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V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
(grifamos)
Portanto, ao prejudicar os consumidores, a empresa ré incorre em atitude reprovável, tornandose ainda mais abusiva no momento em que cobra por um serviço inexistente.
Para corroborar com a tese autoral de que a ré não está respeitando os direitos mais básicos
dos consumidores, e que a dignidade da pessoa humana foi deixada de lado pela voracidade
lucrativa em detrimento dos cidadãos usuários dos serviços ofertados, anexamos inúmeras
reclamações que devem ser consideradas como prova da violação dos direitos acima citados,
haja vista refletirem a realidade cotidiana da relação de consumo travada com a fornecedora.
Além da violação de preceitos constitucionais e do Código de defesa do Consumidor, a ré
infringe também normas específicas inseridas no artigo 3º da Lei Federal n. 9.472/1997, a qual
dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, in verbis:
Art. 3° O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:
I - de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e
regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território
nacional;
II - à liberdade de escolha de sua prestadora de serviço;
III - de não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do serviço;
IV - à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços,
suas tarifas e preços;
V - à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e
condições constitucional e legalmente previstas;
VI - à não divulgação, caso o requeira, de seu código de acesso;
VII - à não suspensão de serviço prestado em regime público, salvo por débito
diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento de condições
contratuais;
VIII - ao prévio conhecimento das condições de suspensão do serviço;
IX - ao respeito de sua privacidade nos documentos de cobrança e na utilização de
seus dados pessoais pela prestadora do serviço;
X - de resposta às suas reclamações pela prestadora do serviço;
XI - de peticionar contra a prestadora do serviço perante o órgão regulador e os
organismos de defesa do consumidor;
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XII - à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos.
(grifamos)
Ainda neste sentido, dispõe o artigo 5º da referida Lei Geral das Telecomunicações, in
verbis:
Art. 5º - Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações
observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania
nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência,
defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão
ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime
público.
(grifou-se)
Nota-se que a norma acima citada coaduna com o Código de Defesa do Consumidor, no
entanto, impressiona a freqüência de erros cometidos pela empresa ré, desproporção esta que
acaba por revelar contornos nítidos da má-fé do procedimento que, incontestavelmente, rende
vantagem patrimonial indevida contrariando os princípios supramencionados.
Quando o consumidor liga para o código de número 102 para obter auxílio à lista e é tarifado por
um serviço inexistente, falho, desatualizado, sem obter o resultado desejado configura-se um
erro passível de ressarcimento.
PASMEM, por culpa exclusiva da ré, os consumidores são obrigados a desembolsar o valor da
tarifa por ligações realizadas sem resposta posicionando-se assim na contramão da Política
Nacional de Consumo.
Ad ilustrandum tantum, se 1 milhão de consumidores ligarem para o serviço de auxílio à lista
(102), e desse número, 500 mil consumidores não conseguirem obter a informação pretendida,
e consequentemente cobrados por uma das razões elencadas acima, a empresa ré irá faturar
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indevidamente R$1.000.000,00 (hum milhão de reais) levando-se em consideração que o
valor de cada ligação fica em torno de R$2,00 (dois reais).
Mas para que isso não aconteça, a oferta do serviço prestado deve assegurar informações
corretas, precisas e verdadeiras, de modo a não prejudicar ainda mais os consumidores que
ligam buscando um auxílio a lista pelo código de número 102, nos termos do artigo 31 do CDC.
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar
informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre
suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos
de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que
apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
Ademais, bastaria que a empresa ré adotasse a simples medida em seu procedimento de
assegurar ao consumidor o conhecimento prévio do conteúdo da informação desejada que a
empresa ré estaria respeitando o artigo 46 do CDC, ou seja, antes de tarifar o serviço a empresa
ré deveria verificar a autenticidade da informação e do telefone solicitado.
Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os
consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio
de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a
dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.
Estas medidas singelas impediriam o enriquecimento ilícito da empresa ré, possibilitando ainda
ao usuário contribuir para o fim destes abusos que reduziria a absurda e imoral lucratividade que
a ré têm obtido às custas da fragilidade e da ausência de informação do consumidor.
Enfim, o que se busca é tornar realidade a defesa do consumidor, hoje exposto às práticas
abusivas mercê das vacilações e inconstâncias administrativas, a despeito do reconhecimento
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do problema, mas a questão aqui discutida também é tratada pelo artigo 20, § 2º, do Código de
Defesa do Consumidor, que assim estabelece:
Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os
tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles
decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem
publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que
razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas
regulamentares de prestabilidade.
(grifamos)
Ora, se a empresa ré se locupleta em detrimento dos consumidores causando prejuízos, é
cristalino que o serviço se mostra impróprio para o uso e consumo ao qual se destina,
encontrando-se em discordância com a política nacional de consumo inserida no artigo 170,
inciso V, e no artigo 5º, inciso XXXII, da CRFB/1988:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames
da justiça social, observados os seguintes princípios:
V - defesa do consumidor;
Neste sentido, é dever do poder público promover a defesa do consumidor, assegurando os
órgãos públicos, por si ou suas empresas e concessionárias, fornecer os serviços adequados,
eficientes e seguros, conforme artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
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Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias,
permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a
fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais,
contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações
referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a
reparar os danos causados, na forma prevista neste código.
(grifou-se)
Desta forma, a ré deve criar meios e métodos para que os erros apontados sejam corrigidos e
os serviços aperfeiçoados, além de reparar todos os danos materiais e morais impingidos aos
consumidores que vem sofrendo com a prática contumaz da ré, conforme exaustivamente
demonstrado na fundamentação acima descrita (art. 6º, VI, CDC).
Por força da reparação dos danos materiais em comento, a empresa ré deverá, conforme
determinado no artigo 42, parágrafo único, do CDC, ressarcir, em dobro, os valores
eventualmente pagos em excesso pelos consumidores que tenham ligado para o serviço de
auxílio à lista (102), que pagaram por um serviço que não foi prestado na forma própria a que se
destinava, in verbis:
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a
ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição
do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de
correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
(grifamos)
Sendo assim, com base nos termos e dispositivos legais acima citados a empresa ré deverá
ressarcir em dobro pela quantia paga indevidamente, além de indenizar pelos danos morais
eventualmente sofridos pelos consumidores.
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C) DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE LEGIS
O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 38 prevê a inversão do ônus da prova sobre
a veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária de quem a patrocina, in
verbis:
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação
publicitária cabe a quem as patrocina.
O que o legislador pretendeu com a referida norma, na verdade, foi conceder a inversão do ônus
da prova ope legis e não ope judicis, isto quer dizer que o ônus do fornecedor em provar que
não cometeu ato ilícito é feito por força de lei e não por obra do juiz.
O instituto da inversão do ônus da prova previsto no Código de Defesa do Consumidor é
inovador e benéfico quando aponta o momento processual adequado para decretar sua
inversão, mas este princípio pode ser concedido ope legis (por força de lei), ou ope judicis (por
obra do juiz), este último verificado a hipossuficiência do consumidor ou a verossimilhança das
alegações levantadas.
Seguindo este princípio a inversão do ônus da prova por força de lei, não cabe ao n. julgador
interferir no momento processual adequado para decretar a inversão do ônus da prova tendo em
vista que a lei determina a concessão deste dever para aquele que patrocina a publicidade (art.
38, CDC).
Vê-se, também, que nos autos há provas de que a ré não vem honrando com o dever de
verificar a veracidade das informações oriundo do serviço de auxílio à lista (102) nos termos da
demanda trazida a baila.
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Efetivamente, o ônus de provar que a publicidade não é enganosa, que as informações estão
corretas (ou que houve caso fortuito) cabe àquele que patrocinou a mensagem publicitária
suspeita de ter induzido em erro os consumidores (Comentários ao Código de Defesa do
Consumidor, 2ª Ed., Editora RT, Cláudia Lima Marques, Antônio Herma V. Benjamim, Bruno
Miragem, p. 552.), que in casu se refere a veracidade das informações.
A ré de forma abusiva veicula sua publicidade em seu sítio eletrônico ( http://www.oi.com.br/oi/oipra-voce/102) de modo que o consumidor jamais imaginaria que ao usar os serviços ofertados
seria enganado com informações inverídicas e até inexistentes.
Neste diapasão aproveitamos para transcrever alguns arestos de nosso Egrégio Tribunal de
Justiça que já entendeu que se tratando de lide de consumo, a inversão do ônus da prova
opera-se ope legis e não ope judicis:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS - CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE INTERNET BANDA LARGA
- RELAÇÃO DE CONSUMO - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE LEGIS - ART. 14 DO CDC
RESPONSABILIDADE OBJETIVA - SERVIÇO NÃO PRESTADO NA VELOCIDADE
CONTRATADA - RÉU QUE NÃO PRODUZIU QUALQUER PROVA CAPAZ DE
ELIDIR A PRETENSÃO AUTORAL - ART. 14, §3º DO CDC - DANO MORAL IN RE
IPSA VALOR ARBITRADO EM R$3.000,00, PROPORCIONAL E RAZOÁVEL PROSPERA O PEDIDO DE CANCELAMENTO DO CONTRATO - NÃO PROCEDE
O PEDIDO DE DESCONSTITUIÇÃO DO DÉBITO - RECURSO PROVIDO
PARCIALMENTE. DES. INES DA TRINDADE - Julgamento: 01/09/2011 - NONA
CAMARA CIVEL 0248252-33.2009.8.19.0001 – APELACAO
(grifamos)
DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DA INEXISTÊNCIA DE
DÉBITO, CUMULADO O PEDIDO COM OS DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO,
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
CONTRATO DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO. SAQUE
INDEVIDO DO CARTÃO DE CRÉDITO, IMPUGNADO PELO CONSUMIDOR. A
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, EM SE TRATANDO DE LIDE DE CONSUMO,
SE OPERA OPE LEGIS, DAÍ PORQUE ERA ÔNUS DO APELANTE TER TRAZIDO
AOS AUTOS PROVA DA LEGITIMIDADE DA DÍVIDA COBRADA DO
CONSUMIDOR. COMO NÃO FEZ PROVA ALGUMA, PREVALECEU A
PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS ALEGADOS PELO AUTOR. DANO
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MORAL. NÃO RESTA A MENOR DÚVIDA DE QUE A SITUAÇÃO QUE
VIVENCIOU O AUTOR LHE CAUSOU ABALO MORAL, MUITO MAIS QUE UM
SIMPLES ABORRECIMENTO, PORQUE FOI COBRADO SEM NADA DEVER.
RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO DES. LUISA BOTTREL SOUZA Julgamento: 16/08/2011 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL 000324374.2010.8.19.0202 - APELACAO
(grifamos)
Ainda nesta linha, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 37, proíbe a
publicidade enganosa ou abusiva, nos seguintes termos:
“Art. 37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1º - É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter
publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por
omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza,
características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer
outros dados sobre produtos e serviços”;
(grifos nossos)
Não há que se alongar nas citações, tendo em vista a necessidade da inversão por força de lei,
e por esta razão, é da ré o dever de informar corretamente os consumidores.
Portanto, a inversão do ônus em provar a veracidade e correção da informação ou comunicação
publicitária cabe a quem as patrocina (art. 38, CDC), que no caso em tela deve ser deferido ope
legis, e não ope judicis, pedido fulcrado no artigo 6º, inciso VIII, ou obra do juiz em inverter o
ônus da prova.
D) DO ALCANCE TERRITORIAL DA COISA JULGADA
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Destarte, o CDC, norma especial de ordem pública, posterior à Lei 7.347/85, regula em seu
Título III – Da Defesa do Consumidor em Juízo – amplamente a tutela dos interesses de
consumidores, inclusive, com sistemática própria para as matérias de consumo.
A fim de evitar qualquer dúvida, previu expressamente, no artigo 90, a prioridade de aplicação
do Diploma de Defesa do Consumidor com relação à Lei 7.347/85 e ao Código de Processo
Civil.
Art. 90. CDC. Aplicam-se às ações previstas neste Título as normas do Código de
Processo Civil e da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita
ao inquérito civil, naquilo que não contrariar as suas disposições.
Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr. listam seis motivos, com base na idéia de devido processo
legal substantivo (substantive due process of law), para sustentar a inconstitucionalidade do
dispositivo do artigo 16 da Lei 7.347/1985:
“a) ocorre prejuízo a economia processual e fomento ao conflito lógico e prático de
julgados;
b) representa ofensa aos princípios de igualdade e do acesso à jurisdição, criando
diferença no tratamento processual dado aos brasileiros e dificultando a proteção
dos direitos coletivos em juízo;
c) existe indivisibilidade ontológica do objeto da tutela jurisdicional coletiva, ou seja,
é da natureza dos direitos coletivos lato sensu sua não separatividade no curso da
demanda coletiva, sendo legalmente indivisíveis (art. 81, parágrafo único do CDC);
d) há, ainda, equívoco na técnica legislativa, que acaba por confundir competência,
como critério legislativo para repartição da jurisdição, com a imperatividade
decorrente do comando jurisdicional, esta última elemento do conceito de jurisdição
que é una em todo o território nacional;
e) por fim, existe a ineficácia da própria regra de competência em si, vez que o
legislador estabeleceu expressamente no art. 93 do CDC (lembre-se, aplicável a
todo o sistema das ações coletivas) que a competência para julgamento de ilícito
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de âmbito regional ou nacional é do juízo da capital dos Estados ou no Distrito
Federal, portanto, nos termos da Lei em comento, ampliou a ‘jurisdição do órgão
prolator’”. (DIDIER JR, Fredie e ZANETI JR, Hermes. Curso de Direito Processual
Civil – processo coletivo. – 6ª Ed. Vol. IV – Salvador: Editora Jus Podivm, 2011.
pág. 148 e 149)
E citando Nelson Nery Jr., “o dispositivo levaria a uma situação inusitada: a sentença brasileira
pode produzir efeito em qualquer lugar do planeta, desde que submetida ao procedimento de
homologação perante o tribunal estrangeiro competente, do mesmo modo, uma sentença
estrangeira pode produzir efeito em todo território nacional, desde que submetida ao
procedimento de homologação da sentença estrangeira perante o STJ (conforme a EC nº 45,
que lhe deu esta nova competência originária, anteriormente do STF: art. 105, I, “i”), No entanto,
uma sentença brasileira coletiva somente poderia produzir efeitos nos limites territoriais do juízo
prolator”.
Nelson Nery Jr. acrescenta interessante exemplo à discussão:
“... o Presidente da República confundiu limites subjetivos da coisa julgada, matéria
tratada na norma, com jurisdição e competência, como se v.g., a sentença de
divórcio proferida por juiz de São Paulo não pudesse valer no Rio de Janeiro e
nesta última comarca o casal continuasse casado! (...) Portanto, se o juiz que
proferiu a sentença na ação coletiva tout court, que verse sobre direitos difusos,
que coletivos ou individuais homogêneos, for competente, sua sentença produzirá
efeitos erga omnes ou ultra partes, conforme o caso (v. CDC 103), em todo
território nacional – e também no exterior –, independentemente da ilógica e
inconstitucional redação dada...”.
Desta forma, não há que se desconsiderar o fato de que a doutrina – e nesse aspecto
importante considerar a origem romano-germânica de nosso Direito – entende pela
inconstitucionalidade de qualquer interpretação do artigo 16 da Lei 7.347/1985 que limite a
eficácia do provimento jurisdicional ao âmbito de atuação do órgão prolator.
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Reforçando os argumentos mais difundidos, vale apresentar outros três pontos de vista sobre a
matéria, para que não paire quaisquer dúvidas quanto à inconstitucionalidade da interpretação
do artigo 16 da Lei 7347/1985:
1º) a interpretação, no caso em análise, tenderá a provocar uma flagrante violação ao pacto
federativo (art. 1º c/c 60, § 4º, I da CRFB);
2º) no que se refere às obrigações de fazer ou não fazer (direitos difusos e coletivos) a
interpretação é capaz de modificar totalmente os limites subjetivos da coisa julgada, afinal, o
dispositivo (art. 16 da LACP) não limita os efeitos da decisão no que se refere ao pólo passivo
da demanda, apenas tenta fazê-lo no que se refere ao pólo ativo;
3º) o CDC, que é norma de ordem pública (art. 1º), tem disciplina específica para as ações
coletivas de consumo e visa garantir que as sentenças coletivas possam ser executadas em
qualquer juízo (art. 98, § 2º, I), inclusive no domicílio do autor (art. 101, I), como forma de
facilitar a defesa de seus direitos (art. 6º, VIII).
Da inconstitucionalidade do dispositivo frente ao artigo 1º c/c 60, § 4º, I da CRFB
Dispõe a constituição em seu artigo 60, § 4º, I que: “A constituição poderá ser emendada
mediante proposta: (§ 4º) Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir: (I) a forma federativa de Estado”.
Mantendo a interpretação do dispositivo (art. 16, da LACP), muito embora os consumidores do
Estado do Rio de Janeiro venham a ser beneficiados em caso de procedência da ação, o próprio
estado estará sofrendo discriminação – por ato de um dos poderes (judiciário) – tendente a
comprometer o pacto federativo.
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Por outro lado, é certo que alguns fatores determinam, de forma geral, o local de implantação da
atividade produtiva e seu desenvolvimento, por exemplo: a carga tributária, os benefícios fiscais,
o parque industrial disponível, etc.
Por esses e outros motivos, veda a Constituição todas as formas de “guerra fiscal” e concessão
de benefícios que possam importar no favorecimento de determinados estados da federação em
detrimento de outros.
Art. 150, § 6º. Qualquer subsidio ou isenção, redução de base de cálculo,
concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativas a impostos, taxas
ou contribuições, só poderá ser concedida mediante lei específica, federal, estadual
ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o
correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º,
XII, g.
Art. 151. É vedado à União: I – Instituir tributo que não seja uniforme em todo o
território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao
Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de
incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócioeconômico entre as diferentes regiões do País.
Art. 155, § 2º, IV. Resolução do Senado Federal, de iniciativa da Presidente da
República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus
membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações,
interestaduais e de exportação.
Art. 155 § 2º, XII, “g”. Cabe a lei complementar: (“g”) regular a forma como,
mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e
benefícios fiscais serão concedidos e revogados;
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – INEXISTÊNCIA DE PRAZO
DECADENCIAL – ICMS – CONCESSÃO DE ISENÇÃO E DE OUTROS
BENEFÍCIOS FISCAIS, INDEPENDENTEMENTE DE PREVIA DELIBERAÇÃO
DOS DEMAIS ESTADOS-MEMBROS E DO DISTRITO FEDERAL – LIMITAÇÕES
CONSTITUCIONAIS AO PODER DO ESTADO-MEMBRO EM TEMA DE ICMS (CF,
ART. 155, 2., XII, “G”) – NORMA LEGAL QUE VEICULA INADMISSÍVEL
DELEGAÇÃO LEGISLATIVA EXTERNA AO GOVERNADOR DO ESTADO –
PRECEDENTES DO STF – MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA EM PARTE. AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E PRAZO DECADENCIAL: O
ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade não esta sujeito a observância
de qualquer prazo de natureza prescricional ou de caráter decadencial, eis que atos
inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. Súmula 360.
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Precedentes do STF. DIREITO DE PETIÇÃO E AÇÃO DIRETA: O direito de
petição, presente em todas as Constituições brasileiras, qualifica-se como
importante prerrogativa de caráter democrático. Trata-se de instrumento jurídicoconstitucional posto a disposição de qualquer interessado – mesmo daqueles
destituídos de personalidade jurídica -, com a explicita finalidade de viabilizar a
defesa, perante as instituições estatais, de direitos ou valores revestidos tanto de
natureza pessoal quanto de significação coletiva. Entidade sindical que pede ao
Procurador-Geral da República o ajuizamento de ação direta perante o STF.
Provocatio ad agendum. Pleito que traduz o exercício concreto do direito de
petição. Legitimidade desse comportamento. ICMS E REPULSA
CONSTITUCIONAL A GUERRA TRIBUTÁRIA ENTRE OS ESTADOSMEMBROS: O legislador constituinte republicano, com o propósito de impedir
a “guerra tributária” entre os Estados-membros, enunciou postulados e
prescreveu diretrizes gerais de caráter subordinante destinados a compor o
estatuto constitucional do ICMS. Os princípios fundamentais consagrados
pela Constituição da República, em tema de ICMS, (a) realçam o perfil
nacional de que se reveste esse tributo, (b) legitimam a instituição, pelo poder
central, de regramento normativo unitário destinado a disciplinar, de modo
uniforme, essa espécie tributária, notadamente em face de seu caráter nãocumulativo, (c) justificam a edição de lei complementar nacional vocacionada
a regular o modo e a forma como os Estados-membros e o Distrito Federal,
sempre após deliberação conjunta, poderão, por ato próprio, conceder e/ou
revogar isenções, incentivos e benefícios fiscais. CONVÊNIOS E
CONCESSÃO DE ISENÇÃO, INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS EM TEMA
DE ICMS: A celebração dos convênios interestaduais constitui pressuposto
essencial a valida concessão, pelos Estados-membros ou Distrito Federal, de
isenções, incentivos ou benefícios fiscais em tema de ICMS. Esses convênios –
enquanto instrumentos de exteriorização formal do prévio consenso institucional
entre as unidades federadas investidas de competência tributária em matéria de
ICMS – destinam-se a compor os conflitos de interesses que necessariamente
resultariam, uma vez ausente essa deliberação intergovernamental, da concessão,
pelos Estados-membros ou Distrito Federal, de isenções, incentivos e benefícios
fiscais pertinentes ao imposto em questão. O pacto federativo, sustentando-se
na harmonia que deve presidir as relações institucionais entre as
comunidades políticas que compõem o Estado Federal, legítima as restrições
de ordem constitucional que afetam o exercício, pelos Estados-membros e
Distrito Federal, de sua competência normativa em tema de exoneração
tributária pertinente ao ICMS. MATÉRIA TRIBUTÁRIA E DELEGAÇÃO
LEGISLATIVA: A outorga de qualquer subsídio, isenção ou crédito presumido, a
redução da base de calculo e a concessão de anistia ou remissão em matéria
tributária só podem ser deferidas mediante lei específica, sendo vedado ao Poder
Legislativo conferir ao Chefe do Executivo a prerrogativa extraordinária de dispor,
normativamente, sobre tais categorias temáticas, sob pena de ofensa ao postulado
nuclear da separação de poderes e de transgressão ao princípio da reserva
constitucional de competência legislativa. Precedentes: ADIn 1.296-PE, Rel. Min.
CELSO DE MELO. (STF – ADI 1247 MC / PA – Medida cautelar na ação direta de
inconstitucionalidade – Pleno –Relator: Min. Celso de Mello – Julgamento em:
17/08/1995).
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O mesmo se dará em prevalecendo a tese de que o dispositivo do artigo 16 da LACP limita a
eficácia da sentença ao âmbito de competência do órgão prolator.
Não é dado ao Poder Judiciário – como não é ao Legislativo ou ao Executivo (art. 60, § 4º, I, da
CRFB) – emitir ato que possa comprometer o desenvolvimento nacional, a erradicação da
pobreza e principalmente que possa fomentar as desigualdades entre os entes federativos (art.
3º da CRFB), pois isso viola a estrutura básica do próprio estado brasileiro.
Sendo a sentença proferida limitada ao âmbito de atuação do órgão prolator, poder-se-ão criar
barreiras não isonômicas ao ingresso de determinadas atividades do segmento produtivo a
alguns estados. Aqueles que estejam sob a égide do mandamento judicial.
E não há que se falar que nesse caso a decisão, de não ingressar em determinado ente da
federação, seja meramente uma decisão comercial, pois na verdade, o pivô da decisão
comercial terá sido uma barreira criada pelo próprio Estado no exercício da jurisdição.
Nesse ponto surge a grande questão a ser enfrentada por esse juízo. Ou bem o Estado Juiz
nega jurisdição (art. 5º, XXXV) e julga improcedentes os pedidos formulados em ações coletivas
de consumo por mero temor de ferir o pacto federativo (art. 1º, da CRFB), prejudicando
determinados estados em detrimento de outros; ou julga procedente garantindo a jurisdição e
limita os efeitos da decisão sabendo que nesse caso estará promovendo medida tendente a
violar o pacto federativo; ou garante a jurisdição julgando conforme o seu convencimento, e,
para não incorrer em medida que tenda a violar o pacto federativo, estende os seus efeitos a
todos os estados da federação.
No caso trazido a baila, a última hipótese é a mais razoável, eis que o consumidor terá
resguardado o amplo acesso a justiça e a facilitação da defesa de seus direitos.
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Dos limites subjetivos, objetivos e da execução nos processos coletivos – juízo competente
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça fixou interpretação para a regra de competência
na execução individual.
Dispõe o Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 98, §2º, I, que: A execução poderá
ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas
cujas indenizações já tiverem sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do
ajuizamento de outras execuções.
§ 2º É competente para a execução o juízo:
I – da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução
individual;
Segundo entendeu a Terceira Turma em posicionamento que vem sendo reiterado pela corte:
“RECURSO ESPECIAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA NEGATIVO. EXECUÇÃO
INDIVIDUAL DE SENTENÇA PROFERIDA NO JULGAMENTO DE AÇÃO
COLETIVA. FORO DO DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA DE
PREVENÇÃO DO JUÍZO QUE EXAMINOU O MÉRITO DA AÇÃO COLETIVA.
TELEOLOGIA DOS ARTS 98, § 2º, II E 101, I, D CDC.
1. A execução individual de sentença condenatória proferida no julgamento de ação
coletiva não segue a regra dos arts. 475-A e 575, II, do CPC, pois inexiste interesse
apto a justificar a prevenção do Juízo que examinou o mérito da ação coletiva para
o processamento e julgamento das execuções individuais desse título judicial. 2. A
analogia com o art. 101, I, do CDC e a integração desta regra com a contida no
art. 98, § 2º, I, do mesmo diploma legal garantem ao consumidor a
prerrogativa processual do ajuizamento da execução individual derivada de
decisão proferida no julgamento de ação coletiva no foro de seu domicílio. 3.
Recurso especial provido”. (STJ – Resp 1098242/GO – Terceira Turma – Relator
(a): Min. Nancy Andrighi – Julgamento em: 28/10/2010)
(grifamos)
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Mais esse entendimento demonstra o desacerto da interpretação dada ao artigo 16 da LACP
quando limita os efeitos da sentença à competência territorial do órgão prolator.
Segundo entendeu o Superior Tribunal de Justiça, é uma prerrogativa do consumidor (art. 101, I)
optar pelo foro do seu domicílio para a execução de sentenças em ações coletivas para a
defesa de interesses individuais homogêneos. Tal conclusão pode gerar um outro sem número
de hipóteses em que a interpretação dada ao dispositivo do artigo 16 da LACP violaria direitos
básicos do consumidor, mormente a facilitação da defesa de seus direitos em juízo (art. 6º, VIII,
do CDC).
A regra do artigo 16 da LACP não se aplica às ações coletivas para a defesa de interesses
individuais homogêneos, pois é incompatível com a sistemática do Código de Defesa do
Consumidor, que tem aplicação prioritária sobre aquela lei geral de ações civis públicas (art. 90,
do CDC).
Atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça – Recursos Repetitivos
Os entendimentos acima expostos foram os que fixaram, na Corte Especial do Superior Tribunal
de Justiça, o entendimento acerca da matéria, pondo fim a qualquer controvérsia sobre a
aplicação do artigo 16 da LACP.
DIREITO PROCESSUAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA
(ART. 543-C, CPC). DIREITOS METAINDIVIDUAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
APADECO
X
BANESTADO.
EXPURGOS
INFLACIONÁRIOS.
EXECUÇÃO/LIQUIDAÇÃO INDIVIDUAL. FORO COMPETENTE. ALCANCE
OBJETIVO E SUBJETIVO DOS EFEITOS DA SENTENÇA COLETIVA. LIMITAÇÃO
TERRITORIAL. IMPROPRIEDADE. REVISÃO JURISPRUDENCIAL. LIMITAÇÃO
AOS ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A liquidação e a execução individual de
sentença genérica proferida em ação civil coletiva pode ser ajuizada no foro do
domicílio do beneficiário, porquanto os efeitos e a eficácia da sentença não
estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e
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subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a
extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em
juízo (arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC). 1.2. A sentença genérica
proferida na ação civil coletiva ajuizada pela Apadeco, que condenou o Banestado
ao pagamento dos chamados expurgos inflacionários sobre cadernetas de
poupança, dispôs que seus efeitos alcançariam todos os poupadores da instituição
financeira do Estado do Paraná. Por isso descabe a alteração do seu alcance em
sede de liquidação/execução individual, sob pena de vulneração da coisa julgada.
Assim, não se aplica ao caso a limitação contida no art. 2º-A, caput, da Lei n.
9.494/97. 2. Ressalva de fundamentação do Ministro Teori Albino Zavascki.
Jurisprudência/STJ – Acórdãos. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e não
provido. (grifos nossos)
Vale transcrever trecho do julgamento para que não restem dúvidas sobre os limites territoriais
da coisa julgada em ações coletivas de consumo.
É possível o ajuizamento no foro do domicílio do consumidor de liquidação e
execução individual de sentença proferida em ação coletiva porque o alcance da
coisa julgada não se limita à comarca no qual tramitou a ação, mas sim a
determinados sujeitos e questões fático-jurídicas, de modo que o artigo 16 da LACP
mistura conceitos heterogêneos de coisa julgada e competência territorial,
induzindo a interpretação de que os efeitos da sentença podem ser limitados
territorialmente, quando se sabe que coisa julgada, a despeito da atecnia do artigo
467 do CPC, não é efeito da sentença, mas qualidade que a ela se agrega de modo
a torná-la imutável e indiscutível. (anexo)
E) OS PRESSUPOSTOS PARA O DEFERIMENTO DA LIMINAR
PRESENTES AINDA OS PRESSUPOSTOS PARA O DEFERIMENTO DE LIMINAR, quais
sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
O fumus boni iuris encontra-se configurado a teor do alto índice de reclamações formalizadas na
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internet (www.reclameaqui.com.br) que versam sobre a abusividade da cobrança pelo serviço
não prestado.
Levando em consideração que são milhões de usuários dentro do Estado do Rio de Janeiro e
nas outras unidades da federação, o periculum in mora se prende as seguintes circunstâncias
que geram cobrança indevida além do enriquecimento ilícito:
1 – um serviço que não é prestado por conta de um assinante que não autoriza o fornecimento e
divulgação de seu telefone na lista;
2 - um consumidor que liga para o serviço de informações e auxílio à lista (102) para descobrir
um determinado número de telefone, e recebe um número errado porque o banco de dados da
empresa ré está desatualizado;
3 – um consumidor que liga para o serviço de informações e auxílio à lista (102) para solicitar
um determinado número, mas este é inexistente;
4 - no momento em que o consumidor liga para o serviço de informações 102 da OI, o
atendimento eletrônico pode não reconhecer as palavras ditas, além do que não existe a opção
de atendimento direto, sendo que as vezes a ligação é interrompida;
5 - ainda que o consumidor ligue para o serviço de informações 102, e não receba nenhuma
informação ou telefone, o consumidor será cobrado por isso.
Em todos esses casos o consumidor é cobrado pela ligação.
O periculum in mora, frisa-se, se prende à circunstância de que os prejuízos causados aos
consumidores seriam facilmente evitados com a adoção de uma simples medida, qual seja,
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antes de tarifar o consumidor a empresa ré deveria verificar a veracidade da informação
pretendida.
Esta singela medida impediria o enriquecimento ilícito da empresa ré, possibilitando ainda ao
usuário contribuir para o fim destes abusos que reduziria a absurda e imoral lucratividade que a
ré têm obtido às custas da fragilidade e da ausência de informação do consumidor.
Em razão do elevado número de consumidores e da abrangência do serviço de auxilio à lista
(102), a exemplo das reclamações trazidas, especialmente de consumidores que não
conseguem obter as informações pretendidas por conta da má-fé da empresa ré podem gerar
danos irreparáveis ou de difícil reparação.
A difícil reparação é caracterizada pela exorbitante receita auferida em detrimento dos
consumidores que provavelmente geram milhões de reais, e, pelo fato de ser uma cobrança
indevida a ré deverá ressarcir em dobro os consumidores cobrados indevidamente, portanto fica
a pergunta: A empresa ré devolveria o valor em dobro do que cobrou?
Também é necessário levantar a questão da quantidade de consumidores lesados que
ingressam em juízo, mormente neste caso em que a perda patrimonial seria de R$2,00 em
média, ou seja, que consumidor se dignaria a ingressar em juízo para pleitear um ressarcimento
de R$4,00, (art.42, parágrafo único do CDC)?
A empresa ré, presente na maioria do território nacional senão em todos eles, segundo os dados
extraídos
da
enciclopédia
eletrônica
Wikipédia
possui
em
média
38
milhões
(http://pt.wikipedia.org/wiki/Oi_M%C3%B3vel) de clientes e teve um faturamento, só no segundo
trimestre de 2011, um lucro líquido de R$ 354 milhões (http://economia.uol.com.br/ultimasnoticias/efe/2011/08/15/lucro-liquido-da-oi-telemar-caiu-no-segundo-trimestre.jhtm).
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Assim, caso tenha que se esperar o fim da marcha processual para que a ré receba o
requerimento, analise e corrija em seu sistema informatizado e restitua em dobro a quantia
indevidamente cobrada, muitos consumidores serão lesados por conta do enriquecimento sem
causa da empresa ré vez que a cada dia aumenta a quantidade de usuários.
Diante do exposto, não restou à autora alternativa senão ingressar com a presente ação coletiva
de consumo, para obter, em liminar, medida urgente que garanta o devido fornecimento e um
meio adequado e eficaz da autenticidade das informações prestadas e pretendidas antes da
efetiva cobrança da tarifa aos consumidores em respeito aos princípios constitucionais, para ao
final, requerer a restituição dos valores gastos por aqueles que, em razão da falha na prestação
do serviço da ré, não fizeram efetivamente uso do serviço contratado; além da justa
indenização, individual e coletiva, dos danos causados a todos os usuários.
III - DO PEDIDO LIMINAR
Ante o exposto a COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA
LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO requer LIMINARMENTE E SEM A OITIVA
DA PARTE CONTRÁRIA que seja determinado initio litis à ré:
1 - que suspenda a tarifação incidente sobre os serviços de auxilio à lista (102) ou qualquer
outro número que venha a substituí-lo até que seja atualizado o banco de dados informatizado
dos usuários e assinantes de modo que a empresa ré forneça corretamente as informações
pretendidas pelos consumidores, sob pena de multa diária de R$50.000,00 (cinquenta mil reais)
ou por cada evento danoso que se tiver conhecimento a partir da decisão que deferir a liminar;
2 - ou, como medida alternativa, se digne V. Exa., a determinar que a suspenda a tarifação
incidente sobre os serviços de auxílio à lista (102), ou qualquer outro número que venha a
substituí-lo, até o trânsito em julgado da presente lide, sob pena de multa diária de R$50.000,00
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(cinquenta mil reais), ou por cada evento danoso que se tiver conhecimento a partir da decisão
que deferir a liminar.
IV - DOS PEDIDOS PRINCIPAIS
Requer ainda a V. Exa.:
1 – a citação da ré para querendo responder a presente, sob pena de sofrer as sanções legais
pertinentes;
2 – que, após apreciado liminarmente e deferido, seja julgado procedente o pedido formulado
em caráter liminar;
3 – a condenação definitiva e confirmada por sentença condenatória da empresa ré na
obrigação de prestar os serviços adequadamente de modo que o consumidor não seja tarifado
indevidamente com base nos fatos supra narrados, sob pena de multa diária no valor de
R$50.000,00 até a persistência do vício, ou por cada evento danoso que se tiver conhecimento;
4 – que seja a ré condenada a indenizar, da forma mais ampla e completa possível, os danos
materiais e morais causados aos consumidores individualmente considerados, como estabelece
o art. 6º, VI c/c art. 95 do CDC, em virtude da prática aqui tratada;
5 – a condenação da ré em ressarcir em dobro os consumidores de todos os valores pagos
indevidamente nos últimos cinco anos, contados da propositura da ação bem como os danos
materiais futuros, com fulcro no artigo 42, parágrafo único do CDC;
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6 - a inversão do ônus da prova nos termos do artigo 38 do CDC, caso assim não entenda V.
Exa., que se digne a inverter o ônus probatório nos termos do artigo 6, inciso VIII do mesmo
diploma legal;
7 – em caso de procedência do pedido a extração e expedição de cópias da inicial e da
sentença para os órgãos ministeriais de todo território nacional, com a finalidade de possibilitar
aos consumidores a execução individual restritiva aos liames subjetivos e objetivos do julgado
com base no artigo 93 e 103 do CDC;
8 – a publicação do edital previsto no artigo 94 da Lei n. 8.078/90;
9 – a condenação da ré na obrigação de publicar, às suas custas, em dois jornais de grande
circulação desta Capital, bem como em seus sítios virtuais na internet em seus respectivos
endereços, em quatro dias intercalados, sem exclusão do domingo, em tamanho mínimo de 20
cm x 20 cm, a parte dispositiva de eventual procedência, para que os consumidores dela tomem
ciência, oportunizando, assim, a efetiva proteção de direitos lesados;
10 – a intimação do Ministério Público;
11 – a condenação da ré ao pagamento dos ônus sucumbenciais.
12 – a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, em face
do previsto art. 87 da Lei nº 8.078/90;
V - DAS PROVAS
Requer a pela produção de todas as provas em direito admissíveis em direito, nos termos do art.
332 do Código de Processo Civil.
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VI - DO VALOR DA CAUSA
Para efeitos meramente fiscais, dá-se a esta causa, por força do disposto no art. 258 do Código
de Processo Civil, o valor de R$1.000.000,00 (hum milhão de reais).
Rio de Janeiro, 15 de março de 2012.
Rafael Ferreira Couto
OAB/RJ nº 147.063
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ROL DE DOCUMENTOS JUNTADOS
1- REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL;
2- RECLAMAÇÕES EXTRAÍDAS DO SÍTIO ELETRÔNICO “RECLAME
AQUI” QUE SERVEM COMO PROVA;
3- PUBLICIDADE EXTRAÍDA DO SÍTIO ELETRÔNICO DA RÉ QUE INDUZ
O CONSUMIDOR A ERRO;
4- ACÓRDÃO DO RECURSO
(2011/0053415-5)
ESPECIAL
N.
1.243.887
–
PR
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DOC. 1
REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL
........................................................................................................................................................................................
DOC. 2
RECLAMAÇÕES EXTRAÍDAS DO SÍTIO
ELETRÔNICO “RECLAME AQUI” QUE
SERVEM COMO PROVA
........................................................................................................................................................................................
DOC. 3
PUBLICIDADE EXTRAÍDA DO SÍTIO
ELETRÔNICO DA RÉ QUE INDUZ O
CONSUMIDOR A ERRO;
........................................................................................................................................................................................
DOC. 4
ACÓRDÃO DO RECURSO ESPECIAL
N. 1.243.887 – PR (2011/0053415-5)
ALCANCE ERGA OMNES DA
SENTENÇA
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AÇÃO ALERJ - Oi Telemar - cobranca de ligacao 102

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