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2014-1
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Criterio Jurídico
Santiago de Cali
V. 14, No. 1
2014-1
pp. 1-232 ISSN 1657-3978
Rector
Luis Felipe Gómez Restrepo, S.J.
Decana
Ana Milena Yoshioka Vargas
Vicerrector del Medio Universitario
Luis Fernando Granados Ospina, S.J..
Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales
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4
Criterio Jurídico
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Coordinadora Editorial
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Editora
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Comité Científico
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Comité Editorial
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Carlos Andrés Delvasto, Mg.
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Árbitros de esta edición
Alex Amado
Rivadeneyra
Carlos Alberto Mejías
Rodríguez
Carlos Andrés Orozco
Arcieri
Carlos Mario Molina
Betancur
César Augusto Sánchez
Avella
Cristian Borghello
Diana Isabel Güiza
Gómez
Diego León Gómez
Martínez
Efrén Guerrero
Elías Castro Blanco
Felipe Gómez Isa
Gladys Terán Sierra
Graciela Ciselli
Hernán Alejandro Olano
García
Hugo Romero Rodríguez
Jaime Alfonso Cubides
Cárdenas
Jaqueline Gomes De
Jesús
Jesús R. Mercader
Juana Marta León
Iglesias
Laura Margarita Medina
Celis
Lidia Guevara Ramírez
Liuver Camilo
Momblanc
Lydia Guevara Ramírez
Marcelo G. I. Temperini
Margarita Do Amaral
Silva
Mario A. Ramírez
Granados
Nattan Nisimblat
Piero Di Gennaro
Rafael Escudero Alday
Ricardo Álvarez Morales
Richard Pae Kim
Rocío Villanueva
Rodrigo Vargas Ávila
Rosa Elizabeth Guío
Camargo
6
Índice general
Artículos de investigación, revisión o reflexión
La obligación de reparar a las víctimas de violaciones graves de los DDHH en
la práctica de los Comités de las Naciones Unidas establecidos en Tratados
Internacionales de Derechos Humanos
Camilo Delgado Ramos
9
Homoafetividade sob a ótica do direito no Brasil
José Edvaldo Albuquerque de Lima
45
El Comunicado de prensa: la Anticipada Sentencia en Sede Constitucional
Daniela Bedoya Ramírez; Claudia Bernate Ramos; Sofía Buritica Ordoñez;
Vanessa Chacón Núñez; Natalia Estrada Ramos; Paola Stephania Guevara
Arcila; Lorena Hernández Agudelo; Lina Marcela; Montoya Saavedra;
Nathalie Mora Cabrera; Sebastián Niño Viveros
Marcela Ocoró Gómez
75
Configuración, interpretación y aplicación de las normas penales en blanco en
la legislación penal cubana
Ramón Alarcón Borges
Mayda Goite Pierre
113
Los presupuestos teóricos y prácticos del miedo como causa de inexigibilidad
de la responsabilidad penal
Yoruanys Suñez Tejera
147
Do Patrimônio Imaterial às Populações Tradicionais Brasileiras
Fabiana Pacheco de Souza Silva
Raquel Lima de Abreu Aoki
William Ken Aoki……
….173
De la imprenta
La memoria de las víctimas: un instrumento en la superación de la barbarie
Julio Andrés Sampedro Arrubla
205
8
La obligación de reparar a las víctimas de violaciones graves de los DDHH en la
práctica de los Comités de las Naciones Unidas establecidos en Tratados
1
La obligación de reparar a
las víctimas de violaciones
graves de los DDHH en la
práctica de los Comités de
las Naciones Unidas
establecidos en Tratados
Internacionales de
Derechos Humanos
*
Camilo Delgado Ramos *
El presente artículo hace parte de la investigación denominada “El Derecho
a Reparación en la Práctica de los Procedimientos Convencionales de
Protección de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas” dirigida por
el Profesor Doctor Carmelo Faleh Pérez y presentada como trabajo final para
optar al título de Magister en Protección Internacional de Derechos Humanos
de la Universidad de Alcalá de Henares (Madrid) en el año 2013. El presente
artículo no compromete de manera alguna a las entidades para las cuales el
autor realiza asesoría.
*
Abogad titulado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad la Gran Colombia (Armenia), con Maestría en Protección
Internacional de Derechos Humanos de la Universidad Alcalá de Henares
(España). Actualmente se desempeña como Consultor en la Organización
Internacional para las Migraciones (OIM) y como auxiliar de investigación
en
el
Centro
Nacional
de
Memoria
Histórica.
[email protected]
*
Criterio Jurídico
Santiago de Cali
V. 14, No. 1
Recibido: 30 de mayo de 2014
2014-1
pp. 9-42
9
ISSN 1657-3978
Aprobado: 03 de julio de 2014
Resumen
El derecho internacional de los derechos humanos, como estructura
de protección, evolución y garantía, llevó a que se replantearan los
conceptos clásicos y se desarrollasen nuevas estructuras en pro de las
personas, teniendo en cuenta que las mismas son titulares de derechos
propios y a su vez oponibles a todos los Estados. En este marco la
figura de la obligación de reparar en el derecho internacional cobró
vital importancia. Por lo tanto, el presente artículo se delimita a
analizar el derecho que les asiste a las víctimas de violaciones de los
derechos humanos a la reparación, y específicamente cómo se
desarrolla en el marco de la práctica de los Comités de las Naciones
Unidas establecidos en tratados internacionales de derechos
humanos.
Palabras clave
Comités de las Naciones Unidas, obligación de reparar, DI, DIDH.
The state’s obligation to repair victims of gross violations of
Human Rights according to the practice of UN treaty bodies
Abstract
The international law of human rights like a protection, evolution and
security structure, led to rethink the classical concepts and develop
new structures for the welfare of people, from their position like
holders of rights and opposable to all States. In this context the figure
of the obligation of reparation in international law gained vital
importance. Therefore, this article is delimited to analyze the right to
reparation for victims of violations of human rights, and specifically
how it develops in the context of the practice of the UN Committees
established in treaties international human rights.
Keywords
UN Committees, obligation to
International Law of Human Rights.
10
repair,
International
Law,
E
n el marco del derecho internacional, se han consolidado cambios
sustanciales a la hora de comprender la protección de los derechos
humanos como fin principal. La estructura en la que sólo los Estados eran
considerados como sujetos de derecho, se ha visto alterada por nuevas
corrientes en las que el eje central lo constituye la persona humana. Por
lo tanto, considerar en nuestros días que los Estados son los únicos
titulares de derechos y obligaciones, y que los asuntos que afectan a los
individuos son de carácter interno, es un error.
Por su parte, el derecho internacional de los derechos humanos, como
estructura de protección, evolución y garantía, llevó a que se replantearan
los conceptos clásicos y se desarrollasen nuevas legislaciones en pro de
las personas, teniendo en cuenta que las mismas son titulares de derechos
propios y a su vez oponibles a todos los Estados.
En la evolución estructural señalada anteriormente, la figura de la
obligación de reparar cobró vital importancia en el derecho internacional.
En tal sentido, el presente artículo analiza el derecho que les asiste a las
víctimas de violaciones de los derechos humanos en el proceso de
reparación, y específicamente, el desarrollo práctico de los Comités de
las Naciones Unidas establecidos en tratados internacionales de derechos
humanos, señalando los principales instrumentos que se desprenden de
dicha obligación. A su vez, se analiza lo que cada Comité ha pronunciado
en los dictámenes de las comunicaciones sometidas a su valoración,
incluyendo el análisis de las medidas reparadoras solicitadas. De igual
manera, se examinan las respuestas enviadas por los Estados con relación
a los dictámenes elevados por cada Comité. Finalmente, se analizan los
principales obstáculos que los Estados suelen oponer al cumplimiento de
los dictámenes, a partir de lo cual se realizan propuestas preliminares de
medidas estatales unilaterales o de derecho interno, como también
propuestas de medidas multilaterales o de derecho internacional, con el
fin de incrementar la eficacia del cumplimiento de la obligación de
reparar en el marco de los Comités de las Naciones Unidas.
11
Consideraciones preliminares
Con la creación de las Naciones Unidas y la concretización del marco
jurídico de la misma (Carta de las Naciones Unidas), se inició un cambio
en el contexto jurídico internacional, variando su estructura de
coexistencia e instaurándose una de cooperación. No ajeno a ese proceso
de cambio y con la adopción de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, los derechos humanos variaron su situación en cuanto
concepto, disposiciones y protección en jurisdicción interna, para
convertirse en derechos internacionalmente reconocidos, protegidos y
divulgados. Con los cambios señalados, y con un nuevo precepto de
derecho internacional de derechos humanos en vigencia, también se
reconoció el derecho de las víctimas de violaciones de derechos humanos,
a interponer sus reclamaciones de resarcimiento y reparación ante los
mecanismos de justicia nacional, y en caso necesario, ante los foros
internacionales1.
Como resultado del proceso normativo en el marco internacional, el
cimiento jurídico de la reparación por violaciones a los derechos humanos
se insertó en la compleja estructura de instrumentos internacionales de
derechos humanos, los cuales a través del tiempo han sido, en su mayoría,
aceptados por los Estados2. Felipe Gómez Isa, citando a Shelton y
Meron3, afirma que “el derecho de las víctimas a un remedio efectivo
conlleva tanto el derecho procedimental de acceso a la justicia como el
derecho subjetivo a la reparación. Además, algunas disposiciones
específicas de ciertos tratados contienen el reconocimiento de un derecho
a la reparación ante la violación de determinados derechos” (2004: 21).
Para tener una visión general de los principales instrumentos de los que
se desprende la obligación de reparar, y a su vez, el derecho individual a
obtener una reparación por los daños causados por la violación de los
1
Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos 2008: 5.
2
Ibíd., p. 6.
3
Cfr. Gómez Isa, Felipe 2004: 21: Meron, T., Human Rights and Humanitarian Norms
as Customary Law y Shelton, D., Remedies in International Human Rights Law, 1989.
12
derechos humanos, mencionaremos los más relevantes en el ámbito
universal de protección: A) La Declaración Universal de los Derechos
Humanos dispuso en su Artículo 8° la garantía del recurso efectivo, que
debe ser entendida con sus dos acepciones: una en cuanto al acceso a la
justicia, la prevención y la pacificación, y la otra en cuanto a su carácter
coercitivo mediante el cual se busca la reparación del individuo a través
de los Tribunales pertinentes para el cumplimiento de dicho fin; B) En el
mismo sentido que la Declaración Universal, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (en adelante el Pacto o PIDCP) integra a sus
disposiciones la referencia a la garantía del recurso efectivo y estipula el
derecho que tienen las víctimas a ser reparadas en los casos relacionados
con detención ilegal (Artículo 9.5) y revocación ulterior de una sentencia
condenatoria o indulto por “haberse producido o descubierto un hecho
plenamente probatorio de la comisión de un error judicial” (Artículo
14.6); C) La Convención contra la Tortura y Otros tratos o penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, reconoce el derecho al recurso efectivo
(Artículo 13) y hace referencia expresa al derecho de las víctimas a
obtener una reparación en el Artículo 14.1, en el cual se señala que se
debe garantizar a las víctimas de tortura el derecho a la reparación,
indemnización justa y adecuada y rehabilitación en todas las
dimensiones, y en el caso de muerte, la indemnización para los familiares;
D) La Convención Internacional sobre la protección de los derechos de
todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, también integra
disposiciones relativas al derecho de las víctimas a la reparación
señalando enfáticamente en su Artículo 83 el compromiso de los Estados
en cuanto a garantizar que “[toda] persona cuyos derechos o libertades
reconocidos en la presente Convención hayan sido violados pueda
obtener una reparación efectiva, aun cuando tal violación haya sido
cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones
oficiales”4; E) El Artículo 24.4 y 24.5 de la Convención Internacional
para la protección de todas las personas contra las desapariciones
forzadas, dispone que “[los] Estados Partes velarán porque su sistema
legal garantice a la víctima de una desaparición forzada el derecho a la
reparación y a una indemnización rápida, justa y adecuada” y a su vez
dicha reparación mencionada comprendería, “todos los daños materiales
y morales y, en su caso, otras modalidades de reparación tales como: a )
4
Naciones Unidas, Asamblea General 1990.
13
La restitución; b ) La readaptación; c ) La satisfacción; incluido el
restablecimiento de la dignidad y la reputación; d ) Las garantías de no
repetición”. F) Además, la Convención sobre los derechos de las personas
con discapacidad, en su Artículo 27.1.b, compromete a los Estados Parte
de la misma a “[proteger] los derechos de las personas con discapacidad
[…] [incluido el derecho de las víctimas] a la reparación por agravios
sufridos”. Finalmente G) El artículo 6° de la Convención internacional
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial anuncia
que, “[los] Estados partes asegurarán a todas las personas que se hallen
bajo su jurisdicción, protección y recursos efectivos, ante los tribunales
nacionales competentes y otras instituciones del Estado, […] así como el
derecho a pedir a esos tribunales satisfacción o reparación justa y
adecuada por todo daño de que puedan ser víctimas como consecuencia
de tal discriminación”5.
Otros instrumentos de carácter universal, no cuentan con previsiones
precisas sobre la obligación de reparar por parte de los Estados. Sin
embargo, de la lectura teleológica de la normativa internacional puede
desprenderse el derecho de las víctimas a obtener reparaciones, el cual
está implícito en dichos instrumentos, como por ejemplo la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer6. Sobre esta Convención el profesor Faleh Pérez ha manifestado
que, “[la] obligación de sancionar tales actos discriminatorios y de
garantizar una protección efectiva a la víctima apuntan en el sentido de la
reparación”7.
Otro de los instrumentos que no cuenta con disposiciones precisas sobre
el derecho de las víctimas a obtener reparación, pero que se pueden inferir
de sus disposiciones, es la Convención sobre los derechos del niño, la
cual integra en sus Artículos 4, 32.2.c y 39, el fundamento de la
obligación mencionada.
5
Naciones Unidas, Asamblea General 1979a.
7
Faleh Pérez, Carmelo 2004: 35-37.
6
14
De igual manera, es importante señalar que el Artículo 75.1 y 75.2 del
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, contempla el derecho
a la reparación de las víctimas de los delitos graves8.
La Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante Resolución,
también ha hecho referencia al derecho de las víctimas a reparación,
adoptando la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia
para las víctimas de delitos y del abuso de poder9. Estos principios logran
situar a las víctimas como eje fundamental del derecho a la reparación.
Por su parte, la Asamblea General, basada en la Carta de las Naciones
Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos, los Pactos
Internacionales de Derechos Humanos y otros instrumentos pertinentes
en la esfera de derechos humanos, y la Declaración y Programa de Acción
de Viena, aprobó una Resolución donde puso de manifiesto los principios
y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones
manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos, y de
violaciones graves del derecho internacional humanitario, a interponer
recursos y obtener reparaciones. Dichos principios y directrices de
ninguna manera “entrañan nuevas obligaciones jurídicas internacionales
o nacionales, sino que indican mecanismos, modalidades, procedimientos
y métodos para el cumplimiento de las obligaciones jurídicas existentes
conforme a las normas internacionales de derechos humanos y al derecho
internacional humanitario”10.
Una vez señalado el contexto normativo general donde se cimienta el
derecho a la reparación dentro del sistema universal, se entrará a observar
8
Cfr. Corte Penal Internacional, Estatuto de Roma 1998: Se integra el derecho a la
reparación en los siguientes términos, “1. La Corte establecerá principios aplicables a la
reparación, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación, que ha de
otorgarse a las víctimas o a sus causahabientes […] 2. La Corte podrá dictar
directamente una decisión contra el condenado en la que indique la reparación adecuada
que ha de otorgarse a las víctimas, incluidas la restitución, la indemnización y la
rehabilitación. Cuando proceda, la Corte podrá ordenar que la indemnización otorgada
a título de reparación se pague por conducto del Fondo Fiduciario”.
9
10
Naciones Unidas, Asamblea General 2005b: 3.
15
y analizar la jurisprudencia elevada en la materia de tres de los Comités
establecidos en tratados internacionales de derechos humanos.
1. Jurisprudencia de los Comités de derechos humanos de las
Naciones Unidas11
1.1. La jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos 12.
De acuerdo a lo estipulado en el Artículo primero del Protocolo
facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en
adelante el Protocolo), el o los individuos que aleguen ser víctimas de
violaciones, por acción u omisión de un Estado que hace parte del
Protocolo, de cualquiera de sus derechos estipulados en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante el PIDCP) y
que se hubiesen agotado todos los recursos internos disponibles, podrán
presentar comunicaciones por escrito al Comité de Derechos Humanos
(en adelante el Comité o el CDH), para que éste las examine13.
A la fecha de emisión del informe citado (cfr. Infra), el CDH inició sus
labores en el marco del Protocolo Facultativo en su segundo período de
sesiones, celebrado en 1977. Desde entonces, se han sometido a su
consideración 2.144 comunicaciones relativas a 86 Estados partes. De las
2.144 comunicaciones, 764 determinaron la existencia de violaciones del
Pacto; 582 comunicaciones fueron declaradas inadmisibles; 317
En el presente artículo, el concepto “jurisprudencia” debe entenderse como el
conjunto de pronunciamientos emanados de los órganos especializados del Sistema de
Naciones Unidas, los cuales tienen facultad de interpretar la norma jurídica internacional
y velar por la efectiva aplicación de la misma. De igual manera, en el ámbito
internacional se evidencia el uso del concepto señalado por parte de los doctrinantes en
la materia y de los organismos del Sistema Universal de Naciones Unidas para hacer
referencia a las decisiones expedidas en la práctica reiterada de los Comités.
12 Para el análisis de la jurisprudencia del Comité de derechos Humanos, aparte de los
informes correspondientes del Comité de Derechos Humanos, tomaremos como
referencia analítica el documento escrito por el profesor Carmelo Faleh Pérez (óp. Cit.),
el cual trata única y exclusivamente sobre la práctica de los Comités de las Naciones
Unidas establecidos en tratados internacionales de derechos humanos, lo cual es
diferente al procedimiento público de quejas individuales (“procedimiento 1235”:
sistema de procedimientos especiales del Consejo de Derechos Humanos).
13
Naciones Unidas, Asamblea General 2012c: 84: Apartado V, párr. 114.
11
16
comunicaciones fueron retiradas o cesaron las actuaciones, y a 329
comunicaciones aún no se les ha concluido el examen respectivo14.
Bajo la observancia de la jurisprudencia del CDH en materia de adopción
de medidas de reparación por infracciones a las disposiciones del PIDCP,
en un principio se manifestó visiblemente la falta de redacción clara y
precisa que conllevara a una lectura correcta de las medidas de reparación
recomendadas por el CDH a los Estados que infringieron las
disposiciones del PIDCP15. Vemos por ejemplo, que el CDH, luego de
analizar en concreto el caso de la comunicación Nº R.1/5 (de Moriana
Hernández Valentini Bazzano c. Uruguay), corroboró que los hechos
alegados por la autora en cuanto a la violación de los artículos 7, 9, 10,
14 y 25 del PIDCP eran atribuibles al Estado parte, y “ [consideró] que el
Estado parte [tenía] la obligación de tomar medidas inmediatas para
asegurar la estricta observancia de las disposiciones del Pacto y poner a
disposición de las víctimas recursos eficaces”16.
Un año más tarde, el CDH corroboró las alegaciones realizadas por parte
del autor de la comunicación Nº. R.2/9 (Edgardo Dante Santullo Valcada
c. Uruguay), y afirmó que efectivamente el Estado era responsable de la
violación del “párrafo 4 del Artículo 9 porque, al no ser aplicable en el
caso […] el habeas corpus, se le negó un recurso efectivo para impugnar
su detención y prisión”17. Sobre dicha negativa, el CDH consideró en ese
momento que el Estado parte, “[estaba] obligado a adoptar medidas
inmediatas para garantizar el estricto acatamiento de las disposiciones del
Pacto y facilitar a la víctima recursos efectivos, inclusive reparación, de
conformidad con el párrafo 5 del artículo 9 del Pacto”18.
Sobre la comunicación Nº. R.1/6 (Miguel Ángel Millán Sequeira c.
Uruguay), el CDH analizó la violación de los Artículos 9 (párrafos 3 y 4)
y 14 (párrafos 1 y 2) del PIDCP y consideró que fueron transgredidos,
14
Ibíd., párr. 117.
Cfr. Faleh Pérez 2004: 43-53.
16
Naciones Unidas, Asamblea General 1979b: 125: Anexo VII, párr. 10.
17
Naciones Unidas, Asamblea General 1980: 111: Anexo V, párr. 12.
18
Ibídem párr. 13. En el mismo sentido ver la Comunicación Nº R.1/4 (William Torres
Ramírez c. Uruguay): ibíd., p. 128, Anexo VIII, párr. 19 y Comunicación Nº R.2/11
(Alberto Grille Motta y otro c. Uruguay): ibíd., p. 139, Anexo X, párr. 18.
15
17
por lo tanto manifestó que el Estado “[tenía] la obligación de poner a
disposición de Millán Sequeira recursos eficaces, incluida la
indemnización por las violaciones que sufrió, y de tornar medidas para
asegurar que no sucedan en el futuro violaciones similares”19.
En contraste con la anterior disposición, es dable señalar lo inentendible que
resulta muchas veces saber que el CDH avanza en cuanto a la exigencia
específica de medidas y posteriormente retrocede, en algún caso concreto
borrando lo ganado20. Es lo que sucede, por ejemplo, con el dictamen
referente a la comunicación Nº 625/1995 (Michael Freemantle c. Jamaica)21.
El pronunciamiento vago del CDH en esa comunicación en específico, hizo
que el señor Eckart Klein, miembro del CDH, escribiera un voto particular
en el que mencionó sin vacilaciones que “el Comité debía haber indicado
expresamente que, además de otros posibles actos de adecuada reparación,
el autor tenía derecho a percibir una indemnización de conformidad con el
párrafo 5 del Artículo 9 del Pacto. Quien, como el autor, ha sido detenido,
pero no ha sido llevado sin demora ante un juez según el párrafo 3 del
Artículo 9 del Pacto […], está preso ilegalmente. Por lo tanto, su derecho a
percibir una indemnización es una consecuencia de la violación del derecho
enunciado en el artículo 9”22.
El CDH también ha realizado peticiones precisas con relación a
circunstancias particulares relacionadas por ejemplo con casos de libertad
19
Ibidem p. 133: Anexo IX, párr. 17. Ver también, Comunicación Nº 32/1978 (Lucía Sala
de Tourón c. Uruguay) en: Naciones Unidas, Asamblea General 1979b: 63, párr. 13.
20
Cfr. Faleh Pérez 2004, nota al pie número 27.
En este caso el Comité consideró que se comprobó la violación del párrafo 3 del
artículo 9, así como los Artículos 7 y 10 párrafo 1. El Comité en dicho dictamen solo
manifestó que “el Estado Parte está obligado a facilitar al Sr. Freemantle un recurso
apropiado y efectivo, […] [y] a asegurar que no se vuelvan a producir violaciones
similares”: Naciones Unidas, Asamblea General 2000b: 10: Anexo IX, apartado A, párr. 9.
22
Ibíd., Apéndice, p. 11.
21
18
de circulación y residencia23 o personas internadas en centros de
reclusión24.
En el avance lógico de su jurisprudencia, el CDH también ha manifestado
en reiteradas oportunidades la necesidad de garantizar por parte de los
Estados, medidas de no repetición que sirvan para evitar la conculcación
de violaciones similares en el futuro. En un principio el Comité
anunciaba, como se puede inferir de la jurisprudencia citada, que los
Estados estaban en la obligación de evitar que los hechos acaecidos se
repitieran en el futuro. Empero, aunque el Comité sigue utilizando esa
frase, hoy en día pide directamente la eliminación de legislación contraria
al PIDCP, sea en materia civil, penal o administrativa, entre otras25.
Vemos también que en algunos casos sometidos a su conocimiento y
después de analizar los alegatos de las partes, el CDH sólo hace mención
a que la constatación de la violación del PIDCP por parte del CDH, es
suficiente para reparar al autor de la comunicación. Lo que se
corresponde con la satisfacción a la víctima en concepto de reparación.
23
El CDH estipuló en la Comunicación Nº 57/1979 (Sophie Vidal Martins c. Uruguay),
que el Estado violó la disposición del Artículo 12. 2 del PIDCP, debido a la negativa de
expedirle un pasaporte. Por tal motivo, el CDH se pronunció recordándole al Estado su
obligación derivada del artículo 2.3 del PIDCP. El CDH manifestó en esa oportunidad
que el Estado debería proporcionar medidas efectivas para el goce de los derechos en
virtud del artículo 12, lo que incluiría expedir un pasaporte válido para poder viajar al
extranjero.
24
A propósito del caso Nº 606/1994 (Clement Francis c. Jamaica), el CDH manifestó
que los doce años que pasó el señor Clement internado en el pabellón de condenados a
muerte, esperando a que el Tribunal de apelación de Jamaica resolviera su caso,
generaron en su salud mental un deterioro grave. Finalmente y luego de trece años, se
conmutó la pena de muerte. Sin embargo, el CDH consideró que las dilaciones en el
proceso así como otras vicisitudes que tuvo que pasar, eran constitutivas de violación
de los Artículos 7, del párrafo 1 del Artículo 10, del inciso c) del párrafo 3 y del párrafo
5 del Artículo 14 del PIDCP, y por lo tanto el Estado estaba obligado a garantizar el
“derecho a una reparación efectiva, con inclusión de tratamiento médico apropiado,
indemnización y examen de su posible liberación anticipada” (Naciones Unidas,
Asamblea General: 1999a: 152: Anexo X, apartado N, párr. 11): Texto adjunto como
opinión del Comité sobre la comunicación Nº 1945/2010 de María Cruz Achabal
Puertas c. España (Naciones Unidas, Asamblea General 2013: 14, Anexo, párr. 10).
25
Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos 2012: 16: Anexo, párr. 10. Ver
también: Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos 2013: 12: Anexo, párr. 11.
19
Ese es el caso de la comunicación Nº 666/1995 (Foin c. Francia), en la
cual el autor argumentó que la imposición de un servicio nacional
sustitutorio de 24 meses, no respondía al principio de igualdad, puesto
que el servicio militar sólo requería 12 meses. El CDH determinó que
efectivamente dichas disposiciones establecidas en la ley francesa eran
violatorias del artículo 26 del PIDCP. El CDH manifestó su conformidad
con lo argumentado por el Estado parte, acerca de que las disposiciones
legales que contenían dichos señalamientos ya habían sido modificadas,
motivo por el estimó que “la determinación de la existencia de una
violación constituye una reparación suficiente para el autor”26 en el
mencionado proceso.
En lo que respecta a los casos donde los autores han sido condenados a
pena de muerte, el CDH ha sido incisivo en reiterar que si del examen de
la comunicación se desprende que los Estados han vulnerado
determinados derechos como el de tener un juicio imparcial, el derecho a
apelar y a que dicha apelación sea resuelta sin dilaciones injustificadas, o
a disponer de tiempo y medios para preparar su defensa, o a estar asistido
por un letrado de su elección, o de algún derecho reconocido en el PIDCP,
se generan consecuencias que muy probablemente no podrán ser
reparadas en debida forma y sólo podrían llegar a remediarse en parte con
el inicio de un nuevo juicio en condiciones justas o con la puesta en
libertad del autor27.
En reiteradas oportunidades, el CDH ha manifestado la importancia de
garantizar un recurso efectivo a toda persona cuyos derechos reconocidos
26
Naciones Unidas, Asamblea General 2000b: 28: Anexo IX, apartado C, párr. 12. Ver
también: Comunicación Nº 689/1996 (Maille c. Francia): Óp. cit., p. 63: apartado F,
párr. 12.
27
Puede verse que en la Comunicación Nº 1859/2009 (Kamoyo c. Zambia), el CDH
consideró que el Estado debería “proporcionar al autor una reparación efectiva, que
incluya la posibilidad de someterlo a un nuevo juicio con todas las garantías
contempladas en el Pacto o su puesta en libertad, así como una compensación apropiada,
incluida una indemnización adecuada. El Estado parte tiene la obligación de evitar que
se cometan violaciones semejantes en el futuro”. (Naciones Unidas, Asamblea General
2012c: 276: Apartado V, párr. 8). Ver también Comunicación Nº 614/1995 (Thomas c.
Jamaica): Naciones Unidas, Asamblea General 2000: 73: Anexo XI, apartado H, párr.
11. En el mismo sentido, la Comunicación Nº 1421/2005 (Larrañaga c. Filipinas):
Naciones Unidas, Asamblea General 2006a: 435: Anexo V, Apartado UU, párr. 9.
20
en el PIDCP hayan sido violados, comprendiendo de igual manera la
relevancia que supone el establecimiento de mecanismos judiciales y
administrativos apropiados por los Estados Parte, para examinar las
denuncias de violación de derechos. La falta de observancia a lo descrito
anteriormente, genera per se, el incumplimiento de lo estipulado en el
Artículo 2 párrafo 3. La Observación General Nº 31 del CDH, puso de
manifiesto que “[en] el párrafo 3 del Artículo 2 se dispone que los Estados
Parte han de dar reparación a las personas cuyos derechos reconocidos en
el Pacto hayan sido infringidos. Si no se da reparación a las personas
cuyos derechos reconocidos en el Pacto hayan sido infringidos, queda sin
cumplir la obligación de facilitar recursos efectivos, que es el elemento
central para cumplir las disposiciones del párrafo 3 del Artículo 2”28. En
observancia estricta de dicho Artículo, el Comité ha indicado, como
medidas de reparación, el otorgamiento de una indemnización acorde a
las violaciones sufridas por las víctimas así como otras de carácter
específico29.
Es importante reconocer que el CDH, en otro caso referente a la violación
del PIDCP por la falta de acciones judiciales efectivas contra los
perpetradores de violaciones de derechos humanos, consideró que el
Estado estaba obligado, además de proporcionar a la autora un recurso
efectivo que incluya el enjuiciamiento de los autores, a dar la posibilidad
de que la autora y sus dos hijos regresen a su hogar sin correr ningún
peligro y a una reparación que comprenda el pago de una indemnización
28
Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos 2004: at 225, párr. 16.
Por ejemplo, puede verse que en el dictamen sobre la Comunicación Nº 1820/2008
(Krasovskaya c. Belarús), el CDH observó que se presentaron numerosas denuncias por
parte de las autoras, pero ninguna fue atendida de forma debida, tanto así que ninguno
de los autores de las violaciones de sus derechos había sido detenido ni enjuiciado. En
el mencionado caso, el CDH manifestó que, “[de] conformidad con el artículo 2, párrafo
3 a), del Pacto, el Estado parte tiene la obligación de proporcionar a las autoras una
reparación efectiva, que debe incluir una investigación exhaustiva y diligente de los
hechos, el procesamiento y castigo de los autores, la facilitación de información
adecuada sobre el resultado de sus pesquisas, y una indemnización adecuada a las
autoras. El Estado Parte debe también adoptar medidas para garantizar que no se
cometan violaciones semejantes en el futuro”. (Naciones Unidas, Asamblea General
2012c: 196: Apartado O, párr. 10). Ver también Comunicación Nº 1781/2008 (Berzig c.
Argelia): ibíd., p. 106: Apartado J, párr. 10.
29
21
adecuada. Además de presentar disculpas a la familia por los hechos
acaecidos30.
El CDH también ha determinado como medidas reparadoras el pago de
indemnizaciones, la devolución de multas, y costas judiciales, cuando se
afecta el derecho a la libertad de expresión31. En lo que respecta a la
violación del artículo 26 del PIDCP, el CDH estudió la Comunicación Nº
1563/2007 (Jünglingová c. La República Checa), donde se discutía la
incompatibilidad de la exigencia a los autores de la Comunicación, de
obtener la nacionalidad checa como condición previa para lograr la
restitución efectiva de los bienes que las autoridades les confiscaron32. En
este caso el CDH dispuso que el “Estado parte tiene la obligación de
proporcionar a la autora una reparación efectiva, que incluya una
indemnización si no es posible la restitución de los bienes. El Comité
reitera que el Estado parte debe modificar su legislación para velar por
que todas las personas gocen de igualdad ante la ley e igual protección de
la ley”33.
30
Comunicación Nº 1862/2009 (Pathmini Peiris y otros c. Sri Lanka): ibíd., p. 285:
Apartado W, párr. 9.
31
Puede verse, por ejemplo, que en la Comunicación Nº 1772/2008 (Belyazeka c. Belarús),
el autor fue condenado por el Estado Parte al pago de una multa por manifestar públicamente
su inconformidad con la eliminación del día de memoria histórica de las víctimas de la
represión estalinista. En dicho caso, el CDH recordó que el “Estado Parte tiene la obligación
de proporcionar al autor una reparación efectiva, que incluya el reembolso del importe de la
multa al valor vigente en octubre de 2007 y el pago de cualesquiera costas judiciales en que
haya incurrido el autor, así como una indemnización. El Estado Parte tiene también la
obligación de evitar que se cometan violaciones semejantes en el futuro” (Ibíd.: p. 90:
Apartado I, párr. 13). Ver también Comunicación Nº 1838/2008 (Tulzhenkova c. Belarús):
Ibíd.: p. 240: Apartado S, párr. 12.
32
En esa oportunidad el CDH recordó que “[teniendo] en cuenta que el derecho
originario de los autores a sus bienes no dependía de la nacionalidad, el Comité
consideró en esos casos que no era razonable exigirla para la recuperación de los bienes.
Toda ley que exigiera la nacionalidad como condición necesaria para la restitución de
bienes confiscados anteriormente establecería una distinción arbitraria y, por
consiguiente, discriminatoria, entre personas que habían sido víctimas por igual de las
confiscaciones realizadas anteriormente por el Estado y constituiría una violación del
artículo 26 del Pacto”. (Naciones Unidas, Asamblea General 2012c: 10).
33
Óp. cit. 2012c: 25, Apartado C, párr. 9. Ver también: “Comunicación Nº 1847/2008
(Klain c. la República Checa)”: ibíd.: P. 249, Apartado T, párr. 10.
22
En términos generales, en los dictámenes del CDH se evidencian avances
en cuanto a la precisión de medidas reparadoras específicas en sus
observaciones sobre las medidas a seguir para reparar integralmente a las
víctimas, destacándose los casos de desaparición forzada en que el Estado
debe incluir dentro de la reparación: “i) la investigación exhaustiva y
rigurosa de la desaparición (…); ii) la facilitación a (…) [la] familia de
información detallada sobre los resultados de la investigación; iii) la
puesta en libertad inmediata de (…) [las] personas si todavía están
recluidas en régimen de incomunicación; iv) en el caso de que (…) hayan
fallecido, la entrega de sus restos a su familia; v) el encausamiento,
enjuiciamiento y castigo de los responsables de las infracciones
cometidas; y vi) una indemnización adecuada a los autores y a su familia
por las violaciones que han sufrido […]”34.
1.2. La jurisprudencia del Comité para la Eliminación de la
Discriminación Racial35
De acuerdo a lo estipulado en el Artículo 14 de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de la Discriminación Racial, las
personas o los grupos de personas que aleguen ser víctimas de violaciones
por parte de un Estado Parte de cualquiera de sus derechos estipulados en
la Convención, y que hubieran agotado todos los recursos internos
disponibles, podrán presentar comunicaciones por escrito al Comité para
la Eliminación de la Discriminación Racial (en adelante el Comité) para
que éste las examine36.
34
Ibíd.: p. 171, Apartado M, párr. 10.
El análisis de la jurisprudencia del Comité para la Eliminación de la Discriminación
Racial, se realiza hasta la fecha de publicación del último informe divulgado en la página
oficial 80º período de sesiones (13 de febrero a 9 de marzo de 2012), disponible en
http://tb.ohchr.org/default.aspx?ConvType=17&docType=36 .
36
Naciones Unidas, Asamblea General 2012a: 87-88, Capítulo VI, párr. 46-50: “El
examen de las comunicaciones recibidas en virtud del artículo 14 de la Convención se
lleva a cabo en sesiones privadas (artículo 88 del reglamento del Comité). Todos los
documentos relativos a la labor que realiza el Comité de conformidad con el artículo 14
(comunicaciones de las partes y otros documentos de trabajo del Comité) son
confidenciales”. De igual manera, en el anexo I del informe citado, se relacionan los
Estados partes que han hecho la declaración conforme al artículo 14, párrafo 1, de la
Convención, señalando que, a fecha del 9 de marzo de 2012 los siguientes países han
realizado dicha declaración. Alemania, Andorra, Argelia, Argentina, Australia, Austria,
35
23
A la fecha de emisión del informe citado, el Comité relaciona 49 quejas
recibidas desde 1984, de las cuales “1 queja se había suspendido y 17 se
habían declarado inadmisibles. […] [Así mismo], [el] Comité adoptó
decisiones finales sobre el fondo en 28 quejas y consideró que se había
violado la Convención en 12 de ellas. [Y] seguían pendientes de examen
3 quejas”. Por lo tanto, la jurisprudencia de este Comité es escasa, pese a
los años transcurridos desde que comenzó el examen de las
comunicaciones o denuncias de particulares contra Estados.
Del análisis que se desprende de la jurisprudencia elevada por parte del
Comité, se puede verificar que del Estado Parte, se reclamó la adopción
de medidas de reparación que, podría considerarse, fueron realizadas en
términos ambiguos o generales. Vemos por ejemplo que en el dictamen
sobre la Comunicación Nº 1/1984 (Yilmaz-Dogan c. Los Países Bajos),
luego de verificar el Comité que los hechos imputados a los Países Bajos
constituían la violación del Artículo 5, párrafo 2, apartado i, recomendó
que el Estado “[determinara] si la Sra. Yilmaz-Dogan [tenía] [en su
momento] un trabajo remunerado y, de no ser así, que [utilizara] sus
buenos oficios para que [lograra] obtener otro empleo y/o le
[proporcionara] cualquier otra compensación que se considere
equitativa”37.
Puede verse que a propósito de la Comunicación No. 4/1991 (L. K. c. Los
Países Bajos), el Comité encontró probados los argumentos de la
violación de los artículos 4 a 6, observando que el Estado Parte no actuó
con debida diligencia y rapidez frente a amenazas de violencia racial, y
en particular cuando fueron formuladas en público y por un grupo. El
Comité estimó que corresponde al Estado investigar los hechos acaecidos
implementando los elementos de una investigación efectiva. En el caso
en mención, el Comité también “recomendó que el Estado Parte revise su
Azerbaiyán, Bélgica, Bolivia (Estado Plurinacional de), Brasil, Bulgaria, Chile, Chipre,
Costa Rica, Dinamarca, Ecuador, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, ex República
Yugoslava de Macedonia, Federación de Rusia, Finlandia, Francia, Georgia, Hungría,
Irlanda, Islandia, Italia, Kazajstán, Liechtenstein, Luxemburgo, Malta, Marruecos,
México, Mónaco, Montenegro, Noruega, Países Bajos, Perú, Polonia, Portugal,
República Checa, República de Corea, Rumania, San Marino, Senegal, Serbia,
Sudáfrica, Suecia, Suiza, Ucrania, Uruguay, Venezuela (República Bolivariana de).
37
Naciones Unidas, Asamblea General 1988: 59-64, Anexo IV, párr. 10.
24
política y sus procedimientos en cuanto a la decisión de iniciar un
procedimiento judicial en casos de presunta discriminación racial, habida
cuenta de sus obligaciones con arreglo al artículo 4 de la Convención” y
“además que, […] proporcione al solicitante una reparación adecuada al
daño moral que ha sufrido”38. Es posible entrever que, al tenor de lo
estipulado por parte del Comité y como ya se mencionó (cfr. Supra), la
violación del Artículo 6 convencional, debe entenderse dentro de sus dos
acepciones, una en cuanto al acceso a la justicia y la prevención, y la otra
en cuanto a su carácter coercitivo donde se busca la reparación del
individuo a través de los Tribunales pertinentes para el cumplimiento de
dicho fin.
En su dictamen relacionado con la Comunicación Nº 10/1997 (Ziad Ben
Ahmed Habassi c. Dinamarca), el Comité analizó la violación de los
Artículos 2, párrafo 1a, 1d y 6 en relación con derecho a un recurso
efectivo contra los actos de discriminación racial, derecho a una
investigación efectiva, y discriminación por motivos de origen nacional.
Esto a causa de la negativa a la concesión de un préstamo por parte de un
banco en Dinamarca, justificando el requisito de nacionalidad, y la
posterior negligencia de las autoridades para investigar los hechos
sucedidos. En el pronunciamiento del Comité se recomendó en su parte
dispositiva que, “el Estado Parte adopte medidas para contrarrestar la
discriminación racial en el mercado crediticio” y a su vez, se
“proporcione al solicitante una reparación o satisfacción proporcional al
daño sufrido”39. El pronunciamiento emanado por el Comité, constata
que la interpretación anterior en cuanto a la violación del Artículo 6,
38
Naciones Unidas, Asamblea General 1994b: 135-141, Anexo IV, párr. 6.8-6.9. En su
Dictamen, el Comité también manifestó que “la reacción insuficiente ante los incidentes,
las acciones policiales y los procedimientos judiciales no significaron en este caso la
protección y los recursos efectivos en el sentido del artículo 6 de la Convención”.
39
Naciones Unidas, Asamblea General 1999b: 99, Anexo III, párr. 11.1 y 11.2. Por otra
parte, en el dictamen se manifestó que “el autor, que consideraba que el caso constituía
un delito previsto en la Ley contra la discriminación de Dinamarca, lo comunicó a la
policía. Primero la policía y después el Fiscal del Estado de Viborg aceptaron las
explicaciones de un representante del banco y decidieron no continuar investigando el
caso. Sin embargo, el Comité opina que las medidas adoptadas por la policía y el Fiscal
del Estado fueron insuficientes para determinar si se había cometido un acto de
discriminación racial” (énfasis agregado).
25
conlleva en todos los casos a ordenar medidas de reparación a favor de
las víctimas.
En el dictamen de la Comunicación Nº 31/2003 (Sra. L. R. y otros c.
República Eslovaca), el Comité varió su criterio respecto a la
recomendación de las medidas que deberían adoptar los Estados para
reparar los perjuicios causados a las víctimas, manifestando que “el
Estado Parte deberá adoptar medidas para asegurarse de que la situación
de los peticionarios vuelva a ser la misma que tenían antes de que se
adoptara la primera resolución del concejo municipal. El Estado Parte
también está obligado a asegurarse de que en el futuro no se vuelvan a
producir violaciones similares” (énfasis agregado). En dicha decisión
puede verse que por primera vez el Comité hace referencia tácita a la
restitutio in integrum, como también a la garantía de no repetición de los
hechos acaecidos, recomendando bajo una amplia difusión el dictamen
del Comité40.
Nuevamente, en su dictamen acerca de la Comunicación Nº 34/2004
(Mohammed Hassan Gelle c. Dinamarca), el Comité referenció que era
necesario “[otorgar] al peticionario una indemnización adecuada por los
40
Cfr. Naciones Unidas, Asamblea General 2005a: 135-148, Anexo III, párr. 12 y 13.
El caso inicia con la motivación de la Sra. L. R. y otros 26 ciudadanos eslovacos de
origen romaní que residen en Dobšiná, los cuales resultarían beneficiados de la
aprobación de la Resolución Nº 251-20/III-2002-MsZ, en virtud de la cual se adoptaba
lo que los peticionarios describieron como un plan para construir viviendas de bajo costo
para los habitantes romaníes de la ciudad. La mencionada resolución fue aprobada por
los concejales de la municipalidad de Dobšiná, teniendo en cuenta las condiciones de
los lugares donde vivían los romaníes. Posterior a la adopción de la resolución, el
Presidente del Partido Nacional Eslovaco Real en Dobšiná y personas del “comité
peticionario”, elevaron una petición que señalaba: “No estoy de acuerdo con la
construcción de viviendas de bajo costo para las personas de origen gitano en el territorio
de Dobšiná, ya que ello provocaría la afluencia de ciudadanos no integrables de origen
gitano de las aldeas circundantes, e incluso de otros distritos y regiones”. Esa petición
fue firmada por 2700 habitantes de Dobšiná y entregada al concejo municipal el 30 de
julio de 2002. El 5 de agosto de ese año, el concejo estudió la petición y, “tras haber
examinado las circunstancias fácticas”, votó unánimemente a favor de la anulación de
la resolución anterior mediante una segunda resolución en la que se hacía una referencia
explícita a la petición. Por dicha razón los peticionarios consideraron la violación de los
Artículos 2, párrafo 1 a), c) y d); 4 a); 5 e) iii); 6; y 14, párrafo 7 a). El Comité luego de
analizar las circunstancias del caso en concreto determinó que habían sido violados los
Artículos 2, párr. 1 a); 5 e) iii); y 6).
26
daños morales sufridos a consecuencia de [la violación de los arts. 2, párr.
1 d); 4; y 6) de la Convención”, como también que se “vele por que la
legislación vigente se aplique de forma eficaz a fin de evitar que se
produzcan violaciones análogas en el futuro” y, “dé amplia difusión a la
opinión del Comité, en particular entre los fiscales y las instancias
judiciales”. De igual manera, recordó que en un plazo de seis meses
deseaba recibir información del Gobierno de Dinamarca sobre las
medidas adoptadas para dar efecto a las disposiciones del Comité41.
1.3. La jurisprudencia del Comité contra la Tortura y Otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
De acuerdo al Artículo 22 de la Convención contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (en adelante la
Convención), “las personas que aleguen ser víctimas de una violación por
un Estado Parte de las disposiciones de la Convención pueden presentar
una queja al Comité contra la Tortura (en adelante el CCT o el Comité)
para que este la examine, con arreglo a las condiciones establecidas en
dicho artículo”42.
41
Naciones Unidas, Asamblea General 2006b: 144, Anexo IV, párr. 9 y 10. Ver también:
Comunicación Nº 43/2008 (Saada Mohamad Adan c. Dinamarca): Naciones Unidas,
Asamblea General 2010: 162: Anexo III, párr. 9. En el mismo sentido, Comunicación
Nº 46/2009 (Mahali Dawas y Yousef Shava c. Dinamarca): Naciones Unidas, Asamblea
General 2012a: 99-110: Anexo III, párr. 9 y 10.
42
Naciones Unidas, Asamblea General 2012b: Suplemento N° 44 (A/67/44): 195:
Capítulo VI, Apartado A, párr. 101. Cabe resaltar que, “[el] examen de las quejas de
conformidad con el artículo 22 de la Convención se realiza en sesiones a puerta cerrada
(art. 22, párr. 6). Todos los documentos relativos a la labor realizada por el Comité en
virtud del artículo 22, es decir, las comunicaciones de las partes y los demás documentos
de trabajo del Comité, son confidenciales. En los artículos 113 y 115 del reglamento del
Comité se exponen las modalidades del procedimiento de examen de las quejas. […] A
tenor del artículo 121, párrafo 1, del reglamento, el Comité podrá decidir incluir en su
informe anual un resumen de las comunicaciones examinadas. El Comité también
incluirá en dicho informe el texto de las decisiones que haya adoptado de conformidad
con el artículo 22, párrafo 7, de la Convención”. A la fecha de presentación del informe
citado, un total de 65 Estados que se han adherido o ratificado la Convención, han
declarado reconocer la competencia del Comité para recibir y examinar quejas de
conformidad al artículo 22. La lista de países que han reconocido la competencia se
encuentra en el anexo III del informe señalado.
27
A la fecha de emisión del informe citado, el CCT afirma que “desde 1989,
[se han presentado] 506 quejas relativas a 31 Estados Parte. De ese total,
138 quejas se habían suspendido y 63 se habían declarado inadmisibles.
El Comité había adoptado decisiones finales sobre el fondo al respecto de
203 quejas y considerado que se había violado la Convención en 73 de
ellas. Un total de 102 quejas seguían pendientes de examen”43.
La labor del CCT en el marco del Artículo 22 de la Convención, se inició
en su segundo periodo de sesiones en el cual recibió las tres primeras
comunicaciones. Dichas comunicaciones fueron analizadas en el tercer
periodo de sesiones, donde el CCT concluyó que eran inadmisibles
ratione temporis.
Las tres primeras comunicaciones (N° 1/1988, 2/1988 y 3/1988),
versaban sobre la presunta tortura y posterior muerte de 3 ciudadanos
argentinos, los cuales padecieron estos actos a manos de autoridades
militares argentinas en los meses de junio, julio y noviembre de 1976
respectivamente. Los familiares de las presuntas víctimas directas,
manifestaron que la promulgación y aplicación de la ley 23.521 de 8 de
junio de 1976 (ley de obediencia debida), a los casos en mención,
constituía la violación a los Artículos 2, 10, 13, 16, 19 y 20, debido a que
dicha ley ciertamente exoneraba de la responsabilidad penal a los
militares de rango inferior que cometieron torturas bajo las ordenes de
sus superiores. De igual manera, se señaló en dicha oportunidad que la
ley 23.492 de 24 de diciembre 1986 (ley de punto final), también
constituía una violación a la Convención. El Estado, por su parte, recordó
al CCT que la observancia de dichas comunicaciones debería hacerse
teniendo en cuenta lo establecido en el Artículo 28 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, el cual manifestaba claramente
el principio de no retroactividad de los tratados. Finalmente el CCT,
aplicando la normatividad internacional, declaró la inadmisibilidad de la
comunicación por razón del tiempo.
Pese a la declaración de inadmisibilidad de la comunicación, el CCT
señaló en su obiter dictum, que “las leyes recusadas eran incompatibles
con el espíritu y los propósitos de la Convención e instaba al Estado Parte
43
28
Ibíd.: 196, Apartado C, párr. 110.
a no dejar a las víctimas de la tortura y a las personas a su cargo sin
reparación alguna”44. De igual manera, el CCT señaló con relación a los
mencionados casos, que “si ya no es posible emprender una acción civil
de indemnización porque ha vencido el plazo de presentación de una
acción de este tipo, el Comité, atento al espíritu del artículo 14 de la
Convención, vería con plena satisfacción la adopción de medidas
apropiadas para permitir indemnizaciones adecuadas”45.
De lo afirmado por el CCT desde los primeros casos evaluados, puede
verse que referenció de manera directa el derecho de las víctimas a la
reparación y recalcó que la adopción por parte del Estado de medidas
encaminadas a lograr una reparación, sería satisfactoria en virtud del
Artículo 14. El desarrollo jurisprudencial del CCT ha sido variado a lo
largo de los años, señalando medidas de reparación en algunos casos de
manera ambigua o superficial, y en otros de manera clara y precisa. Para
un análisis ordenado de la jurisprudencia del CCT, iniciaremos haciendo
referencia a lo estipulado por el mismo frente a la violación del Artículo
3 de la Convención, que enuncia el principio de non refoulement.
El análisis de la jurisprudencia al tenor del Artículo 3, debe centrarse en
dos preceptos desde los cuales hay que observar su desarrollo. El primer
precepto se comprende desde el punto de vista según el cual la
prevalencia del objetivo preventivo frente al de la reparación es
preponderante, debido a que no se podría hablar de medida reparadora.
Esto debido a que, en algunos casos donde se alega la violación del
Artículo 3, el CCT ha constatado que no se ha realizado la expulsión,
devolución, deportación o extradición del o los autores de la
Comunicación, existiendo razones fundadas para creer que estaría en
peligro de ser sometida a tortura, y señalando claramente que de hacerse
se incurriría en la violación de dicho Artículo. Vemos entonces que el
CCT, en un principio y frente a este primer precepto, manifestó en la
Comunicación Nº 21/1995 (Ismail Alan c. Suiza), que “el objetivo y el
fin principal de la Convención es prevenir la tortura, no reparar la
tortura”, haciendo alusión a que, si el Estado parte devolviera a su país de
44
Naciones Unidas, Asamblea General 1990: Suplemento No. 44 (A/45/44): 117:
Anexo V, literal B, párr. 10.
45
Ibíd.
29
origen al autor de la Comunicación, incurriría en una violación del
Artículo 3 de la Convención.
Por lo tanto, el Comité opinó que “el Estado parte tiene la obligación de
abstenerse de devolver por la fuerza a Ismail Alan a Turquía”46.
El segundo precepto, radica básicamente en la violación que los Estados
Parte cometen del Artículo 3 de la Convención, cuando a pesar de las
obligaciones impuestas para con los Estados en materia de análisis de la
información respecto de la seguridad de la persona, deciden expulsar,
extraditar, devolver o deportar a los autores de las comunicaciones,
poniendo en vilo su seguridad e integridad personal.
Entre las medidas de reparación solicitadas por el CCT, cabe resaltar que
en la Comunicación Nº 181/2001 (Guengueng y otros c. Senegal), se
denunció la presunta violación del Artículo 5, párrafo 2 y 7 de la
Convención. Dicha Comunicación se inició debido al incumplimiento del
Estado Parte en adoptar las medidas necesarias para adecuar su normativa
en pro de establecer su jurisdicción sobre delitos de tortura, en los casos
en los cuales el presunto delincuente se halle en territorios donde el
Estado ejerce su jurisdicción y/o dicho Estado no conceda la extradición
del delincuente para su enjuiciamiento. En el caso en análisis, el CCT
manifestó que no se puede invocar la complejidad de los procedimientos
judiciales internos u otros motivos inherentes al derecho interno para
justificar el incumplimiento de las obligaciones en virtud de la
Convención, y por consiguiente se comprobaba la violación de los
Artículos señalados. Ahora bien, como ya se referenció, la violación de
una norma internacional no significa en ningún caso que se suspenda el
estricto cumplimiento del instrumento internacional en cuestión. Por lo
tanto y atendiendo a este principio del derecho internacional, el CCT
manifestó que, “[de] conformidad con el párrafo 2 del artículo 5 de la
Convención, el Estado parte debe tomar las medidas necesarias, incluso
46
Naciones Unidas, Asamblea General 1996: Suplemento No. 44 (A/51/44): 70-77:
Anexo V, párr. 11.5-12. El CCT se ha pronunciado en el mismo sentido en los siguientes
casos: Comunicación 396/2009 (Gbadjavi c. Suiza): Naciones Unidas, Asamblea
General 2012b: Suplemento N° 44, óp. Cit.: 476, párr. 8 y 9. Comunicación Nº 391/2009
(M. A. M. A. y otros c. Suecia): ibíd.: 459, párr. 10 y Comunicación Nº 381/2009
(Faragollah y otros c. Suiza): ibíd.: 437, párr. 10.
30
legislativas, para establecer su jurisdicción sobre los actos de que se trata
en la presente comunicación. El Estado parte debe asimismo, en virtud
del artículo 7 de la Convención, someter el presente asunto a sus
autoridades competentes para el ejercicio de la acción penal o, en su
defecto, en la medida en que existe una solicitud de extradición cursada
por Bélgica, acceder a dicha solicitud, o, en su caso, a cualquier otra
solicitud de extradición cursada por otro Estado con arreglo a las
disposiciones de la Convención. Esta decisión no afecta en absoluto a la
posibilidad de que los autores obtengan una indemnización en los órganos
internos del Estado Parte, debido al incumplimiento por éste de sus
obligaciones en virtud de la Convención”47.
Por otra parte, en el dictamen de la Comunicación Nº 8/1991 (Sr. Qani
Halimi-Nedzibi c. Austria), puede verse que el CCT, al no poder tener
certeza de las alegaciones realizadas respecto a las lesiones sufridas por
consecuencia de la presunta tortura cometida por un agente policial para
lograr una confesión, manifestó considerando que no existía violación del
Artículo 15 de la Convención. Sin embargo, al analizar el procedimiento
con relación a una investigación oportuna e imparcial de los
acontecimientos acaecidos y alegados por la víctima, concluyó que la
demora para iniciar la investigación pertinente contrariaba el precepto del
Artículo 12, y por lo tanto declaró que existía la violación respecto del
citado Artículo de la Convención. En el marco del mencionado caso, el
CCT no señaló medidas de reparación específicas. Sin embargo, requirió
al Estado para que vele para que en el futuro no se produzcan violaciones
similares48.
47
Naciones Unidas, Asamblea General 2006c: Suplemento No. 44 (A/61/44): 181-195:
Anexo XIII, párr. 10.
48
Naciones Unidas, Asamblea General 1994a: Suplemento No. 44 (A/49/44): 40-45:
Anexo V, párr. 13.2-16. En la Comunicación Nº 453/2011 (Gallastegi Sodupe c.
España), el CCT mencionó que, “considera que el Estado parte tiene la obligación de
proporcionar al autor una reparación efectiva que incluya la investigación plena y
exhaustiva de las denuncias del autor, conforme al artículo 12 de la Convención. El
Estado parte tiene también la obligación de evitar que se cometan violaciones
semejantes en el futuro” (Naciones Unidas, Asamblea General 2012, óp. cit.:
Suplemento N° 44 (A/67/44): 568, párr. 9; Comunicación Nº 174/2000 (Sr. Slobodan
Nikolić; Sra. Ljiljana Nikolić c. Serbia y Montenegro): Naciones Unidas, Asamblea
General 1994, óp. Cit.: Suplemento N° 44 (A/61/44): 179, párr. 9; Comunicación Nº
31
2.
Principales obstáculos que los Estados suelen oponer al
cumplimiento de los dictámenes
Es necesario hacer una identificación de los principales obstáculos que
los Estados suelen oponer al cumplimiento de los dictámenes. Algunos
de estos obstáculos pueden clasificarse de la siguiente manera:
a) Dificultades normativas consistentes básicamente en la
inexistencia de disposiciones en el derecho interno de los Estados
Parte, que regulen adecuadamente los procedimientos para acatar
las recomendaciones dimanadas de los Comités, incluido el pago
de indemnizaciones y otras medidas reparatorias.
b) Disonancia entre criterios en materia de protección de derechos
humanos. El mencionado obstáculo se evidencia especialmente en
las alegaciones que realizan algunos Estados cuando informan el
no acatamiento de los dictámenes porque sus instancias judiciales
(autónomas e independientes), no consideran que los
razonamientos de los Comités estén debidamente fundados para
que se revoquen sus decisiones. Alegaciones de esta índole
aparecen con frecuencia en repetidas respuestas Estatales, en
casos en que el Comité solicita la puesta en libertad del o los
detenidos. En el mismo sentido, se puede observar que en muchas
ocasiones los Estados informan al Comité que no cumplirán el
dictamen debido a que el Estado ha procedido de acuerdo a la ley,
respondiendo los recursos debidos y realizando las
investigaciones pertinentes. Por lo tanto informan el no
acatamiento.
c) Requisitos procedimentales para el reconocimiento de
indemnización. Se puede observar que en los casos de tortura, los
Estados solicitan a las víctimas iniciar procedimientos ante la
jurisdicción interna, por el reconocimiento de la indemnización,
sólo cuando del resultado de la investigación interna se logra
condenar a los presuntos responsables.
d) Cosa juzgada. El mencionado obstáculo hace referencia a las
comunicaciones en las que los Estados informan a los Comités,
113/1998 (Radivoje Ristić c. Yugoslavia): Naciones Unidas, Asamblea General 2001,
óp. Cit.: Suplemento No. 44 (A/56/44): 118, Anexo VII, párr. 9.8-10.
32
que las sentencias de sus Tribunales internos tienen el carácter de
cosa juzgada y por lo tanto no podría cumplirse con las
estipulaciones recomendadas por los Comités.
e) Información reservada. Dicho obstáculo se refiere a las
comunicaciones en que los Estados informan a los Comités que
por razones de seguridad nacional no podrán dar información
respecto a lugar de inhumación de víctimas, lugar de detención e
información relativa a peticiones concretas.
f) Falta de especificidad en cuanto a las medidas recomendadas y
valores por concepto de indemnización. El señalado obstáculo
hace referencia al argumento que utilizan los Estados, cuando
responden señalando la falta de una delimitación específica por
parte de los Comités, en cuanto a la adopción de medidas
señaladas y valores a pagar por concepto de reparación. El Estado
no puede dar cumplimiento a medidas generales y no
específicas.49
3.
Propuestas para incrementar la eficacia del cumplimiento de la
obligación de reparar, en el marco de los Comités de las Naciones
Unidas establecidos en tratados internacionales de derechos
humanos
Una vez identificados algunos obstáculos para el cumplimiento de los
dictámenes, nos ocuparemos de formular algunas propuestas
encaminadas a incrementar la eficacia del cumplimiento de los
dictámenes y por lo tanto, de la obligación de reparar, en el marco de los
Comités de las Naciones Unidas establecidos en tratados internacionales
de derechos humanos.
3.1 Medidas estatales unilaterales o de Derecho interno
3.1.1 Establecimiento de un mecanismo interno de carácter procesal o
adjetivo
49
Consultations on TB strengthening. Expert Meeting on Petitions: Geneva, 29 October
2011, p. 3.
33
Éste consistiría en el ajuste de la legislación interna, con el fin de crear
un mecanismo procesal que permita que los dictámenes condenatorios
desplieguen todos sus efectos en derecho interno, a fin de conceder a las
víctimas una amplia reparación que vaya más allá de la indemnización
que algunos sistemas se limitan a otorgar o reconocer.
Por ejemplo Perú, siguiendo el lineamiento desarrollado en el Artículo
205 de su Constitución Política50, estableció el Código Constitucional
Procesal51. Si bien el Estado peruano integró a sus disposiciones
constitucionales y legales los referentes mencionados, no estableció
mecanismos precisos que permitieran que los dictámenes condenatorios
desplegasen todos sus efectos en derecho interno. Por su parte, Colombia
adoptó la ley 288 de 1996, por medio de la cual se establecieron
instrumentos para la indemnización de perjuicios a las víctimas de
violaciones de derechos humanos, en virtud de lo dispuesto por
determinados órganos internacionales de derechos humanos. Dicha
normativa solamente hace referencia a un monto económico de carácter
compensatorio, dejando a un lado otras disposiciones relativas a una
reparación integral.
Se puede observar que en la práctica, la ley 288 de 1996 no es del todo
un mecanismo que posibilite que los dictámenes condenatorios
desplieguen todos sus efectos en derecho interno, a fin de conceder
amplia reparación a las víctimas. Por el contrario, puede verse que en el
dictamen referido a la Comunicación Nº 1623/2007 (José Elías Guerra de
la Espriella c. Colombia), el CDH consideró que el Estado colombiano
debía proporcionar al autor un recurso efectivo, incluida una
indemnización adecuada52. El Estado respondió al CDH, que envió
comunicación a los diferentes entes de orden nacional y a la Defensoría
del Pueblo, manifestando que tomaran atenta nota del dictamen, y
El citado artículo estipula que “[agotada] la jurisdicción interna, quien se considere
lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u
organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú
es parte” (Constitución Política de Perú, Artículo 205).
51
Ibíd., Ley 28237 de 28 de mayo de 2004. Disponible en:
http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/28237.pdf
52
Texto adjunto como opinión del Comité de Derechos Humanos a la Comunicación Nº
1623/2007 (José Elías Guerra de la Espriella c. Colombia): Naciones Unidas, Comité de
Derechos Humanos, 2010: 10: Anexo, párr. 11.
50
34
consideró que con ello cumplía con lo resuelto en el dictamen del Comité.
La situación fue más allá cuando el actor de la comunicación no encontró
en el Estado colombiano ningún recurso efectivo que amparase sus
derechos, procediendo por consiguiente a interponer una acción de tutela
para que se ordenara el cumplimiento del dictamen del Comité. La
mencionada acción de tutela la conoció la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la cual, en un fallo
histórico en Colombia, señaló varios puntos, entre ellos: a) la naturaleza
del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y carácter
vinculante de sus recomendaciones o dictámenes, como ya se expuso
anteriormente; b) el recurso efectivo; el cual debería garantizarse por
parte del Estado, creando la debida legislación que permita que las
víctimas cuenten verdaderamente con un recurso efectivo.
En la sentencia, también se determinó que el Estado debe cumplir de
buena fe las disposiciones dimanadas del Comité, y ordenó que en un
término de 60 días la Comisión Intersectorial Permanente para la
Coordinación y seguimiento de la Política Nacional en materia de
Derechos Humanos y Derecho Humanitario, analizara el dictamen y
promoviera la adecuación de la normativa nacional para el cumplimiento
de los estándares en materia de derechos humanos”53.
3.1.2 Armonización de la legislación interna
Tiene como finalidad la no repetición de las violaciones semejantes a las
ya constatadas o declaradas por los Comités. Se entendería entonces
como un ajuste interpretativo y de efecto preventivo. Es importante
señalar que se requiere que las instancias judiciales de cada Estado,
interpreten el contenido de las normas internas de modo coincidente con
la jurisprudencia de los Comités, ya que, con el logro de la armonización
de los pronunciamientos judiciales, se podría evitar o prevenir
violaciones semejantes de los derechos humanos en el futuro.
La medida a adoptar comprendería, por consiguiente, la capacitación de
los operadores jurídicos de los Estados, en especial de jueces y fiscales,
53
República de Colombia, Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional
Disciplinaria, Magistrada Ponente Doctora María Mercedes López Mora: 2011: 42-46.
35
con relación a las disposiciones normativas de los instrumentos
internacionales de derechos humanos y la jurisprudencia elevada por los
Comités.
3.2. Medidas multilaterales o de Derecho Internacional
3.2.1. Mejora del mecanismo internacional de seguimiento ideado por
cada Comité en sus reglamentos internos
Consideramos pertinente que, para lograr una mejora en los mecanismos
de seguimiento establecidos por cada Comité, los mismos cuenten entre
otras cosas con:
a) La posibilidad de efectuar visitas regulares de seguimiento de los
dictámenes con relación a los Estados donde se observe una
reiterada negación en cuanto al cumplimiento de las
recomendaciones y medidas de reparación;
b) Reuniones específicas con las misiones permanentes de los
Estados en Ginebra o New York, en las que se solicite
información específica de los casos y se desarrollen agendas
concretas de seguimiento;
c) Modelos estándar de presentación de información, donde se dé
información específica sobre medidas adoptadas por parte de los
Estados con relación a cada caso particular. Esto contribuiría a
que los Estados no repitan información ya presentada;
d) Acercamientos entre los Relatores y los representantes de los
Estados a través de las diferentes oficinas de las Naciones Unidas
en terreno;
e) Elaboración de un documento común y armonizado, donde se
esbocen los criterios específicos que tienen en cuenta los
diferentes Comités para determinar la satisfacción de
cumplimiento, suspensión o cierre del proceso de seguimiento de
los dictámenes;
f) Aumento de los recursos con que dispone cada Comité para el
seguimiento de los dictámenes;
g) Igualmente, para un buen seguimiento se requiere que los Comités
incluyan en sus dictámenes medidas específicas de reparación.
36
Esto conduciría a que el seguimiento y su valoración sean
efectivos, concretos y no difusos;
h) Audiencias de seguimiento entre los representantes de los Estados
y los Relatores. Dicha propuesta ayudaría a que se generara una
presión moral por parte de los Estados, para que se dé un
cumplimiento efectivo de los dictámenes54.
3.2.2 Solicitud de información de medidas adoptadas en relación a los
dictámenes en el marco de la presentación de informes periódicos
Consideramos pertinente que, para ejercer mayor presión en cuanto al
cumplimiento por parte de los Estados de las recomendaciones
establecidas en los dictámenes, es necesario que se generalice la práctica
del CDH que consiste en pedir a cada Estado que en sus informes
periódicos proporcionen información sobre los casos pendientes de
acatamiento de las medidas reparatorias establecidas en los dictámenes
pertinentes.
3.2.3 Establecimiento de la obligación de los Estados de rendir cuentas
sobre las medidas que han adoptado para cumplir las medidas de
reparación establecidas en los dictámenes en el marco del mecanismo de
Examen Periódico Universal
Básicamente la propuesta va encaminada a que los Comités, en el marco
del Examen Periódico Universal al que se someten los Estados, soliciten
información pertinente al cumplimiento de las medidas recomendadas
por los diferentes Comités. En este aspecto, como el estudio de dicho
informe se hace a la luz del sistema universal, ejercería una presión
política o moral y pública sobre los Estados, frente a otros que
efectivamente cumplen con las recomendaciones.
3.2.4. Arreglo amistoso
La propuesta se encamina básicamente en el impulso que los Comités
pueden generar en la vía del arreglo amistoso entre las víctimas y los
54
Sistema de Órganos de Tratados de Derechos Humanos de las Naciones Unidas 2011:
21-22, párr. 105-114.
37
Estados. Dicho arreglo, conllevaría que los Estados asuman
responsabilidades y otorguen reparaciones sin dilación.
3.2.5. Modificación de los tratados internacionales y/o protocolos
facultativos
Aunque es evidentemente más difícil de conseguir, cabría también
acometer una modificación en los tratados internacionales y/o en los
protocolos facultativos, enfocándose claramente en las líneas de lo que el
Protocolo Facultativo de la CEDEM contempla (ver apartado 2.3.4
relativo al mecanismo procesal de seguimiento de los dictámenes del
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer) o bien
para realizar una inclusión de nuevos mecanismos procesales de
seguimiento que estén acordes a las necesidades.
Queremos finalizar el presente capítulo, haciendo referencia expresa al
único y verdadero elemento que coadyuvaría efectivamente a la
aplicación y cumplimiento de las medidas reparadoras indicadas por los
diferentes Comités. Éste concierne a la voluntad política del Estado que
debe dar cumplimiento a las medidas. Es decir, con voluntad política todo
es posible y sin voluntad política es prácticamente imposible que los
dictámenes se acaten. Los Estados democráticos y que se presentan ante
la comunidad internacional como valedores del DIDH y adalides de su
defensa y cumplimiento, deberían ser más permeables a lo que los
Comités les piden. Y eso se demuestra definiendo, tanto internamente
como internacionalmente, una fórmula para acatar las medidas
reparadoras. Lo más fácil o evidente es establecer en el derecho interno
(si hay, claro está, voluntad política en el Estado) un mecanismo procesal
para su cumplimiento, de modo que se disipen los obstáculos de todo tipo
al cumplimiento de los dictámenes.
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2
Homoafetividade sob a
ótica do direito no Brasil
José Edvaldo Albuquerque de Lima *
*
Doutorado em Direito Civil, Faculdade de Direito Pública de Buenos Aires,
UBA, Argentina. Especialização em Direito Processual Civil, Centro
Universitário de João Pessoa, UNIPÊ, João Pessoa, Brasil. Graduação em
Bacharelado em Direito, Centro Universitário de João Pessoa, UNIPÊ, João
Pessoa, Brasil. Celetista, Enquadramento funcional: Professor Assistente,
Instituto
Paraíbano
de
Educação
e
Cultura
–
INPEC.
[email protected]
Criterio Jurídico
Santiago de Cali
V. 14, No. 1
2014-1
pp. 44-69
ISSN 1657-3978
45
Resumo
Este trabalho tem por objetivo principal examinar o problema dos
direitos nas relações homoafetivas, a partir de uma abordagem
mais profunda e ampla, que considera a técnica legislativa, devido
à hipótese de que se faz mister novos direitos para contemplar os
interesses do grupo dos indivíduos homoafetivos, uma vez que as
peculiaridades desta relação que não pode ser apenas uma
analogia às relações heterossexuais de casamento ou de filiação.
A questão dos direitos humanos, portanto, foi vista sob o ângulo
de seus efeitos dentro das normas individuais constitucionais. O
que se propõe como continuidade desta exploração de ideias
inicial é a concepção de novos direitos, diferentes dos institutos
já formalizados na Constituição.
Palavras chave
Constituição Brasileira; Direitos Fundamentais; Direitos
Humanos; Homoafetividade.
Homoaffectivity from the perspective of law in Brazil
Abstract
This paper has the purpose to examine the problem of rights of
homoaffective unions, from a deeper and more comprehensive
approach that considers the legislative technique, due to the
hypothesis that we need new rights to contemplate the interests of
the group of homosexual individuals because the peculiarities of
this union can not be just an analogy to heterosexual relations of
marriage or affiliation. The issue of human rights, therefore, was
seen in the light of their effects within constitutional standards.
What is proposed to continue this search of initial ideas is the
conception of new rights, different from the institutes that already
exist in the Constitution.
Keywords
Brazilian Constitution; Fundamental Rights; Human rights;
homoaffectivity.
46
1. Considerações iniciais
A
homoafetividade é amplamente discutida nos dias atuais. Faz-se
presente em eventos acadêmicos, redes sociais, âmbito jurídico e nas
mais corriqueiras conversas. A polêmica se notabiliza porque os alicerces
do paradigma da família heterossexual vêm sofrendo abalos diuturnos,
provocando reflexões e mudanças no tecido social. O Direito, na esteira
desta realidade, passa por revisões e transformações. O presente trabalho
discorrerá sobre o tema na tentativa de elucidar a evolução das uniões
extramatrimoniais e o preconceito à luz do Direito, enfocando
especificamente a união homoafetiva.
Sabe-se que os pressupostos éticos e morais de uma sociedade não se
modificam abruptamente. Novas práticas se inscrevem, alterações vão
ocorrendo, coletivizando-se, instituindo, assim, a quebra do status quo. O
casamento tradicional é um exemplo disso. Ainda que culturalmente
hegemônico, vem dividindo espaço na sociedade brasileira do século
XXI. As uniões desvinculadas de aparatos burocráticos e, muitas vezes,
dogmáticos, são crescentes. Nesta realidade, inscrevem-se as relações
que envolvem pessoas do mesmo sexo.
Esse tipo de união constitui um fato social. A Sociologia Jurídica
brasileira, ciente desta realidade, levanta questões que estão longe de
serem respondidas plausivelmente. A interdisciplinaridade entre as
ciências não se engendra. Assimetrias são visíveis entre as ciências
médicas e psicológicas ―que retiraram a homossexualidade da esfera
patológica―, e a ciência jurídica, que trata a situação com o rigor dos
tempos pretéritos.
Tais uniões envolvem, assim como a maioria dos casamentos
tradicionais, anseios de constituir uma família repleta de reciprocidades
regidas por amor, respeito, harmonia e construção patrimonial. Assim,
reflete-se sobre a evolução da união homoafetiva para uma trajetória
destituída de preconceitos advindos de uma cultura falocrática, em que
sejam elencados todos os direitos inerentes à união estável, por exemplo,
a partilha de bens e sucessão patrimonial em casos de rompimento de
vínculos ou falecimento.
47
No caso dos casais do mesmo sexo, essa sucessão não protegida e termina
beneficiando, muitas vezes, familiares distantes que desprezaram a
pessoa falecida devido à sua orientação sexual, mas que, após a morte,
recorrem aos bens adquiridos no decorrer da união, sem respeitar o
companheiro (a) do homossexual falecido, que por justiça é quem tem
direito à meação, pois foi quem, de uma maneira o de outra, contribuiu
para o aumento do patrimônio. Como o Brasil não possui lei ordinária
que proteja a sucessão entre casais do mesmo sexo que não possuem
filhos, cabe aos parentes próximos do falecido herdarem a parte
patrimonial, deixando o companheiro sobrevivente em total prejuízo. Por
conta dessa ausência, a adoção, além de um ato de amor, tem sido a saída
para muitos casais homossexuais protegerem o quinhão do seu
companheiro, uma vez que, em caso de morte, a parte do falecido irá para
o filho menor que ficará sob a guarda e administração do homossexual
sobrevivente.
Não deixa de ser uma maneira inteligente para proteger aquele ou aquela
que dedicou sua vida ao lado do seu amado ou amado, contra a sanha
egoísta e oportunista daquele familiar que lhe virou as costas quando
descobriu a preferência sexual do seu familiar. Assim, na ausência de
parentes, o espólio é agregado aos bens do Estado, ignorando
completamente a relação compartilhada pelo casal.
Este trabalho visa montar um histórico acerca dos avanços relacionados
à união homoafetiva, elencando aspectos culturais e avanços sociais, mas,
sobretudo, os progressos jurídicos, ainda em processo. Diante desse
panorama, o presente trabalho objetiva refletir sobre esta realidade,
fazendo valer os direitos garantidos a todo indivíduo independentemente
da orientação sexual. Diz o artigo 5º da Constituição Federal Brasileira
de 1988 que, sem distinção de qualquer natureza, todos são iguais perante
a lei. Este é um direito inviolável.
2. Considerações sobre a família brasileira
2.1. História do conceito de familia
O modelo de família patriarcal, nuclear ―pais e filhos, sem agregados―,
patrimonializada, de casamento heterossexual indissolúvel consolidou-se
48
no Brasil, acompanhando o contexto da Europa ocidental no qual a
burguesia se instituía no topo da hierarquia social, tecendo e
coletivizando sua visão de mundo. De acordo com Del Priore (2001: 36),
“o vestido, o buquê e a valorização da castidade feminina só chegaram ao
século XIX com o crescimento do modo de vida e dos valores burgueses”.
Sabe-se que a finalidade de regular a família sempre teve interesses
econômicos de proteger a permanência dos bens para os herdeiros ou até
mesmo agregar patrimônios, geração de filhos, em especial filhos
homens, para que sucedessem os pais nos negócios. Assim, passou-se a
estimular os casamentos e a geração da prole incessantemente, seja no
discurso religioso, nos meios de comunicação, na literatura ou nas
relações interpessoais e entre grupos. Quem não se enquadrasse no
padrão, sofria sanções, como as críticas ostensivas, os afastamentos e a
negação da visibilidade, sendo relegado a uma vida de ostracismo social.
As uniões que não obedecessem ao modelo ideal burguês não entravam
na classificação de família, sendo contundentemente marginalizadas,
apesar de corriqueiras.
A primeira Constituição Brasileira, outorgada pelo imperador Dom Pedro
I em 1924, não menciona casamento ou família. Já a Carta Constitucional
de 1891, a segunda do país, que inaugura o período republicano, apenas
se refere ao casamento civil. No Código Civil de 1916, o conceito de
família atende a princípios pragmáticos: ela deve ser hierarquizada e
voltada à procriação, construto de mão de obra e edificação de patrimônio
(Venosa 2004).
No texto da Carta de 1934, período em que Getúlio Vargas era presidente
do Brasil discorre-se de forma mais detalhada e específica, sendo a
primeira a dedicar um capítulo especial para a família, estabelecendo em
quatro artigos o casamento indissolúvel, sendo eles artigos 144, 145, 146
e 147. A partir desta constituição que as demais passaram a dedicar
capítulos à família e trata-la em separado, conferindo-lhe maior
importância e significado (Venosa 2004: 204).
Nos demais textos constitucionais, esse princípio foi mantido. A única
forma respaldada por lei para se constituir uma família era o casamento.
49
Todavia, a Lei 883 de 1949 permitiu que se reconhecesse o filho nascido
fora no casamento legal.
Já a Lei 4121 de 1962 compreende a mulher como colaboradora da
sociedade conjugal (Venosa 2004). Isso porque a mulher, cada vez mais,
ampliava seus passos pelo espaço público, conquistando o mercado de
trabalho e sendo uma consumidora ativa, com renda própria.
Em 1977, momento de Regime Militar (1964-1985) no país, a Lei 6515,
Lei do Divórcio, entrou em vigor, permitindo a dissolução do casamento.
Decisão que mostrava a laicização do Estado, constituída oficialmente
desde 1891, ao superar os valores religiosos introjetados na família
brasileira.
Numa análise retrospectiva, é possível diagnosticar os avanços que foram
se instituindo ao longo dos anos em se tratando de família. A completa
omissão ou tenacidades estão sendo superadas. Em se tratando de
Constituição, apenas a atual, promulgada em 1988, se direciona à família
de forma mais abrangente. O termo família legítima possui função
didática. Uma nova concepção se acentua na esfera dos costumes e do
Direito.
2.2. A família na Constituição de 1988
Na atual Carta Constitucional de 1988, a família continua sendo base da
sociedade, com proteção efetiva do Estado. O que mudou foi à visão do
casamento como único meio de se constituir a família legítima. O laço
extramatrimonial entre homem e mulher, outrora, era alijado do conceito
de família. Hoje, ampara-se legalmente, denominado de União Estável.
Nas palavras de Fachin (2001: 59):
Após a Constituição Federal de 1988 (marco fundamental do Direito de
família), a família brasileira sofreu modificações consideráveis. O
legislador constituinte introduziu no campo do Direito de Família o
direito à igualdade entre homem e mulher. A união estável foi
reconhecida como família legítima, o legislador proporcionou a
oportunidade de muitas famílias já constituídas às margens do Direito
merecerem respeito antes admitido apenas ao casamento e também
50
equiparando seus direitos. O casamento passou a ser algo dissociado do
legítimo, a legitimidade da família não se relaciona mais com a união
oficial e sim com a constituição de uma vida familiar independente de ser
oficializada pelo casamento ou não, a afetividade ganhou mais peso. A
demanda da realidade prática promoveu a necessidade de reformar o
Direito da Família. A realização afetiva e social foi priorizada em
detrimento de uma visão conservadora, dentro do modelo corrente no
século XIX. De acordo com Fachin (2001: 58): A atual família dentro dos
moldes reais existentes na sociedade é mais liberal e justa, tem um
conceito diferenciado do conceito tradicional histórico, pois se apresenta
de inúmeras formas, com inúmeras variações que a lei deve levar em
conta quando tenta regulamentá-la e protegê-la. O objetivo destas uniões
não é mais a geração dos filhos, mas o amor, afeto e prazer.
Entende-se, dessa forma, que os modelos de constituição familiar não
estão, obrigatoriamente, inseridos no nicho do casamento. Cabe ao
Estado regulamentá-las e protegê-las. Independente de qualquer critério
genotípico ou fenotípico, a igualdade perante a lei deve ser priorizada e
formato hierárquico vertical de família cedeu lugar a certa
democratização das relações, justapondo os entes unidos por laços
afetivos. As relações de temor e mando, são substituídas pela consciência
da igualdade e do respeito mútuo.
O Direito não produz realidades. Ao contrário, os fatos vão-se tornando
evidentes, recorrentes e coletivos até o momento em que a
regulamentação das práticas se concretizam. No entanto, é preciso
avançar ainda mais nesse conceito de união. Os acontecimentos mostram
a latência dessa questão. A homossexualidade é um fato social que carece
de tutela jurídica. Ora, se o objetivo das uniões defendidas pelo Direito
da Família é a realização do amor, do afeto e do prazer, a união
homoafetiva precisa ser reconhecida pelo Estado como entidade familiar,
pois ela não é diferente das relações heterossexuais.
Acontece que, nas uniões homoafetivas, verifica-se absoluta ausência de
regulamentação, seja em legislação constitucional, quanto
infraconstitucional, pois nem mesmo o Novo Código Civil foi capaz de
acompanhar a necessidade de regramento que as referidas uniões
ensejam, isto é, o novo Código Civil já chegou velho e desatualizado.
51
Se for verdade que “a família acompanha a evolução dos costumes e, por
isso, apresenta-se de formas diferentes para atender as necessidades
humanas de cada época” (Dias 1999: 42), então, é urgente o
reconhecimento das relações entre pessoas do mesmo sexo em todo
território nacional, até pelo princípio de equidade, garantindo-lhes a
dignidade da pessoa humana.
3. União homoafetivo
3.1. Mentalidade imperante como barreira
A carga de preconceito existente contra o homossexualismo é grande. A
Igreja Católica combate veementemente, desde os seus primórdios, esse
tipo de relação, considerada pecado. Tal mentalidade se consolidou no
Brasil desde a chegada dos primeiros jesuítas. Um dos instrumentos de
dominação em território colonial foi à catequese dos nativos, com o
intuito de subjugar os costumes dos indígenas. A homossexualidade,
prática comum entre os nativos, foi violentamente combatida nos
contatos inter-étnicos.
Essa não é, contudo, uma peculiaridade dos dogmas católicos. As demais
crenças monoteístas defendem, de modo geral, a heterossexualidade e o
sexo fértil, considerando abominável qualquer outro tipo de prática,
impondo um discurso onde induz os indivíduos a ver essas relações como
promíscuas e imorais.
Há um receio hegemônico de que, por meio da união homoafetiva se
legitimamente reconhecida, a sua proporção aumente exacerbadamente
na sociedade, naturalizando a situação. É certo que não há fundamentação
científica que aporte esse pensamento. O que pode acontecer e realmente
encontra-se em franca evolução é um maior número de casais
constituídos por indivíduos do mesmo sexo assumindo essa condição
publicamente, passando a reclamar, com justiça, o livre direito de ir e vir,
garantido nas Constituições de cunho liberal, inclusive na de 1988. Não
há, no momento, nada que impeça a união estável entre homossexuais,
pois a consciência de liberdade e igualdade já se encontra incorporada a
cada grupo de homossexuais, encontrando apenas empecilho por falta de
uma legislação que os ampare, pois, a barreira para tais uniões são as
52
disposições na Constituição e do Novo Código Civil, que colocam a união
entre homem e mulher equiparada ao casamento, rejeitando a convivência
como célula familiar de casais do mesmo sexo devido à finalidade
primordial do casamento ser a reprodução, apesar de existirem milhares
e milhares de mulheres estéreis. A carga religiosa monoteísta, fortemente
expandida no Brasil, prioriza a procriação como finalidade ou como fim
único do casamento, esquecendo-se daqueles que for situações genéticas
não podem gerar vida.
Dessa forma, se um indivíduo escolheu determinada identidade sexual,
deve tê-la respeitada e não pode ser impedido de exercê-la em sua esfera
social, sob pena de ser afrontado o princípio da dignidade da pessoa
humana. Além do que, obrigar alguém a ser o que não é, significa violar
seu direito de autodeterminação e, por consequência, impedi-lo de atingir
a meta de todos os seres humanos, qual seja, a felicidade.
Reitera-se, portanto, que não existem motivos plausíveis para impedir o
casamento pela impossibilidade de procriar. As barreiras mais fortes
estão na educação religiosa que trata m os homossexuais como doentes e
na inércia do Poder Legislativo. De modo geral, nos credos religiosos
imperantes no Brasil, o casamento é visto como único meio de se
constituir uma família, estigmatizando as relações que fogem a esse
padrão como imorais e fragmentárias. Logo, homossexualidade é opção
e não desvio sexual ou doença.
Com a evolução cultural e ainda a questão da dignidade das pessoas
humana, não devemos constranger quem quer que seja, principalmente
aqueles que por opção e não doença, resolvem manter um relacionamento
afetivo com pessoas do mesmo sexo, em convivência semelhante aos
casais heterossexuais. Ocorre que, a validade jurídica de casamentos
realizados no Brasil por mera decisão de alguns membros do Poder
judiciário é caso a ser discutido. Se não existe norma legal no Código
Civil brasileiro, não vejo como pertinente, apesar de justo, o instituto do
casamento, com validade jurídica, em Direito de Família, ser estendido
aos casais homossexuais.
No Código Civil Brasileiro, a questão do casamento possui tipificação
legal e se reporta a união entre homem e mulher, infelizmente, mesmo
53
com Código novo, o legislador não se preocupou com a realidade atual
concernente a regulamentação da união entre pessoas do mesmo sexo.
Como se sabe, o matrimônio é permeado de formalidades, visando colher
apenas o consentimento dos nubentes. Assim, “o ato de celebração
representa o elemento formal do casamento, emprestando-lhe efeito
constitutivo” (Dias 2005: 258).
O artigo 1514 do Código Civil, quando afirma que “o casamento se
realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o
juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara
casados”, tacitamente encontra-se proibido o casamento entre pessoas do
mesmo. O que é uma lastima.
Quando se fala em igualdade, trata-se aqui de direito de todos
independentemente de raça ou preferência sexual. Sabe-se que a
orientação sexual de um individuo não diminui ou mascara o seu caráter.
Nesse ponto, cabe ao Estado democrático de Direito respeitar essa opção
sexual, garantindo direitos sem descriminação, aplicando a mesma norma
ofertada aos heterossexuais. Pois, um dos grandes problemas que afetam
os casais homossexuais diz respeito à questão do direito sucessório.
O projeto da Senadora Marta Suplicy transforma em lei a decisão do
Supremo Tribunal Federal (STF), que em maio do ano passado
reconheceu a união estável entre homossexuais como unidade familiar.
“O que nós fizemos foi colocar no Código Civil aquilo que o STF já fez”,
declarou a senadora.
De acordo com a Agência Senado, a relatora do projeto na Comissão de
Direitos Humanos, senadora Lídice da Mata (PSB-BA), afirmou que o
Congresso está “atrasado” em relação a outras instituições que já
reconheceram a união de casais do mesmo sexo, como o STF, a Receita
Federal e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Ocorre que esse
projeto encontra-se paralisado no senado federal.
Ora, proibir, nos dias atuais, o casamento civil entre pessoas do mesmo
sexo, além de atentado discriminatório, viola o princípio a da igualdade e
dos direitos humanos. Particularmente, entendo que essa proibição e essa
inércia do nosso legislativo federal em ainda não ter votado alterações no
54
Código Civil, regulamentando o casamento entre casais do mesmo sexo,
é comparável a segregação racial que perdurou por muitos anos na África
do Sul, um verdadeiro atentado aos direitos humanos e a livre
manifestação de vontade.
De fato, nos países em que o casamento homossexual chegou mais cedo,
como por exemplo, os nossos vizinhos Argentina e Uruguai, deram um
passo muito grande na questão do respeito aos direitos humanos. Não há
de se vislumbrar diferença ente heterossexuais e homossexuais, desde que
haja respeito mutuo, a opção sexual não pode ser encarada como fator
diferencial.
Deve-se cobrar aos nossos representantes na Câmara Federal e no Senado
da República, agilidade na aprovação de alteração da nossa lei
infraconstitucional, garantindo direitos aos casais homossexuais. O Poder
Judiciário vem, aos poucos fazendo sua parte, na resolução de conflitos
que não estão catalogados nas nossas leis ordinárias. No entanto, apesar
do esforço de alguns juízes, mesmo os da mais Alta Corte de Justiça
―Supremo Tribunal Federal― STF, são decisões que fogem à
normalidade, pois o juiz no direito brasileiro é o intérprete e aplicador da
lei, não possuindo poderes para legislar.
O articulo 4° da LICC diz que “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o
caso de acordo com a analogia, os costumes e também com os princípios
gerais do direito”.
No caso em comento, não existe uma lacuna em uma norma jurídica, isto
é, não há uma norma que regulamente o caso concreto para que o juiz
recorra aos instrumentos que o articulo 4° da LICC lhe confere. Vários
cartórios espalhados pelo Brasil já têm procedimento próprio de
conversão da união estável homoafetivo em casamento civil. Tudo com
o apoio do Poder Judiciário que vem em pequeno número, mas já é um
avanço, prolatando decisões favoráveis ao casamento civil igualitário,
inclusive na adoção de crianças e a concessão de Licença Maternidade
para pais homossexuais e mães homossexuais. Mesmo assim, os
homossexuais continuam descriminados por falta de Lei que adeque e dê
os mesmo direitos dos heterossexuais os casais homossexuais, para que
55
tenham acesso aos seus direitos de maneira igualitária e que não sofram
qualquer tipo de descriminação.
O Conselho Nacional de Justiça CNJ, órgão que possui competência
fiscalizadora na questão administrativa do Poder Judiciário, aprovou
Resolução para que os cartórios em todo o território brasileiro aceitassem
o registro de casais do mesmo sexo no tocante a uniões homoafetivas.
Imediatamente, o deputado Arolde de Oliveira ―PSD-RJ―, ingressou
com projeto de Lei na Câmara para suspender a Resolução do CNJ,
dizendo, em síntese, que a norma em vigência “extrapola as competências
do CNJ, em suas atribuições de órgão regulador administrativo do
Judiciário”. Se aprovado, o projeto de Arolde susta os efeitos da resolução
do CNJ que “dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil,
ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas do mesmo
sexo”.
Isso mostra que o parlamento brasileiro não possui vontade política para
equipara os homossexuais aos heterossexuais, cabendo aos prejudicados
se unirem, fazendo pressão junto aos parlamentares para aprovação do
projeto de lei em tramitação na Câmara Federal e assim, passarem a ter
direitos legais, evitando os constrangimentos atuais.
É fundamental a regulamentação da união civil entre casais do mesmo
sexo para assegurar direitos decorrentes de uma convivência partilhada
protegida pela Carta Constitucional, como a liberdade individual,
igualdade e direito à identidade.
Toda sociedade, considerando as categorias de tempo e espaço, possui
valores culturais dominantes e socialmente compartilhados. É inerente à
padronização a marginalização e a exclusão. Dessa forma, tudo o que não
se enquadra nos padrões acaba por ser ignorado, rejeitado ou mesmo
sendo vítima de abandono e injustiças. Como no sistema de jardinagem,
o que não está dentro do que se convencionou como certo é cortado sutil
ou bruscamente. Entretanto, as sociedades não são estanques.
Modificações são engendradas no tecido social. É o que o sociólogo
Pierre Bourdieu (2007) intitula “estruturas estruturantes”, o que está
suscetível a mudanças.
56
O tema do respeito à diversidade sexual não é incipiente no Brasil. Mas
uma cortina de hipocrisia e de atitudes tímidas tangenciava o assunto na
esfera legislativa até o momento em que o reconhecimento jurídico da
união homoafetiva foi realizada. Todavia, antes disso, os passos a essa
grande conquista pareciam lentos, mas não de pode negar que foram
decisivos.
3.2. Sociedade de fato
Originada na jurisprudência, a Sociedade de Fato é um instituto jurídico
que consiste na coabitação de duas pessoas, com vida e patrimônio em
comum. Esse vínculo, porém, assemelha-se ao comercial, afastando-se
do afetivo. É direito obrigacional. Segundo Welter (2003: 15):
Existem diferentes correntes sobre o registro da sociedade de fato:
corrente minoritária fala sobre a impossibilidade do registro, pois entende
que a Constituição Federal não o amparou ou lhe estendeu a proteção do
Estado, nem tampouco equiparou a união estável entre pessoas do mesmo
sexo à família. Nesta mesma visão, percebe-se que também o direito
natural não acolhe a livre opção sexual e nem esta se molda aos critérios
de moral de bons costumes.
No âmbito da sociedade de fato, mesmo que a livre disposição de bens
seja admitida na esfera do Direito Patrimonial privado, através de ato
intervivos ou causa mortis, essa disposição não se justapõe com as
liberdades de disposição por doação ou legado, com pacto de coexistência
entre pessoas do mesmo sexo.
O entendimento majoritário versa sobre a possibilidade do registro da
sociedade de fato, entendendo, por analogia, com o regulamento da união
estável entre casais do mesmo sexo. Nessa situação, caberia registrar, no
caso de união estável. O efeito desse registro era meramente patrimonial,
para que a prova da união fosse preservada. Ocorre que, por falta de
previsão legal ela não atinge o direito sucessório. Aplica-se tão somente
aos casos de dependência econômica para garantir pensão por morte do
companheiro ou ser incluído como dependente em plano de saúde.
57
Não se pode negar a possibilidade da existência da sociedade de fato entre
pessoas do mesmo sexo, isso porque esta sociedade pode acontecer
mesmo sem coabitação ou convivência habitual, sendo, então,
dispensável o intuito de constituir família. Ainda que possa negar que a
união de patrimônio decorra como fruto desta convivência é evidente que
explorando atividade profissional conjunta haverá a sociedade de fato, na
medida de colaboração de um dos sócios. Porém, da simples convivência
entre pessoas do mesmo sexo, é certo que não resulta em patrimônio
comum, para efeito de sucessão.
A união homoafetiva não sendo uma sociedade de fato, quando os laços
são apenas afetivos, também não pode dar à ela equiparação ao
casamento, visto que este é a união legalmente constituída entre homem
e mulher, com a observância das formalidades previstas em lei. Assim
sendo, embora a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226
parágrafo 3º, define a união estável como a entidade formada entre
homem e mulher, o que, à primeira vista, exclui a possibilidade de incluir
as uniões homoafetivas. Se analisarmos mais detalhadamente, existirá
uma lógica na inclusão da união homoafetiva na união estável, vez que,
acima das leis, estão os princípios constitucionais. E quando o artigo
mencionado outorga proteção estatal apenas para as uniões entre pessoas
heterossexuais, contraria o princípio constitucional que prevê o respeito
à dignidade humana, onde proíbe qualquer discriminação em razão de
raça, credo, convicção, política e sexo. No entanto, precisa ser
regulamentado por lei ordinária.
A Sociedade de fato se mostra insuficiente. A inclusão da união
homoafetiva nessa categoria é a decisão mais justa e condizente com a
liberdade fundamental do indivíduo, inclusive no que concerne à
orientação sexual, inerente ao de privacidade.
3.3. União homoafetiva e familia
O ponto de partida para analisar a trajetória até o reconhecimento da
união entre pessoas do mesmo sexo é o direito de igualdade perante a lei,
independente de sexualidade, ideologias ou diferença de qualquer
natureza. O Direito, que tem fim social, deve ter isso como iniciativa
capital. Por isso as leis não podem ser estáticas e os legisladores devem
58
se despir de preconceitos, paixões e partidarismos, em nome do bem-estar
social. De acordo com Dias (2001: 135):
A homossexualidade existe e não tem que ser explicada, apenas existe e
merece o respeito mútuo da sociedade. No entanto, coexiste com esse
universo de discriminação e preconceito um número crescente de
relações homoafetivas, mas no ordenamento pátrio, por muito tempo se
encontram às margens da lei, como já estiveram as uniões estáveis dos
heterossexuais antes do reconhecimento legal.
Para Dias a evolução da Ordem Jurídica sofreu e sofre obstáculos grandes
dentro de uma sociedade tradicionalmente católica. Ele sustenta que
talvez seja porque o Direito de Família é talvez o campo do Direito mais
sensível aos costumes e aos princípios religiosos. Lembra ainda que, na
doutrina cristã, a homossexualidade representa um desvio de padrões
éticos de conduta e um padrão ultrajante nas sociedades que se fiam na
moral e nos bons costumes.
Mesmo com a liberdade de credo e culto sendo direito constitucional
assegurado desde a Constituição de 1891, a tendência da legislação
sempre desaguou na proteção e resguardo do casamento heterossexual e
monogâmico, refletindo o tradicionalismo característico da sociedade.
Algumas jurisprudências do início do século XXI trazem decisões
favoráveis. Alguns casos são enunciativos. No ano de 1995, o projeto de
Lei nº 1.151, conhecido como Projeto Suplicy, regulava os efeitos
jurídicos das uniões homoafetivas. Projeto que se encontra paralisado até
hoje.
Em 2002 a Justiça Federal gaúcha estabeleceu garantias previdenciárias
como auxílio-reclusão e pensão por morte a casais homoafetivos. A partir
daí, o Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) foi obrigado a
reconhecer esses casais como dependentes previdenciários. Já em 2004,
um Parecer da Corregedoria Geral do Tribunal de Justiça permitiu o
registro da união de casais homossexuais.
A Carta Constitucional de 1988, embora não proíba, não traz amparo à
formação de entidades familiares entre pessoas do mesmo sexo. Essas
59
relações ficaram submetidas ao regime das sociedades civis, lembrando
o lócus em que se encontrava o regulamento da união estável antes da
promulgação daquele documento. Quando a Lei é omissa, avulta a
possibilidade de discriminação e abre espaço para a perpetuação do
preconceito, acabando por legitimar, de certa forma, atos de intolerância
ou mesmo de violência praticados pelos homofóbicos.
O que se deve conceber, a priori, é que seres humanos com igualdade a
direitos salvaguardados por lei, não podem ficar às margens dela. Daí o
projeto Suplicy, em seu artigo 3º, determinar que o contrato de união
estável será lavrado em Ofício de Notas com livre pactuação. A aparência
contratual permaneceu e ensejou o surgimento da sociedade civil entre
casais homoafetivos.
Mesmo com algumas evoluções legislativas e jurisprudenciais, não se deu
a união estável privilégios superiores ao casamento, desta forma também
ocorreram com a união civil entre homossexuais, ficando a margem das
uniões preexistentes, que são lícitas e legítimas. Todavia, se faz
necessário refletir que o antigo entendimento sobre família está atrelado
ao Direito Positivo, enquanto que a união estável e até mesmo a união
civil estão atreladas ao Direito Natural, que instituiu uma relação de fato.
Contudo, nenhuma forma de convivência pode ser ignorada pela justiça
(2001: 135).
Reafirmando o apelo à tradição que circunda o texto da Lei, o casamento
constitui a família legítima e confere aos seus parceiros direitos e
garantias peculiares ao ato solene do casamento, ou seja, vínculo de
afinidade no parentesco; nova ordem de vocação sucessória; formação da
sociedade conjugal; emancipação, em alguns casos; disciplina das
relações patrimoniais dos cônjuges através do regime de bens adotado, e
impõe aos cônjuges os deveres matrimoniais. Dessa forma, toda forma de
união ilegítima está às margens da legítima. Pronuncia a autora.
O projeto Suplicy visa disciplinar a união civil entre homossexuais num
esboço contratual de parceria, assegurando a duas pessoas o
reconhecimento de sua relação, versando à proteção de direito à
propriedade, sucessão, previdenciários e fiscal. Desta forma, legitimando
a nova família, que passará a ter registro em livro próprio nos Cartórios
60
de Registro Civil de Pessoas naturais, conforme dispõe o artigo 2º do
projeto de lei nº 1515/1995, fazendo figurar um novo conceito
denominado de unido, tomando feição de contrato público, versando
sobre questões patrimoniais, deveres, impedimentos e obrigações mútuas
(2007: 58).
Os atos de ignorar ou repudiar esses relacionamentos não suprime a
realidade nem lhe tira a visibilidade. O operador do Direito precisa estar
sempre atualizado dos fatos sociais, ajustando seu olhar à realidade
iminente e aos temas latentes. Enquanto a lei não chegava era necessário
os avanços jurisprudenciais, pois à Justiça cabe o asseguro do direito à
igualdade e a dignidade humana.
3.4. A Sociologia Jurídica e os Direitos Humanos
Em várias sociedades orientais e ocidentais a homossexualidade é prática
comum desde os primórdios. Os sistemas dogmáticos monoteístas,
sobretudo o catolicismo imperante na Idade Média (século VII ao XV),
perseguiu, repudiou e puniu violentamente essas práticas e relações. Os
preconceitos que circundam o tecido social brasileiro, que não é
homogêneo, mas ainda se mostra forte, é herdeiro dessa mentalidade,
embora tal modelo esteja se flexibilizando visivelmente.
A homossexualidade convive conosco, em nosso dia a dia, e ninguém
pode fechar os olhos para isso. Fechar os olhos é demonstrar ignorância
diante de um fato que existe na vida social desde o princípio da
humanidade, ou seja, o homossexualismo não apareceu ontem.
Indivíduos homossexuais sempre existiram e existirão. Seja no trabalho,
na vida social ou mesmo no seio familiar, a homossexualidade precisa ser
encarada como algo natural e livre para se expandir, viver e desfrutar de
seus direitos livremente como qualquer cidadão.
É comum escutar que os valores estão se perdendo na malha frenética da
contemporaneidade. Talvez esteja ocorrendo uma modificação no
conceito de respeito e coexistência da diversidade, antes meramente de
jure, agora, paulatinamente, de fato. Os próprios ataques por parte dos
homofóbicos às vítimas que não atentaram contra ninguém nem ao
patrimônio, apenas vivenciam seu direito à liberdade de orientação
61
sexual, demonstra que ainda há muito que se percorrer. Mas, no outro
extremo, se tem os avanços jurídicos ―como o próprio reconhecimento
legal da união homoafetiva como união estável― e sociais.
Os autores que discutem sobre pós-modernidade, a exemplo de Hall
(2007), discorrem sobre a busca do indivíduo por sua identidade, numa
conjuntura de pulverização das normas. Em meio às incertezas
constitutivas deste momento histórico, o indivíduo vai busca se conhecer,
se subjetivar dos demais a partir do reconhecimento e imposição de si,
retirando ou lutando pela retirada dos grilhões sociais que lhe aprisiona e
doméstica. Indubitavelmente, os preconceitos contra os que possuem uma
orientação sexual distinta do que ditam as regras são gritantes, o que
descortina um contexto de contradições típico dos momentos de
transição. As raízes da tradição judaico-cristã e falocrática ainda possuem
consistência e força.
A alteração do conceito das chamadas relações concubinárias foi
provocada pelos operadores do Direito, devido a estar cada vez mais
evidente em nossa sociedade, então se faz jus que estivessem sido
regulamentadas, porque não fazer o mesmo em relação às uniões
homoafetivas? Indispensável reconhecer que os vínculos afetivos são
muito mais do que meras relações homossexuais, são constituídas de
afeto, lealdade, respeito. Em verdade, representam uma categoria social
que não pode mais ser discriminada ou marginalizada pelo preconceito.
Deve ser cuidado pelos conceitos científicos do Direito, sob pena de o
Direito falhar como Ciência e, o que é pior, como Justiça.
As várias sociedades do mundo vêm passando por transformações, que
são sintomas da Globalização, que não só diz respeito à esfera econômica,
mas também à cultura. Por muito tempo, a única forma legal de união
afetiva era o casamento. Porém, com a decorrência de lutas por direitos,
transformações da intimidade, da vida pública e da lei, se alargou e deve
se expandir ainda mais.
Os Direitos Humanos passaram a ser discutidos e exaustivamente
elencados em fóruns de discussão, meios de comunicação de massa e
redes sociais. Quando são citados, de subido, pensa-se nos direitos
fundamentais, entre eles, o direito à liberdade e à igualdade, sem distinção
62
de qualquer natureza. A liberdade é garantida no texto constitucional,
desde que não orquestre prejuízos a ninguém e que esteja dentro do que
determina o Ordenamento Jurídico Pátrio.
Não há erros ou delito nas uniões homoafetivas. Na prática, elas não
prejudicam as outras pessoas e a orientação sexual está inserida no direito
à liberdade. Não se pode falar em liberdade sem pensarmos no direito à
intimidade ou vida privada, mencionados na Declaração Universal dos
Direitos Humanos de 1948, dispondo, que ninguém será sujeito a
interferências na vida privada, todo homem tem direito à proteção da lei.
Diante disso, podemos afirmar que não existe nada mais provado do que
a vida sexual de cada um, ou seja, cabe à cada pessoa viver sua
sexualidade. Sendo assim, se o sujeito tem o direito de ser homossexual,
também deve ter o direito de ter sua união regulamentada juridicamente,
com todo o amparo legal necessário para que não haja injustiças (Giorgis
2004: 315).
O preconceito fere profundamente a dignidade humana, pois, a priori,
desrespeita os direitos fundamentais. O ideal é uma ordem jurídica mais
justa e humana, dentro do princípio da equidade. As lacunas são muitas,
se estabelecer um comparativo entre a prática e o texto constitucional,
mas avanços são passíveis de concretização.
4.
A união estável
4.1. Elementos caracterizadores
Caracteriza-se pelo escopo de constituir família, notoriedade,
estabilidade e continuidade. Diante da subjetividade e peculiaridade de
cada caso, suas definições são complexas. Entretanto, é necessário que se
tenha vida em comum, com deveres e obrigações justapostos aos do
casamento. Não é necessária a coabitação do leito, mas é fundamental a
vida sexual permanente, junto à comunhão de interesses entre os
companheiros, segundo Fachin (2001: 217).
Nesta relação deve existir igualdade, com poderes de direção no aspecto
sócio jurídico para ambos, vinculação afetiva, psicológica e material, de
caráter estável e duradouro, sem o casamento civil. É esse tipo de
63
comunhão de vida que irá resultar numa entidade familiar que não precisa
em nada se assemelhar ao casamento. A união estável não é definida
como estado civil, pois se o companheiro for viúvo, solteiro etc.,
permanecerá neste estado civil.
O tempo para ser considerada união estável gera dúvidas e polêmicas.
Para Venosa (2004: 180), a união precisa ser ininterrupta, o período
aproximado de dois anos tem que tem que ser contínuos, pois se houver
interrupções o prazo anterior será desconsiderado e começará a contar
deste tempo em diante. As é necessário analisar a situação de cada caso,
para que se perceba se há a existência de outras características que
configurem que há uma entidade familiar com convivência de igualdade.
A Lei 8.971/94 foi a primeira que disciplinou a união estável fez
referência em seu artigo 1º ao prazo de cinco anos de convívio em
comum. Hoje em dia não é mais assim, conforme citado, o prazo mínimo
de convivência é de dois anos.
O Novo Código Civil de 2002 tornou legítimas as modificações através
das quais a família brasileira passou desde o Código Civil de 1916. Um
dos temas foi o “casamento ilegítimo”, termo utilizado para união de
pessoas que já haviam casado anteriormente e eram classificados de
concubinos. Ao longo de oitenta e seis anos o termo recebeu diversas
interpretações, mas após o referido Código, tal relação foi alçada ao status
de união estável. Hoje, o avanço que revolucionou foi aprovação da união
homoafetiva como entidade familiar e, como tal, com amparo de todos os
direitos e deveres que emanam da união estável entre homens e mulheres.
4.2. Evolução da união estável no Brasil
Nas últimas décadas, a concepção de família vem relativizando-se. Os
laços religiosos, em alguns casos, estão de afrouxando, atribuindo um
espaço maior para a liberdade de escolha individual, inclusive no que diz
respeito à orientação sexual. O Direito, que regula o convívio social,
acompanha essas mudanças de forma paulatina. Nas palavras de Venosa.
O conceito de família sempre esteve atrelado ao casamento sacramentado
e sempre sofreu influência do cristianismo, e é exatamente esta visão que
se vê presente no Código Civil de 1916, em que se via juridicamente
64
como família apenas o casamento entre homem e mulher, estando
qualquer outro tipo de união repudiada, rechaçada e desprotegida
legalmente, todavia, ainda trazia uma série de restrições a esse tipo de
convivência, proibindo, por exemplo, benefícios do homem casado à
concubina, doações, inclusão como beneficiária em seguro de vida,
reconhecimento de filho fora do casamento etc.
A Constituição Federal de 1988 adotou, em definitivo, o posicionamento
que prioriza a relação afetiva e amorosa, considerando casamento e união
estável como entidades familiares com a mesma consistência jurídica,
vislumbrando ser a união estável uma família com as mesmas finalidades
do casamento.
Apesar de tratar casamento e união estável como dissociados, esta tem o
mesmo valor de uma instituição familiar tradicionalmente convencional.
Mas uma lacuna se apresentou. Foi deixado para a doutrina e para a
jurisprudência a responsabilidade de determinar quais seriam os efeitos
desse tipo de união no dia a dia.
Como se vê, mesmo sem uma regulamentação legal da união entre casais
homoafetivos, o anúncio de sua necessidade e urgência tem sido fator de
pronunciamentos de vários doutrinadores e da jurisprudência brasileira.
Obviamente, não se trata de uma unanimidade, mas tornou-se cada vez
mais corriqueiro. Ignorar a premência dessas uniões era anacrônico. Isso
porque, além da expansão dos casais do mesmo sexo, as reivindicações
por parte dos movimentos sociais e da demanda da sociedade civil
cresceram demasiadamente.
Descabido estabelecer a distinção de sexo como pressuposto para o
reconhecimento da união estável. A não equiparação arbitrária e aleatória
é exigência claramente discriminatória. O próprio legislador denominou
de entidade familiar merecedora de proteção do Estado também à
comunidade formada por qualquer de seus pais e seus descendentes.
Diante dessa abertura conceitual, nem o matrimônio, nem a diferenciação
de sexo ou a capacidade de procriar servem de elemento identificador da
família. Por consequência, não há como ver entidade familiar somente à
união de pessoas do sexo oposto.
65
O que se percebe é que os passos são lentos, mas largos, quando se
analisam os escritos de Dias no final do século passado. Nota-se que as
reflexões giram em torno do argumento que defende que, se duas pessoas
tem vida em comum, cumprindo os deveres e direitos, com real convívio
estável, assistência mútua, regidos por amor e respeito e com fim de
constituir um lar, tal vínculo independe do sexo dos seus participantes,
bem como o Direito não deve ser segregar.
Enquanto a lei não acompanhar as demandas sociais relacionadas à
homoafetividade, as transformações na mentalidade e no conceito de
moralidade, que coexistem dificilmente alcançarão o topo do
desenvolvimento cultural capaz de destruir tabus e conceitos religiosos
retrógados.
5.
A união estável homoafetiva legitimada
5.1. Ações rumo ao reconhecimento
Textualiza o Art. 226 da Constituição Federal que a família é a base da
sociedade, possuindo proteção do Estado. E, para efeito dessa proteção,
a união estável reconhecida se dá entre homem e mulher como entidade
familiar, devendo a lei facilitar a conversão em casamento. Amparada,
sobretudo, nos direitos fundamentais à liberdade e à igualdade perante a
lei e nos princípios da dignidade da pessoa humana, a luta pelo
reconhecimento galgou espaço no limiar do século XXI.
Para além das jurisprudências, que se alastraram nos últimos anos, as
lutas e decisões conquistaram densidade social e força jurídica. Em
Fevereiro do ano de 2008 foi apresentada ao Supremo Tribunal Federal a
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ―ADPF 132[2],
de autoria do Governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral. Esta indicou
como direitos fundamentais violados, os direitos à isonomia e à liberdade,
arrolando na autonomia da vontade, o princípio da segurança jurídica, se
estendendo além do princípio da dignidade da pessoa humana.
O principal pedido da ação foi traduzido em requerimento da aplicação
análoga do articulo 1723 do Código Civil brasileiro às uniões
homoafetivas, baseado na intitulada “interpretação conforme a
66
Constituição”, requisitando que o Supremo Tribunal Federal interpretasse
de acordo com a Constituição Federal atuante o Estatuto dos Servidores
Civis do Estado do Rio de Janeiro e declare que as decisões judiciais
denegatórias de analogia jurídica das uniões homoafetivas às uniões
estáveis acabam por afetar os direitos fundamentais previstos na Carta
Magna. Pediu-se, então, a ADPF, em caso da corte entender como
descabida, que fosse recebida como Ação Direta de
Inconstitucionalidade. Foi o que efetivamente aconteceu.
Em Julho de 2009, foi proposta pela Procuradoria Geral da República a
ADPF 178, recebida pelo então presidente do STF Gilmar Mendes, como
a ADI 4277. Tal Ação Constitucional tinha por fim a declaração da
Suprema Corte de reconhecimento obrigatório da união homoafetiva
como entidade familiar, desde que preenchidos os mesmos requisitos
necessários para a configuração da união estável entre homem e mulher.
Dessa forma, os mesmos deveres e direitos originários da união estável
deveriam ser estendidos aos companheiros nas uniões homoafetivas.
Repito são reconhecimentos do Judiciário, mas, que necessitam de Lei
que as regulamente.
5.2. O reconhecimento da união estável
A expectativa em torno da votação da suprema corte foi grande. Nos
meios de comunicação de massa e nas redes sociais as opiniões sobre o
tema se proliferaram. Caso fosse aprovada, por um lado, o Direito estaria
cumprindo sua função social de regular a sociedade civil, se mostrando
cuidadoso e tutelar. Por outro lado, daria um grande salto a favor do
respeito à diversidade, contribuindo com a quebra das barreiras culturais
envelhecidas, mas existentes e insistentes no discurso religioso
imperante.
Os 10 Ministros votantes no julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277
manifestaram-se favoravelmente à procedência das respectivas ações
constitucionais. Reconheceram, portanto, a união homoafetiva como
entidade familiar, aplicando o regime concernente à união estável entre
homem e mulher, regulada no articulo 1.723 do Código Civil vigente.
67
O posicionamento homogêneo dos ministros do STF chamou a atenção
da imprensa, formadores de opinião e cidadãos comuns para a urgência e
coerência do assunto. Considerar a união homoafetiva como união
familiar acaba por contribuir para a atenuação dos preconceitos e
discriminação, um processo lento, mas extremamente necessário para o
amplo exercício da democracia.
Apesar de a aprovação ter sido unânime, não houve um consenso nas
justificativas das decisões, o que é saudável para o aparato reflexivo do
exercício democrático. Alguns votos se basearam na fundamentação e
interpretação conforme a Constituição, na esteira do pedido formulado
nas petições iniciais das referidas ações.
Entretanto, outros votantes divergiram no argumento, apontando que a
união entre pessoas do mesmo sexo não poderia ser considerada união
estável homoafetiva. Indicou-se, ainda, que a constitucionalidade da
união homoafetiva e sim, união homoafetiva estável. Foi lembrado que o
reconhecimento dessa união como entidade familiar tinha sustentáculo
nos direitos fundamentais, defesas das inúmeras jurisprudências
anteriores. O importante, contudo, foi mesmo o resultado: a submissão da
união homoafetiva ao regime jurídico da união estável.
5.3. A polêmica do ativismo jurídico
Uma polêmica que causou celeuma, em especial entre os
constitucionalistas, foi a concepção de que o ativismo judicial do
Supremo Tribunal Federal teria afrontado o princípio da separação de
poderes, fundamentado na ideia de que o Judiciário estaria tomando o
papel do legislativo. Que realmente tomou, invadindo competência que
não lhe pertence.
Certamente, o ativismo judicial não pode ser exacerbado, se degenerando
em abuso. Contudo, a situação ora abordada se justifica, entre outras
razões, pela inércia do legislativo. Trata-se de uma maneira proativa de
interpretar a Constituição, ampliando seu alcance e sentido. De acordo
com Barroso 2011, p.366, emerge da “retração do Poder Legislativo, de
certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo
que determinadas demandas sejam atendidas de maneira efetiva”.
68
Os direitos fundamentais de muitos cidadãos brasileiros estavam sendo
sonegados e o STF cumpria o seu papel de promover e proteger os direitos
fundamentais de todos. Parece incongruente com o momento histórico de
o Brasil questionar a legitimidade jurídico-constitucional da decisão
proferida pela Suprema Corte brasileira, que se traduz em prestígio pela
Constituição, fazendo valer o incremento de um Estado Democrático de
Direito. Não podendo tal decisão prevalecer indeterminadamente por
falta de Lei que lhe dê suporte de norma jurídica.
5.4. A superação da pretensa “inexistência”
O entendimento de que o casamento civil homoafetivo era possível no
Brasil existia em algumas jurisprudências antes mesmo da decisão do
STF [11]. Tal conquista veio legitimar, na esfera da suprema corte, e com
a repercussão proporcional à sua importância em âmbito nacional.
A Constituição Federal não explicita que a diversidade de sexos é
requisito para a sua existência. Limita-se a determinar que os direitos e
deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo
homem e pela mulher. Dessa forma, deixa subentendido que o casamento
é exclusivamente reservado a pares heterossexuais, em virtude da locução
"homem e mulher" onipresente nos dispositivos, a exemplo dos artículos
1.514, 1.517, 1.565, apenas reconheceu direito dos homossexuais por
falta de Lei, ou seja, pela inércia do Legislativo brasileiro. Isso não quer
dizer que as decisões do Judiciário tenham se tornado Lei. Não, é preciso
regulamentar urgentemente a situação dos casais homossexuais, livrandoos do constrangimento de baterem as portas da Justiça para verem um
direito seu acatado.
A doutrina favorável ao reconhecimento do casamento civil entre casais
homoafetivos, no Brasil, baseia-se na lógica de que a expressão “o
homem e a mulher” não impediria o casamento entre um par do mesmo
sexo. Afirma-se que os impedimentos matrimoniais são as proibições
expressamente elencadas no art. 1.521 do Código Civil bem como em
outros dispositivos esparsos que determinam a anulabilidade ou nulidade
do casamento civil. A referência a homem e mulher indica apenas a
regulamentação do fato heteroafetivo, sem que isso se traduza em
69
proibição do fato homoafetivo para a mesma finalidade, que deveria ser
regulado por meio da analogia ou interpretação extensiva.
Para continuar engendrando vitórias para a vida em uma sociedade que
tenha como ponto de partida o respeito aos direitos fundamentais e a
defesa da dignidade da pessoa humana, pode ser vislumbrada outra
decisão para os casais do mesmo sexo que desejem contrair matrimônio:
converter a união estável em casamento. É uma solução muito simples,
oriunda da legislação positiva brasileira, passível de se realizar sem
maiores barreiras.
O articulo 226, § 3º da Constituição Federal assegura que, para efeito da
proteção do Estado, é reconhecida a união estável como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Já na legislação
infraconstitucional, o Código Civil declara, em seu art. 1.726, que “a
união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos
companheiros ao juiz e assento no Registro Civil”. Restaram, para todos
os fins de direito, as uniões homoafetivas equiparadas às uniões
heteroafetivas. Desta forma, é de clareza cristalina o entendimento de que
a união estável ―seja heteroafetiva ou homoafetiva― poderá ser
convertida em casamento, basta vontade política e manifestação de toda
comunidade homossexual em todo o Brasil com o objetivo de forçar os
políticos brasileiros a aprovarem, urgentemente, alteração no Código
Civil acrescentado os casais do mesmo sexo como aptos ao casamento.
Considerações finais
O legado cultural judaico-cristão, que teve como seu principal expoente
coercitivo a Igreja Católica Apostólica Romana, fez se perpetuar, no
Brasil, colonizado oficialmente por um dos países mais católicos do
mundo, Portugal, os preconceitos contra a homossexualidade, prática
corriqueira desde os primórdios da humanidade e de sua vida em grupo.
De início, a sodomia e demais práticas homoafetivas entravam no elenco
dos pecados graves, sendo combatida e violentamente punida. Com o
passar do tempo, dos séculos, ocorreram transformações no contexto
histórico. A própria consciência de direitos, presentes nos documentos
constitucionais liberais, assegurando a vida, a liberdade e a igualdade
70
como direitos fundamentais, recebendo, portanto, total tutela do Estado,
contribuiu para a relativização das uniões e de sua publicização. Junto a
isso, lutas incansáveis, árduas, nas ruas, nas esferas midiáticas e na
instância dos Poderes Legislativo e Judiciário foram encampadas. A
sociedade brasileira percebe, agora a olhos nus, as transformações da
intimidade, pois retirou a venda dos olhos, postas e reafirmadas pelos
tentáculos do preconceito de origem religiosa. O Direito, a passos lentos,
mas persistente, acompanha essas mudanças e precisa se ajustar a
sociedade a quem zela.
Enquanto não houver letra constitucional para regular as uniões
homoafetivas, caberá aos juízes fazer a aplicação da justiça utilizando-se
dos costumes, princípios e analogias. Para além das ideias de
promiscuidade e libertinagem, hegemônica no Brasil até meados do
século XX e com fortes raízes ainda operantes, é preciso compreender
que essas relações envolvem afeto, amor, respeito e obrigações mútuas,
típicos de uma vida em comum compartilhada. Abandonar o falso
moralismo e a hipocrisia se torna fundamental para o operador do Direito
da Família. A proteção dos direitos fundamentais e o resguardo do
Princípio da Dignidade Humana deve ser prioridades no Brasil. Por isso,
é fundamental a criação de uma legislação de fato que verse sobre os
direitos e deveres da união entre pessoas do mesmo sexo. Essas lacunas
criam dúvidas, apresenta omissões e diversas interpretações nas
perspectivas moral e patrimonial.
Neste trabalho foi produzida uma análise histórica e jurídica da evolução
do Direito concernente aos casais homoafetivos. Um apanhado histórico
que tem como principal relevância o reconhecimento social e jurídico
desta união nos termos da lei. Há um longo caminho a se percorrer, mas
os avanços mostram que o Direito não está inerte, ele vem ao encontro
dos fenômenos sociais.
71
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73
74
3
El Comunicado de
prensa: la Anticipada
Sentencia en Sede
Constitucional
Daniela Bedoya Ramírez; Claudia Bernate Ramos; Sofía Buritica
Ordoñez; Vanessa Chacón Núñez; Natalia Estrada Ramos; Paola
Stephania Guevara Arcila; Lorena Hernández Agudelo; Lina Marcela;
Montoya Saavedra; Nathalie Mora Cabrera; Sebastián Niño Viveros;
Marcela Ocoró Gómez*
*
Semillero de Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Javeriana Cali,
bajo la Dirección del Doctor Fernando Aníbal Aragón.
[email protected]
Criterio Jurídico
Santiago de Cali
V. 14, No. 1
Recibido: 24 de febrero de 2014
2014-2
pp. 71-105
ISSN 1657-3978
75
Aprobado: 22 de mayo de 2014
Semillero de Derecho Procesal Pontificia Universidad Javeriana Cali
Resumen
Partiendo del respeto a los derechos desde el punto de vista
procesal que le impone la Carta Política a la Corte Constitucional,
el objeto de la presente investigación es una especialísima forma
procesal que hemos denominado “Anticipada Sentencia: El
Comunicado de Prensa”. Entendido como el acto de comunicación
que aplica reiteradamente la Corte Constitucional en Colombia
para dar a conocer el sentido y alcance de sus decisiones, sin haber
suscrito el texto de la sentencia y en consecuencia, no habiendo
agotado la etapa procesal de su notificación.
El objetivo principal de la investigación es demostrar cómo en la
práctica se genera incertidumbre y confusión en la colectividad, a
causa de la divulgación de las decisiones de la Corte
Constitucional a través de comunicados con los cuales evade el
cumplimiento de elementales normas procesales de orden público
que rigen los actos del proceso, al amparo del Artículo 64 de la
Ley 270 de 1996 que, por el contrario, no es de imperativa
aplicación.
El trabajo se desarrolla en tres ejes estructurales: primero, Eficacia
Normativa o Simbólica de los comunicados de prensa; segundo,
Proceso de Acción Pública de Inconstitucionalidad; y tercero,
Principio de Seguridad Jurídica. Analizados a través de casos hito:
Caso de la Ley de Justicia y Paz, Caso Código de Procedimiento
Penal, Caso Régimen Patrimonial entre parejas del mismo sexo,
Caso despenalización del aborto y Caso referendo promotor de la
segunda reelección presidencial.
Palabras claves
Comunicado de Prensa, Corte Constitucional, Seguridad Jurídica,
Eficacia Simbólica, Eficacia Normativa, Anticipada Sentencia,
Pedagogía Jurídica, Sentencia, Notificación.
The press release: the anticipated sentence in constitutional
matters
76
Abstract
Being aware of the respect for the rights from the procedural point of
view imposed to the Constitutional Court by our Constitution, the
purpose of this research paper has its focus on a very special procedural
form we decided to call Advanced Verdict: The Press Release. This is
understood as the act of communication that in Colombia the
Constitutional Court repeatedly applies to communicate the meaning and
scope of their decisions, without having signed the text of the verdict, and
therefore not having shattered the procedural stage of notification.
The main objective of the research is to demonstrate how in reality this
practice creates uncertainty and confusion in the community, over the
broadcasting of the Constitutional Court’s decisions through press
releases, with which evades the implementation of basic procedural rules
of public order which guideline actions throughout the process justified
under Article 64 of the Law 270 of 1996, that on the contrary are not of
compulsory application.
The work is divided into three structural axes as follows: first, Symbolic
or Norm Efficacy of the press releases; second, Procedure of the Public
Action of Unconstitutionality; and third, the Principle of Legal Certainty.
Analyzed by representative cases: Case of the Justice and Peace Law,
Criminal Procedure Code Case, Case of property regime between samesex couples, decriminalization of abortion Case and the referendum
promoter of the second presidential reelection Case.
Keywords
Press Release, Constitutional Court, Legal Certainty, Symbolic Efficacy,
Norm Efficacy, Advanced Verdict, Legal Pedagogy, Verdict,
Notification.
77
1. Introducción
E
l Derecho Procesal tiene la función o el propósito de materializar los
derechos sustanciales, de ahí su importancia. Así, el Derecho
Procesal Constitucional “…como disciplina que se ocupa del estudio de
las garantías de la Constitución…”1 indica la forma en que se debe
proceder para realizar el juicio de constitucionalidad de una determinada
ley. Este proceso termina con la notificación de la sentencia y su
ejecutoria; sin embargo, la Corte Constitucional tiene la posibilidad,
otorgada por la Ley Estatutaria de Administración de Justicia en su
Artículo 64, de informar sobre el contenido y alcance de sus decisiones,
actividad que realiza en la actualidad mediante los comunicados de
prensa.
El problema a estudiar en este trabajo de investigación se centra en
analizar cómo los comunicados de prensa, cuyo fin es informar
pedagógicamente, se están convirtiendo en la regla general de la Corte
para “notificar” las providencias oportunamente, con la gravedad de que
la información de éstos no coincide en todas las ocasiones con el texto
final de la sentencia. Por lo tanto, si bien se justifican por la apretada2
agenda de trabajo y por los términos legales, no puede institucionalizarse
para sacrificar el Derecho Fundamental al Debido Proceso, el principio
de Seguridad Jurídica, entre otros; y desconocer uno de los actos de
comunicación más trascendentales como lo es la notificación de las
providencias. Así, el comunicado de prensa pasa, en principio, como una
anticipada sentencia.
Con el fin de dar respuesta al problema planteado, se hace necesario
estudiar tres temas principales: primero, la eficacia jurídica o simbólica
que pueden tener los comunicados de prensa en el ordenamiento jurídico
y en la sociedad. Segundo, el proceso constitucional: en lo cual que se
enmarca el concepto y naturaleza del comunicado de prensa y la función
de pedagogía jurídica que le asiste. Y tercero, las consecuencias que
1
Cfr. Zamudio, Fix: El juicio de amparo y la enseñanza del derecho procesal, citado
por Ferrer Mac-Gregor, Eduardo 2008.
2
La Corte Constitucional, de acuerdo con el Decreto 2067 de 1991, tiene en total un
término de 140 días hábiles desde la presentación de la demanda para tomar su decisión.
78
genera el uso del comunicado de prensa para informar sobre las
decisiones de la Corte sobre el Principio de Seguridad Jurídica.
2. Eficacia normativa o simbólica
La historia de la humanidad ha girado en torno al fenómeno jurídico como
el gran pegamento social de la convivencia. Por esta razón, cualquier
ordenamiento jurídico tiene la pretensión de producir resultados sociales,
lo que se conoce con el nombre de eficacia3.
En su obra “Teoría Pura del Derecho”, Kelsen, al definir el Derecho
como un sistema coactivo de la conducta humana, hace sinónimos a la
“validez” con la “eficacia”, entendiendo que la validez es la adecuación
de una regla producida con la norma que la genera, dado que la dinámica
de su sistema jurídico es de producción escalonada de reglas. De esta
forma, Kelsen afirma que toda regla se expide para ser aplicada y para
que, consecuentemente, genere resultados. De allí que en su obra afirme
que validez y eficacia son un dúo dinámico indisoluble y por
consiguiente, los hace sinónimos (Kelsen 1986).
Por otra parte, en su obra El Concepto del Derecho, Herbert Hart define
el fenómeno jurídico como “una práctica social” (Hart, Herbert 1998), y
por lo tanto diferencia radicalmente la “validez” de la “eficacia”, toda vez
que la eficacia es la aceptación fáctica de la regla por un grupo social
determinado. Así, el autor estructura esta aceptación práctica desde tres
puntos de vista: ética o moral, política y real o material. En primer lugar,
la eficacia ética o moral significa que, pese a la aceptación práctica de la
regla por parte de la sociedad, ésta no produce resultados tangibles ni
siquiera en el largo plazo porque los presupuestos normativos o de
derecho no logran configurarse; por lo tanto, la regla se convierte en una
especie de aspiración o sueño lejano, en el último recurso de la
convivencia social. En segundo lugar, la eficacia política de la regla tiene
posibilidades de materialización más evidentes, aunque no produzca
resultados en el corto plazo, y mientras ello sucede, los postulados
normativos se convierten en aspiraciones o políticas públicas a alcanzar.
3
Cfr. Aristóteles 1985.
79
Por último, la eficacia material es para el autor la producción de efectos
o resultados inmediatos a la promulgación de la regla.
No obstante, el colombiano Mauricio García Villegas afirma en su texto
La Eficacia Simbólica del Derecho, que todo sistema jurídico tiene la
pretensión de producir resultados tangibles, independientemente del
tiempo, y a la vez pre-configura una realidad social que sólo se visualiza
en la simbología que la población construye en torno a ella; por tanto, la
eficacia se constituye en un símbolo-realidad consciente de la población
en las posibilidades de organización y normatización de la convivencia
social (García Villegas 1993).
Así las cosas, para Robert Alexy es claro que la eficacia, como pretensión
de corrección social para la configuración de un nuevo orden social en
busca de la justicia, es una aspiración de cualquier grupo social
organizado (Alexy 2004).
Sin embargo, es necesario distinguir entre la denominada “eficacia
normativa”, es decir, la fuerza fáctica de la regla —consistente en la
adecuación de las conductas o comportamientos humanos a los
postulados del deber ser de la norma (eficacia real Hartiana) —, y la
“eficacia simbólica”, en cuanto ésta implica una construcción mental de
la sociedad en torno a la regla y sus presupuestos normativos de
regulación, organización o valoración. Lo anterior, significa que una
regla puede ser ineficaz fácticamente por la imposibilidad de concretar
los presupuestos de hecho y de derecho de la misma, y sin embargo, ser
eficaz simbólicamente por la construcción mental de una realidad
concreta en la psicología de la población. Es así como la eficacia
normativa es la materialización inmediata de la regla, aun por la fuerza
física, para producir efectos jurídicos una vez promulgada, mientras que
la eficacia simbólica es la fuerza psicológica que impulsa a la comunidad
a comportarse como si la regla tuviera la fuerza fáctica de la eficacia
normativa.
Para el objeto de la presente investigación, consistente en determinar la
eficacia jurídica de los comunicados de prensa que emite la Corte
Constitucional Colombiana para dar a conocer el sentido de sus fallos de
80
constitucionalidad, es necesario establecer varios presupuestos analíticos,
así:
1. Los fallos de constitucionalidad que asume y dirime la Corte
Constitucional, tienen su origen en la norma de normas y el objeto
de la litis consiste en un juicio técnico entre una regla y su norma
superior.
2. Estos juicios no integran un contencioso individual (personapersona: demandante-demandado) sino un contencioso
estrictamente jurídico impersonal.
3. La finalidad de los juicios de constitucionalidad consiste en la
preservación y guarda de la integridad del texto constitucional, lo
que es igual a afirmar que el objetivo consiste en defender el
proyecto de vida consagrado en el texto constitucional.
4. Lo anterior significa que el interés del contencioso constitucional
no es ni individual, ni particular, sino general o colectivo.
Ahora bien, en este punto es necesario recalcar que cuando actúan en
derecho, los jueces sólo pueden expresarse a través de actos jurídicos, so
pena de actuar por fuera del Derecho. Esta afirmación constituye una
especie de principio general de Derecho, que tiene absoluta validez e
importancia en la solución de conflictos inter partes, es decir, cuando
dirimen controversias interpersonales. Si la controversia a resolver no
importa un interés personal sino general o colectivo, la situación se torna
entonces diferente.
Por lo anteriormente expuesto, cada que un juez soluciona un problema
contencioso intersubjetivo debe notificar su decisión, pero cuando el
contencioso no es interpersonal sino que tiene por finalidad la
preservación de la integralidad del plan de vida colectivo, el
pronunciamiento al respecto no requiere expresamente de notificación y
el sentido de la decisión puede expresarse por otro medio.
Ahora bien, los comunicados de prensa no son un documento jurídico en
el derecho colombiano; sin embargo, una vez se conoce esa información
el pueblo en su psicología construye una realidad social al margen de la
81
normatividad vigente, lo que significa que el pueblo le otorga eficacia
simbólica a un texto que carece de eficacia jurídica o normativa.
3. Proceso de acción pública de inconstitucionalidad
El Estado Social de Derecho es un Estado democrático en el que se
reconocen derechos de índole individualista y colectivista, posee una
labor interventora en los diferentes niveles de la sociedad, y está basado
en la protección de la igualdad y dignidad humana. Filosóficamente, se
concibe como un híbrido entre el Estado Liberal y el Estado Social, lo
que en la práctica tiene como consecuencia el absoluto respeto por los
derechos humanos y el acatamiento de principios rectores de la actuación
estatal.4
Con base en lo anterior y para el cumplimiento de sus fines esenciales, el
Estado Social de Derecho se fundamenta en tres pilares: legalidad,
independencia y colaboración entre las ramas del poder público. Del
principio de legalidad se desprende la primacía de la ley, ello implica que
las normas jurídicas prevalecen en el orden interno sobre cualquier
actuación de los poderes públicos (Cueva 2011: 783-788). Esto equivale
al “concepto positivista de la jerarquía de las normas” de Hans Kelsen,
íntimamente ligado al concepto de democracia, en consideración a que la
ley es la expresión de un órgano elegido popularmente5.
Aunado a lo anterior, se encuentra el principio de separación de poderes,
que Montesquieu concretó en la frase “es la forma de que el poder frene
al poder, para que pueda resultar la libertad” (Montesquieu 1987). Sin
embargo, dicho principio se interpreta como una forma de control mutuo
entre las funciones del poder, para evitar la concentración del mismo en
uno de ellas, es decir, se requiere adicionalmente la colaboración
armónica entre los entes y organizaciones del Estado. Unidos la
independencia y la armonía, se concretan en lo que se conoce como el
sistema de “Checks and Balances” que pretende el equilibrio entre las
funciones del poder político6.
4
5
6
Cconst., C-449/1992, A. Martínez.
Cfr. Villaborda, Luis 2007: 80.
Cfr. Gómez y Velásquez Gavilanes, Raúl y Rojas, Ana Carolina 2010: 145 y ss.
82
Así pues, en un auténtico Estado Social de Derecho las autoridades
públicas actúan conforme a las competencias definidas en normas preexistentes. Específicamente, dentro de este marco, el juez actúa como un
portador de la visión institucional del interés general, es decir, “que
cuando busca relación entre la Constitución -sus principios y sus
normas- con la ley y con los hechos de un caso concreto, hace uso de una
facultad discrecional de interpretación que necesariamente delimita el
sentido político de los textos constitucionales a favor de derechos
puntuales”7.
El juez, en cumplimiento de las atribuciones concedidas por la Carta
Política colombiana, entre otras la del Art. 230 que preceptúa: “Los jueces
en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”, tiene la
labor de proteger la Constitución y garantizar su supremacía 8 frente a
normas de menor jerarquía que puedan contrariarla eventualmente; es así
como todos los jueces se convierten en jueces de control de
constitucionalidad.
En este punto, es necesario precisar que el control de constitucionalidad
se define como la facultad que tiene un órgano (político o judicial) del
Estado para hacer preservar la supremacía e integridad de la Constitución
o ley fundamental de un país9.
El control de constitucionalidad en Colombia tiene sus inicios en la
Constitución de 1886, que en su Art. 90 consagraba la objeción por
inconstitucional por parte del presidente a los proyectos de ley antes de
su sanción, para que fuera revisado por la Corte Suprema de Justicia
reunida en sala plena. Las posteriores reformas incluyeron innovaciones
importantes: el Acto Legislativo 03 de 1910, Art. 41, creó el control de
constitucionalidad como acción pública. Al respecto, algunos
doctrinantes han afirmado que éste es un aporte colombiano al mundo
jurídico moderno.10 Por su parte, en el Acto Legislativo 01 de 1968
Artículos 71 y 76, se creó la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia. Su máximo desarrollo se logra en la Constitución de 1991, en la
7
Cconst., T-406/1992, C. Angarita.
Cfr. Tamayo y Salmorán 1986: 251.
9
Cfr. Nolasco 2001: 162-178.
10
Ibídem (Nolasco 2001).
8
83
cual se institucionaliza la Corte Constitucional como órgano
especializado para guardar la integridad y supremacía constitucional (Art.
241 CN).
Ahora bien, la naturaleza del control de constitucionalidad ha sido
reconocida ampliamente en dos teorías: la primera, obedeciendo al
carácter del órgano que lo ejerce, éste será político o jurídico. En el caso
colombiano, el control de constitucionalidad es jurídico, en tanto “…el
aparato jurisdiccional en forma independiente del poder legislativo y de
cualquier otra autoridad estatal, sea el encargado de la aplicación del
Control de Constitucionalidad”11.
La segunda teoría lo clasifica de acuerdo al número de órganos que lo
ejercen, pudiendo ser de dos tipos: primero, control difuso a cargo de
todos los jueces que integran el Poder Judicial, quienes tienen la tarea de
interpretar y aplicar la norma a un caso concreto guardando el principio
de supremacía constitucional y profiriendo sentencias conforme al
derecho que generan efectos inter-partes. Segundo, control concentrado,
donde la función constitucional reposa en un único órgano que bien puede
ser independiente al poder judicial (Tribunal Constitucional), o hacer
parte de éste como una sala del Tribunal Supremo e incluso delegar la
función en el mismo órgano máximo de justicia nacional, los cuales
proferirán providencias con efectos erga-omnes12.
En Colombia, el control de constitucionalidad está a cargo de la
Jurisdicción en lo Constitucional y tiene un carácter mixto13, como queda
evidenciado en el marco normativo de la Ley Estatutaria de
Administración de Justicia (Ley 270 de 1996) —en adelante LEAJ—, la
cual en su Artículo 11, literal c) declara que hacen parte de esta
especialidad: “La Corte Constitucional, los jueces y demás corporaciones
que deban proferir decisiones de tutela o resolver acciones o recursos
previstos para la aplicación de los derechos constitucionales”14. Es por
ésta razón que el control difuso corresponde a todos los jueces de la
República cuando conocen de las acciones de tutela (Art. 86 CN) o
11
12
13
14
84
Guerrero 2006.
Highton 2010: 108-109.
Reguera 2003.
Cconst. C-713/2008. C. I. Vargas.
aplican las llamadas excepciones de inconstitucionalidad15 (Art. 4 CN).
Por su parte, el control concentrado es llevado a cabo de forma indirecta
por el Consejo de Estado a través de la Acción de Nulidad por
Inconstitucionalidad y se realiza sobre decretos cuya competencia no sea
asignada a la Corte Constitucional (Art. 237, num. 2 CN). Finalmente, el
control directo es ejercido por la Corte Constitucional a través de la
Acción de Inconstitucionalidad.
En la Carta Política se consagra en el Art. 40, num.6, el derecho de todo
ciudadano a promover acciones públicas en defensa de la Constitución y
la ley, lo que fundamenta a su vez la existencia de la Acción de
Inconstitucionalidad. Esta es una herramienta que está al alcance de
cualquier ciudadano y no exige mayores requisitos que los contenidos en
el Art. 2 del Decreto 2067/1991, donde se ordena que las demandas de
acción pública de inconstitucionalidad se deben presentar por escrito, en
duplicado y contemplando en su contenido tanto las normas acusadas
como las que se consideran infringidas por éstas. A falta de alguno de
estos requisitos, se negará su admisibilidad, pero se concederá un plazo
de tres días para la respectiva corrección, y sólo en caso de que ella no se
haga de forma adecuada se generará su rechazo (Art. 6 Dto. 2067/91).
Una vez admitida, el Magistrado Sustanciador tiene un término de treinta
días para presentar el proyecto de sentencia a la Corte; vencido dicho
término ésta cuenta con sesenta días para adoptar la decisión definitiva
(Art. 8 Dto. 2067/91). Al respecto, el Art. 46 de la LEAJ establece que la
Corte “deberá confrontar las disposiciones sometidas a su control con la
totalidad de los preceptos de la Constitución”, y después del
correspondiente estudio proferirán sentencia en nombre del Pueblo y la
Constitución (Art. 20 Dto. 2067/91), que se notificará por edicto
incluyendo los considerandos, aclaraciones y salvamentos suscritos por
los Magistrados y el Secretario en debida forma.
Los efectos que por imperio de la ley se han conferido a los fallos de
constitucionalidad, se encuentran consagrados en el Art. 48 de LEAJ y el
Art. 21 Dto. 2067/91, que indican, en primer lugar, que la parte resolutiva
de las sentencias de constitucionalidad tiene efecto erga omnes, mientras
15
Cconst. C-122/2011. J. C. Henao.
85
que la parte motiva constituye un criterio auxiliar para la actividad
judicial. Y en segundo lugar, se confiere a estas sentencias el valor de
cosa juzgada constitucional.
La Constitución Colombiana no regula en su texto desde qué momento
producen efectos los fallos dictados por la Corte Constitucional en las
sentencias de constitucionalidad (Art. 241 CN). El artículo 45 de la LEAJ
sólo señala en términos generales que las sentencias de constitucionalidad
producen efectos hacia futuro (ex nunc) y que la Corte podrá adoptar
excepciones motivándolo en la sentencia, es decir, modulando el fallo.
En concordancia con el artículo anterior, la misma LEAJ en su Artículo
56, habilita a la Corte Constitucional para determinar en qué forma serán
expedidas y firmadas las providencias por medio de su Reglamento
Interno. De lo anterior, con el fin de salvaguardar la Carta Magna, la
Corte se apartó de la regla general de notificación del artículo 313 y 331
del Código de Procedimiento Civil, afirmando en reiteradas providencias
lo siguiente: “una sentencia de constitucionalidad produce efectos a partir
del día siguiente a la fecha en que la Corte ejerció, en ese caso específico,
la jurisdicción de que está investida, esto es, a partir del día siguiente a
aquel en que tomó la decisión de exequibilidad o inexequibilidad y no a
partir de la fecha en que se suscribe el texto que a ella corresponde o el
de su notificación o ejecutoria”16. (Subrayado fuera de texto).
Bajo esta tesis, la suscripción del texto de la sentencia y la notificación
de la misma son circunstancias independientes para la producción de sus
efectos jurídicos; sin embargo, dichos términos sí tienen relevancia para
la notificación de la sentencia de constitucionalidad (Art. 16 del Dto.
2067/1991), ya que por mandato legal ésta debe efectuarse por edicto para
fijar el término de ejecutoria y, de contera, la procedencia de la solicitud
de declaración de nulidad del fallo por vulneración al debido proceso o,
excepcionalmente, la de aclaración de la sentencia.
Paralelamente a tal decisión, con todos los efectos jurídicos que esto
pueda generar en relación con el Principio de Seguridad Jurídica y la
garantía del Debido Proceso, la Corte ha adoptado como medida emitir
16
86
Cconst. T-832/2003. J. Córdoba.
comunicados de prensa oficiales, publicados a través del Presidente de la
Corte, afirmando al respecto que son el “…medio expedito para dar a
conocer a los ciudadanos las sentencias que profiere la Corte, pero no
reemplazan la decisión misma”17. Por lo tanto se hace necesario
establecer el concepto de “comunicado de prensa” con el fin de
determinar sus alcances y efectos jurídicos.
El comunicado de prensa:
Al igual que la Constitución Política, la Ley no define el concepto de
comunicado de prensa ni su naturaleza jurídica. La ausencia de claridad
de esta usual forma adoptada por la Corte Constitucional para informar
el alcance de las decisiones de constitucionalidad, genera traumatismos y
además, confusión sobre la oportunidad de solicitar la nulidad del fallo,
es decir, los ciudadanos presentan la solicitud con base en los
fundamentos jurídicos expuestos en los comunicados, pues a la sazón no
se ha notificado el texto definitivo de la sentencia.
Al respecto, la Corte Constitucional señala que no es procedente
promover la nulidad con fundamento en los comunicados; que el
momento indicado para ello es a partir de la notificación por edicto de la
sentencia, para lo cual se cuenta con un término de tres días18, de acuerdo
con el trámite del Decreto 2067/1991. Es así, sostiene la Corte, “Que la
notificación requiere, como condición ineludible, la documentación de la
sentencia con las firmas de todos los magistrados y por ello, en ocasiones,
es posterior a la divulgación cumplida con base en el comunicado”, dado
que “la Corte Constitucional puede comunicar-que no notificar
formalmente-sus fallos, y en especial su parte resolutiva, así el texto
definitivo de la sentencia no se encuentre finiquitado”19.
La confusión surge debido a que los comunicados de prensa enuncian la
parte resolutiva de la decisión, y como lo afirmó el Ex magistrado de la
Corte Constitucional Juan Carlos Henao, éstos contienen tanto “…los
17
Cconst. Auto 315/2009. G.E. Mendoza.
Cconst. Auto 267/2007. M.G. Monroy.
19
18
87
obiter dictum como la ratio decidendi…”20. Por esto, en principio, un
ciudadano desprevenido que acceda a la información y lea el comunicado
de prensa que contiene los fundamentos de la decisión adoptada por la
Corte, podría entender que el comunicado reemplaza la sentencia. Este
escenario es frecuente, debido a que en reiteradas ocasiones la Corte
Constitucional ha proferido Autos (Auto 267 de 2007, Auto 012 de 2007,
Auto 315 de 2009, Auto 283 de 2009 y Auto 284 de 2009) en los que
manifiesta que los comunicados no reemplazan las sentencias, de acuerdo
a los parámetros de la LEAJ.
Ahora bien, debido a esta discusión, la Corte Constitucional en dichos
Autos es enfática al afirmar que el alcance de los comunicados de prensa
no es el mismo que tienen las providencias judiciales, al no presentar
iguales características, especialmente, la falta de fuerza vinculante. Así,
se reitera su propósito puramente informativo como un medio oportuno
de anunciar a los ciudadanos las decisiones adoptadas, sin que esto
signifique un reemplazo de la sentencia.
Al establecer las diferencias entre las figuras, la Corte manifiesta lo
siguiente: “Es claro que existe una evidente diferencia entre el
comunicado que busca satisfacer, con prontitud, el interés de la opinión
pública de obtener información y la sentencia documentada y firmada
que, además, da cuenta de su contenido así como del número y nombre
de los magistrados que la adoptaron, por haber sido quienes intervinieron
en la deliberación y decisión respectiva”21.
Por lo tanto, si bien es cierto que los comunicados de prensa de la Corte
Constitucional bajo ningún contexto transcienden al mundo jurídico, la
misma LEAJ ha determinado que cumplen una función de pedagogía
jurídica.
Con relación a esto, la LEAJ en su Artículo 64 establece que “Por razones
de pedagogía jurídica, los funcionarios de la rama judicial podrán
Ámbito Jurídico. [En línea] Juan Carlos Henao: “La Corte Constitucional tiene que
ayudar
a
consolidar
una
democracia
real”
http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-110314-07/noti-11031407.asp. (Consulta: 29 de junio de 2012).
21
20
88
informar sobre el contenido y alcance de las decisiones judiciales”
(subrayado fuera del texto). De igual forma, el Reglamento Interno de la
Corte Constitucional —Acuerdo 05 de 1992— en su Artículo 9, literal c,
le confiere al Presidente de la Corporación la función de servir como
órgano de comunicación, por lo que sólo él podrá informar oficialmente
sobre los asuntos decididos por la Sala Plena.
De lo anterior, es importante resaltar que el propósito establecido por la
ley para que los funcionarios judiciales puedan dar a conocer sus
decisiones, es la pedagogía jurídica. Sin embargo, no existe un
documento legal que señale lo que se debe entender por tal concepto, de
forma tal que no queda claro cuál es su propósito real.
Por lo tanto, ante la falta de una definición del concepto de “pedagogía
jurídica” por parte de la ley, la doctrina o la jurisprudencia, se hace
necesario crearlo a partir de la misma Constitución.
La posibilidad que le da la LEAJ a los funcionarios judiciales de informar
sobre el contenido de sus decisiones, puede encontrar soporte
constitucional en el Artículo 41, al establecer que en todas las
instituciones de educación será obligatorio el estudio de la Constitución,
lo que demuestra el deseo del Constituyente Primario por educar a la
población sobre los derechos y deberes de los cuales es responsable; labor
que no necesariamente debe realizarse en estas instituciones, sino que
puede continuar en otras esferas, precisamente mediante mecanismos
como los comunicados de prensa.
La Corte Constitucional, en el desarrollo de sus diversas funciones (Art.
241 CN), genera información jurídica relevante no sólo para los jueces o
profesionales del derecho, sino para la población en general, toda vez que
mediante los fallos proferidos es posible darle alcance al contenido de los
derechos incluidos en nuestro ordenamiento jurídico, interpretar las
situaciones de hecho que regulan, y estar al tanto de cambios que puedan
configurar un precedente jurisprudencial.
De forma que, para dar a conocer sus decisiones, la Corte realiza un
proceso de publicación y divulgación de aquellas que es ejecutado,
generalmente, a través de los comunicados de prensa. La publicación y
89
divulgación de las sentencias tiene el propósito de permitir que la
audiencia externa a la Corte pueda acceder de forma efectiva e integral a
la información generada en su interior22. Se debe entender, por ende, que
la pedagogía jurídica consiste en la enseñanza, por cualquier medio, de
todos aquellos aspectos del derecho que sean relevantes para la sociedad,
tanto para aquella que es conocedora de estos temas, como para la parte
de la población que no tiene una formación profesional en Derecho pero
que se puede ver afectada por el desconocimiento de los mismos.
4. De la seguridad jurídica
Visto lo anterior, a la Corte Constitucional le asiste una tarea pedagógica
con relación a la divulgación de la Carta Política, lo que incluye los
pronunciamientos de la Corte encaminados a interpretar sus disposiciones
y a fijar su alcance, es decir, que con la publicación oficial de su
jurisprudencia se desarrolla dicha labor.
En el siguiente capítulo se analizará cómo en cumplimiento de la facultad
de comunicar sus decisiones, se puede ver transgredido el Principio de
Seguridad Jurídica, debido a la publicación de los comunicados de prensa
sin la notificación previa del texto de la sentencia. Para plantear la tensión
existente entre dicho principio y la reiterada práctica de la Corte, se hace
necesario definirlo.
La Seguridad Jurídica es quizás el principio fundamental del engranaje
de los Estados de Derecho. Es el establecimiento de unas “reglas de juego
que los órganos públicos deben respetar en su organización y en su
funcionamiento interno”23 y que a su vez, le otorga a determinadas
conductas unas consecuencias de carácter jurídico que le son previsibles
y ciertas a los asociados. El respeto y observancia de esas formas y reglas,
que se expresan a través de mandatos, generan en la colectividad una
sensación de acuerdo con su sistema jurídico y político. El Estado de
Derecho surge precisamente por la necesidad de garantías y seguridad
que buscaban los individuos sometidos a los devenires de la vida en
sociedad. Esa es la razón de ser de la Seguridad Jurídica, dar certeza a las
22
23
90
Cfr. López 2009.
Cfr. Carbonell 2004.
relaciones del individuo con los diversos agentes sociales. Según Antonio
Enrique Pérez Luño (1991), la Seguridad Jurídica se manifiesta a través
de: primero, la corrección estructural, entendida como la previsibilidad
de las consecuencias jurídicas de una acción; y segundo, la corrección
funcional, que se refiere al funcionamiento reglado de las instituciones
del Poder Público.
Así mismo, existen unos principios formales que desarrollan estructural
y funcionalmente la Seguridad Jurídica, es decir, la hacen real y efectiva.
Estos son: 1. Lege Promulgata: es la divulgación que se hace de la norma
o la decisión judicial a los destinatarios, mediante la adecuada aplicación
de las formalidades establecidas precisamente para su debida
promulgación. Es necesario para esta situación contar con los medios
idóneos como la incorporación de las normas y de las decisiones
judiciales en diarios o publicaciones oficiales, en las cuales se fijen los
textos correspondientes para que puedan ser conocidos de manera
sencilla por la ciudadanía y, ser aplicadas por los demás funcionarios que
no intervinieron en su elaboración pero se encuentran vinculados a ellas.
2. Lege Plena: Es la indicación de las consecuencias jurídicas de ciertas
conductas dentro del texto normativo o judicial, aquellas que no estén
determinadas en ese texto, no serán objeto de reproche. Sólo con base en
esas normas es que pueden los jueces o autoridades administrativas
imponer las consecuencias previstas. 3. Lege manifiesta: Las leyes y
decisiones judiciales deben ser claras y precisas, de manera tal que los
destinatarios comprendan lo que ellas dicen y las consecuencias que se
les adjudican a su transgresión. 4. Lege previa: Las leyes y las sentencias
sólo rigen hacia el futuro, nuestras conductas son reguladas por normas
actuales y no por las posibles del futuro.
Se hace necesaria la presencia de los mencionados principios dentro de
cualquier ordenamiento jurídico, toda vez que las normas y decisiones
judiciales deben ser: 1. Conocidas de manera generalizada por sus
destinatarios. 2. Entendibles, es decir, que permitan prever las
consecuencias de su actuar, y a los jueces decidir con fundamento en
ellas, no en “convicciones personales”.24 3. Con efectos temporales
24
Cfr. Ídem, Carbonell 2004.
91
determinados, que eviten incertidumbre alguna con respecto a su
aplicabilidad y obligatoriedad en el tiempo.
Ahora bien, dentro del proceso de constitucionalidad conforme al
Principio de Seguridad Jurídica, cuando la Corte no modula su fallo es
precisamente con la sentencia y su ejecutoria, con la cual se tiene certeza
acerca de la existencia del derecho o de la forma cómo y desde cuándo
debe ser aplicado. Así pues, la parte resolutiva de las sentencias de
constitucionalidad sólo podrá ser divulgada con los considerandos,
aclaraciones y salvamentos de voto suscritos por los magistrados.
La divulgación de la sentencia, evidente desarrollo del principio lege
promulgata, se hace a través de la notificación por edicto dentro de los 6
días siguientes a la decisión (Art. 16, Dto. 2067/1991). Pero, contrario a
esto, el proceso previo a la divulgación, es decir, las deliberaciones
hechas por la sala plena de la Corte, son de carácter reservado. Sobre este
aspecto dicha Corporación, en sentencia C-037 de 1996, manifestó que el
propósito de dicha reserva es “garantizarle a los asociados el no
conocimiento previo de los conceptos u opiniones que un administrador
de justicia tenga respecto a un asunto particular hasta tanto no se
encuentre la decisión en firme”. “…En consecuencia, hay un verdadero
Derecho Constitucional Fundamental a la sentencia en firme”25.
Ahora bien, con relación al Derecho Constitucional en una sentencia en
firme, es pertinente exponer la postura que ha tomado la Corte con
referencia a la determinación del momento en que sus decisiones
producen efectos. Si bien es cierto, la etapa procesal de la notificación
para la Corte no es “irrelevante” —pues es la posibilidad para la
promoción de la nulidad del fallo—, es “intrascendente” para determinar
los efectos temporales de la decisión26.
Por lo tanto, pareciera que ese derecho a tener la sentencia en firme está
siendo violado, pues la Corte no define con prontitud el derecho que está
siendo debatido, a pesar de que pueda existir un comunicado de prensa
que contenga los obiter dictum y la ratio decidendi sobre el asunto,
25
26
92
Cconst. C-037/1996, V. Naranjo.
Cconst., T-832/2003, J. Córdoba.
reiterándose que los comunicados de prensa no remplazan la sentencia, y
por tanto, no tiene efectos jurídicos. De esta forma, se ven frustrados
también los principios de lege promulgata y lege manifiesta, que hacen
parte del mencionado principio de la seguridad jurídica.
No obstante, se considera que se debe revaluar la afirmación de la Corte
sobre la “intrascendencia” de la etapa de la notificación, pues como se
estableció al inicio del texto, los comunicados de prensa tienen una
eficacia, aunque no jurídica, sí simbólica. Como consecuencia, frente a
esta situación se pueden presentar dos tipos de reacciones en la sociedad:
una, en la que se cree que el comunicado de prensa produce plenos efectos
jurídicos; y otra, en la que ante la falta de sentencia se genera
incertidumbre frente a la aplicación o no del derecho contenido en el
comunicado.
Así mismo, en varias ocasiones se han anunciado decisiones en los
comunicados que son posteriormente modificados en los textos de las
sentencias. ¿Dónde queda el Derecho de la Seguridad Jurídica cuando se
ven altamente desvirtuados los Principios que resaltamos al inicio de este
capítulo? Aquí, la decisión judicial no se está dando a conocer mediante
las formas previstas para ello (lege promulgata),sino mediante los
comunicados de prensa, que son sólo una síntesis de algunos elementos
de la decisión (lege plena); tienen una breve y escasa explicación de
fundamentos jurídicos que sustentan el fallo (lege manifiesta); y, no
tienen fuerza vinculante (lege previa).
Teniendo en cuenta lo anterior, se plantean las siguientes preguntas
restringiéndolas a las decisiones no moduladas, que producen efectos sin
necesidad de notificación alguna: Si el comunicado de prensa sólo
informa y no vincula hasta tanto el texto de la sentencia no se encuentre
suscrito y notificado, ¿podrá el juez, en el desarrollo de la actividad
jurisdiccional, omitir los obiter dictum y la ratio decidendi publicados
en el comunicado de prensa? ¿Estaría prevaricando aquel juez que aplica
la decisión contenida en el comunicado de prensa? El Ex magistrado de
la Corte Constitucional Juan Carlos Henao, en punto a la inseguridad
jurídica de los pronunciamientos a través especialísimo acto de
comunicación, sostiene:
93
"…Es el resultado de la dinámica de la elaboración de cualquier decisión.
El debate de los casos en Sala Plena es tan intenso, enriquecedor y de
tanta altura académica que es muy excepcional que una sentencia salga
de la plenaria tal y como la llevó el ponente. Normalmente, se requiere
hacer cambios, fruto de la discusión. Eso significa que el texto definitivo
toca relaborarlo. Creo que en eso debemos ubicarnos en la filosofía de
que lo perfecto es enemigo de lo bueno. Lo perfecto sería la sentencia
ejecutoriada, suscrita por todos los magistrados, y lo bueno son los
comunicados de prensa, en los que salen las partes resolutivas que son las
realmente vinculantes y se da un resumen de la parte considerativa.
Respecto a la inseguridad jurídica, depende del punto de vista del que se
mire. La parte resolutiva está siempre al día siguiente que se toma la
decisión, en donde se sabe si la norma está vigente o no, con fundamentos
jurídicos claros. En los comunicados de prensa, tanto los obiter dictum
como la ratio decidendi, están contemplados para que la ciudadanía tenga
un conocimiento sobre por qué la Corte Constitucional tomó una
decisión." (Subrayado fuera del texto)27.
Se abordará en este capítulo el estudio del problema planteado a través
de casos emblemáticos para:
1. Establecer la distancia temporal entre la emisión de un comunicado
de prensa y la notificación de la sentencia.
2. Determinar la existencia o no de modificaciones entre la decisión
contenida en el comunicado de prensa y la sentencia.
3. Analizar el posible impacto en el Principio de Seguridad Jurídica.
4.1. Caso Ley de Justicia y Paz
En el año 2006 se presentó un suceso que causó gran controversia
política, jurídica y social, en razón de las diferencias y modificaciones
que se dieron entre el primero y segundo comunicado de prensa de la
Cfr. Ámbito Jurídico (En línea): Juan Carlos Henao: “La Corte Constitucional tiene
que
ayudar
a
consolidar
una
democracia
real”
http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-110314-07/noti-11031407.asp. (Consulta: 29 de junio de 2012).
27
94
Corte, acerca de las decisiones adoptadas respecto de las demandas de
inconstitucionalidad presentadas contra la Ley de Justicia y Paz (Ley
975/05). Esta situación “reabrió el debate sobre el contenido y alcance de
una sentencia que aún no se conoce. En especial el debate al caso concreto
sobre ¿cuáles debieron ser, en su momento, las penas aplicables a los
paramilitares que ya tienen condenas?”28.
Fue tal la gravedad de dicha situación, que se suscitaron diferencias en
las posiciones de los Magistrados de la Corte con respecto a sus
pronunciamientos.29 Como consecuencia de lo anterior, el Magistrado
Jaime Araujo Rentería rindió una rueda de prensa en la que informó que
la decisión de una de las demandas contra la Ley de Justicia y Paz había
sido modificada: “entre los dos comunicados de prensa que informaron
sobre la decisión, el primero el 18 de mayo de 2006 y el segundo al día
siguiente, se presentaron cambios significativos en la decisión,
motivados, en su opinión, por la reacciones adversas de las autodefensas
al fallo”30.
Las diferencias o modificaciones que se presentaron entre el primero y
segundo comunicado de la Corte, se refieren principalmente a que: el
primero sólo contenía la parte resolutiva de la sentencia31 C-370/06 que
declaró exequible la Ley 975/05, contemplando una serie de decisiones
de inexequibilidad sobre varios Artículos o partes de ellos, en especial el
Art. 20 “Acumulación de procesos y penas”32, que era un incentivo
Cfr. Fundacion Ideas para la Paz, Boletín “Siguiendo el Conflicto” Junio 30-2006: 1.
Cfr. El Tiempo junio 15-2006: “Texto del fallo sobre la ley de justicia y paz provoco
agarrón entre los magistrados de la Corte”.
30
Cfr. Ídem.: Fundacion Ideas para la Paz 2006: 1.
31
Cfr. Cconst., Sentencia C-370/2006, M. Cepeda; J. Córdoba; R. Escobar; M. Monroy;
A. Tafur; Y C. Vargas.
32
Artículo 20. ACUMULACIÓN DE PROCESOS Y PENAS. “Para los efectos
procesales de la presente ley, se acumularán los procesos que se hallen en curso por
hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia del desmovilizado
a un grupo armado organizado al margen de la ley. En ningún caso procederá la
acumulación por conductas punibles cometidas con anterioridad a la pertenencia del
desmovilizado al grupo armado organizado al margen de la ley.
Cuando el desmovilizado haya sido previamente condenado por hechos delictivos
cometidos durante y con ocasión de su pertenencia a un grupo armado organizado al
margen de la ley, se tendrá en cuenta lo dispuesto en el Código Penal sobre acumulación
jurídica de penas.
28
29
95
político para lograr la desmovilización de los grupos armados. Al
respecto, el comunicado de prensa anuncia de manera parca “declarar
exequible el artículo 20 por los cargos examinados salvo la expresión
‘pero en ningún caso la pena alternativa podrá ser superior a la pena
prevista en la presente ley’, que se declara inexequible”33. Mientras que
al día siguiente, en el segundo comunicado (Cconst, Comunicado de
Prensa del 19 de mayo de 2006), la Corte explica con mayor detalle el
alcance de la decisión, condicionando la inexequibilidad y estableciendo
la manera en que se puede aplicar el supuesto que contiene el Artículo34.
Estos cambios o modificaciones generaron reacciones adversas por parte
del Gobierno, las Autodefensas, y demás sectores intervinientes, debido
a que no había certeza del alcance de la decisión de la Corte, generando,
de contera, inseguridad jurídica.
En tanto, la decisión no fue precisa ni clara en la definición de las
consecuencias jurídicas aplicables a los Paramilitares cobijados por la
Ley de Justicia y Paz, esencialmente en torno a cuáles serían las penas
aplicables producto de la modificación repentina de un día a otro a través
de comunicados de prensa. Así mismo, se evidencia cómo la divulgación
de la decisión, omitiendo formalidades establecidas para la promulgación
de una decisión judicial, generó incertidumbre con respecto al momento
desde el cual las confusas consecuencias jurídicas serían aplicables de
forma precisa.
33
Cfr. Cconst, Comunicado de Prensa del 18 de mayo de 2006.
La Corte “declaró inconstitucional la parte final del inciso segundo del artículo 20 en
el segmento que eliminaba completamente las condenas impuestas por hechos delictivos
cometidos con anterioridad a la desmovilización, porque esta supresión total de la
condena equivale a una afectación manifiestamente desproporcionada del derecho de
las víctima a la justicia. Lo anterior no significa que en estos casos dejen de ser
beneficiarios de la alternatividad penal. De tal forma que si el desmovilizado
condenado con anterioridad, se acoge a la ley 975 de 2005, y cumple todos los requisitos
atinentes al respeto de los derechos a la verdad, reparación y no repetición de las
víctimas, dicha condena se acumulará jurídicamente a la nueva condena que se le llegare
a imponer como resultado de su versión libre y de las investigaciones adelantadas por
la fiscalía. Después de efectuada dicha acumulación jurídica, se concederá el beneficio
de la pena alternativa de 5 a 8 años en relación con la pena acumulada si se cumplen los
requisitos de la ley 975 de 2005”.
34
96
4.2. Caso Código de procedimiento Penal - Artículo 531 CPP
En este caso la Corte Constitucional anunció en el comunicado de prensa
un sentido distinto al plasmado en el fallo. Mediante sentencia C-1033 de
2006 declaró inconstitucional el Artículo 531 del Código de
Procedimiento Penal, que reducía los términos de prescripción y
caducidad de las acciones que hubiesen tenido ocurrencia antes de la
entrada en vigencia del Código.
El comunicado de prensa anticipó: “Declarar inexequible el artículo 531
de la Ley 906 de 2004 ‘por la cual se expide el Código de Procedimiento
Penal’, a partir de la fecha de publicación de la Ley 906 de 2004” 35. Sin
embargo, el texto definitivo del fallo se notificó alrededor de 5 meses
después, donde la Corte expresó: “Ahora bien, en aplicación de la
reiterada jurisprudencia, y dado de que se trata de la regulación de un
beneficio que es contrario a la Constitución, la inexequibilidad así
declarada lo será desde la fecha de publicación de la Ley 906 del 2004.
Empero, es claro que los efectos retroactivos de la sentencia se aplicarán
es en aquellos procesos en los que no se haya ya concretado la
prescripción o caducidad especial cuya inexequibilidad se decreta”36.
Al respecto, el Profesor Nattam Nisimblat37 afirma que este caso: “se
trató de la declaratoria de inexequibilidad con efectos ex tunc de la norma
que permitía la reducción en los términos de prescripción de las acciones
penales con el fin de descongestionar la administración de justicia y con
ello lograr una mejor entrada en vigencia del sistema penal acusatorio,
caso en el cual se entendía que todo proceso que hubiere terminado
objetivamente por la regla de la prescripción debía, al amparo del
comunicado de prensa, ser inmediatamente reanudado, por haber
quedado sin piso la decisión mediante la cual se hubiere decretado la
prescripción”. (Nisimblat 2009: 263).
35
Cconst., Comunicado de Prensa del 5 y 6 de Diciembre de 2006.
Cconst., Sentencia C-1033/2006, A. Tafur.
37
Abogado de la Universidad de los Andes; especialista en Derecho Procesal y
Probatorio de la Universidad del Rosario. Ha sido profesor en las universidades
Católica, San Martin, y Santo Tomas.
36
97
Así mismo, concluye que la incertidumbre ante una situación semejante
fue absoluta, pues piénsese, por ejemplo, en las miles de personas que
fueron desjudicializadas o liberadas al amparo de la previsión contenida
en el Artículo 531 de la Ley 906 de 2004, cuando, mediante sentencia
recién publicada, se declaró inexequible con efectos retroactivos el
Artículo que amparó tales decisiones, pues según el efecto anunciado en
la sentencia de inconstitucionalidad, debían reanudarse todos los
procesos y en tal virtud volver a vincular a aquellas personas que se
hubieren beneficiado de la previsión (Ibídem).
En conclusión, se presentó una modificación de la decisión anunciada en
el comunicado de prensa y de la publicada en el texto definitivo de la
sentencia, viéndose afectado el Principio de Seguridad Jurídica en los
siguientes términos: primero, no hubo certeza acerca de la decisión: ¿cuál
aplicar, la anunciada en el comunicado de prensa inicialmente, o la
concretada en el texto judicial? y segundo, debido a los efectos
retroactivos de la decisión, se pudieron ver afectados situaciones jurídicas
y derechos anteriores adquiridos.
4.3. Caso régimen patrimonial entre parejas del mismo sexo
Por otro lado, se presentó un evento similar con la declaratoria de
exequibilidad mediante la sentencia C-075 de 2007, de la Ley 54 de 1990,
“por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen
patrimonial entre compañeros permanentes”38. El comunicado de prensa
informó lo siguiente: “La Corte Constitucional, en la sesión de la sala
plena celebrada el día 7 de febrero del 2007, adoptó las siguientes
decisiones: (…) declarar la exequibilidad de la ley 54 de 1990, tal como
fue modificada por la ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de
protección en ellas contenido se aplica también a las parejas
homosexuales”39.
“(...) Finalmente, precisó que esta decisión se circunscribe al régimen
legal de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes regulado en
la Ley 54 de 1990 y modificado por la Ley 979 del 2005 y por lo tanto,
38
39
98
Cconst., C-075/2007, R. Escobar.
Cconst., Comunicado de prensa del 7 de febrero de 2007.
no cobija otras materias jurídicas”, posición que no aparece
posteriormente ratificada en el texto definitivo de la sentencia, lo que
llevó “a extender los efectos del fallo a situaciones personales derivadas
de la unión marital entre compañeros del mismo sexo y no las
estrictamente patrimoniales mencionadas en el comunicado de prensa”40.
La ausencia de claridad en la decisión respecto a los efectos personales
producto de la convivencia de la unión marital presentes antes de la
declaratoria de la existencia de la sociedad patrimonial, ocasionó la
omisión de tal sentido de la decisión en el texto definitivo de la sentencia.
Lo anterior trajo consigo como consecuencia, que las parejas
homosexuales que eran aptas para aplicar en dicho régimen patrimonial,
debieran invocar derechos sustancialmente diferentes a los patrimoniales
propiamente dichos41.
Al anterior ejemplo, se formulan las siguientes preguntas en relación con
el Principio de Seguridad Jurídica: ¿Cuáles eran los efectos de la
declaratoria de sociedad patrimonial? ¿En ésta la declaratoria se incluían
los efectos personales o no?
4.4. Caso de la despenalización del aborto
El trámite procesal de publicidad que se le dio a la sentencia hito C-355
de 2006, es otro caso emblemático para evidenciar la inseguridad jurídica
presente en nuestro sistema constitucional colombiano.
Mediante ella se declaró constitucional la despenalización del aborto en
tres circunstancias especiales. El fallo fue adoptado en Sala Plena el 10
de Mayo de 2006 y se conoció por la opinión pública mediante los
comunicados de prensa del 11 y 12 de Mayo de 2006. No obstante, la
sentencia en firme sólo fue notificada el 5 de Septiembre de 2006, es
decir, cuatro meses después42.
Como la temática del aborto genera un gran impacto en la sociedad, los
medios de comunicación hicieron una masiva difusión de las decisiones
40
41
42
Cfr. Nisimblat 2009: 262.
Ibídem, p. 263.
Cconst., C-355/2006, J. Araujo y C. Vargas.
99
con fundamento en dos escuetos comunicados de prensa. Durante todo
este tiempo, la opinión pública sólo contó con estos documentos para
vislumbrar el horizonte jurídico que se venía en materia de la
penalización del aborto.
Fueron cuatro meses de vigencia de una decisión judicial, sin la
posibilidad de recurrir a un instrumento jurídico vinculante que divulgara
de manera clara y completa sus alcances. Entonces, ¿Cómo es posible
pretender la aplicación de una decisión cuando no se tiene un documento
jurídico que sirva de sustento y que divulgue sus fundamentos y alcances
jurídicos?
Estas contradicciones se evidencian aún más en el caso que motivó la
tutela T-388 de 200943, en la que los Magistrados de la Corte se
pronunciaron sobre un aborto practicado en el 2006, cuyas solicitudes
fueron iniciadas en agosto del mismo año y fundamentadas únicamente
en lo dispuesto por los comunicados de prensa de la sentencia C-355/06.
En Julio de 2006, una junta médica de la Clínica SaludCoop de Santa
Marta, le recomendó a una señora interrumpir su embarazo por tratarse
de un feto polimalformado y con signos severos de displasia ósea. La
Entidad remitió a la paciente a Barranquilla; el Ginecólogo encargado de
practicar el procedimiento, exigió una autorización judicial para proceder
con la intervención. Por ello, a mediados de agosto de 2006 su compañero
sentimental acudió ante el Juez Segundo Penal Municipal de Santa Marta,
solicitando que se ordenara la interrupción del embarazo de su
compañera, en virtud de los fundamentos jurídicos expresados en dichos
comunicados de prensa.
El 31 de agosto de 2006, el Juez Segundo Penal Municipal resolvió negar
la tutela, alegando objeción de conciencia, por contravenir con su
concepción personal acerca de que la vida de un ser humano debía ser
respetada en toda circunstancia. Sin embargo, el día 8 de septiembre de
2006, el Juzgado Segundo Penal de Circuito de Santa Marta revocó por
completo el fallo de tutela de primera instancia y concedió el amparo de
los Derechos Fundamentales de la paciente.
43
Cconst. T-388/ 2009. H. Sierra.
100
En cumplimiento del fallo reseñado, la Entidad practicó la interrupción
del embarazo el día 9 de septiembre de 2006 por medio de cesárea, debido
a que para aquel momento la actora contaba con seis meses de embarazo.
Tres años después, los Magistrados de la Corte Constitucional se
pronunciaron sobre los hechos referidos a través de la sentencia T-388 de
2009, con el único objetivo de determinar los alcances de la sentencia C355 de 2006, pues el amparo de los derechos que alegaba el peticionario
ya había sido concedido en el 2006.
En dicha providencia se confirmó la decisión de segunda instancia, y se
ordenó que las entidades prestadoras salud deban abstenerse de exigir un
permiso judicial previo, para proceder a efectuar la interrupción del
embarazo a las mujeres que optan por ello. Además, calificó de
improcedente la actuación del juez de primera instancia, pues consideró
que en la sentencia del 31 de agosto de 2006, desconoció su deber
constitucional de decidir conforme a la normatividad vigente, toda vez
que se abstuvo injustificadamente de aplicar lo dispuesto en la sentencia
C-355 de 2006.
Aunque la Corte no manifestó de manera directa que el Juez segundo
Penal Municipal de Santa Marta hubiera incurrido en el delito de
prevaricato, si expuso todos los elementos fácticos y normativos para
sustentarlo, y además decidió enviar el expediente a la Fiscalía y al
Consejo Superior de la Judicatura, para que resolviesen de fondo sobre la
viabilidad de esta tipificación penal.
Es menester destacar que la providencia del Juez de Primera instancia fue
proferida el 31 de agosto de 2006, y la sentencia C-355 de 2006 fue
notificada el 5 de septiembre de 2006; es decir, que al momento de su
pronunciamiento dicho juez no contó con un instrumento jurídico
“vinculante” que de manera clara le instruyera sobre los fundamentos y
efectos jurídicos de la despenalización del aborto y sobre la vida de un
nasciturus.
Evidenciamos, entonces, una abierta vulneración al Principio de
Seguridad Jurídica, pues no se garantizaron dos de sus elementos
esenciales como lo son el de Lege Promulgata y Lege Manifiesta, Debido
a que en primer lugar, se exigió la aplicación de una decisión judicial que
101
no había sido divulgada con todas sus formalidades legales, al carecer de
la notificación de su cuerpo legal. Y en segundo lugar, no se otorgó
certeza ni claridad sobre la decisión judicial de la Corte, ni de los alcances
jurídicos que ella tendría, debido a que en la fecha del fallo 44, el juez de
primera instancia tan sólo tuvo a su disposición dos escuetos
comunicados de prensa que traían una exposición muy superflua de la
decisión.
4.5. Caso Referendo promotor de la segunda reelección presidencial
La figura presidencial representa no sólo la efectiva participación
ciudadana, dentro de nuestra democracia constitucional, sino que
además, hace efectiva la práctica de la representación del poder Ejecutivo
y la renombrada división de poderes. Los mecanismos populares de
modificación de la Constitución, por otro lado, reflejan la viabilidad de
los sistemas constitucionales y el poder constituyente derivado, en tanto
de una u otra manera se le otorgan medios efectivos a la comunidad para
realizar modificaciones a través de procesos democráticos a las Cartas
Políticas, dentro de los límites establecidos en la teoría de la sustitución
de la Constitución.
En Colombia se requiere, en principio, cumplir con ciertas etapas para
poder llevar a cabo un referendo constitucional, “diversas actuaciones,
que deben agotarse de manera sucesiva, que de conformidad con la
Constitución y las Leyes Estatutarias 130 y 134 de 1994, se encuentra
conformado por las siguientes etapas: (i) iniciativa popular; (ii)
aprobación de una ley mediante la cual se incorpora el texto de articulado
que recibió los apoyos ciudadanos; (iii) revisión de la Corte
Constitucional; (iv) sanción presidencial; (iv) convocatoria del pueblo
para que se manifieste a favor o en contra del texto reformatorio de la
Carta Política; y (v) entrada en vigencia del mismo”45.
La iniciativa del Referendo reeleccionista promovida por diversos
sectores46, dio como resultado la Ley 1354 de 2009. En síntesis, la
44
El día 10 de mayo de 2006 (momento en que la Corte ejerció la jurisdicción de la que
está investida).
45
Cconst., C-141/2010, H. Sierra.
46
En total lograron acumular las firmas de casi el 15% de la población censada del país.
102
decisión sobre la constitucionalidad o no de la iniciativa, era
alguna, una de las decisiones más importantes que tomaría
Constitucional, y que se desembocaría en un sinfín de efectos
que definirían la institucionalidad del país, los límites de
Constitucional y el modelo de Estado.
sin duda
la Corte
jurídicos
la Corte
Al ser la Corte Constitucional la encargada de realizar el control
constitucional de la ley que convoca a Referendo, tanto del proyecto de
ley como del proceso de convocatoria, existía cierta expectativa acerca
de la decisión de la Corte y del futuro de las elecciones presidenciales en
el país. El 26 de febrero de 2010 se pronunció ante la opinión pública
Mauricio González Cuervo, Presidente de la Corporación, exponiendo a
través del 9º Comunicado de Prensa de dicho año47, las motivaciones por
las cuales la Corte declaraba la Ley 1354 de 2009 inexequible en su
totalidad. Posteriormente, el 5 de octubre de 2010, la sentencia fue
notificada por medio del Edicto número 156.
El pronunciamiento resaltaba que se habían encontrado varias
irregularidades en el trámite de la iniciativa legislativa ciudadana, y que
el respeto a los procedimientos no se ceñía a “meros ritualismos”, sino
que eran de gran relevancia para el principio democrático. El primer
conjunto de irregularidades se refería a la financiación de la campaña, al
recibir el Comité Promotor dineros de una entidad particular, además de
violar los topes establecidos por el Consejo Nacional Electoral y recibir
hasta 30 veces más de los aportes permitidos para la campaña.
El 27 de septiembre de 2010, Cecilia Paz y Álvaro Velázquez —del
Comité Promotor—interpusieron una solicitud de aclaración sobre la
sentencia C-141 de 2010, hasta ese entonces no publicada, sobre las bases
de lo que se había emitido en el comunicado de prensa. En el memorial
solicitaban que se aclarase el comunicado de prensa N° 9 de 2010, debido
a que éste violaba sus derechos al debido proceso y a la defensa, teniendo
en cuenta que no habían sido condenados, sino que se llevaba a cabo,
hasta ese entonces, un proceso en su contra.
47
Cconst., Comunicado de Prensa del 26 de Febrero de 2010.
103
La Corte Constitucional, mediante Auto 015 de 2011, dio respuesta a
dicha solicitud aludiendo que “la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha señalado que, como regla general, no procede la
aclaración de sentencias de control de constitucionalidad ni de revisión
de tutela. Lo anterior, por cuanto admitir dicha posibilidad atentaría
contra el principio de respeto por la cosa juzgada constitucional, e
igualmente excedería el ámbito de competencias asignadas a la
Corporación por el Artículo 241 de la Constitución Política”.48 Lo
anterior, teniendo en cuenta que la Corte, al pronunciarse sobre la
exequibilidad del Artículo 24 del Decreto 2067 de 1991, en sentencia C113 de 1993, determinó que la posibilidad de aclarar sus fallos atentaba
contra el Principio de Seguridad Jurídica.
No obstante, para la negativa de la procedencia de la aclaración de
sentencias, existe una excepción, y es cuando se cumplan los supuestos
establecidos en el Artículo 309 del CPC, es decir, que existan expresiones
que acarreen alguna duda y que se encuentren en la parte resolutiva de la
sentencia e incidan en la decisión. Dicha teoría se desarrolló durante el
Auto 004 del 2000, al establecer que: “Uno de los principios
fundamentales del Derecho Procesal, es el del agotamiento de la
competencia funcional del juzgador una vez dictada por éste la sentencia
con la cual culmina su actividad jurisdiccional, razón esta por la cual,
dicha sentencia, como regla general, no es revocable ni reformable por el
juez que la pronunció”. Sin embargo, el artículo 309 del Código de
Procedimiento Civil autoriza la aclaración de las sentencias, de oficio a
solicitud de parte, respecto de “los conceptos o frases que ofrezcan
verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte
resolutiva de la sentencia o que influyan en ella”49.
Sin embargo, vale la pena aclarar que dicha excepción aplica
exclusivamente a las sentencias, y en ese caso particular los solicitantes
la ejercían en función de un comunicado de prensa y no de la providencia
debidamente notificada, razón por la cual se declaró improcedente dicha
solicitud.
48
49
Cconst., Auto 015/2011, H. Sierra.
Cconst., Auto 004/2000, A. Beltrán.
104
Finalmente, en casos tan trascendentales como éste, se puede vislumbrar
la dificultad que conlleva la emisión de un comunicado de prensa, y la
lejanía temporal que discurre entre éste y la emisión del texto definitivo
de la sentencia. La Corte, al actuar como órgano de cierre, tiene como
deber realizar una ponderación de principios como el de la información,
el de la Defensa, el Debido Proceso y sobre todo el de la Seguridad
Jurídica.
5. Conclusiones
La Ley Estatutaria de Administración de Justicia, como ya ha sido
mencionado, faculta a los funcionarios judiciales para dar a conocer las
decisiones tomadas. Basándose en este precepto legal, la Corte
Constitucional divulga el sentido de su fallo con anterioridad a la
suscripción de la respectiva sentencia de constitucionalidad, mediante los
comunicados de prensa. Como resultado de esta investigación se
vislumbraron dos problemas en relación con el tema planteado: el
primero, los efectos que tienen los comunicados de prensa sobre el
Principio de Seguridad Jurídica; y el segundo, la eficacia que tienen
dichos comunicados en el ordenamiento jurídico colombiano y, en
general, en la sociedad.
Teniendo en cuenta los casos emblemáticos analizados, se puede concluir
que los comunicados de prensa tienen un efecto adverso en el Principio
de Seguridad Jurídica, porque crean incertidumbre sobre el derecho
vigente y sobre el derecho aplicable en la resolución de las controversias.
Lo anterior se da en razón de la falta de claridad hacia los operadores
judiciales y las personas del común sobre los efectos jurídicos que tienen
los comunicados de prensa, creando confusión respecto de la naturaleza
de los mismos y el papel que cumplen dentro del procedimiento ante la
Jurisdicción en lo Constitucional. Esto encuentra sustento en dos
situaciones que se han presentado en los últimos años: la reiterada
impugnación de los comunicados de prensa y el cambio de sentido en la
decisión que se ha dado en algunos casos importantes.
Así, no se tiene claro que el comunicado de prensa es meramente
informativo y que no tiene efectos vinculantes, pues de lo contrario, los
asociados entenderían que sólo después de tener la sentencia en firme se
puede demandar la nulidad, pues con anterioridad a ésta, la Corte todavía
105
no se ha manifestado formalmente. De igual forma, con los casos
emblemáticos analizados se hace evidente que no siempre el contenido
de los comunicados de prensa va a ser el mismo que el contenido de la
sentencia; errando la Corte en su propósito de informar, ya que de nada
sirve dar a conocer determinada decisión si posteriormente será
modificada.
Ahora bien, respecto de la eficacia que tienen los comunicados de prensa
en el ordenamiento jurídico colombiano, se concluye que, de acuerdo a
lo manifestado por la Corte, los comunicados de prensa no trascienden al
mundo jurídico, es decir, que no tienen una eficacia normativa. Sin
embargo, poniendo de relieve el hecho de la presentación de demandas
de nulidad y los casos estudiados, especialmente el de la despenalización
del aborto, es posible determinar que a pesar de no contar con una eficacia
normativa o jurídica, los comunicados de prensa sí tienen una eficacia
simbólica, toda vez que se produce una construcción mental de una
realidad concreta en el imaginario de la población. De esta forma, la
sociedad asume que una vez publicado el comunicado de prensa, el
derecho allí contenido es real y que a pesar de no haber entrado en
vigencia, es posible aplicarlo.
Por tales razones, los comunicados de prensa han perdido totalmente su
razón de ser, que según el Artículo 64 de la LEAJ es la pedagogía jurídica,
toda vez que están generando en la colectividad la idea de que el
comunicado es la misma sentencia y por lo tanto asumiendo la plena
eficacia de su contenido.
El argumento de la Corte Constitucional para soportar el uso de los
comunicados de prensa se centra básicamente en que el proceso de
suscripción de la sentencia después de haber tomado la decisión, es largo
y dispendioso, pues tiene en cuenta la elaboración de los argumentos o
ratio decidendi del caso, además del recuento de los argumentos de la
demanda, la intervención del Ministerio Público, la comunidad
académica, y las posibles aclaraciones o salvamentos de votos que
puedan hacer los Magistrados; mientras que la publicación del
comunicado de prensa sólo tiene en cuenta la norma demandada, el
resumen de los considerandos y finalmente la decisión adoptada, lo cual
toma menos tiempo, haciendo posible informar oportunamente de las
106
decisiones, adquiriendo mayor relevancia en aquellos casos de especial
significación para la sociedad.
De esta forma, la decisión de acudir a los comunicados de prensa por ser
el medio más expedito para dar conocer el sentido de los fallos, y el
consecuente problema de la confusión sobre sus efectos, puede ser
solucionado mediante la aplicación de una figura típica del proceso
administrativo: la suspensión provisional.
Esta medida consiste en que mientras un acto administrativo esté siendo
demandado ante los jueces, se suspenda su ejecución hasta tanto no haya
una sentencia en firme que decida sobre su validez50. En este orden de
ideas, en el trámite de la demanda de constitucionalidad, la suspensión
provisional aplicaría no sobre la norma demandada sino sobre los efectos
de la decisión que ha sido adoptada por la Corte pero que no está aun
plasmada en la sentencia, teniendo en cuenta que las decisiones que toma
la Corte producen efectos desde el día siguiente al que ejercen la
jurisdicción. En consecuencia, de aplicar esta figura se estaría eliminando
el problema de entender los comunicados como una anticipada51
sentencia, haciendo la salvedad en tal sentido dentro del texto mismo del
comunicado, pues el mismo comunicado estaría estableciendo que la
decisión contenida no produce efectos hasta que ésta no se encuentre
notificada.
Los procedimientos son parte fundamental dentro de la expresión
democrática, son garantía del adecuado funcionamiento de la democracia
y de la subsistencia del respeto por los principios básicos de cualquier
sistema normativo, que hacen viable el Estado Social de Derecho. Por
ello, es de suma importancia el papel que cumple la Corte Constitucional
en la promoción por el respeto de dichos procedimientos y por tanto no
es aceptable que la propia Corte institucionalice los comunicados como
50
Consulta ante el Consejo de Estado: sala de consulta y servicio civil. 27 de mayo de
1987. MP Humberto Mora Osejo
51
Diccionario de la Real Academia Española (en línea): (De anticipar) Acción traidora
de acometer al contrario antes de que se ponga en defensa.
http://lema.rae.es/drae/?val=dilaci%C3%B3n (Consulta 28 de junio de 2012).
107
una forma de anticipada sentencia, generando fenómenos creadores de
“pánico jurídico”. Será sólo a través de la debida notificación de la
sentencia que dichos fenómenos se puedan mitigar.
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CPC Art. 309, 313 y 33.
L. 270/1996, Art. 11, 45, 46, 48, 56, 64
D. 2067/1991, Art. 2, 6, 8, 16, 20, 21, 24
110
Acuerdo 05 de 1992 Art. 9.
L. 975/2005 Art. 20.
L. 906/2005 Art. 531.
L. 54/1990.
L. 979/2005.
L. 1354/2009.
Jurisprudencia:
Cconst., C-449/1992, A. Martínez.
Cconst., T-406/1992, C. Angarita.
Cconst., C-037/1996, V. Naranjo.
Cconst., T-832/2003. J. Córdoba.
Cconst., C-355/2006, J. Araujo y C. Vargas.
CConst., C –1033/2006, A. Tafur.
CConst., C-370/2006, M. Cepeda; J. Córdoba; R. Escobar; M. Monroy;
A. Tafur; Y C. Vargas.
Cconst., C-075/2007, R. Escobar.
Cconst., C-713/2008. C. I. Vargas.
Cconst., T-388/ 2009. H. Sierra.
Cconst., C-141/2010, H. Sierra.
Cconst., C-122/2011. J.C. Henao.
Cconst, Auto 004/2000, A. Beltrán.
Cconst., Auto 267/2007. .M.G. Monroy.
Cconst., Auto 284/2009. G.E. Mendoza.
Cconst., Auto 315/2009. G.E. Mendoza.
Cconst., Auto 015/2011, H. Sierra.
Cconst., Comunicado de Prensa del 11 de mayo de 2006.
Cconst., Comunicado de Prensa del 5 y 6 de Diciembre de 2006.
Cconst., Comunicado de prensa del 7 de febrero de 2007.
Cconst., Comunicado de Prensa del 26 de Febrero de 2010.
111
112
Configuración, interpretación y aplicación de las normas penales en blanco en la
legislación penal cubana
4
Configuración,
interpretación y aplicación
de las normas penales en
blanco en la legislación
penal cubana
Ramón Alarcón Borges*
Mayda Goite Pierre**
*
Dr. C. Ramón Yordanis ALARCÓN BORGES. DOCTOR EN CIENCIAS
JURÍDICAS. Especialista en Derecho Penal. Profesor Auxiliar de Derecho
Penal. Director del Departamento de Derecho de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Oriente. Miembro de la Sociedad Cubana de Ciencias
Penales y Criminológicas de la Unión Nacional de Juristas de Cuba.
[email protected], [email protected]
**
Dra. C. Mayda GOITE PIERRE. DOCTORA EN CIENCIAS JURÍDICAS.
Especialista en Derecho Penal. Profesora Titular de Derecho Penal Especial.
Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana.
Presidenta de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales y Criminológicas de
la Unión Nacional de Juristas de Cuba. [email protected],
[email protected]
Criterio Jurídico
Santiago de Cali
V. 14, No. 1
2014-1
pp. 107-140
ISSN
1131657-3978
Aprobado: 19 de junio de 2014
Ramón Alarcón Borge, Mayda Goite Pierre
Resumen
El proyecto parte de la inexistencia en la doctrina cubana de
presupuestos teóricos que sirvan de sustento a una adecuada
formulación, interpretación y aplicación de los tipos penales
configurados como normas penales en blanco, que trasciende a la
afectación de los principios de legalidad y seguridad jurídicas. Con
la investigación se logra esbozar los presupuestos teóricos que
sustentan la configuración de las normas penales en blanco, bajo
un prisma de análisis doctrinal, histórico, exegético y comparado,
conforme a las nuevas tendencias del Derecho Penal, partiendo del
diagnóstico de los principales problemas en las normas jurídicas
penales, configuradas como normas penales en blanco en Cuba,
así como en su interpretación y aplicación.
Palabras clave
Norma penal en blanco, legalidad penal, seguridad jurídica.
Configuration, interpretation and application of Cuban
blank criminal law
Abstract
The project leaves of the non-existence in the Cuban doctrine of
theoretical budgets that they serve from sustenance to an
appropriate formulation, interpretation and application of the
penal types configured as penal norms in white that it transcends
to the affectation of the principles of legality and juridical
security. With the investigation it is possible to sketch the
theoretical budgets that sustain the configuration of the penal
norms in white, under a prism of doctrinal, historical analysis,
exegetical and compared, according to the new tendencies of the
Penal Law, leaving of the I diagnose of the main problems in the
juridical penal norms, configured as penal norms in white in
Cuba, as well as in their interpretation and application.
Keywords
Penal norm in white, penal legality, artificial security.
114
1. Introducción
Vivimos una era de intensa revolución científica y tecnológica que nos
satura con su flujo constante de nuevas informaciones, modos de hacer y
artefactos. Los nuevos conocimientos adquiridos por el hombre, el
desarrollo de nuevas formas productivas a partir de los resultados de la
ciencia y la tecnología, la ampliación de los flujos informativos, la
inclusión de todo ello en la vida cotidiana mediante objetos e
instrumentos, conocimientos y modos de vida transformados, están
haciendo que en vez de la estabilidad, hoy sea preferible el cambio,
elevándose el valor social de la novedad y la creatividad1. Esta
modificación de la vida cotidiana con dirección a la preferencia por la
transformación, podría entenderse como un progreso, una ventaja, un
hecho novedoso y positivo. Lo cual sería totalmente cierto si no se tratase
de un proceso en el cual la opción por la mutación y la instrumentación
del saber, se está convirtiendo al mismo tiempo en amenaza para la propia
vida, y no sólo la humana.
La transformación ha comenzado a emerger como nuevo saber en varias
direcciones interconectadas: la revolución epistemológica, la sustitución
del ideal de simplicidad por el de complejidad, el nuevo holismo
ambientalista, la bioética, y la sociedad de riesgos.
Esta última dirección que marca una nueva tipología de sociedad, plantea
la controversia de su influencia en el desarrollo actual de las distintas
ramas del sistema jurídico, específicamente en el ordenamiento jurídico
penal, en el que se focaliza la atención en varios aspectos, aunque las que
se consideran sus características primordiales son la ampliación de las
fronteras de lo punible, la agudización de la orientación de la prevención
y el cambio en el papel que se atribuye al control penal de los conflictos.
El debate, en tal sentido, es considerablemente vasto pues se extiende a
muchas cuestiones que, en un sentido global, pueden caracterizarse como
un aumento de la intervención penal para la prevención de riesgos, a costa
de cambios importantes tanto estructurales, como de garantías en el
ámbito estrictamente penal.
1
Delgado Díaz, Carlos J. 2007: 15-17.
115
Surgen así tres escenarios que marcan el Derecho Penal: el primero,
corresponde al cambio en el potencial de los peligros actuales con
relación a los de otras épocas, destacándose que la sociedad actual se
caracteriza por la existencia de riesgos que, a diferencia de los peligros
que amenazan con desastres naturales o plagas, son “artificiales”, en la
medida en que son producidos por la actividad del hombre y vinculados
a una decisión de éste; el segundo escenario se inscribe en la complejidad
organizativa de las relaciones de responsabilidad; y el tercero,
condicionado por los anteriores, corresponde a la sensación de
inseguridad subjetiva que puede existir de forma independiente a la
presencia de peligros reales.
Esto hace que ―desde un punto de vista crítico―, con los efectos que
trae consigo la nueva idea de penetración del riesgo en el Derecho Penal,
se genere un enconado debate acerca de las consecuencias jurídicas que
para él conlleva tal orientación hacia el riesgo, y acerca de hasta qué
punto éstas pueden suponer su auténtica crisis y la Política criminal.
Estas notas peculiares que se matizan con el desarrollo de la sociedad
contemporánea, han determinado el consiguiente surgimiento de nuevos
ámbitos que se incorporan al ordenamiento penal, y de sectores en los que
es visible un incremento de los preceptos penales.
Entre éstos, puede destacarse un primer sector derivado del progreso
técnico y científico, correspondiente a la técnica atómica, la informática
o la tecnología genética; un segundo sector, que tiene por objeto formas
de comportamiento que ya estaban castigadas, al menos parcialmente, por
el Derecho administrativo sancionador o el Derecho Penal Accesorio,
pero que por un cambio en su valoración se han incorporado a las
Ciencias Penales; y finalmente, un tercer grupo podría incluir a los
sectores no estrictamente “nuevos” ni ligados a los recientes riesgos
tecnológicos, pero que sí tienen incidencia de otros rasgos de la actual
sociedad, como la globalización y el carácter transnacional de ciertas
formas de delincuencia.
Estos ámbitos han planteado al Derecho penal un proceso de
“modernización”, que se acentúa en la flexibilización del instrumental
jurídico penal, en interés de un ajuste a las crecientes y cambiantes
116
situaciones de amenaza y de las necesidades de protección,
flexibilización y capacidad de adaptación que ponen en entredicho una
estricta sujeción a los principios ya consolidados.
Ante esta real situación, la norma penal reclama márgenes abiertos a
muchas posibilidades, algunas ―incluso― imposibles de prever en el
momento de la confección de una ley, sumándose a ello que también
puede ser necesario que el marco trazado por la ley, permita a ésta
adecuarse a diferencias territoriales con importante incidencia en las
materias que se regulan. En ambos casos, la estructura de la norma penal
en blanco proporciona un instrumento que posibilita distanciar la ley
penal de las circunstancias que podrían alterarla con facilidad. Al mismo
tiempo, se conserva sensible a los cambios a través del hilo conductor que
la mantiene unida a los sectores normativos que los recogen, dotándola
así de actualidad, permanencia y estabilidad.
Desde la arista internacional, el estudio de las normas penales en blanco
ha sido objeto de tratamiento de varios investigadores2, que han ofrecido
consideraciones valiosas para perfeccionar el desarrollo dogmático de la
misma, destacándose tres autores ―con sus respectivas obras― que
marcan un sendero imborrable en el mencionado estudio. El primero es
Karl Binding3, con un trabajo monográfico editado en 1872; el segundo
es Cury Urzua, con su obra La ley penal en blanco, editado en 1988; y
recientemente Antonio Doval País, con su monografía Posibilidades y
límites para la formulación de las normas penales. El caso de las leyes
en blanco, editada en 1999. Tomando como base los postulados
científicos de las dos anteriores obras, así como lo planteado por otros
2
Cfr.: Baldo Lavilla, F., Observaciones metodológicas sobre la construcción de la
teoría del delito en Silva Sánchez, J. M. 1997; Bacigalupo Zapater, E., La
instrumentalización técnico legislativa de la protección penal del medio ambiente en
Estudios Penales y Criminológicos, V. 1982; Bacigalupo, Enrique 1999; Cobo del
Rosal, M. y Vives Antón, T. M. 2002; García Arán, Mercedes 1993; García Rivas,
Nicolás 2002; Jiménez de Asúa, Luis 1964. Mezger, W. 1955; Puig Mir, Santiago 1976.
Bajo Fernández, M. 1978; Bustos Ramírez, J. 1989. Quintero Olivares, G., Morales
Prats, F. y Prats Canut, J. M. 1996; Muñoz Conde, F. 1975; Rodríguez Mourullo,
Gonzalo 1978; Silva Sánchez, Jesús María 1992a y 1992b; Mantovani, Ferrando 2001;
Mestre Delgado, Esteban 1988; Morales Prats; F. 1997; Iglesias del Río, Miguel 2005;
Roxin, Claus 1997, Madrid, España; entre otros.
3
Die Normen und ihre Ubertretung.
117
autores, esta última obra científica aborda la problemática de las normas
penales en blanco, centrando su justa dimensión con relación a un análisis
exhaustivo ―que realiza―, con las clasificaciones de las remisiones
normativas, expresas e implícitas del Código Penal español. Este texto
nos sirve de referente en nuestro proyecto de investigación, pues,
partiendo de la presentación de una serie de tareas, aspectos y cuestiones
relacionadas con las exigencias materiales y formales que establece el
principio de legalidad en materia penal, replantea los rasgos
especialmente perturbadores de las normas penales en blanco y observa
las consecuencias de unas y otras remisiones con respecto a las garantías
vinculadas a la legalidad penal.
Cuba no está ajena a esta realidad. La legislación penal cubana hace suya
la estructura de la norma penal en blanco en determinados tipos penales:
para la protección de bienes jurídicos como la Economía Nacional, la
Seguridad Colectiva, el Orden Público, el Patrimonio Cultural, la Vida y
la Integridad Corporal, los Derechos Laborales y los Derechos
Individuales, generándose polémicas4 en cuanto a su relación con el
principio de legalidad y los elementos de la teoría general del delito, que
se vislumbran desde el plano teórico, pasan por el legislativo y concluyen
en el judicial.
Desde el punto de vista teórico dogmático, el estudio de las normas
penales en blanco, se circunscribe en Cuba, fundamentalmente, a su
concepción estructural y su relación con el principio de legalidad penal.
Varios son los artículos independientes que se han escrito sobre la
institución objeto de estudio, pero bajo la perspectiva de profundizar en
uno o varios tipos penales que adoptan la mencionada configuración. 5 A
su vez, son escasos los trabajos que aborden, desde el enfoque asumido
en la presente investigación, la problemática de las normas penales en
blanco en el ordenamiento jurídico penal cubano.
Las reflexiones que se desarrollan en la investigación también fueron
motivadas por las preocupaciones surgidas desde el punto de vista
4
Cfr.: Velásquez Celeiro, Liliam 2006; Goite Pierre, Mayda 2006; Betancourt Arias,
Luis 2001.
5
Cfr.: Varios Autores, ENPES 1985; Arrúe Caballero, Rafael 2005; Varios Autores,
Editorial Félix Varela 2005.
118
judicial, ya que, a pesar de reconocer la utilidad de la mencionada técnica
legislativa, se plantean cuestionamientos que van desde la configuración
de algunos tipos penales, hasta los problemas con la creación, existencia,
aplicación e interpretación de las normas complemento, entre otros.
Circunscripto a las anteriores premisas, el proyecto de investigación se
planteó el siguiente problema científico: la inexistencia en la doctrina
cubana de presupuestos teóricos que sirvan de sustento a un uso
conveniente por el legislador, de la técnica legislativa conocida como
norma penal en blanco para la configuración de las figuras delictivas en
sede de la legislación penal sustantiva, así como para la interpretación y
aplicación por los órganos jurisdiccionales de las que hayan sido
formuladas con el uso de la misma, de modo que se garantice la menor
afectación de los principios de legalidad y seguridad jurídicas.
En dicho contexto, el “Objeto de Estudio” de la investigación
corresponde a las normas penales en blanco, y su “Campo de Acción” a
la configuración, interpretación y aplicación de las normas penales en
blanco.
2. Metodología
El proyecto se estructuró a partir de la metodología de la investigación
cualitativa, y se trabajó en dos enfoques:
•
Marco epistémico, compuesto por el arsenal teórico que fundamenta
la génesis y desarrollo del objeto de estudio.
•
Foco de interés, que se perfila a partir de la inexistencia, en la
doctrina cubana, de presupuestos teóricos que sirvan de sustento a
una adecuada formulación, interpretación y aplicación de los tipos
penales configurados como normas penales en blanco.
119
El empleo de esta metodología, enfocada hacia una comprensión global
del problema científico, determinó la utilización de dos perspectivas
epistémicas6, como parte de su integración:

ETIC7: permitió describir el desarrollo que acontece en el Derecho
Penal Contemporáneo y su incidencia en la configuración de las
normas penales y en particular, de las normas penales en blanco. Es
totalmente descriptiva y refleja macro-nociones y aspectos generales.

EMIC8: facilitó el diagnóstico de los principales problemas en las
normas jurídicas, que se estructuran como normas penales en blanco
en el ordenamiento jurídico penal cubano.
Como mecanismo de control de calidad, se empleó la Triangulación9 en
sus tres variantes: de Datos, Teorías y Técnicas. Estas le imprimieron a
la investigación un carácter flexible, totalitario y próximo a la realidad
cubana.
6
En sentido general, esta dicotomía hace referencia al reconocimiento que los
metodólogos cualitativos conceden a la perspectiva émica frente al olvido que de ella
hacen los cuantitativos con su correspondiente preferencia exclusiva a favor de la
perspectiva ética. Kenneth Pike, su creador, moviéndose en el ámbito lingüístico,
entendía como fonémicas las unidades de sonido que son reconocidas como distintivas
y significativas de un lenguaje propio, al paso que llamaba fonéticas a aquellas que
pueden reconocerse en un lenguaje trans-idiomático, como elementos de un conjunto
universal de sonidos lingüísticos. La perspectiva ética se refiere a las afirmaciones
generalizadas sobre los datos y formuladas por el investigador en función de un
conocimiento transcultural, mientras que la émica se refiere a los modelos y patrones
que aparecen en una cultura específica y particular. El mismo Pike concretó su
dicotomía especificando tres de sus elementos: a) Lo ético es externo (ajeno) por cuanto
el investigador formula situado fuera de las culturas y comparando unas con otras, al
paso que lo émico es interno, doméstico, por cuanto el investigador descubre desde
dentro lo específico de una cultura concreta; b) Lo émico es entendido como un todo y
no como un elemento independiente ni aislado de la cultura concreta en la que sucede;
c) Aun siendo real, la dicotomía no es absoluta ni completa, sino parcial y se
complementa mutuamente en su capacidad de descubrir un conocimiento total. (Pike,
Kenneth 1954; Regalado, Luis 2007: 82-84).
7
Perspectiva ética. Ver nota al pie N° 6.
8
Perspectiva émica. Ibíd.
9
Cfr.: Smith; R. 1985: 1-48; Ruiz Olabuénaga, José Ignacio 1999: 111 y ss.
120
El lenguaje que se emplea en la investigación es conceptual, y es un
proyecto que se caracteriza, conforme la metodología empleada, por ser
holístico y concretizador.
Se trabaja bajo la idea directriz de: Fundamentar, a partir de una
sistematización doctrinal, exegética y comparada, presupuestos teóricos
sobre las normas penales en blanco, como basamentos para su apropiada
configuración, interpretación y aplicación en el ordenamiento jurídico
penal cubano, en aras de su perfeccionamiento y el consecuente respeto
de los principios de legalidad y seguridad jurídicas.
Se perfilaron los siguientes Objetivos Específicos:
1. Valorar los fundamentos y consecuencias legales que, a partir de la
ontología de la norma jurídica, permitan fijar presupuestos teóricos
conforme al principio de legalidad, en los aspectos referidos al diseño
de las normas jurídico-penales.
2. Sistematizar presupuestos teóricos a partir de un análisis doctrinal,
exegético y comparado, para la configuración, interpretación y
aplicación de las normas penales en blanco, en correspondencia con las
exigencias que derivan del principio de legalidad en materia penal.
3. Diagnosticar los principales problemas en las normas jurídicas que
se estructuran como normas penales en blanco en el ordenamiento
jurídico penal cubano, así como en su interpretación y aplicación,
para proponer el perfeccionamiento de la legislación penal sobre la
base de los presupuestos teóricos diseñados.
Durante la investigación se siguieron las siguientes etapas:
 Delimitación del objeto de la investigación a partir del saber vertical,
que permitió fijar el objetivo central; y del saber horizontal, que
ayudó a delimitar los límites de su extensión.

Revisión bibliográfica y trabajo exploratorio con las fuentes de
información relacionadas con el tema.

Elaboración del diseño metodológico.
121

Trabajo de terreno: aplicación de las técnicas de dinámicas grupales
y de entrevistas a profundidad y análisis de los datos.

Redacción del informe final de la investigación.
Los procesos utilizados a partir de la metodología explicada fueron:

Análisis, síntesis, inducción y deducción: empleados durante toda
la investigación, posibilitaron una valoración teórica de la institución, y
la conformación de presupuestos teóricos para la configuración,
interpretación y aplicación de las normas penales en blanco. Se empleó
con primacía la inducción, pues no se partió de hipótesis previamente
definidas, sino que con la información obtenida se sistematizó la
investigación.

Derecho Comparado: posibilitó el estudio de la institución a partir
de los textos legales vigentes en doce países, que fueron seleccionados
teniendo en cuenta dos criterios fundamentales:
1. Desarrollo del Derecho Penal: atendiendo a ello fueron escogidos
Alemania, Francia y España.
2. Un segundo argumento vinculado a los nexos históricos y
jurídicos, de Cuba con los siguientes países: Guatemala, Bolivia,
El Salvador, Chile, Colombia, Costa Rica, Argentina, Venezuela,
y México.
La comparación se efectuó mediante el estudio exegético de las
legislaciones penales seleccionadas, y los indicadores de comparación
estuvieron centrados en la determinación de las principales diferencias y
semejanzas en la configuración de las normas penales en blanco, lo cual
permitió identificar sus regularidades, constituyendo un elemento central
para la conformación de los presupuestos teóricos.
 Método cuantitativo-cualitativo: sustento del esquema de
triangulación empleado, se basa en la articulación sincrónica
simultánea. Facilitó diversidad y profundidad en la investigación,
122
permitiendo que el material, los datos y las interrogantes, queden
encuadrados de forma cualitativa, así como los retos teóricos y
prácticos. Su relevancia científica proporcionó la captación del
sentido, objeto primario de la investigación, la potencialidad para
la elaboración de teorías contrastadas, y por último, la adaptación
al paradigma naturalista.
 La investigación se realiza a partir de la revisión de documentos,
especialmente sentencias de las Salas Penales de los tribunales:
Municipal y Provincial de Santiago de Cuba, Provincial de Ciudad
de la Habana, y Tribunal Supremo Popular de la República de
Cuba. El criterio de selección estuvo motivado por la presencia
constante de delitos configurados como norma penal en blanco en
todas estas instancias; y en segundo lugar, las provincias que se
escogieron presentan una amplia incidencia en los aspectos
políticos, económicos y sociales de nuestro país, y su gran densidad
poblacional influye en la radicación significativa de causas penales
que son sometidas a su conocimiento. El período que se analiza va
desde 2008 a 2013, ambos incluidos.
 Método sociológico: se aplicó la entrevista semi-estandarizada
exploratoria, realizada a juristas que se encuentran en pleno
ejercicio de la profesión. Basado en la metodología cualitativa, el
“diseño muestral” se centró en un criterio intencional bajo la
modalidad de “muestreo opinático”. Esto permitió que la selección
de los sujetos se realizara de forma intencional, y siguiendo un
criterio estratégico personal basado en la calidad y riqueza de la
información. Los juristas con los que se trabajó (Jueces, Fiscales,
Abogados y Profesores Universitarios), fueron escogidos siguiendo
parámetros cualitativos, tales como la existencia, en la plantilla
laboral, de diversas generaciones: desde los más experimentados
(20 años o más), los de mediana experiencia, hasta los de reciente
incorporación a la labor jurídica; y la procedencia de las provincias
de Santiago de Cuba: Holguín, Granma, Sancti Spiritus, Villa Clara
y Ciudad de la Habana.
 Método exegético-analítico: con este método propio de las ciencias
jurídicas al igual que el derecho comparado, se profundizó en el
123
estudio de los tipos penales configurados como normas penales en
blanco y su regulación en la legislación foránea y nacional.
La actualidad y pertinencia se manifiesta en la necesidad de establecer
presupuestos teóricos de análisis para los legisladores y operadores
jurídicos, en la configuración, interpretación y aplicación de las normas
penales en blanco, debido a su empleo en muchas formulaciones típicas
de las legislaciones penales contemporáneas, específicamente la cubana,
que incide en la observación y respeto de los principios de legalidad y
seguridad jurídicas.
El proyecto se estructuró bajo tres nudos cognitivos. El primero,
denominado “Postulados Iusfilosóficos de la configuración de las normas
penales en blanco y su relación con el principio de legalidad”, en el que
se esbozan los presupuestos teóricos que a partir de la ontología de la
norma jurídica y conforme al principio de legalidad, permitan una
adecuada formulación de las normas jurídico penales. El segundo nudo
cognitivo, titulado “Las normas penales en blanco: Presupuestos para su
configuración, interpretación y aplicación en el ámbito penal
contemporáneo”, se enfoca en la sistematización de presupuestos teóricos
que sustentan la configuración de las normas penales en blanco, bajo un
prisma de análisis doctrinal, histórico, exegético y comparado, conforme
a las nuevas tendencias del Derecho Penal Moderno. En el tercer nudo se
diagnostican los principales problemas de las normas jurídicas penales
configuradas como normas penales en blanco en Cuba, y se realiza su
interpretación y aplicación, con la finalidad de proponer el
perfeccionamiento legislativo sobre la base de los presupuestos teóricos
diseñados. Es por ello que este último nudo lo denominamos: “Las
normas penales en blanco en el ordenamiento jurídico penal cubano”.
En tal sentido, la configuración de presupuestos teóricos posibilitó fijar
los límites de desenvolvimiento de las normas penales en blanco, y
además asegurar la regularidad, generalidad e igualdad en la aplicación
de la ley penal, así como proporcionar criterios firmes para llegar a
conclusiones estables en la aplicación de dicha ley.
Para la conformación de los presupuestos teóricos utilizamos dos
criterios: teórico y práctico- metodológico, éste último encaminado hacia
124
el papel de los legisladores en la configuración de las normas penales en
blanco.
El primer criterio implicó observar los pasos siguientes:
1. El estudio de las teorías capaces de explicar el por qué, el cómo o el
cuándo configurar un tipo como norma penal en blanco.
2. La evaluación de dichas teorías teniendo en cuenta su capacidad de
descripción, explicación, predicción y consistencia lógica, según lo
exige la ciencia de la metodología de la investigación.
3. La creación de un esquema conceptual a aplicar al problema de la
investigación, que en nuestro caso tuvo como referente los
postulados de la doctrina extranjera y nacional, además de las fuentes
formales y materiales del Derecho Penal.
El criterio práctico metodológico se condujo por las siguientes etapas:
 Observación detallada y próxima del objeto de investigación en
la realidad cubana.
 Observación de casos concretos a través de sentencias de los
Tribunales Populares.
 Reconocimiento de los contextos y significados en los que los
actos resultan situacionalmente relevantes.
 Establecimiento de núcleos de interés, en un tiempo y espacios
concretos.
Se obtuvieron conclusiones que constituyen la base para los presupuestos,
ellas son:



Se reconoce la admisibilidad y utilidad legislativas del uso de las
normas penales en blanco en la legislación penal cubana.
No se identifican adecuadamente las fórmulas de redacción de las
normas penales en blanco.
Se manifiestan como principales problemáticas, la deficiente
regulación de los delitos configurados como norma penal en
125





blanco, esencialmente los Delitos contra la Economía Nacional;
la dispersión legislativa de las normas complementos, que
conduce en algunos casos a las cadenas de reenvío; además, en
algunos supuestos delictivos como el Aborto Ilícito, la
inexistencia de la norma complementaria.
Es general el criterio de que el núcleo de la prohibición esté
regulado en el supuesto de hecho de la norma penal.
La idea predominante en materia de remisión a la norma
complementaria, es que sea hasta el Reglamento, por su amplia
proyección en el complejo orgánico que conforma al ente público.
En la práctica judicial se identifican otro tipo de normas
complementarias a la norma penal en blanco, como son:
Instrucciones, Órdenes, Circulares, Dictámenes, Acuerdos y
Normas Técnicas.
En materia de vigencia temporal de la norma penal en blanco,
predomina el criterio de que la norma complemento integra la
norma penal, de modo que la variación que se produce de la norma
extrapenal, por beneficiosa que sea para el sujeto, no debe
aplicarse retroactivamente pues esta variación no altera la esencia
de la infracción.
En su mayoría, se desconoce la solución legal que se debe ofrecer
ante los supuestos de la eximente del error en las normas penales
en blanco.
Uniendo los dos criterios, conjuntamente con los presupuestos teóricos
enunciados, se conforma el conjunto de presupuestos que proponemos,
los cuales a su vez, en aras de una mejor comprensión de sus postulados,
se subdividen en:
Primer Grupo: Presupuestos que conforman el marco conceptual.
Integrado por las exigencias formales y materiales del principio de
legalidad, como soportes básicos a respetar por el legislador en la
formulación de normas penales en blanco; el mandato de
determinación o taxatividad de la norma penal; y la estructura lógica
de la norma jurídica y jurídica penal.
126
Segundo Grupo: Presupuestos para la configuración de delitos bajo
la técnica de la norma penal en blanco.
Tercer Grupo: Presupuestos para la interpretación y aplicación de los
tipos penales configurados como normas penales en blanco, en su
relación con el principio de irretroactividad penal y la eximente del
error.
Primer Grupo: Conjunto de presupuestos que conforman el marco
conceptual:
•
•
•
•
La norma jurídica se reconoce como un complejo proposicional
de carácter conjuntivo de dos juicios hipotéticos.
Desde el prisma lingüístico asume una concepción compleja que
conecta los tres planos o niveles anteriores del fenómeno
normativo: el acto normativo, el enunciado normativo y la
norma. De acuerdo con este punto de vista, el acto normativo es
un acto lingüístico, ejecutado por un sujeto determinado en un
lugar y tiempo dados, destinado a promulgar una prescripción, y
como tal, orientado a dirigir la conducta de determinados sujetos.
Por su parte, el enunciado resultante del acto normativo ―el
enunciado normativo―, es una cadena de expresiones del
lenguaje natural, gramaticalmente correcta y compleja.
Finalmente, la norma es el significado del enunciado formulado
con motivo de la ejecución del acto normativo.
Desde el punto de vista formal, la ley penal tiene que emanar del
legislativo, con respeto al procedimiento previsto en la
Constitución.
Desde el punto de vista material, la ley penal necesita entrar en
vigor y sólo vale para hechos cometidos a partir de su vigencia.
Debe describir la conducta prohibida y determinar la pena a
imponer. Además, el tipo penal debe ser delimitado por el
legislador, dejando sentado la finalidad de la norma y su objeto
de protección.
127
•
•
La norma jurídica penal valora objetivamente ciertas acciones u
omisiones como valiosas o dis-valiosas desde el punto de vista
ético social, y por otra parte se dirige subjetivamente a los
destinatarios imponiéndoles el deber de decidirse conforme a
aquella valoración. Esta se estructura, desde el punto de vista
formal, de la siguiente manera: supuesto de hecho y consecuencia
jurídica.
La norma penal en blanco se caracteriza por ser una técnica
legislativa de creación de tipos penales, en las que su supuesto de
hecho aparece formulado de un modo incompleto y su
complemento ha de buscarse en otras disposiciones del
ordenamiento jurídico, que pueden ser de superior rango al de la
ley, del mismo rango que la ley penal o de inferior jerarquía, con
las que se integrará para obtener una formulación acabada de su
significado.
Segundo Grupo: Presupuestos para la configuración de delitos bajo la
técnica de la norma penal en blanco:
• Las normas penales en blanco se configurarán atendiendo a dos
modalidades:
A. Las que se enmarcan en la “infracción de normas”, que implican la
referencia a infracción de prohibiciones u obligaciones establecidas
en la norma complemento, que se incorporan al ilícito penal como
elemento típico del mismo.
B. Las que se refieren a la “ausencia de autorización”, cuya
estructuración obedecerá a necesidades de simplificación de un
elemento típico, y se acudirá a la norma complementaria para
integrar con fines interpretativos los requisitos, formalidades y
condiciones que dicha norma estipule sobre la conducta de referencia
prohibida u ordenada.

128
Las formas de remisión que se utilicen en las normas penales en
blanco serán:
A. Relativas al supuesto de hecho.
B. Remisión externa.
C. Remisión dinámica.
D. Remisión general o especial.
E. Remisión interpretativa o en bloque.






En las remisiones externas, el alcance de las normas
complementarias en su integración a la norma penal,
comprenderá: Constitución, Ley, Decreto-Ley, Decreto,
Reglamento.
En las remisiones interpretativas, el desvalor del acto y del
resultado se encuentra en la norma penal. Sólo la norma
complementaria integra con fines interpretativos un determinado
término típico.
En las remisiones en bloque, solo tendrán validez aquellas en las
que la infracción extrapenal no es más que uno de los elementos
de la conducta típica.
El núcleo de la prohibición debe quedar claramente delimitado
en la norma penal, toda vez que éste determina el contenido que
materialmente permite conocer qué es lo que se encuentra
prohibido o es obligado.
El reenvío que establezca la norma penal debe estar justificado
por la naturaleza del bien jurídico que se tutela, amparado en su
novedad, fluctuaciones y la necesidad de sus continuas
actualizaciones.
La remisión debe ser expresa y clara, permitiendo identificar la
norma complementaria y su ámbito de regulación.
Tercer Grupo: Presupuestos para la interpretación y aplicación de los
tipos penales configurados como normas penales en blanco, en su
relación con el principio de irretroactividad penal y la eximente del error.
A. En materia de eficacia de la ley penal en el tiempo:
129
 Se debe partir de que la norma penal en blanco cumple la función de
ser un instrumento flexible para la actualización de forma
acompasada de nuevas situaciones normativas, a través de la norma
extrapenal o complementaria, y en tal sentido realizar la integración
de la norma complemento con la norma penal en blanco.
 Tomando en cuenta la forma de remisión que la misma emplee en su
configuración se realizará el siguiente análisis:
 Si la remisión es en bloque, o sea que adopta la fórmula “con
infracción”, y es al propio tiempo dinámica y general, se debe
realizar la integración de la norma complemento con la norma penal
y proseguir a valorar si la norma penal ya integrada es o no favorable
para el encausado o procesado.
 Variante Uno: La valoración deben hacerla los Tribunales en el
análisis particularizado del asunto en cuestión, basados en la
totalidad de la norma penal integrada, en sus elementos
constitutivos, las circunstancias de la infracción y otros
elementos concurrentes.

Variante Dos: Tomando como premisa que la valoración nace del
fundamento que debe ser un cambio valorativo trascendente en
sede penal, y en este tipo de remisión lo que se persigue es la
obediencia de la norma complemento, ante un cambio fáctico en
la norma complemento no se recomienda aplicar la excepción
cuando se produce la integración. Pese al cambio normativo
producido, continúa cumpliendo perfectamente sus fines
preventivos la sanción penal impuesta a un sujeto que, en un
momento en que determinados bienes jurídicos se hallaban
especialmente expuestos al riesgo, realizó una conducta de puesta
en peligro relevante de los mismos que todavía hoy se pretende
evitar. El comportamiento continúa estando desvalorado y todo
abona la permanencia de la sanción penal.
 Si el cambio es valorativo, es consecuente aplicar la retroactividad
de la ley más favorable, en primer lugar porque su fundamento es de
130
justicia, y la modificación de la ley es signo de un cambio valorativo
operado en el ordenamiento jurídico, por lo que mantener a ultranza
la irretroactividad equivaldría a condenar al autor de acuerdo con una
concepción más severa que el propio ordenamiento jurídico repudia
y la ley ya no profesa, vulnerándose la justicia material.

Si la remisión es igualmente en bloque, pero es estática y especial,
rige el principio de irretroactividad penal, porque la esencia de éste
tipo de remisión es asegurar el efecto de regulación que persigue la
norma complementaria, por lo que su observación deviene
obligatoria.

Si la remisión es interpretativa, o sea que adopta la fórmula
“ausencia de autorización”, se debe partir de considerar que se
produce una integración de normas prohibitivas y normas permisivas
en el tipo penal. En tal sentido, si la norma complementaria se
modifica declarándose la autorización del comportamiento de modo
que resulte beneficiosa para el encausado, una vez integrada a la
norma penal se debe aplicar la retroactividad de la norma penal.
B.
En relación con la eximente del error:
 Existe error de tipo en un ilícito configurado como tal, cuando dicho
error es sobre un elemento objetivo de la norma complemento ―ya
que al integrarse ésta se erige en elemento constitutivo que integra la
figura básica―, que debe ser abarcado por el dolo del sujeto. Todo
lo cual se basa en un principio fundamental: si se tiene en cuenta que
el dolo presupone el conocimiento de todas las características de la
figura objetiva siendo la norma complemento parte integrante de la
misma, y en el error de tipo falta ese conocimiento total o
parcialmente, tal error excluye la culpabilidad, si fuera invencible, o
sólo el dolo, si fuere vencible, subsistiendo en este caso la exigencia
de responsabilidad penal a título de imprudencia, siempre que el
delito tolere ésta.
131
 Un error sobre la existencia de la norma complemento dará lugar al
error de prohibición. Partiendo de que no existe regulación legal de
esta variante con respecto a la norma complemento, el análisis se
debe enfocar, en primer lugar, en que las variaciones temporales y
espaciales de la norma complemento afectan datos relevantes para
decidir acerca de la existencia del error de prohibición; en segundo
lugar, no solamente es esencial conocer por el autor la existencia de
la norma complemento, sino el ámbito extensional que denotan los
elementos típicos que proceden de la norma en blanco y de la
complementaria. En tal sentido:
a) Se declarará un error de prohibición directo de subsunción, ante
supuestos que están referidos al conocimiento insuficiente de la
norma complemento, toda vez que el autor del hecho conoce la
norma complementaria, pero desconoce que su conducta choca con
ella, por efecto de un error en la interpretación de la misma.
Igualmente estaremos ante un error de prohibición directo de validez,
cuando el sujeto conoce la norma complementaria, pero cree que no
es válida porque colisiona con otra norma de superior jerarquía, lo
que se define como insuficiente conocimiento de la norma
encuadrada dentro del orden normativo.
b) Desde la perspectiva del sujeto en su relación con el error de
prohibición, no será necesario que el mismo sepa que se enfrenta al
Derecho penal en particular o que sea consciente de la punibilidad de
su conducta, sino que entienda que se enfrenta a alguna rama del
Derecho, teniendo una visión global y particularizada del
ordenamiento jurídico.
El proyecto concreta las siguientes recomendaciones a la COMISIÓN DE
ASUNTOS CONSTITUCIONALES Y JURÍDICOS DE LA ASAMBLEA
NACIONAL DEL PODER POPULAR DE LA REPÚBLICA DE CUBA:
132
PRIMERA: Evaluar en futuras modificaciones a realizar en la Parte
Especial del Código Penal, la instrumentación de los siguientes
presupuestos teóricos relacionados con las normas penales en blanco:
a) Se podrán configurar atendiendo a dos modalidades: “infracción
de normas” o “ausencia de autorización”.
b) Se emplearán como principales formas de remisión: las relativas
al supuesto de hecho, la remisión externa, la remisión dinámica,
la remisión general o especial y la remisión interpretativa o en
bloque.
c) En las remisiones externas el alcance de las normas
complementos en su integración a la norma penal, comprenderá:
Constitución, Ley, Decreto-Ley, Decreto, Reglamento.
d) En las remisiones interpretativas el desvalor del acto y del
resultado se encontrará en la norma penal; sólo la norma
complementaria integra con fines interpretativos un determinado
término típico.
e) En las remisiones en bloque, sólo tendrán validez aquellas en las
que la infracción extrapenal no es más que uno de los elementos
de la conducta típica.
f) El núcleo de la prohibición, contenido que materialmente permite
conocer qué es lo que se encuentra prohibido o es obligado, debe
quedar claramente delimitado en la norma penal.
g) El reenvío que establezca la norma penal debe estar justificado
por la naturaleza del bien jurídico que se tutela, amparado en su
novedad, fluctuaciones y en la necesidad de sus continuas
actualizaciones.
h) La remisión debe ser expresa y clara, lo que permita identificar la
norma complementaria y su ámbito de regulación.
133
Igualmente se recomienda:
SEGUNDA: Someter a este Consejo los presupuestos analizados en la
investigación relacionados con la interpretación y aplicación de las
normas penales en blanco. Indicadores que se resumen en los extremos:
En materia de eficacia de la ley penal en el tiempo: Se debe partir de
realizar la integración de la norma complemento con la norma penal en
blanco, y tomando en cuenta la forma de remisión que la misma emplee
en su configuración se realizará el siguiente análisis:
 Si la remisión es en bloque, o sea adopta la fórmula “con
infracción”, y es al propio tiempo dinámica y general, se debe
realizar la integración de la norma complemento con la norma penal
y proseguir a valorar si la norma penal ya integrada es o no
favorable para el encausado o procesado.

Variante Uno: La valoración deben hacerla los Tribunales en el
análisis particularizado del asunto en cuestión, basados en la
totalidad de la norma penal integrada, en sus elementos
constitutivos, las circunstancias de la infracción y otros elementos
concurrentes.

Variante Dos: Tomando como premisa que la valoración debe
nacer del fundamento que debe ser un cambio valorativo
trascendente en sede penal, y en este tipo de remisión lo que se
persigue es la obediencia de la norma complemento, ante un
cambio fáctico en la norma complemento no se debe aplicar la
excepción cuando se produce la integración.
Si el cambio es valorativo, es consecuente aplicar la
retroactividad de la ley más favorable.
 Si la remisión es bloque, pero es estática y especial, rige el principio
de irretroactividad penal.
 Si la remisión es interpretativa, o sea adopta la fórmula “ausencia
de autorización”, se debe partir de la consideración que se produce
una integración de normas prohibitivas y normas permisivas en el
134
tipo penal. En tal sentido, si la norma complementaria se
modifica, declarándose la autorización del comportamiento de
modo que resulte beneficiosa para el encausado, una vez integrada
a la norma penal debe aplicarse la retroactividad de la norma
penal pues de lo contrario rige el principio de irretroactividad
penal.
3. Resultados
Este proyecto aporta como principales resultados de la investigación, los
siguientes:





Sistematización doctrinal sobre la configuración, interpretación
y aplicación de las normas penales en blanco, y su relación con
el principio de legalidad penal.
Formulación de presupuestos teóricos que avala el empleo
adecuado de las normas penales en blanco en la estructuración
de tipos penales.
Diagnóstico acerca de los problemas fundamentales que se
observan en la legislación penal cubana, en cuanto a la
configuración, interpretación y aplicación de las normas penales
en blanco.
Recomendaciones encausadas al perfeccionamiento de los tipos
penales que se diseñan como normas penales en blanco en el
ordenamiento jurídico penal cubano, sobre la base de los
presupuestos teóricos sistematizados.
Material bibliográfico actualizado sobre el tema, acreedor de la
más moderna doctrina sobre el tema, que puede ser utilizado en
los estudios de pre y post graduación.
Se destaca como beneficios su contribución a:

La actualización y desarrollo de la doctrina jurídica cubana en
cuanto a la institución que se investiga.
135



La elevación de la calidad de la docencia en Derecho Penal
General y Especial.
El adecuado desempeño de los operadores jurídicos en la labor de
interpretación y aplicación del Derecho.
El perfeccionamiento de las normas penales en blanco que
conforman nuestro Derecho penal sustantivo.
Los impactos fundamentales que ha tenido el proyecto de investigación
han sido los siguientes:







Como parte de las recomendaciones sugeridas al Consejo de
Gobierno del Tribunal Supremo Popular, se aprueba la
Instrucción No. 208 de 2011 del Consejo de Gobierno del
Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba (Capítulo No.
II, II.2.1-. Redacción de los hechos probados, II.2.2-. Calificación
del delito), que regula la Metodología de Redacción de Sentencias
Penales,
donde
se
implementan
las
mencionadas
recomendaciones.
Tesis de Maestrías: 4
Tesis de Doctorado en Ciencias Jurídicas: 1
Trabajos de Diploma: 3
Artículos: 6 (Publicados en Bases de datos de prestigio
Internacional: 6)
Libros: 1 (Las normas penales en blanco en el ordenamiento
jurídico penal cubano. Editorial Académica Española. Formato
Libro. 978-3-659-08089-0. 2013.)
Premios: 6
 Evento Anual Provincial de las Sociedades Científicas de la
UNJC. 15 de Noviembre de 2008.
136
UNJC: Premio en la Categoría de Trabajo de Diploma:
Presupuestos teóricos para la configuración de los bienes
jurídicos colectivos en Cuba. Mención en la categoría
Artículo Científico: “La técnica de reproducción humana
asistida: desafíos de su instrumentación para el derecho penal
contemporáneo” - 2012.
 Premio Anual Provincial del CITMA al Proyecto de
Investigación “El delito y las indisciplinas sociales” que
pertenece al Programa de Desarrollo Social y Humanístico
aprobado por la Delegación Territorial del Ministerio de
Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente de la Provincia de
Santiago de Cuba. Resolución N° 1 de 2013 (15 de Enero de
2013).
 Premio Anual Provincial de Investigación Científica y
Desarrollo. Delegación Territorial del Ministerio de Ciencia,
Tecnología y Medio Ambiente. Resolución No.1/2014. 15 de
Enero de 2014.

Avales: 5
 Sociedad Cubana de Ciencias Penales y Criminológicas. Unión
Nacional de Juristas de Cuba.
 Sociedad Cubana de Derecho Procesal. Unión Nacional de
Juristas de Cuba.
 Sistema de Tribunales Populares.
 Fiscalía Provincial de Santiago de Cuba.
137
 Organización Nacional de Bufetes Colectivos.




Participación como Ponente en Eventos Internacionales: 14
Participación como Ponente en Eventos Nacionales: 8
Impartición de conferencias magistrales sobre el objeto de
estudio, como Profesores Invitados en la Universidad Nacional de
Loja, Ecuador.
Discusión de las propuestas de Bases Legislativas, en diferentes
Sociedades Científicas de la Unión Nacional de Juristas de Cuba
(Penal y Procesal).
4. Conclusiones
Los criterios desarrollados en el proyecto de investigación no son
valoraciones absolutas, sino que permiten un acercamiento a la lógica del
análisis objetivo de presupuestos teóricos para la configuración,
interpretación y aplicación de las normas penales en blanco;
argumentaciones estructuradas en un basamento teórico-conceptual de
nuestra teoría científica jurídica. De acuerdo a esto se concluyó lo
siguiente:
PRIMERO: Desde el punto de vista estructural-lógico, la norma jurídica
es una coordinación conjuntiva de dos proposiciones hipotéticas que bajo
una concepción compleja de la misma, se erige en criterio rector de
ordenación que establece y diversifica los distintos roles a favor del
funcionamiento del sistema social y la regulación de la convivencia. En
tal sentido, la norma jurídico penal implica una dimensión objetiva de
valoración, cuyo contenido es desvalorar los ataques a determinados
bienes jurídicos, y una dimensión de determinación, que persigue orientar
la voluntad de los sujetos en un determinado sentido, cuya estructura
lógica se basa en el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica.
SEGUNDO: La norma penal en blanco se caracteriza por ser una técnica
legislativa de creación de tipos penales, en las que su supuesto de hecho
aparece formulado de un modo incompleto y su complemento ha de
buscarse en otras disposiciones del ordenamiento jurídico que pueden ser
de superior rango al de la ley, del mismo rango que la ley penal o de
138
inferior jerarquía, con las que se integrará para obtener una formulación
acabada de su significado.
TERCERO: Al ser las normas penales en blanco instrumentos
necesarios para la integración del Derecho Penal, en los modelos
institucionales de organización y control de determinados sectores
complejos de actividad, su configuración en la sociedad contemporánea
a partir de su remisión a las normas complemento se perfila bajo las
siguientes formulaciones:


Normas penales en blanco que se enmarcan en la “infracción de
normas”, vulnerándose las prohibiciones u obligaciones que se
regulan en la norma complemento y que forman parte del tipo
penal como elemento típico del mismo.
Normas penales en blanco que se refieren a la “ausencia de
autorización”, en que de la norma complemento a la norma penal
se integran, con fines interpretativos, los requisitos, formalidades
o condiciones de la conducta prohibida u ordenada en el tipo
penal.
CUARTO: El estudio jurídico comparado reveló que es necesario para
las legislaciones penales contemporáneas, diseñar tipos penales bajo la
técnica legislativa de las normas penales en blanco. Ello, debido
fundamentalmente a la proliferación de bienes jurídicos colectivos,
mostrándose como regularidad, en las legislaciones de las naciones
escogidas, que partiendo de la configuración “con infracción”, “ausencia
de autorización”, las principales formas de remisión son:





Relativas al supuesto de hecho.
Remisión externa.
Remisión estática o dinámica.
Remisión general o especial.
Remisión interpretativa o en bloque.
QUINTO: En el ámbito del Derecho Positivo Cubano, se encuentran
tipos penales configurados como normas penales en blanco, que si bien
139
comparten su formulación con las tendencias internacionales, en algunos
casos presentan imprecisiones en su configuración, interpretación y
aplicación, generándose problemas de compatibilidad con el principio de
legalidad penal y la consecuente afectación a la seguridad jurídica.
SEXTO: La principales dificultades que presenta en Cuba son:







Deficiente regulación de algunos tipos penales configurados
como normas penales en blanco.
No se identifican adecuadamente en la práctica judicial las
fórmulas de redacción que asumen las normas penales en blanco.
Dispersión legislativa de las normas complementarias, lo que
dificulta el conocimiento de lo que se encuentra prohibido.
Inexistencia de la norma complementaria en algunas normas
penales en blanco.
Indefinición de la estructura formal con relación a la naturaleza
y clase de la norma complemento.
Imprecisión, ante las variaciones de la norma extrapenal, en la
aplicación del principio de irretroactividad de la ley penal.
Desconocimiento de la solución legal que se debe ofrecer ante
los supuestos de la eximente del error en las normas penales en
blanco.
SÉPTIMO: El diseño de presupuestos teóricos permitirá fijar los límites
de desenvolvimiento de las normas penales en blanco en Cuba,
asegurando la regularidad, generalidad e igualdad en la aplicación de la
ley penal, los que se agruparán de la siguiente forma:

140
Primer Grupo: Presupuestos que conforman el marco
conceptual. Integrado por las exigencias formales y materiales
del principio de legalidad, como soportes básicos a respetar por
el legislador en la formulación de normas penales en blanco, el
mandato de determinación o taxatividad de la norma penal, y la
estructura lógica de la norma jurídica y jurídica penal.


Segundo Grupo: Presupuestos para la configuración de delitos
bajo la técnica de la norma penal en blanco.
Tercer Grupo: Presupuestos para la interpretación y aplicación
de los tipos penales configurados como normas penales en
blanco, en su relación con el principio de irretroactividad penal y
la eximente de error.
La mesura y la reflexión han marcado los senderos de este proceso
investigativo, y una vez desarrollada la perspectiva teórica y valorativa
que defendemos para lograr los resultados que declaramos en la
investigación, sólo nos resta afirmar, al lado de uno los principales
cultores del Derecho penal de estos tiempos: “El Derecho penal tiene que
mantener la vinculación con el cambio social: tiene que estar preparado
para dar respuesta a las preguntas de hoy (...). Tiene que seguir
evolucionando en contacto con su realidad” (Hassemer, Winfred 1993:
79).
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Decreto-Ley N° 151, Modificaciones a la Ley De Procedimiento Penal,
Gaceta Oficial, Extraordinaria, N° 6 de 10 de junio de 1994.
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Los presupuestos teóricos y prácticos del miedo como causa de inexigibilidad de la
responsabilidad penal
5
Los presupuestos teóricos
y prácticos del miedo como
causa de inexigibilidad de
la responsabilidad penal
Yoruanys Suñez Tejera*
*
SubdirectoraTécnica de la Dirección Provincial de Bufetes y abogada
litigante. Especialista en Derecho Penal, Profesora Principal de Derecho
Penal de la Universidad de Cienfuegos y Presidenta del Capítulo de Derecho
Penal del territorio perteneciente a la Unión Nacional de Juristas de Cuba.
Ha publicado varios libros y artículos científicos en revistas nacionales e
internacionales. Ha impartido diversos postgrados y tutelado más de 25 tesis
en opción al título de Licenciado en Derecho. Así mismo, ha obtenido varios
premios nacionales, ha participado en diversos eventos internacionales y ha
actuado como árbitro de varias revistas reconocidas. Dirección física: Ave.
54 No. 3713 % 37 y 39, Dirección Provincial de Bufetes, Cienfuegos Cuba.
[email protected]
Criterio Jurídico
Santiago de Cali
V. 14, No. 1
2014-1
pp. 142-165
1471657-3978
ISSN
Aprobado: 29 de enero de 2014
Resumen
La eximente del miedo insuperable ha sido objeto de disímiles
controversias. En algunos casos la ley es contradictoria, y lo expresado
trasciende a la práctica judicial cubana en la que existe indeterminación al
momento de apreciarla y en ocasiones la confunde con otras eximentes.
Por ello es propósito de la investigación formular los presupuestos teóricos
prácticos que han de concurrir para que se pueda reconocer la eximente del
miedo insuperable. Se hace necesario determinar si debido a las
circunstancias concurrentes corresponde exigirle al sujeto que actuara en
forma distinta a como lo hizo. Como resultados de la investigación se
obtienen los presupuestos teóricos prácticos que han de darse para que se
pueda reconocer la eximente del miedo insuperable, como una causa de
inexigibilidad de la responsabilidad penal. Se contribuye además a una
correcta regulación del miedo insuperable como un supuesto de
inexigibilidad en el que no corresponde exigirle la sujeto que actuara en
forma distinta a como lo hizo.
Palabras clave
Miedo, insuperable, causa e inexigibilidad.
Theoretical and practical assumptions about fear as a ground for the
unenforceability of criminal liability
Abstract
The insuperable exculpation of fear has been object of dissimilar
controversies. The law is some cases is contradictory and what is
expressed, transcends to the Cuban judicial practice where there is an
indetermination to the moment of appreciate it and it also gets confused
with other exculpatory circumstances. The research aims to formulate the
theoretical and practical budgets to be carried out to recognize the
insuperable exculpation of fear. It is necessary to determine it according to
the concurrent circumstances, then it corresponds to demand to the subject
to act in a different way to how it was done. As a result theoretical and
practical budgets are gotten, to recognized the insuperable exculpation of
fear as an inexigibility cause of penal responsibility. It contributes to a
correct regulation of the insuperable exculpation of fear with a level of
inexigibility in which no corresponds to demand to the subject to act in a
different way of how it was done.
Keywords
Fear, unbeatable, causes and exculpation.
148
Introducción
U
na acción típica y antijurídica cometida por un sujeto no conlleva la
imposición de una pena si el particular no es culpable. En
consecuencia, existen supuestos en los que el autor de un hecho con las
características antes consignadas, queda exento de responsabilidad penal
toda vez que está ausente la categoría culpabilidad. Un ejemplo es el caso
de la eximente del miedo regulada en los Códigos Penales de diversos
países,1 si bien en otros textos normativos2 su previsión se realiza a través
de la coacción (Quiroz 2005: 383-384).
La aludida eximente constituye una causa de inexigibilidad en tanto se
aprecia en aquellos casos en los cuales el sujeto resuelve entre un número
restringido de posibilidades, pero resuelve él (Olmedo 2010). El Derecho
puede exigir la realización de comportamientos más o menos difíciles,
pero no imposibles o que se aparten de la propia naturaleza humana. Toda
norma jurídica tiene un ámbito de exigencia, fuera de lo cual no es
racional exigir responsabilidad alguna (Mir Puig 1996: 615).
En el caso del miedo insuperable, la actuación conforme a la ley es
inexigible toda vez que el sujeto no puede cumplir con el mandato legal
puesto que la conducta realizada es razonable, adecuada a las
circunstancias del caso concreto y a modelos moral-normativos presentes
en la sociedad.
Al regularse la referida eximente en los diversos códigos que la prevén,
en algunos casos se es omiso con relación a los requisitos que la han de
caracterizar y, en otros, se es contradictorio de acuerdo a su naturaleza
eminentemente subjetiva, por lo cual existen limitaciones al momento de
reconocerla como una causa de inexigibilidad. Las dificultades se
concentran en torno a los elementos que la han de integrar para que pueda
ser reconocida: la existencia del miedo que ha de inducir al sujeto a obrar
1
V. gr. El Código de España en el Artículo 20.6, Código de Chile en el Artículo10.9,
Código Colombia en el Artículo 39.2, Código de Guatemala en el Artículo 25.1, Código
de Honduras en el Artículo 25.1, Código de Perú en el Artículo 20,7 y el Código de
Nicaragua en el Artículo 34.4.
2
V. gr. El Código de Panamá en el Artículo 37, Código de Brasil en el Artículo 22,
Código de Bolivia Artículo 16.3 y el Código de Costa Rica en el Artículo 38.
149
de una determinada forma, y al mal como causante del citado miedo y
derivado de éste.
De igual forma, al no existir claridad con relación a los aspectos
previamente expuestos, en ocasiones, sucede que el tribunal no aprecia la
eximente del miedo cuándo debería hacerlo, motivo por el cual su
apreciación es casi nula. Por lo que resulta indispensable precisar cuándo
y en qué supuestos una conducta que reviste caracteres de delito no le es
exigible a su autor, y por ende, reprochable.
Debido a lo expresado se infringe el principio de seguridad jurídica, al
ser uno de sus aspectos esenciales el que todos, tanto los poderes públicos
como los ciudadanos, sepan a qué atenerse, lo que implica para el
Derecho Penal la existencia de una ley que describa un supuesto de hecho
estrictamente determinado. Además, en los pronunciamientos del órgano
judicial se produce falta de certeza jurídica, lo cual genera la sustitución
de una norma por otra.
Tales cuestionamientos alcanzan mayores niveles de complicación al no
existir claridad en cuanto a los presupuestos teóricos prácticos que han de
darse para que se pueda reconocer la eximente del miedo insuperable,
más aún si las diferentes formulaciones doctrinales dedicadas a
puntualizar el cuándo, no logran solucionar la problemática existente. Por
lo cual urge elaborar una formulación legal en la que se describa cada uno
de los rasgos que han de caracterizar la causa de inexigibilidad objeto de
análisis.
En la ciencia, en sentido general, el conocimiento actual cancela todo el
conocimiento del pasado, ocupando su lugar. El conocimiento futuro
convertirá en anticuado el conocimiento presente, el cual es por el
momento el más aceptable (Valdez 2004: 1-26). Por ello en el Artículo
se concretan una serie de consideraciones que propiciarán un proceso de
reflexión sobre la eximente, objeto de análisis de acuerdo a las
concepciones más modernas existentes sobre el tema. En
correspondencia con lo expresado se precisa como objetivo general:
formular los presupuestos teóricos y prácticos que han de concurrir para
que se pueda reconocer el miedo como una causa de inexigibilidad de la
responsabilidad penal.
150
Para cumplir lo propuesto, en la investigación se conciben un conjunto
de presupuestos, los cuales pueden constituir la base de una futura
metodología, a ser empleada bien al instante de realizarle una futura
modificación a la Ley penal sustantiva o apreciarse por el órgano
jurisdiccional la eximente del miedo como una causa de inexigibilidad de
la responsabilidad penal. Para la conformación de los presupuestos se
utilizan dos directrices: teórica y práctica. La primera, empleada como
fundamento en el cual se sustenta la investigación, y la última, dirigida a
la obtención de los criterios jurisprudenciales en materia de la eximente
del miedo insuperable.
La primera directriz permitió conformar el marco teórico, lo cual facilitó
cumplir con las dos primeras etapas previstas para su conformación, la
revisión de la literatura correspondiente y la adopción de una teoría. En
esta se imbricaron los enfoques teóricos y estudios y antecedentes
generales que aluden al problema de la investigación, constatándose que
existen varias teorías que de manera generalizada pueden ser de
aplicación para la solución del conflicto central objeto de estudio. No
obstante, ninguna se ajusta a la solución ideal, por lo que se propone otra
diferente. Lo expresado implicó a su vez cumplir los pasos siguientes:
1.
2.
3.
Estudiar las teorías capaces de explicar en qué supuestos se ha de
apreciar la eximente del miedo insuperable y por tanto, eximir de
responsabilidad penal al sujeto que ha cometido una conducta que
reviste caracteres de delito.
Evaluar dichas teorías valorando su capacidad de descripción,
explicación, predicción y consistencia lógica, según lo exige la
ciencia de la metodología de la investigación.
La creación de un esquema conceptual a aplicar al problema de la
investigación, que en el caso concreto, tiene como referente los
postulados de la doctrina foránea, además de las fuentes formales
y materiales del Derecho Penal.
La directriz práctica se encuentra condicionada a lo limitado de los
estudios precedentes existentes sobre la materia, lo abstracto de los
contenidos relacionados con la misma y la escasez de criterios
jurisprudenciales sobre dicha eximente debido a la exigua radicación,
juzgamiento y existencia dentro del catálogo sancionador.
151
1. La existencia de una situación de miedo insuperable
La eximente del miedo insuperable se estructura sobre la base de varios
elementos, entre los que se encuentra la existencia de una situación de
miedo. Algunos Códigos Penales, como el de Cuba, exigen que éste sea
insuperable.
En virtud de lo expresado se requiere que el sujeto obre impulsado por un
miedo que sea de tal magnitud, un miedo que sin llegar a la anulación de
la capacidad, no se pueda superar. Al respecto se suscitan diversos
criterios, los cuales fluctúan con relación a si es acertado o no la previsión
del rasgo de la insuperabilidad y la forma empleada para determinar su
dimensión. Peo antes de tratar el tema, se han de precisar cuestiones
importantes acerca de qué se ha de entender por miedo y los efectos que
puede producir.
Quintanar (1998: 41) opina que el miedo es la emoción choque de defensa
ante un peligro inminente, real o putativo, normalmente externo,
reconocido como tal por el individuo que lo padece. El miedo es una
reacción psíquica que afecta el organismo inhibiéndolo, provocándole
reacciones anómalas e inesperadas, que tienen por base la perturbación
anímica que desencadena la emoción estética del miedo, sufrida por un
sujeto.
El miedo presenta varios aspectos que son susceptibles de graduación
acorde a las consecuencias psíquicas y somáticas que provoca. El
fenómeno del miedo puede llevar consigo cuatro componentes
principales (Paredes 2002: 45):
a.
b.
c.
d.
152
La experiencia subjetiva del temor
Las modificaciones asociadas
Las manifestaciones exteriores del miedo, y
Las tentativas de evitación o huida de ciertas situaciones en una
misma persona. Se trata de una reacción emotiva que depende no
sólo de la gravedad del mal con que se amenaza, sino de las
especiales circunstancias de la persona que lo padece.
Mira y López (2003: 54-62) afirma que el miedo puede diversificarse en
varias etapas o grados. La prudencia, en la que el sujeto pretende pasar
desapercibido, con tendencia a autojustificarse y racionalizar la
circunstancia. El estado de la cautela, en el que el individuo en situación
de desconfianza domina intelectualmente la situación, pero le invade el
pesimismo. La alarma, en la que ya predomina la sensación de
insuficiencia, se pierde claridad y el sujeto desconfía plenamente. La
angustia, en la que la unidad intencional se desorganiza, al reducir las
posibilidades de reacción, con desequilibrio de los procesos de excitación
e inhibición.
El sujeto cree perder la cabeza, comenzándose a mezclar el temor con el
furor. El estadio del pánico, en el que la conducta se automatiza, aparecen
crisis convulsivas histeroepileptiformes en plena invasión del miedo, el
que incluso y de forma paradójica puede llevar a conductas sorprendentes
y crepusculares, con reducción de los niveles de conciencia. En el terror
el individuo pierde no sólo la intelección y sensibilidad afectiva, sino toda
su potencia motriz y de memoria.
El miedo nace de un proceso de estimulación el cual representa un
peligro. De ahí que sea una reacción emocional condicionada
sensiblemente por la experiencia, y que en él tenga notable importancia
la representación del mal que se origina del peligro. Aunque el miedo
parece instintivo, se acrisola continuamente y se acrecienta en la medida
en que se obtengan estímulos del mundo exterior (Gómez 1995: 266). En
síntesis, la naturaleza eminentemente subjetiva del concepto de miedo
implica, como consecuencia lógica, que sus efectos varíen acorde a los
individuos y a las circunstancias e incluso, puedan desencadenarse
reacciones alternativas en una misma persona.
a) La insuperabilidad del miedo
Ayala (1993: 92) es del criterio que lo insuperable no es el conflicto físico
que el miedo desencadena, pues si así fuera habría que buscar la exención
por la vía de la inimputabilidad, sino la respuesta al conflicto que el
ordenamiento se ve obligado a tolerar por no ser exigible otra conducta
distinta. Córdova y Rodríguez Mourullo (1976: 336-337) sostienen que
la cualidad de insuperable debiera entenderse, dado el contenido de la
153
realidad psicológica del miedo, en el sentido de imposibilidad de
vencimiento o apartamiento del estado emotivo por el sujeto.
Entre tanto, Cobo del Rosal y Vives Antón (1996: 628) refieren que la
insuperabilidad, dado el miedo con que se opera, no puede ser entendida
en sentido técnico-psicológico, como imposibilidad de vencimiento o
apartamiento de un determinado estado emotivo, sino en sentido
deóntico, como inexigibilidad. En tal sentido estiman que la valoración
de los aludidos estados debe realizarse a través de los preceptos legales
que regulan el trastorno mental transitorio y las atenuantes pertinentes,
por lo que al final coinciden con lo antes expresado.
Opinan Rodríguez y Serrano (1993: 647) que lo insuperable es el temor
que hubiera determinado a una persona, de constitución psíquica sana y
reacciones normales, a actuar en las mismas circunstancias como lo hizo
el que obró por miedo. El miedo que interesa al Derecho Penal, es aquel
que afecta psíquicamente al sujeto y deja, como dice acertadamente
Muñoz Conde (1989: 151), una opción o posibilidad de actuación.
En torno al tema, Pérez González (2005: 48) estima acertadamente que la
ley sustantiva cubana asume un enfoque jurídico erróneo toda vez que la
insuperabilidad se configura cuando se produce un estado emocional al
cual no puede oponerse o dominar la persona. Es decir, el término
empleado no es consecuente con la eximente objeto de análisis, toda vez
que representa la falta de capacidad del sujeto para calcular el alcance de
sus acciones, lo cual es típico del trastorno mental transitorio. Por ello
propone emplear los adjetivos “intenso” e “influyente”, en vez de
“insuperable”, con los que se coincide.
Es posible que dicha fórmula, según su criterio, sea más precisa y a la vez
más fácil de establecer por los jueces en el momento de reconocer la
aludida eximente. Al entender por intenso lo agudo o penetrante y por
influyente lo acreditado, podría entonces contribuirse a una valoración
acertada de la causa de exculpación conforme a su naturaleza jurídica.
154
Debido a lo expresado, en ocasiones el órgano jurisdiccional3 asocia el
miedo insuperable al pánico y sin embargo no son lo mismo. El miedo
insuperable provoca que en el organismo se desencadenen síntomas que
producen una inminente sensación de pérdida de control que supera la
voluntad del sujeto y debilita su seguridad. Sin embargo, el agente no
pierde su capacidad cognoscitiva y comprende la naturaleza de sus actos
según se expresó antes.
El pánico alude a un estado de terror, el cual sobrepasa los límites del
simple miedo. Es una forma de miedo intenso en la que aparecen
fenómenos fisiológicos y psicológicos coherentes con dicha emoción,
pero en la cual el sujeto pierde la capacidad para comprender el alcance
de sus acciones.
No es correcto asociar o confundir afección de la libertad con la anulación
de las facultades psíquicas de la persona, porque quien obra por miedo a
un mal amenazante, aunque sin dudas ve afectadas sus facultades
psíquicas, no se ve totalmente privado de ellas. El miedo insuperable no
es un pánico o terror que impida a la persona realizar una acción, sino que
aun afectando psíquicamente a quien lo sufre, no excluye la voluntariedad
de la acción, sino que simplemente la limita o trastoca y priva al sujeto
de su capacidad de decisión, lo que conlleva que no pueda atribuírsele
responsabilidad penal.
En dicho caso la capacidad de actuación gira en torno al miedo que le
genera determinada situación, es decir, si bien el sujeto de antemano sabe
que el acto que realiza es sancionable, lo ejecuta porque quiere evitar un
determinado mal que lo amenaza, y liberarse del sentimiento de temor
que lo perturba, sin tener en cuenta en ese momento la variable de
3
Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de España el 30 septiembre de 1978, el 20
junio 1977, el 19 de mayo de 1997. Así lo muestran las sentencias dictadas también por
la sala de lo penal del Tribunal Supremo Popular correspondientes a la No. 322 de 19
de octubre de 1956, No. 164 de 24 de mayo de 1957 y la No. 425 el 14 de octubre de
1952, en la que se consigna “…No hay base psicológica en qué apoyar el miedo
insuperable, si la procesada no se encontraba bajo los efectos del terror, o estado anímico
característico de esta eximente, habiéndose debido la reacción tan solo a un ímpetu
motivado por la conducta engañosa y de abandono del que resultó occiso…”
155
ilegalidad. Lo decisivo en las situaciones de miedo insuperable no es la
anulación de las facultades de actuación o volitivas de la persona, sino
que debido a las circunstancias que presionan su actuación, la amenaza
de un mal, esta se ve decisivamente coaccionada, y con ello sus
posibilidades de actuación se ven limitadas de forma penalmente
relevante.
La contemplación en la norma de tal apelativo no se ha de asimilar al
terror o pánico que altera la imputabilidad sino al que altera la capacidad
de decisión. Aunque, de acuerdo con Vives Antón (1986: 310), no se trata
tampoco del miedo leve que induce a la prudencia o a la cautela sino de
otro de mayor entidad que afecta de modo serio la libertad de
determinación pero sin que sea necesario que anule la capacidad
intelectual o volitiva, lo que lleva a excluir de este ámbito las fases álgidas
del mismo, así como los miedos de carácter patológico que alteran la
imputabilidad.
Al respecto, expresa acertadamente Varona Gómez (2000: 159) que la
referencia legislativa al miedo insuperable, no ha de interpretarse en
términos exclusivamente psicológicos que aboquen a la exigencia de un
estado de terror o pánico incapacitador. La alusión al miedo debe
interpretarse como la exigencia de cierto estado emocional en el
individuo, provocado por la amenaza de un mal y caracterizado por el
temor de la persona al advenimiento de un hecho desagradable, frente al
cual ésta puede reaccionar de diversas formas. Lógicamente la reacción
que interesa al Derecho Penal es aquélla en la que, para evitar el mal
amenazante, se lesionan bienes jurídicos ajenos.
De ello se deriva que la insuperabilidad del miedo debe interpretarse en
un sentido normativo: miedo insuperable es aquel que, normativamente,
no se exige a la persona que lo supere. El aspecto decisivo no descansa
en la cantidad de presión psíquica que recibe el afectado, sino en
determinar qué exigencias normativas pueden y deben requerirse a una
persona amenazada por un mal que le provoque miedo para afirmar que
se está ante un miedo insuperable (Varona Gómez 2000: 159). Se estaría
entonces ante un caso en el cual el individuo carece de libertad de
voluntad y de motivación. De darse tales supuestos, se podría reconocer
que el miedo es tal, que no puede superarse.
156
En los Códigos Penales de España, Chile, Colombia, Nicaragua,
Honduras y Perú se regula de igual forma. El Código Penal Español
vigente, únicamente se refiere en el Artículo 20, apartado 6, entre las
eximentes de la responsabilidad penal, al que obre impulsado por miedo
insuperable. Dicha regulación deja amplio margen a la labor apreciativa
del juzgador en cuanto a la consideración de las exigencias para estimar
configurada o no, la causal señalada.
El requisito que exigía el anterior Código Penal de que el miedo
insuperable lo fuera de un mal igual o mayor, fue suprimido, por tanto
deja de ser necesario que concurra una amenaza que origine el miedo. Lo
único que se exige actualmente es la existencia de miedo insuperable.
Eliminar dicho elemento es un buen signo y constituye un paso de avance
en la búsqueda de una mejor práctica judicial. El referido cambio
responde a una mayor subjetivización, pues ya no se tendrá en cuenta la
magnitud del mal temido, sino que lo relevante es la persona y la situación
de miedo en que ésta se encuentre.
b) La determinación de la insuperabilidad
De conformidad con lo expresado, el miedo ha de constituir una intensa
y grave perturbación del funcionamiento de las facultades psíquicas, la
cual ha de impedir al individuo la determinación libre de su voluntad,
desmotivándolo para cumplir con lo que la norma le exige hacer.
Establecer dicha magnitud es una cuestión complicada. No se puede
medir la cuantía del miedo para determinar que éste es insuperable, por
lo menos no cuantitativamente.
Es al tribunal a quien corresponde hacer una valoración cualitativa del
mismo. Para ello el juez analiza si el sujeto pudo o no sobreponerse al
miedo, lo cual es extremadamente subjetivo, de conformidad con los
criterios que emplea para discernirlo. Entre éstos se encuentran el
objetivo y el subjetivo. Según el primero, será insuperable aquel miedo
que no puede ser vencido por el hombre medio, por un sujeto común. Para
el segundo, lo será de acuerdo al caso concreto y al hombre concreto.
157
Con relación al criterio objetivo, Sainz Cantero (1985: 110-111) defiende
esa tesis. En tal sentido argumenta que la insuperabilidad del miedo ha de
medirse valorándose si el hombre medio, situado en el contexto
circunstancial en que se halla el autor, hubiera podido o no dominarlo.
Vives Antón (1996: 311) señala que no se trata de conceder un privilegio
a los cobardes, pues el requisito de la exigibilidad es presumible en el
hombre medio. En tanto Muñoz (1991: 151), reitera que el miedo
insuperable es un requisito objetivo por los elementos relacionados.
La insuperabilidad del miedo es el requisito nuclear de la eximente, el
que determina la eficacia jurídica. Por ello, para la determinación de éste,
concuerda con las tesis del hombre medio. Refiere Vives Antón que
“tienen razón quienes equiparan la insuperabilidad del miedo con la
inexigibilidad de una conducta distinta, pues al Derecho en este caso no
le interesa la cualidad de superable o insuperable desde el terreno
psíquico individual” (Vives Antón 1986: 166).
Dicha teoría no debe ser plenamente aceptada, pues de aceptar la tesis del
hombre medio quedarían desprotegidas aquellas personas cobardes o
asustadizas, las cuales no están enfermas ni tienen anulada su capacidad
intelectiva ni cognoscitiva, sino que por sus condiciones personales
pueden reaccionar ante determinada circunstancia de manera diferente a
otras que no son miedosas. Por otra parte, los criterios que sirven de base
para catalogar al hombre medio son dudosos, toda vez que el ser humano
es un sujeto independiente, considerado como una entidad biológica,
psicológica, social y moral, diferente al resto de su especie y por lo tanto
con vivencias y reacciones distintas.
El concepto del hombre medio en la posición del autor del hecho, aparece
recurrentemente en la teoría del delito como un criterio definitivo para
resolver los problemas normativos que por su complejidad necesitan
mayor reflexión. Pero en lo que al inconveniente de la insuperabilidad del
miedo se refiere, es una tesis no sólo insuficiente sino incompatible por
su carácter generalizante, con una categoría esencialmente
individualizadora como es el sujeto responsable. Coinciden con lo
expresado Bustos y Hormazabal (1994: 384), y en tal sentido manifiestan
que el criterio del hombre medio es de por sí bajo, y por lo tanto, poco
seguro para determinar el contenido de lo insuperable.
158
En concordancia con el criterio subjetivo, Higuera (1991: 125) afirma que
se denomina como tal porque se atiende a un juicio estrictamente
personal. En tal sentido opina que es preciso acudir a la referida tesis,
“pues es la más acorde con el concepto de miedo, que es algo personal.
Mantener lo contrario sería por tanto contradictorio e iría contra la propia
naturaleza de las cosas y contra el concepto ontológico del mismo”.
De conformidad con lo expresado, Zaffaroni (1988: 138-139) expone,
acertadamente, que “el límite del control del miedo no es igual frente al
mismo estímulo para todas las personas, puesto que hay objetos más
temibles para uno que para otros”. Considera además, que hay sujetos a
los que el Derecho les exige el control del miedo frente a ciertos estímulos
a los cuales no les reconoce eficacia exculpante, salvo que respondan a
una perturbación morbosa, porque entiende que pudo y debió controlar la
situación y evitar caer en ese estado4.
Al respecto Quintero (1981: 211), indica que evidentemente los agentes
externos no pueden producir idéntico miedo a todos los hombres, y de ahí
la gran relevancia de lo subjetivo en la eximente objeto de análisis: “El
miedo penalmente relevante, por consiguiente, tendrá ese carácter en
función de una base subjetiva, la presión psicológica que el miedo
produce, y otra objetiva, la entidad de la causa exterior que ha de producir
el efecto interior”.
Coincidente con lo expresado Quintanar (1998: 64), al manifestar que el
miedo es un fenómeno eminentemente individual y personal; que no sólo
depende de la objetiva gravedad del mal amenazante, sino,
fundamentalmente, del efecto que, sobre una persona concreta en un
momento, lugar y circunstancias determinadas, tuvo la emoción de
miedo. La tesis subjetiva opta por atender a un criterio estrictamente
personal y circunstanciado, en el que se estima al hombre medio con un
criterio impersonal y objetivo, incompatible con el fenómeno psicológico
y personalísimo.
4
V. gr. Los bomberos.
159
Los tribunales5 asumen igualmente tal posición, al establecer que el
miedo insuperable supone en el sujeto activo del delito un estado de
coacción moral que cohíbe su voluntad e impide se determine libre y
espontáneamente. Así mismo, exigen que el miedo ha de ser insuperable,
es decir, invencible, incontenible. En la jurisprudencia de diversos países
se determina igualmente de la forma explicada.
Un ejemplo de ello es la sentencia N° 32585 de la Corte Suprema de
Justicia de Colombia, y en el caso del Tribunal Supremo de España en las
fechas 14-3-1986 y 15-12-1995. El tribunal de España, legislación de la
que Cuba heredó la eximente, aunque no siempre es uniforme en sus
pronunciamientos, ha adoptado la tesis subjetiva en algunos casos, para
determinar la magnitud del miedo. Para ello parte de una base médica, en
la que el miedo se describe como situación pasional o emotiva, padecida
por un sujeto normal y originado por una causa real y efectiva.
En algunas sentencias se llega incluso a exigir la anulación total de la
voluntad en la fase del miedo pánico. Como ejemplo se puede citar la
Sentencia de 30 de septiembre de 1978, que considera la eximente cono
causa de inimputabilidad, para la que se exige efectos psicológicos del
miedo que irían desde la inimputabilidad absoluta generada por el
llamado miedo insuperable, hasta la disminución de la imputabilidad
como consecuencia de una afectación de menor intensidad.
El Código Penal Alemán regula en el Artículo 35 la eximente de miedo
insuperable, la cual es entendida no como causa de inculpabilidad, sino
como causa de exculpación. El déficit de responsabilidad, excluyente de
la imputación no se encuentra, por ende, en una incapacidad del sujeto de
motivarse a actuar con arreglo a deber, sino en la inexigibilidad de esa
motivación. La persona es exculpada porque su actuación contraria al
deber, en la específica situación en que ella se encontraba, deja de
constituir un indicio de falta de fidelidad al derecho, que es objeto del
reproche penal de culpabilidad.
5
Sentencia N° 32585 de la Corte Suprema de Justicia de Colombia; del Tribunal
Supremo de España de fechas 14-3-1986 y 15-12-1995.
160
El Código Argentino consigna en el Artículo 34, apartado 2do, la
amenaza de sufrir un mal, pues aquí ya no se trata de que el sujeto haya
carecido de la capacidad de motivarse a actuar de modo conforme al
deber, sino de que esta motivación, fácticamente posible, deja de ser
esperable de un ciudadano fiel al derecho, por falta de exigibilidad. Por
esto, de modo análogo a la reconstrucción del sentido de la regla del
estado necesidad exculpante en el Derecho Penal alemán, al igual que en
el cubano, la eximente de miedo insuperable es entendida no como causa
de inculpabilidad, sino como causa de exculpación.
2. El mal causante y derivado del miedo
La eximente del miedo insuperable, de conformidad con lo antes
expuesto, se estructura sobre la base de varios elementos entre los que se
encuentra, además del analizado en el epígrafe anterior, la existencia de
un mal. Este ha de resultar de tal vinculación con el miedo, que debe
constituir la causa directa y fundamental que lo justifique o fundamente.
En tal sentido, por mal temido se entiende el peligro de un perjuicio para
un bien jurídico.
El aludido mal ha de proceder de algún acto humano, extraño a la
voluntad del propio sujeto, que racionalmente le haga suponer la
perspectiva del mal, pudiendo materializarse de diversas formas, de
palabra o por escrito, de modo expreso o tácito (Quiroz, 2005: 386). De
acuerdo con lo regulado en diversos Código Penales, el mal ha de ser
ilegítimo, inmediato e igual o mayor que el que se produce.
a) La ilegitimidad
Según se ha manifestado, en concordancia con lo establecido en la norma
sustantiva,6 en cuanto a la ilicitud del mal que provoca el miedo, éste en
primera instancia se debe entender como ilegítimo, es decir, no legal ni
permitido, y que atente contra un interés socialmente protegido. De lo
anterior se deriva el supuesto de que el miedo no puede surgir de un mal
que proceda del ejercicio legítimo de un derecho o del cumplimiento de
6
V.gr. Cuba es la única que lo tiene en el Código, pero países como España, la
jurisprudencia lo exige, ejemplo de ello es la STS de hecha 22-10-1942,16-3-1973 y 279-1994.
161
un deber jurídico, o en general, de una condición que en derecho se valore
positivamente, ya que en dicho caso debe tenerse por superable, pues
resultaría irreconocible como eximente.
Paredes (2002: 240-241) coincide con lo anterior. Para dicho autor no
puede considerarse un mal frente al que quepa reaccionar en miedo
insuperable aquel que provenga de la actuación legal de los órganos del
Estado, lo cual se suele fundamentar en el necesario cumplimiento
ordenado por el Derecho.
El principio de inexigibilidad, en el que se fundamenta la eximente de
miedo insuperable, evidencia que pueden conducir a la exención de la
pena incluso en casos en los que el mal que amenaza proviene de la
actuación legal de los órganos estatales. Lo expresado se debe a que dicho
principio lleva implícito en su naturaleza la idea de que es necesario
establecer límites a la sumisión del individuo al cumplimiento de los
mandatos normativos, y entre ellos, también al fin estatal de la
persecución del delito, que no puede imponerse a toda costa.
Por su parte, Higuera (1991: 122) destaca que dadas las características y
connotaciones psicológicas y personalísimas del miedo, es indiferente
que el móvil de éste sea de carácter lícito o ilícito, pues lo decisivo es que
la libertad del sujeto quede restringida. Dicho criterio es acertado toda
vez que lo trascendental es que el sujeto sienta miedo, no importa cuál
sea la causa de este, de ahí que se considere oportuna la exclusión de
dicho término de la Ley Sustantiva, pues la situación de miedo en que se
encuentra el individuo, impulsándolo a actuar, es una situación en la que
simplemente reacciona ante un mal que podrá ser legítimo o ilegítimo,
pero el individuo no puede discernirlo o no le interesa hacerlo.
b) La inmediatez
El mal que provoca el miedo insuperable, según se expresó con
anterioridad, también se exige que sea inmediato. No tiene tal carácter el
miedo que se dirija a peligros ya pasados, pues la acción ha de ser en
defensa de un bien jurídico y no para vengar una ofensa anterior.
162
No obstante lo expresado, existen dos formas para establecerlo: el criterio
temporal, acogido por la ley sustantiva, y el criterio causal. Para el
primero, será inmediata aquella situación de peligro que por su estado de
desarrollo y circunstancias, está próxima a materializar el daño. Para el
segundo, la inmediatez del mal temido se concibe como un nexo de causa
y efecto. Magnitud.
Con relación al último criterio, Quiroz (2005: 390) manifiesta que no se
puede pasar por alto que el miedo puede surgir como efecto de la
particular vivencia de un riesgo sin antecedente anterior. Se ha de valorar
igualmente que dicho estado de miedo, puede originarse como resultado
de un lento y extenso proceso en el que el último estímulo, es decir, el
desencadenante, puede tener escasa significación. También, según su
opinión, puede ocurrir que una fuerte carga depresiva provoque una seria
afectación en la psiquis del lesionado, que con el tiempo desaparezca,
pero no de tal modo que se excluya necesariamente la posibilidad de
resurgir en el presentarse otro contenido de conciencia similar.
La eximente de miedo insuperable no puede amparar aquellas acciones
que se dirijan contra peligros pasados, que no tengan una posibilidad de
reproducirse en el futuro. Tal y como es el caso, según manifiesta Paredes
(2002: 396), de un peligro ante el cual se actúa defensivamente, lo cual
no es inminente, en el sentido de inmediata causación si se actúa. Sin
embargo, dicho autor opina que también ha de valorarse su aplicación en
los casos de riesgo futuro o duradero en los que no quepa esperar del
transcurso del tiempo una mejora de las posibilidades de defensa o
evitación del mal. Dicho que es acertado, toda vez que lo importante
resulta ser la existencia de miedo, sin que trascienda si ésta data de un
hecho histórico o presente.
El órgano jurisdiccional7 no aprecia la eximente en aquellos casos en los
que el mal no es inmediato cuando debiera hacerlo según lo expuesto
anteriormente. Como correctamente plantea Varona (2000: 194-195)
desde dicho punto de vista, el criterio decisivo para la aplicación de la
eximente del miedo no es ya tanto la existencia de un peligro inminente,
7
Ejemplo de lo expresado lo son las sentencias del Tribunal Supremo de España de
fecha 15-12-1995, 20-9-1996 y 7-11-96.
163
sino la de actuar inminentemente para evitar el peligro. Dicha necesidad
puede existir también en casos de peligros futuros, en los cuales no se
pueda esperar del trascurso del tiempo una mejora de la situación, y una
espera pueda significar que ya no se tenga posibilidad de repeler el mal
amenazante.
c) La proporcionalidad
Algunos Códigos Penales exigen igualmente que exista proporcionalidad
entre el mal causado y el mal temido, tal y como se expresó antes. Por lo
tanto, el juez tiene que compararlos, lo cual no es siempre fácil de
compatibilizar. Además, no es atinado exigir a quien se encuentra en un
estado emocional al cual no puede dominar ni oponerse, que calcule el
alcance de sus acciones y tome como patrón, precisamente, el peligro que
lo ha colocado en tal estado emocional (Pérez 2005: 48).
A pesar de que el legislador reconoce la existencia de tal estado
emocional que obstaculiza la capacidad de decisión, en virtud de la
norma, le exige que en tales circunstancias calcule el alcance de sus
acciones. Lo expresado es un tanto absurdo, porque a la vez que el citado
precepto exige del sujeto un estado que no permite al individuo analizar
ni calcular el alcance de su acción, ni superar ese miedo, pretende a su
vez una supuesta capacidad de comparación entre ambos males.
Las emociones no pueden cuantificarse. Las frases “un mal igual o
mayor”, lejos de aclarar oscurecen el sentido de la Ley; lejos de ser una
garantía de justicia, pueden dar fácil locación a lamentables extravíos.
Una amenaza de un mal grave que constituya ese miedo insuperable, he
aquí las condiciones necesarias de la exención que se trata. Enunciarlos
con toda claridad es la función del legislador. Calificar la gravedad del
mal, el alcance del peligro, la magnitud de la amenaza, la intensidad del
miedo, la libertad o necesidad de acción, es obra de los Tribunales.
Cuando los papeles se confunden, se disminuye el alcance de la acción
de la justicia sin llevar la certidumbre al Derecho. Así valora Groizard
(1902: 313-314) la contemplación en el texto de la Ley de esta exigencia.
En la actualidad hay una tendencia a la eliminación del requisito del mal
mayor o igual al temido, tal como se aprecia en los códigos penales de
164
España, Colombia, Honduras y Nicaragua. Muy polémico es el elemento
del mal igual o mayor que el que se produce; la tendencia es la de suprimir
exigencia de su articulado. En cambio, en la legislación cubana se
mantiene igual o mayor que el que se produce. De ser menor, el tribunal
se encargaría solamente de rebajar en un tercio los límites de la sanción.
d) La realidad
El tema de si es real o no el mal temido, es igualmente suscitado. De lo
que se trata es de determinar si el mal temido tiene que ser un fenómeno
realmente existente de manera objetiva, o si también puede admitirse que
sea imaginario, es decir, supuesto. Al respecto, sostiene Rodríguez (1993:
647) que el mal ha de ser igual o mayor que el que se trata de evitar, así
como real, serio e inminente.
Que el mal sea real es una exigencia incompatible con el fundamento de
la eximente, la que debe ser tratada como un problema a solucionar dentro
de la propia eximente. La falta de realidad del mal amenazado no debe
dar lugar a la inmediata inaplicación de la eximente completa del miedo
insuperable; el que obra por miedo insuperable debe cerciorarse con total
seguridad de la realidad que dicho mal equivaldría a hacer inviable, de
facto, la eximente, ya que una tal comprobación sólo parece posible
cuando se exige a la persona amenazada que, en todo caso, haga caso
omiso del peligro, bajo el precio de que ello le cueste la efectiva
realización de este y con ello la lesión a sus bienes jurídicos (Varona
2000: 397).
Opuesto a lo expresado, Córdova (1976: 351) considera que el miedo
puede ser imaginario y no real, puesto que desde un punto de vista
psicológico no hay duda de que miedo es tanto el estado emotivo ante un
peligro real, como el que surge ante uno objetivamente inexistente pero
supuesto. En sentido contrario, Díaz Palos (1977: 355) sostiene que la
eximente exige que sea real o conocido y no aparente, sin embargo
reconoce que desde un punto de vista psicológico es totalmente
indiferente que el mal que amenaza sea real o aparente Expresa Mir Puig
(1996: 532-533) que la cuestión debatida ha de entenderse objetivamente.
De conformidad con su criterio, el requisito de mal igual o mayor, sólo
concurre cuando se da realmente y no en la imaginación del autor, por lo
165
que ha de ser verdadero. No obstante, manifiesta que no puede cerrarse
el paso a la eficacia de un posible error. Al respecto precisa que sólo el
error invencible ha de eximir de responsabilidad. El error vencible no
puede impedir que deba castigarse el descuido que condujo al mismo.
Con dicho requisito se plantea la posibilidad de aplicar en estos casos las
reglas del error, tal como sucede en los supuestos de eximentes putativas,
o bien la eximente incompleta del miedo insuperable, lo que exige que el
mal sea real, pues de lo contrario sería necesario acudir a las regulaciones
del error (Paredes 2002: 4). El criterio expuesto presenta una
inconsistencia, pues la aplicación de las reglas del error presupone la
exigencia de la realidad del mal amenazante, lo cual es incompatible con
el fundamento de la eximente, toda vez que se fundamenta en la
inexigibilidad de otra conducta en una situación concreta.
Lo expresado no puede ser una exigencia de la eximente, por lo que para
aplicarla será suficiente con que existan razones para que lleven a la
persona a creer en la seriedad y realidad del mal amenazante. Si tal
creencia es razonable, quedan satisfechas las exigencias normativas que
el ordenamiento puede imponer a quien es exculpado por la amenaza de
un mal.
En algunas ocasiones, se ha requerido en la práctica judicial8 que el mal
temido sea cierto, en el sentido de que debe presentarse al sujeto con
suficientes características de objetiva realidad, capaces de mover su
ánimo amenazado. Se exige que el mal temido haya de constituir una
realidad fundada, un peligro apreciable de manera evidente, real y
determinado.
Sin embargo, dicho criterio es insatisfactorio por su incompatibilidad con
la naturaleza eminentemente subjetiva de la eximente. Lo razonable
es admitir que la simple creencia de la existencia del mal, la mera
sospecha de que pudiera realizarse, es suficiente para apreciarla. Lo
expresado se fundamenta, de una parte, en que resulta más coherente con
lo regulado en el Código Penal, el cual no lo exige; y, de otra, en que ha
8
Sentencia del Tribunal Supremo Popular de fechas 19-7-1994, 29-9-1986, 20-12-1988,
y de la Corte Suprema de Justicia de Colombia No. 32585.
166
sido reafirmado por la práctica judicial en algunos de sus
pronunciamientos.
e) La gravedad
La gravedad del mal temido también es un tema controvertido. Los
Códigos Penales, por ejemplo los de Cuba, Costa Rica y Argentina,
tampoco lo prevén y sin embargo la práctica judicial9 lo exige. Para ello
se basa en que sólo un peligro grave, poderoso, puede originar la
intensidad del miedo capaz de eximir de responsabilidad penal. Lo
expresado está condicionado a la naturaleza del miedo que el mal temido
debe engendrar en el sujeto.
No obstante, si se tiene en cuenta que la naturaleza de la eximente es
subjetiva, habrá que concluir que, en realidad, la cuestión en examen no
alude a que el mal sea grave en sí mismo, sino que sea lo suficientemente
poderoso para cohibir la voluntad del agente, impidiéndole racional y
naturalmente sobreponerse a él. Por tanto, la gravedad no radica en el
peligro, es decir, en el mal temido, considerado en su aspecto objetivo,
sino en el miedo que entraña ese peligro, considerado en su aspecto
subjetivo, personal, con independencia de la objetiva gravedad del mal
temido.
Otro aspecto relevante es el de la gravedad de dicha acción, el cual está
dado en valorar si debe limitarse en función del bien jurídico lesionado,
que implicaría actos de heroísmo, por ejemplo en los casos de homicidio.
En el Código Penal de Argentina se regula en el Artículo 34 que no es
punible el que obrare violentado por una fuerza física irresistible y
amenazas de sufrir un mal grave o inminente. La violencia moral es
tratada de un modo característico como las amenazas de sufrir un mal.
Las amenazas consisten en la consideración del estimulo que viene de
fuera, sea del hombre o de la naturaleza, para lo cual no es necesario que
anule en el agente su capacidad penal, no exigiéndosele al amenazado
9
Ejemplo de lo expresado son las sentencias del Tribunal supremo de Cuba, la N° 326
del 15 de octubre de 1947, N° 164 de 24 de mayo de 1957 y N° 842 de 25 de agosto de
1975. En España la TST de fecha 15-6-1982 y 12-2-1981, así como la sentencia N°
32585 de la Corte Suprema de Justicia de Colombia.
167
otra conducta a la seguida, por lo que es considerada en la legislación
penal argentina como una causa de inculpabilidad. El miedo, en cambio,
es el aspecto subjetivo de una amenaza de peligro, no importa cuál sea ni
de dónde venga; es, por ende, la consecuencia de aquella.
3. Conclusiones
Primera: El fundamento del miedo insuperable como causa de
inexigibilidad, se basa en que el sujeto actúa bajo los efectos de la
amenaza de un mal que lo constriñe a comportarse en forma tal que de no
haber mediado el miedo, no lo hubiera hecho. El miedo nace de un
proceso de estimulación el cual representa un peligro. De ahí que sea una
reacción emocional condicionada sensiblemente por la experiencia, y en
él tenga notable importancia la representación del mal que se origina del
peligro. Aunque el miedo parece instintivo, se acrisola continuamente y
se acrecienta en la medida en que se obtengan estímulos del mundo
exterior.
Segunda: Al vincular las dos directrices relacionadas en la parte
introductora del artículo, la teórica y la práctica, se conforma el conjunto
de presupuestos que han de darse para que se pueda reconocer la eximente
del miedo, lo que a su vez, en aras de una mejor comprensión de sus
postulados, se dividen en tres grupos.
Primer grupo: Presupuestos que conforman el marco conceptual.
Integrado por la definición de la eximente como soporte básico.
La eximente del miedo insuperable se configura en los siguientes
términos: está exento de responsabilidad penal el que obra impulsado por
un miedo intenso e influyente como consecuencia de un mal.
Segundo grupo: Presupuestos relativos al miedo como elemento para la
configuración de la eximente del miedo insuperable.
a) El miedo que experimente el sujeto ha de ser intenso e influyente
y no se ha de requerir que pierda la capacidad de culpabilidad.
168
b) La determinación de lo intenso e influyente se establecerá de
acuerdo con criterios subjetivos ya que no todos los seres
humanos son igualmente susceptibles de sentir con igual
intensidad los efectos del miedo, toda vez que influye en este la
sensibilidad psíquica de su carácter, el temperamento y las
condiciones personales que lo identifiquen.
Tercer grupo: Presupuestos relativos al mal como elemento para la
configuración de la eximente del miedo insuperable.
a) El mal causante del miedo puede ser legítimo e ilegítimo, con tal
que el sujeto experimente un temor tal que lo induzca a realizar
un conducta que reviste caracteres de delito.
b) El mal causante del miedo podrá o no ser inmediato, siempre y
cuando este sea desencadenante de la acción típica ejecutada.
c) El mal causado debido al miedo experimentado por el sujeto,
podrá o no ser proporcional al mal sufrido.
d) El mal que cause el sujeto debido a su reacción ante el miedo
experimentado, podrá o no ser real. Y
e) El mal resultante de la acción efectuada por el sujeto que obró
bajo la presión de un intenso miedo, podrá o no ser grave.
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172
6
Do Patrimônio Imaterial às
Populações Tradicionais
Brasileiras
Fabiana Pacheco de Souza Silva*
Raquel Lima de Abreu Aoki* *
William Ken Aoki***
*
Advogada aprovada na OAB em2014. Tem experiência na área de Letras, com ênfase em
Literaturas de Língua Portuguesa, sendo graduada pelo Centro Universitário UNI-BH e tendo
especialização na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais em Literaturas de Língua
Portuguesa. Estudante de Dereito no Centro Universitário Newton Paiva, em B H, como
graduação em 2014, tendo sido destaque acadêmico no primeiro semestre do dito curso.
Integrante do Grupo de Dereito Internacional do Centro Universitário Newton Paiva, sendo
oradora na 17TH Inter-Amerian Human Rights Moot Court Competition, no ano de 2013, com
artigo aprobado na USP em dereitos humanos e pesquisadora voluntária no CEDIN-Centro de
Estudos em Dereito Internacional.
**
Graduação em Letras com habilitação em Licenciatura em Português/Inglês pela Faculdade
de Letras da Universidade Federal de Minas Gerais e Mestrado (2012-2013) – com bolsa CNPq
– em Estudos Linguísticos do Texto e do Discurso pela Pós-Graduação em Estudos Linguísticos
da Faculdade de Letras da Universidade Federal de Minas Gerais Atualmente é doutoranda –
com bolsa CNPq – em Análise do Discurso junto ao mesmo Programa de Pós-graduação em
Estudos Linguísticos, também pela Universidade Federal de Minas Gerais.
***
Possui graduação em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (2001),
especialização em Direito Tributário pela Fundação Getulio Vargas (2004) e mestrado em
Direito Internacional pela Universidade Federal de Minas Gerais (2004). Atualmente é
advogado, professor adjunto, Coordenador do Grupo de Estudos em Direito Internacional do
Centro Universitário Newton Paiva e Academic Advisor da International Law Students
Association. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Tributário e Direito
Internacional, atuando principalmente nos seguintes temas: Planejamento Tributário, Tributos
Indiretos, Direito Internacional Ambiental, Protocolo de Kyoto, Nova Ordem Economica
Internacional (FMI, BIRD, OMC) e Direitos Internacionais dos Direitos Humanos. Dedica-se à
atuação em competições internacionais de direito (International Moot Courts) tanto na
organização de competições, preparação de equipes como técnico (Coach) e como juiz, através
das quais se destaca por ter equipes com resultados expressivos na Custons Unions For Free
Trade Area Moot Dispute Setlement Competition, American University Interamerican Human
Rights Moot Court Competition, Stetson University International Environmental Moot Court
Competition e Prêmio do Sistema Interamericano de Direitos Humanos da Presidência da
República. [email protected]
Criterio Jurídico
Santiago de Cali
V. 14, No. 1
2014-1
pp. 167-193
ISSN 1657-3978
173
Fabiana Pacheco de Souza Silva, Raquel Lima de Abreu Aoki,
William Ken Aoki
Resumen
El conocimiento tradicional y la biodiversidad se han asociado a partir
de surgimiento de un nuevo tipo de conocimiento: la biotecnología. Los
sistemas biológicos se han utilizado en la fabricación de productos
farmacéuticos, cosméticos, generando una nueva discusión en el
derecho interno de Brasil y en el sistema internacional por la
apropiación de los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas
y su distribución sin fines de lucro. Es necesario proteger la propiedad
intelectual de los pueblos indígenas por lo que a partir de entonces tiene
el derecho de llevar reparación de esos beneficios antes explicada en el
Acuerdo sobre los Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio , porque hasta
entonces, la falta de una ley específica en el sistema jurídico brasileño
para la protección de dichos conocimientos y dicha propiedad, más allá
de la brecha en los ADPIC, han facilitado la biopiratería, dejando no al
indígena sin protección, sino también el pueblo brasileño.
Palabras clave
Conocimiento tradicional, Acuerdo sobre los ADPIC, indígenas,
CIDH, propiedad intelectual.
The intangible property of traditional Brazilian people
Abstract
The concepts of traditional knowledge and biodiversity have been
associated due to the emergence of a new kind of knowledge:
biotechnological. Biological systems have been used in the
manufacture of pharmaceuticals, cosmetics, generating a new
discussion in the Brazilian domestic law and the international system
on the appropriation of traditional knowledge of indigenous peoples and
the lack of distribution of profits. It is necessary to verify the protection
of the intellectual property of the indigenous people, so that their rights
to receive the aforementioned profits materialize, as explained in the
TRIPS Agreement, since until them, the lack of a specific law in the
Brazilian legal system for the protection of such knowledge and
property, besides the gap in the TRIPS Agreement, have facilitated
piracy, leaving unprotected not only the indigenous, but also the
Brazilian people.
Keywords
Traditional knowledge, indigenous, TRIPS Agreement, ICHR,
intellectual property
174
1. A história da proteção patrimonial
P
or necessidade de proteção daquilo que lhe é mais caro, o homem,
desde a Antiguidade, tende a cuidar do patrimônio que possui; sendo
este individual ou coletivo.
Mundialmente, o patrimônio passa a ser cuidado de forma mais específica
com o surgimento da possibilidade de perda de valores. Um evento
específico suscitou preocupação internacional: a grande represa de
Assuan, no Egito.
Com a construção da represa, o vale no qual se encontravam os templos
de Abu Simbel, tesouro da antiga civilização egípcia, seria inundado. A
UNESCO (Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e
a Cultura), em 1959, diante do acontecido, decidiu lançar uma campanha
internacional a partir de solicitação advinda, conjuntamente, dos
governos do Egito e do Sudão1.
Pesquisa arqueológica foi, então, acelerada nas áreas que seriam
inundadas provocando ação imediata, o que proporcionou que os templos
fossem desmontados completamente, transportados a outro terreno a
salvo da inundação e montados novamente no novo lugar.
O sucesso desta atuação, com a ajuda do Conselho Internacional de
Monumentos e Sítios (ICOMOS), deu início à elaboração de um projeto
para que, futuramente, fosse criada Convenção Sobre a Proteção do
Patrimônio Cultural.
No ano de 1972, a Conferência Geral da UNESCO aprovou a
“Convenção Sobre a Proteção do Patrimônio Mundial Cultural e
Natural”. Tal convenção é definidora das classes de sítios naturais que
podem ser considerados para inscrição na Lista do Patrimônio Mundial,
além de definir o papel que os Estados-membros têm de identificar
possíveis sítios, protegê-los de preservá-los. Cada Estado-membro, ao
assinar a Convenção se compromete à conservação não apenas dos bens
patrimoniais no âmbito mundial que estão localizados fisicamente em seu
território, mas de dar proteção aos próprios bens do patrimônio nacional.
1
Disponível em: http://www.unesco.org/new/pt/brasilia. Acesso em 07/03/13.
175
William Ken Aoki
1.1. Patrimônio: Definição polissêmica
O conceito de patrimônio, atualmente, não pode ser analisado como era
há um passado bem recente. Historicamente, patrimônio era conceito
ensimesmado, porém, tal rudeza de definição não é mais possível.
A palavra patrimônio tem sua origem no latim e, segundo Aurélio, 2010,2
é “herança paterna, riqueza” na acepção figurativa; mas, pode ser ainda,
“complexo de bens (...) suscetível de apreciação econômica” no âmbito
jurídico.
A UNESCO, quando define patrimônio, trata tal definição em caráter
extremamente amplo, uma vez que inclui em tal preceito: monumentos
históricos, lugares sagrados, obras de arte, parques naturais, paisagens
modificadas pelo homem, ecossistemas e diversidade biológica, tesouros
subaquáticos, objetos pré-históricos, peças arquitetônicas e tradições
orais e imateriais da cultura popular.
Além de definir patrimônio tão amplamente, sugere a UNESCO, ainda,
uma postura de proteção daquele ente que possui o patrimônio, não
conferindo prioridade no cuidado, seja por particular ou órgão público.
Importa salientar que a França teve papel preponderante no que tange a
conceituação e a evolução histórica de patrimônio no mundo. Desde o
conceito cristão de patrimônio sagrado da fé católica no campo religioso,
até o patrimônio vislumbrado através de fragmentos, para que ficasse
demonstrada a memória não perdida.
No final do século XVIII, um acontecimento de repercussões mundiais
introduz modificações de imensa profundidade na concepção de
patrimônio: a Revolução Francesa. Surge, então, a necessidade de
preservar e valorizar os bens representativos da nação francesa. Essa
necessidade urge por ver a França a proximidade da perda de seu
patrimônio. Tal possibilidade de perda torna-se, então, ao mesmo tempo,
causa e efeito da proteção.
2
Cfr. Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda 2010.
176
Para Gonçalves3, uma nação “torna-se o que ela é na medida em que se
apropria do seu patrimônio”. Cuidou disso a França no intuito de
preservar documentos, igrejas e outros lugares afins para que o
patrimônio pudesse ser transformado em alegoria da História.
O século XX foi espalho da consolidação do pensamento iniciado no
século XVIII, onde percebe-se refletidos os pensamentos através da
consolidação dos instrumentos legais de proteção ao patrimônio, que a
partir daí é classificado como bem público.
Mas a contemporaneidade traz novos riscos ao bem protegido, pois é
visível o efeito perverso de uma indústria cultural, principalmente aquela
trazida pelo turismo, que ameaça a gestão patrimonial. Poder-se-á dizer
de situação paradoxal: de um lado a valorização do patrimônio como
parte de um ativo econômico e, de outro, uma exposição à banalização e
à depredação.
No Brasil, desde a criação do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico
Nacional (Sphan), no ano de 1937, em pleno Estado Novo, foi
institucionalizada a prática do “tombamento”, visando à busca da
identidade nacional por meio da preservação e da conservação do
patrimônio físico. Tudo isso vislumbrado a partir do mesmo escopo
francês, qual seja: possibilidade da perda. Acreditando que, com o
tombamento, o patrimônio estaria legalmente designado, o que seria nada
mais que atribuir um nome jurídico a essa possibilidade.
Para o Brasil, além do patrimônio histórico, também é interessante a
evolução do conceito de patrimônio natural, que já seguiu o percurso
ligado ao aspecto científico de questões que se referem ao meio ambiente.
As iniciativas estatais de proteção à natureza não são contemporâneas,
podem ser encontradas desde os meados de 1872 quando, nos Estados
Unidos da América, foi regulamentado o Primeiro Parque Natural: o
Parque Yellowstone. Porém, apenas um século depois, em 1965 foi criada
3
Cfr. Gonçalves, J.R.S.A. 1996.
177
William Ken Aoki
a Fundação do Patrimônio Mundial; e o mesmo parque só foi incluído na
lista do patrimônio como primeiro sítio natural em 1978.
É nítida a vocação interdisciplinar da UNESCO, que desempenha papel
pioneiro na convergência dos âmbitos natural e cultural no conceito de
patrimônio. Isto quer dizer que as preocupações com o meio ambiente
possuem também objetivos culturais de preservação. O Brasil tem
buscado a aproximação entre noções de patrimônio cultural e natural por
perceber a função simbólica de proteção dada pela UNESCO.
Segundo João Batista Lanari Bo4, a UNESCO não tem o escopo de ter o
alcance e o detalhamento dos instrumentos inspirados em preocupações
científicas do meio ambiente. Então, dadas as análises, possibilidade
existe de fazer inferências no sentido de que a responsabilidade de
assumir a postura de proteção pode e deve acontecer por parte do Estado.
A noção de patrimônio não pode ser sintetizada de maneira a ter uma
formulação homogênea e definitiva. O tipo de ação estatal é moldado por
cada noção patrimonial, levando em conta a historicidade que a informa.
Visão contemporânea de mundo conceitua patrimônio como riqueza
acumulada de gerações passadas, disponível em forma de recurso, com
finalidade precípua de valorização e transmissão a gerações futuras.
Patrimônio reconhecido como bem coletivo, até bem pouco tempo, era
apenas o material. Hoje, o patrimônio imaterial ainda pouco explorado
urge tomar o mesmo reconhecimento, mas tem aplicação pouco ou nada
objetiva no Brasil; ficando sua discussão apenas no plano abstrato e
subjetivo, sendo necessária a verificação e discriminação de elementos a
ele agregados para que seja hábil sua aplicabilidade.
A Constituição de 1988, vigente no Brasil, dispõe sobre a proteção desse
patrimônio imaterial em seu artigo 216:
“Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza
material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto,
4
Cfr. Bo, João Batista Lanari 2003: 186.
178
portadores de referência à identidade, à ação e à memória dos
diferentes grupos formadores da sociedade brasileira”. (Lopes 2004:
266).
No ano de 2000, novo instrumento de preservação foi instituído
denominado Registro de Bens Culturais de Natureza Imaterial que passou
a constituir o patrimônio cultural brasileiro e foi criado o Programa
Nacional do Patrimônio Imaterial através do Decreto 3.551. Porém o
caminho para a preservação desse tesouro ainda é longo e deve ser
paradigmaticamente modificado. Historicamente, fora constituído de
maneira adversa.
2. Patrimônio não pode significar ruína
Trajetória de patrimônio no mundo inicia-se com a necessidade de
preservação de monumentos históricos no continente europeu, a partir do
século XIX; iniciativa tomada através de instituições governamentais e
civis.
A consolidação de uma ideia protecionista de patrimônio histórico e
artístico nacionais veio através de leis de proteção. Tais leis se
consolidavam com a catalogação e organização de bens materiais.
À sombra da II Grande Guerra, o quadro de inclusão de obras
consideradas patrimônio começa a ser mudado, pois todas as formas de
arte e construção, sendo eruditas ou populares passam a ser alvo de
proteção patrimonial. Hoje, inclui, também, obras do Século XX, como
as obras modernistas, para Sant’Anna, 20015.
A expansão de valorização dos bens materiais que antes estava restrita
apenas ao continente europeu começa a sua tímida expansão quando
países não europeus assinam a Convenção do Patrimônio Mundial,
Cultural e Natural da UNESCO.
No ano de 1977, a UNESCO utilizou critérios para que fossem
reconhecidos bens e áreas, no mundo, como sendo patrimônio da
5
Sant´Anna, Márcia 2001: 151-162.
179
William Ken Aoki
humanidade. Através de experiências ocidentais de preservação, definiu
o que seriam esses bens materiais; fundamentando tal critério em valores
como monumentalidade e excepcionalidade para bens naturais e
autenticidade para valorar bens culturais.
A Lista da UNESCO é, ainda, símbolo de status internacional. Vários são
os requisitos que devem ser preenchidos para que um bem seja a ela
adicionado. Bens materiais em esmagadora maioria. A Convenção do
Patrimônio Mundial, de 1972, da própria UNESCO6, deu definições
gerais de patrimônio cultural e natural.
Define a Convenção supracitada, em seu artigo 1º, como patrimônio
cultural: “monumentos, conjuntos (construções isoladas) e locais de
interesse (obras do homem ou conjugadas do homem com a natureza)”.
O artigo 2º considera como patrimônio natural “os monumentos naturais,
as formações geológicas e fisiográficas, além de locais de interesse
naturais ou zonas estritamente delimitadas, com valor universal
excepcional”.
Tal critério, utilizado até então pela UNESCO, foi revisto apenas em
1994, quando se pôde observar uma mudança na condução de políticas
internacionais.
Outras diferentes categorias foram acrescentadas à experiência europeia.
Colocou-se em cena nova categoria, principalmente pelos países
asiáticos, destaque para o Japão; mas, também por muitos países
chamados de “países de modernidade tardia”7.
O Japão merece destaque nesse sentido, pois inseriu uma nova leitura
patrimonial completamente diferente da leitura ocidental europeia.
Para os ocidentais, nesse caso entenda-se europeus, a seleção de bens
materiais tem finalidade de criar testemunho e define perspectivas
históricas relacionadas específica e exclusivamente com o passado. Já
6
Disponível em: http://whc.unesco.org/archive/convention-pt.pdf. Acesso em
10/01/2013.
7
Stuart Hall, 1996, na obra The Question of Cultural Identity, denomina assim países,
denominados por vários autores, do chamado terceiro mundo ou subdesenvolvidos.
180
para as nações orientais, tradições são vividas no presente e é essa
vivência contemporânea que dá crédito e valor ao passado, importando
mais a transmissão dos saberes a ela vinculado que a conservação dos
objetos produzidos.
Márcia Sant’Anna, 2001 relata:
“Os templos japoneses, por exemplo, são mantidos sempre novos,
mediante reconstrução idêntica, periódica e virtual, o que evidencia
uma concepção de preservação totalmente diversa da ocidental,
cuja ênfase recai na permanência do objeto e a noção de
autenticidade. Para os orientais, ao contrário, o que importa não é a
permanência da coisa, mas a preservação do saber. (...) Produzir
fielmente tradições que se manifestam de outro modo na execução
de rituais, por meio de expressões cênicas, plásticas, de
celebrações.”(2001: 151).
Para tanto, o Japão possui legislação voltada para conservação e
transmissão incentivando grupos, pessoas que preservam e transmitem
essas tradições.
Depois de levantadas todas essas questões, importa perceber a definição
de patrimônio imaterial ou intangível disposta na Convenção para a
Salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial, da UNESCO8. Determina
tal definição em seu artigo 2.1:
“Entende-se por “patrimônio cultural imaterial” as práticas,
representações, expressões, conhecimentos e técnicas - junto com
os instrumentos, objetos, artefatos e lugares culturais que lhes são
associados - que as comunidades, os grupos e, em alguns casos, os
indivíduos reconhecem como parte integrante de seu patrimônio
cultural. Este patrimônio cultural imaterial, que se transmite de
geração em geração, é constantemente recriado pelas comunidades
e grupos em função de seu ambiente, de sua interação com a
natureza e de sua história, gerando um sentimento de identidade e
8
Disponível em:
http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001325/132540por.pdf.
Acesso em 10/01/2013.
181
William Ken Aoki
continuidade e contribuindo assim para promover o respeito à
diversidade cultural e à criatividade humana. Para os fins da
presente Convenção, será levado em conta apenas o patrimônio
cultural imaterial que seja compatível com os instrumentos
internacionais de direitos humanos existentes e com os imperativos
de respeito mútuo entre comunidades, grupos e indivíduos, e do
desenvolvimento sustentável”.
Antes da Convenção para a Salvaguarda do Patrimônio Cultural
Imaterial, no ano de 2003, o primeiro documento a dar importância ao
patrimônio imaterial foi a Carta de Veneza, de 1964. Em seu preâmbulo
dispõe que “portadoras de mensagem espiritual do passado, as obras de
cada povo perduram no presente como testemunho vivo de suas tradições
seculares”. E em seu artigo 1º determina que:
“a noção de monumento histórico compreende a criação
arquitetônica isolada bem como o sítio urbano ou rural que dá
testemunho de uma civilização particular, de uma evolução
significativa ou de um acontecimento histórico. Estende-se não só
às grandes criações, mas também às obras modestas, que tenham
adquirido com o tempo uma significação cultural.”.
Em 1989, foi aprovada pela 25ª conferência Geral da UNESCO, em Paris,
a Recomendação sobre a Salvaguarda da Cultura Tradicional e Popular.
Essa Recomendação é o documento que fundamentou patrimônio
imaterial ou intangível antes da Convenção de 2003.
Dentre as orientações da Recomendação destacam-se: a identificação dos
bens produzidos por essa cultura por meio de inventários nacionais ou
outros registros, sua difusão com vistas à sensibilização das populações e
sua proteção, definida como análoga à das produções intelectuais mediante dispositivos semelhantes aos do direito autoral. Tudo isso com
vistas à proteção da privacidade dos detentores da tradição e dos
interesses dos pesquisadores.
No documento supracitado, não é mencionada a expressão “patrimônio
imaterial ou intangível”, mas sim o conceito de cultura tradicional e
popular, e nelas são incluídas aspectos materiais e imateriais.
182
Segundo Márcia Sant’Anna, 2001:
“as expressões ‘patrimônio imaterial’ ou ‘patrimônio intangível’
procuram ressaltar que o que interessa preservar como bem cultural
é o modelo e suas transformações e variações e não o objeto
resultante, embora este seja sua expressão material e o seu fim.”
(2001: 158).
O Brasil possui duas obras inscritas na Lista de “Obras Primas Intangíveis
do Patrimônio Oral e Intangível da Humanidade” da UNESCO, quais
sejam: a Arte Kusiawa dos Índios Wajãpi e o Samba de Roda do
Recôncavo Baiano9.
Expressões tentam complementar a definição de patrimônio imaterial ou
intangível como, por exemplo: patrimônio oral, espaço cultural e
paisagem cultural.
A expressão “patrimônio oral” tenta dar ênfase ao modo de transmissão
dos bens culturais. “Espaço cultural” é a expressão que vincula tais
manifestações a um espaço físico ou ao território em que ocorrem. Já a
expressão “paisagem cultural” tenta realizar a síntese de aspectos, tanto
materiais como imateriais do patrimônio cultural por meio da ideia já
estabelecida do que seja paisagem: tal ideia abarca todo o conjunto e,
ainda, enraíza no território10.
Importa salientar que todas as definições deixam lacunas. Em 4 de agosto
de 2000, o Decreto Nº 3.551, que instituiu o Registro de Bens Culturais
de Natureza Imaterial, passou a dar importância e definir um programa
específico para bens imateriais. Tal decreto passou a compromissar o
“Estado em inventariar, documentar, produzir conhecimento e apoiar a
dinâmica dessas práticas socioculturais”.11 Entende o IPHAN (Instituto
do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional) a respeito desse registro:
9
Disponível
em:
http://www.unesco.org/new/pt/brasilia/culture/worldheritage/cultural-heritage/. Acesso em 07/02/2013.
10
Cfr. Bo, João Batista Lanari 2003: 186.
11
Disponível
em:
http://portal.iphan.gov.br/portal/montarDetalheConteudo.do?id=12308&sigla=Instituci
onal&retorno=detalheInstitucional. Acesso em 28/02/2013
183
William Ken Aoki
“[...] corresponde à identificação e à produção de conhecimento
sobre o bem cultural. Isso significa documentar, pelos meios
técnicos mais adequados, o Patrimônio Imaterial no Brasil:
legislação e políticas estaduais passados e o presente da
manifestação e suas diferentes versões, tornando essas informações
amplamente acessíveis ao público – mediante a utilização dos
recursos proporcionados pelas novas tecnologias de informação”.
(Iphan, 2006b: 22)12.
Em 18 de março de 2001, consequência de avanços para que tradições
populares fossem reconhecidas como patrimônio imaterial, a UNESCO
criou o título de “Obras do Patrimônio Oral e Intangível da Humanidade”,
que foi criado com o objetivo de homenagear 19 espaços culturais ou
formas de expressão de diferentes regiões do mundo. Em 2003 foram
acrescentados 28 itens e, em 2005, a lista chegou a 90 obras-primas
inscritas. Com a observação de que a inserção de obras de países menos
desenvolvidos é bastante significativa. É importante lembrar a inserção
recente, mais precisamente no ano de 2012, das paisagens do Rio de
Janeiro como patrimônio da humanidade.
Desde a década de 80, discussões em torno de reconhecimento do
patrimônio cultural imaterial trouxeram novos rumos a respeito de temas
como preservação das tradições e dos bens culturais dando imenso
destaque à questão.
Existem países como Coréia, França, Japão que já adotaram esse sistema
de proteção do patrimônio imaterial tomando medidas como criação de
leis, incentivo de projetos, que impulsionam o avanço para reconhecer
autenticidade de uma identidade cultural.
Para que seja possível praticar de forma consciente e pacífica a soberania
da qual se tem direito, é preciso definir e ter tipificado na legislação
interna a definição objetiva, sem lacunas, de patrimônio imaterial, para
que se faça respeitar internacionalmente a identidade cultural dos povos
tradicionais e sua cultura, bem imaterial.
12
Castro, Maria Laura Viveiros de 2008: 18.
184
Feitas tais considerações, depois de ter exaurido as definições de bens
materiais de vários seguimentos, fica a UNESCO devendo uma sólida
discriminação de bens imateriais, bens até então subjetivamente tratados.
3. Estabelecimento de critérios para proteção do patrimônio
imaterial das comunidades indígenas sob a ótica nacional e
internacional
O objeto de estudo a ser apresentado é a identificação de elementos
objetivos para a construção de patrimônio imaterial, transmitido através
de gerações e recriado pelas comunidades; sendo importante salientar que
a objetividade na definição desses bens facilita a tutela de comunidades
tradicionais brasileiras como é o caso dos indigenatos.
Dentre os aspectos abordados, o artigo procura dar valia à OIT, em sua
Convenção 169, que trata dos povos indígenas e tribais, para tornar
objetiva a sua aplicação, no que tange, entre outros temas, o disposto no
fragmento da supracitada Convenção; ‘in verbis’:
“A Convenção reconhece o direito de posse e propriedade desses
povos e preceitua medidas a serem tomadas para salvaguardar esses
direitos, inclusive sobre terras que, como observado em
determinados casos, não sejam exclusivamente ocupadas por eles,
mas às quais tenham, tradicionalmente, tido acesso para suas
atividades e subsistência.”
Em contrapartida não é possível deixar de estabelecer um paralelo entre
o que tem decidido os tribunais internacionais, através da Corte
Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), por exemplo, e a visão
adotada pelo Supremo Tribunal Federal, à luz da Constituição da
República de 1988, vigente no Brasil, representado, inclusive, pelo voto
do então Ministro Ayres Britto, Relator da Petição Inicial n.3.388 do
Pretório Excelso, na demanda Raposa Serra do Sol.
No voto supracitado, o ilustre Ministro do Supremo diz que é
incontroverso o fato de serem as terras indígenas tradicionalmente
ocupadas pelos índios aquelas habitadas por eles em caráter permanente,
utilizadas para produção de suas atividades e que se mostram como
185
William Ken Aoki
imprescindíveis para que os recursos ambientais necessários ao bem-estar
e sua reprodução cultural se façam presentes permanentemente. Segundo
o Relator do voto, deixar os índios como usufrutuários das terras que
habitam como determina o artigo 231 da CR/88, nada mais é do que
protegê-los como cidadãos brasileiros, parte do povo e não um fator que
tenha caráter prejudicial.
Insta salientar, no entanto, que o direito coletivo das comunidades não
sendo tutelado de forma concreta, ou seja, materialmente e não apenas
formalmente pelo Estado-membro de uma Convenção, permite que tais
comunidades procurem guarida no direito internacional.
A omissão do Estado, quando não executa mecanismos de proteção dos
grupos étnicos minoritários, viola os preceitos estabelecidos pela
Comissão Interamericana de Direitos Humanos, que cuida da resguarda
e proteção das minorias.
3.1. A propriedade intelectual e os Direitos dos Povos Indígenas na
Comissão Interamericana
A dialética entre países detentores de conhecimento tradicional com
grande valor científico e países com conhecimento tecnológico
aprofundado geraram discussões em âmbito internacional no que tange a
propriedade intelectual.
Definição de propriedade intelectual dada pelo site World Intellectual
Property Organization, 2010:
“Propriedade intelectual refere-se a criações mentais: invenções,
literatura, e símbolos, nomes, desenhos e figuras imagéticas usadas
comercialmente. De maneira mais abrangente, o caráter intelectual
da propriedade significa o direito resultante de atividades
abrangidas pela ciência, literatura e arte. Países com leis protetivas
de caráter intelectual para expressar os direitos morais e
econômicos de criadores contidos nas suas criações além do direito
do público de acessar aquelas criações. No mais, as leis promovem
criatividade além de disseminar a aplicação de seus resultados para
186
incentivar trocas justas que contribuam para desenvolvimento
econômico e social”. (Tradução nossa).
A obra de Édouard Laboulaye, 1858, trabalho precursor sobre o tema,
intitulado Études sur La propriété litteraire em France em Angleterre,
trata a propriedade intelectual como tendo “uma de suas características
principais a de ser essencialmente internacional”.
Porém, existem dois tipos de modelos conceituais no que tange a
propriedade intelectual. O modelo conhecido como tradicional ou
histórico e o modelo mais atual que tem sua consolidação firmada,
sobretudo, na Organização Mundial do Comércio (OMC) e, se mais
específico for, a partir do Acordo sobre Aspectos dos Direitos de
Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio, o TRIPS.
É preciso salientar que importa, no presente artigo, o conceito adotado
pelo Acordo TRIPS para garantir a propriedade intelectual e que é certo
que os direitos indígenas decorrentes de tal propriedade têm caráter tanto
material quanto de imaterialidade.
Todas as anotações e apontamentos feitos a partir do tema propriedade
intelectual, somados às considerações feitas sobre conhecimento
tradicional têm o vislumbre de colocar em evidência, após o nascimento
do Acordo TRIPS, as perspectivas protetivas da propriedade intelectual e
de conhecimentos advindos de populações indígenas em âmbito interno,
além do internacional, para que seja evitado o fenômeno recente da
biopirataria.
A propriedade intelectual não está adstrita a barreiras, pois os limites
criados para a propriedade não foram feitos para criações de caráter
imaterial; não se submetendo a contenções e têm tendência irresistível de
cruzar fronteiras.
Nesse sentido, a Comissão Americana de Direitos Humanos, no ano de
2010, fez saber através de um compêndio de entendimentos, os direitos
dos povos indígenas e tribais sobre suas terras e recursos naturais,
extraídos das normas e jurisprudências do Sistema Interamericano dos
Direitos Humanos.
187
William Ken Aoki
No Caso Yakye Axa VS Paraguai, caso emblemático da Corte IDH, que
teve sua sentença em 2005, há também considerações específicas ao uso
de recursos naturais pelos povos indígenas locais como fruto de
conhecimento tradicional.
É a partir de tal interpretação que é possível haver reivindicação de
propriedade intelectual através de tais conhecimentos; pelo fato de ser
parte inerente da vida daquelas comunidades.
Conhecimentos tradicionais que sejam patenteados são capazes de
demonstrar o nível de relações existentes entre etnias, contudo, acabam
também por demonstrar reivindicações por parte de quem é o detentor
desse conhecimento, quando este vê violado os seus direitos.
Ainda a Corte, no Caso Yakye Axa (2005, par. 135):
“O Estado deve creditar que a cultura dos membros de
comunidades indígenas corresponde a uma forma de vida particular
de ser, ver e atuar no mundo, constituída a partir de sua estreita
relação com seus territórios tradicionais e os recursos que ali se
encontram, não apenas por serem estes seu principal meio de
subsistência, mas porque constituem um elemento integrante de sua
cosmovisão, religiosidade e, por fim, de sua identidade cultural”.
(Tradução Nossa).
Importa salientar que a própria Corte IDH, no Caso Saramaka VS
Suriname, sustentou que o direito à propriedade possui restrições, porém,
estas devem ser previamente estabelecidas por lei, devem ser necessárias,
proporcionais e que tenham por finalidade um objetivo específico para
crescimento da sociedade democrática. Dessa forma, poderia o Estado
restringir por certas condições os direitos ao uso dos recursos naturais que
se encontrem em seu território. Também, dispõe o artigo 21.1 da
Convenção que nenhuma pessoa pode ser privada de seus bens a não ser
mediante pagamento de indenização justa, por razões que sejam de
utilidade pública ou de verdadeiro interesse social e segundo as formas
estabelecidas em lei.
Um relevante ponto a respeito da propriedade intelectual e o que
determina o Sistema Interamericano do qual o Brasil é signatário é a
188
respeito da não aprovação de projetos que ameacem a sobrevivência
física ou cultural de um povo tradicional.
Segundo a Organização dos Estados Americano, em (DIREITO DOS
POVOS INDÍGENAS 2009: 95):
“O Estado não pode outorgar uma concessão, nem aprovar um
plano ou projeto de desenvolvimento que possa afetar a
sobrevivência de um povo indígena ou tribal correspondente em
conformidade com seus modos ancestrais de vida. Nos termos da
Corte Interamericana: ‘respeito às restrições sobre o direito dos
membros dos povos indígenas e tribais, em especial ao uso e gozo
de suas terras e de seus recursos naturais que têm possuído
tradicionalmente, um fator preponderante a considerar é também se
a restrição implica uma degeneração das tradições e costumes de
modo a colocar em risco a própria subsistência do grupo e de seus
integrantes’.” (Tradução Nossa).
O parágrafo 237 do mesmo documento da Comissão Interamericana
dispõe sobre os benefícios compartilhados; segundo o mesmo, os povos
indígenas têm direito à participação em projetos de exploração e mesmo
nos projetos de uso de recursos naturais ou dos planos de
desenvolvimento em seus territórios.
A Corte determinou que, depois disso, a segunda garantia que o Estado
deve cumprir é a de compartilhar, de maneira razoável, os benefícios dos
projetos desenvolvidos com o povo indígena com o qual foi parceiro em
seu desenvolvimento científico, ou seja, o resultado percebido após a
exploração dos recursos naturais ancestrais. É possível concluir que
devem esses povos participar dos projetos e ter benefício com o resultado
da pesquisa.
A Recomendação 513 da Comissão Interamericana determina que os
Estados têm obrigação internacional de garantia à participação das
13
A CIDH segue recebendo informação sobre a situação dos povos indígenas afetados
por terceiros em seus territórios ancestrais, bem como sobre a situação dos povos
indígenas em isolamento voluntário. A Relatoria conclama aos Estados membros da
OEA a reconhecer e respeitar o direito dos povos indígenas a sua identidade cultural,
terras, território e recursos naturais, constituído a partir da estreita relação com seus
189
William Ken Aoki
comunidades indígenas quando forem dispostas as determinações dos
benefícios que vierem a ser produzidos através dos planos e projetos que
foram propostos.
A partir desse pensamento, seria possível que o país, ao considerar as
pesquisas com os recursos naturais das populações tradicionais,
vislumbrasse pela repartição de lucros, a necessidade de proteger os bens
materiais e imateriais através de legislação interna. Hoje, essa tutela é
feita pelo Acordo TRIPS, da OMC, de maneira precária.
4. A propriedade intelectual sob a óptica do Acordo TRIPS
O Acordo consultivo da OMC é estruturado por três acordos
multilaterais, e o Acordo TRIPS é um deles. Para que um Estado seja
membro da Organização Mundial do Comércio é obrigatória sua
assinatura nos três acordos.
(BASSO 2002: 174) considera:
“O TRIPS é um tratado-contrato, não só devido aos seus aspectos
relacionados ao comércio, mas porque através dele, bem como dos
demais acordos que compõem a OMC, os Estados - Partes,
realizando uma operação jurídica, criaram uma situação jurídica
subjetiva”.
O país signatário do TRIPS é obrigado à promulgação de leis para que
possam ser internalizados padrões mínimos que fazem parte do Acordo.
Mas os Estados, com isso, não são impedidos de prever novas
modalidades para tutelarem direitos, como aquele que se refere a um
direito sui generis como é o direito à propriedade intelectual sobre
plantas, conhecimentos tradicionais, recursos genéticos.
Princípios constituíram o Acordo TRIPS como os outros acordos
constitutivos da OMC. Tais princípios são: não podem os Estados
fazerem nenhum tipo de reserva, tendo que integrar todos os acordos; não
territórios ancestrais, não apenas por serem estes, o seu principal meio de subsistência,
mas também por constituírem um elemento integral de cosmovisão, fundamental para a
sobrevivência como povo.
190
poderá haver diferenças de tutela entre direitos de propriedade, sejam eles
nacionais ou estrangeiros; os Estados devem dar publicidade as
legislações sobre a propriedade para que possa haver fiscalização e não
contestação, primando pelo acesso à informação. São princípios também
aquele que trata da cooperação entre os Estados, de maneira a necessidade
internacional para a efetiva aplicação do TRIPS e o chamado princípio da
exaustão, que vem a ser o esgotamento de garantir direitos de propriedade
de cunho intelectual com a primeira venda.
Quando se faz uma análise do Acordo TRIPS pode-se perceber que no
que tange a propriedade intelectual, a patente foi o tema que foi mais
passível de alterações na esfera da OMC. Antes do TRIPS, cada membro
poderia conceder patentes de qualquer produto ou escolher pela não
concessão, se fosse de seu interesse. Exemplo foi o ramo farmacêutico,
que possuía normas para proteger seus produtos em mais de 40 países
diferentes. Depois do Acordo, esse número subiu de maneira rápida para
mais de 140. Marcada estava então, com certa efetividade, por um sistema
de normas mundial.
Para que haja concessão de patentes, deve haver condicionamento aos
requisitos pertencentes à Convenção de Paris que foram confirmados no
Acordo TRIPS, mais precisamente em seu artigo 27.1: “Sem prejuízo do
disposto nos parágrafos 2 e 3 abaixo, qualquer invenção de produto ou de
processo, em todos os setores tecnológicos, será patenteável, desde que
seja nova, envolva um passo inventivo e seja passível de aplicação
industrial”.
Os setores que não permitem o patenteamento são aqueles que envolvem
métodos diagnósticos, cirúrgicos, plantas, animais e terapêuticos. Apenas
micro-organismos transgênicos se tornaram patenteáveis, o que ficou
claro no Brasil pela lei 9.279/96.
Assunto pertinente ao presente estudo está o disposto no artigo 27.3.b do
Acordo TRIPS (1994: 6), que deixa claro:
ARTIGO 27
Matéria Patenteável
3 - Os Membros também podem considerar como não patenteáveis:
191
William Ken Aoki
b) “plantas e animais, exceto micro-organismos e processos
essencialmente biológicos para a produção de plantas ou animais,
excetuando-se os processos não biológicos e microbiológicos. Não
obstante, os Membros concederão proteção a variedades vegetais,
seja por meio de patentes, seja por meio de um sistema "sui generis"
eficaz, seja por uma combinação de ambos. O disposto neste
subparágrafo será revisto quatro anos após a entrada em vigor do
Acordo Constitutivo da OMC”. (TRIPS 1994: 6)
Quando os Estados em desenvolvimento assinaram o Acordo sobre a
propriedade intelectual acreditavam que haveria maior escoamento de
seus produtos agrícolas, pois haveria uma diminuição de barreiras
internacionais para este tipo de comercialização, o que foi irreal. Em
contrapartida, esses países com o mesmo potencial agrícola são aqueles
que possuem um grande potencial em diversidade biológica e não
possuem proteção dos conhecimentos tradicionais de forma intelectual e
sua associação aos recursos genéticos. E, além disso, a Convenção sobre
Diversidade Biológica prevê a realização de contratos de repartição de
benefícios na exploração de produtos que venham do caráter de
biodiversidade de um país.
Há, contudo, uma grande dificuldade a ser atravessada por esses países,
pois na maioria das vezes, eles são ignorantes no tamanho de sua
diversidade biológica e ficam por saber qual é o produto de caráter
farmacêutico, alimentar ou agrícola que teve em sua fabricação a
aplicação de um conhecimento advindo de um conceito tradicional ou
mesmo de qualquer organismo vivo que faça parte de seu território
ancestral. Precisam, nesse caso, de que o solicitante daquela determinada
patente forneça tal informação, que é um dos critérios para ser dada a
concessão de sua suficiência descritiva.
É exatamente neste momento que os países com grande diversidade
biológica poderiam exigir a repartição de benefícios, pois estaria a patente
vinculada a um contrato que dividiria benefícios, uma vez que foram
retirados de terras tradicionais de um povo indígena e haveria repasse
para que essas tribos pudessem continuar a sua subsistência. Essa
proposta foi enviada para o Conselho do Acordo TRIPS por países com
grande diversidade biológica, entre eles o Brasil. Poderia ser um grande
192
passo primeiro a ser dado para fazer valer o que está disposto na
Convenção de Diversidade Biológica. Porém não é de admirar que países
como os Estados Unidos e o Japão se colocaram como contrários, além
da União Europeia, pois garantem que se tal medida for adotada teria que
haver um requisito adicional para a concessão das patentes e tal tema não
está possibilitado de sofrer revisão pelo TRIPS.
Pelo lado dos países que fizeram a requisição dessa repartição de
benefícios, considerando a localização desses bens, qual seja, as terras
ancestrais de povos autóctones, existe grande insegurança jurídica, uma
vez que tais países estão suscetíveis à biopirataria por não terem
protegidos, de forma explícita, seus conhecimentos.
A biopirataria consiste no uso indiscriminado de uma propriedade de
caráter intelectual que vem tornar legítimo o controle de forma exclusiva
de recursos biogenéticos e, precipuamente, que provêm de
conhecimentos de populações tradicionais; isso sem dar o
reconhecimento, as recompensas ou mesmo a proteção dos direitos desses
que são informalmente inovadores, além de os biopiratas não estarem em
conformidade com as condições legais para terem acesso aos recursos da
biodiversidade aliada ao conhecimento de caráter ancestral e tradicional.
Um grande exemplo com relação à apropriação indevida por biopiratas é
advinda da região da Amazônia. O Estado do Amazonas vem sofrendo
prejuízo pelo fato de que sua floresta está em processo de devastação por
empresas brasileiras e estrangeiras, sendo estas últimas, as principais
exploradoras, não tendo a população nativa qualquer espécie de lucro.
Frutas, sementes, animais têm sido patenteados por multinacionais. Casos
significativos exemplificam o acesso indiscriminado e audacioso dessas
empresas pelo fato de encontrarem facilidade para tal acesso.
Em 2001, as autoridades brasileiras viram um resultado prático que
surgiu da biopirataria: caso do cupuaçu. Uma empresa japonesa patenteou
o processo de fabricação de um tipo de chocolate que leva o cupuaçu,
aproveitando para patentear o nome, que acabou sendo registrado como
marca. Patenteou, ainda, a semente e a gordura por um processo de
produção. A empresa em questão, Asashi Foods Corporation, ameaçou
com multa de US$ 10.000 qualquer pessoa que externasse o nome
193
William Ken Aoki
cupuaçu em qualquer rótulo, não importando qual fosse o produto. Mais
interessante é destacar que o chamado copulate teve seu processo de
fabricação em indústria brasileira por ter sido desenvolvido pela
EMBRAPA, Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária. Exemplo
clássico de descaso com descobertas científicas no Brasil, apesar do alto
valor gerado economicamente.
Em 2004, o Escritório de Marcas e Patentes do Japão anulou o registro
sobre o cupuaçu porque o GTA (Grupo de Trabalho Amazônico),
organização não governamental aliado à ONG Amazonlink, ao governo
brasileiro e um grupo de advogados extenso, agiu junto ao órgão japonês
e obteve êxito na empreitada. A fundamentação brasileira existiu a partir
da Convenção da União de Paris, de 1883, onde há a determinação de que
matérias-primas, sejam elas animais ou vegetais, não podem ter seus
nomes passíveis de serem registrados.
Outro caso que merece registro, este no que tange o aproveitamento do
conhecimento tradicional é o caso do chamado curare. Curare é o nome
de uma mistura de substâncias que são extraídas de plantas regionais
existentes em terras indígenas. É um composto natural e é extremamente
tóxico. As tribos indígenas utilizam tal sustância, o curare, como veneno
em situações de caça, pesca e guerras.
O preparo dessa substância foi guardado em segredo até o ano de 1939.
Aplicado em flechas e lanças funciona com impressionante velocidade.
Os índios conseguem que a presa fique em estado de paralisia em poucos
segundos. Mas, apesar de terem efeitos muito eficazes, estes são também
reversíveis em sua totalidade; e, é claro, chamou a atenção de indústrias
farmacêuticas.
Resultado foi a criação, em 1943, do analgésico que teve o curare como
ingrediente principal; o d- tubowrarine, cujo responsável foi o cientista
estrangeiro Alexander Von Humboldt.
Tais situações, desde a que data de 2001 até a mais remota, que data de
1943, demonstram como não é um caso isolado a questão da biopirataria
que, até então, não conseguiu ser disseminada materialmente com o
Acordo TRIPS, que tem sido ineficiente nesse sentido.
194
O artigo 3º do Acordo, que dispõe sobre tratamento nacional, dispõe que
cada membro deverá conceder aos nacionais dos demais membros do
tratado, um tratamento não menos favorável que o outorgado a seus
próprios nacionais com relação à proteção da propriedade, deixando
salvaguardadas as exceções que se fazem previstas na Convenção de
Paris supracitada.
Não bastasse o que dispõe o Acordo TRIPS, há que se considerar também
o disposto na Convenção 169 da OIT, sobre povos indígenas e tribais,
que assegura aos indígenas um tratamento equitativo no que abrange
oportunidades e liberdades fundamentais.
Tais liberdades e oportunidades não preveem obstáculos ou mesmo
discriminação, sendo as mesmas garantias aos demais nacionais.
É determinado pela Convenção 169 da OIT que, para aqueles que
ratificaram o documento, deverão comprometer-se a adequarem sua
legislação aos termos e disposições para que possam desenvolver ações
com o escopo de aplicação integral.
Nesse sentido, dispõe a Convenção, em seu artigo 5º:
ARTIGO 5º
Na aplicação das disposições da presente Convenção:
a) os valores e práticas sociais, culturais, religiosos e
espirituais desses povos deverão ser reconhecidos e a
natureza dos problemas que enfrentam, como grupo ou
como indivíduo, deverá ser devidamente tomada em
consideração;
b) a integridade dos valores, práticas e instituições desses
povos deverá ser respeitada;
c) políticas para mitigar as dificuldades enfrentadas por esses
povos, diante das novas condições de vida e trabalho,
deverão ser adotadas.
195
William Ken Aoki
Depois de dispor sobre o artigo 5º da Convenção 169 da OIT e o artigo
3º do Acordo TRIPS, ainda é necessário deixar registrado o que está
claramente disposto na Introdução da Convenção Internacional do
Trabalho sobre povos indígenas e tribais da OIT; (CONVENÇÃO 169: 8
e 9):
“Os conceitos básicos que norteiam a interpretação das disposições
da Convenção são a consulta e a participação dos povos
interessados e o direito desses povos de definir suas próprias
prioridades de desenvolvimento na medida em que afetam suas
vidas, crenças, instituições, valores espirituais e a própria terra que
ocupam ou utilizam”.
Não existe possibilidade de que o Acordo TRIPS seja totalmente eficaz
para a salvaguarda de comunidades indígenas de todos os seus signatários
de maneira equitativa, a despeito da diversidade de conhecimentos de tais
comunidades, que são muito específicos e devem ter, também, tutela
estatal.
O Acordo serve de parâmetro para que leis internas sejam criadas, até
mesmo para solidificar a soberania do Estado.
Para que o conhecimento tradicional das comunidades tenha efeitos
perante a comunidade internacional deve, também, gerar benefícios para
aquela comunidade detentora do conhecimento originário.
5. Conclusões
A presente pesquisa teve como intuito principal analisar a questão relativa
ao reconhecimento do status normativo do patrimônio imaterial das
comunidades tradicionais no Brasil, fazendo uma análise da normativa
internacional que incide sobre a matéria.
A ascensão do Direito Internacional dos Direitos Humanos a partir do
final da II Grande Guerra Mundial em 1945, através da configuração da
Nova Ordem Internacional trouxe ao ordenamento jurídico internacional
uma importante reflexão, antes não colocada pelos modelos positivistas
196
que prevaleceram em todo o mundo. Essa reflexão gira em torno da
reinserção de valores no Ordenamento Jurídico como um todo, onde os
princípios jurídico-normativos e a perspectiva do ser humano como
centro do sistema foram criadas.
A criação do Direito Internacional dos Direitos Humanos e a necessidade
de reconhecimento no outro de uma pessoa dotada de personalidade
jurídica, de prerrogativas e de dignidade humana geraram uma enorme
transformação na forma de pensar o próprio homem e o Direito. As
comunidades indígenas foram inseridas nesse processo, após uma longa
história de holocaustos perpetrados em todos os continentes através da
imposição do pensamento, do modo de vida e da identidade do
colonizador “branco”. A alteridade gerada no processo resultou no
reconhecimento necessário de que as comunidades indígenas têm direito
à sua autodeterminação, à preservação da sua diferença.
Esse processo que é relativamente novo leva à preservação do patrimônio
material e imaterial desses povos, os quais têm como característica
essencial a oralidade, a transmissão das tradições, costumes e
conhecimentos por mecanismos não escritos e formalizados. A
jurisprudência internacional, em especial da Corte Interamericana de
Direitos Humanos reconheceu a existência de um “corpus iuris”
indigenista, um conjunto de normas internacionais compostos por
tratados do sistema universal da ONU que estabelecem um marco
normativo internacional, com parâmetros a serem observados pelos
Estados. O direito à autodeterminação e à personalidade jurídica com a
titularização de patrimônio material, a própria terra, e imaterial são
elementos os quais ainda muitos Estados não entendem cabíveis, gerando
uma clara dissintonia entre as normas internacionais e internas.
No caso Brasileiro, apesar da posição ativa do Supremo Tribunal Federal
em recentes demandas que analisaram o conflito dessas questões
colocadas com a necessidade de preservação das comunidades
tradicionais, entre elas as indígenas e quilombolas, traz a lúmen a
discussão que deve ser tratava para adequação das reais necessidades a
serem atendidas pelo conflito de interesses destes que antes nem eram
considerados sujeitos de direito. O reconhecimento do patrimônio
material, a titularidade das terras tradicionalmente ocupadas pelos seus
ancestrais e a titularidade dos seus próprios conhecimentos tradicionais
197
William Ken Aoki
deve ser protegida ante a nítida diferença existente na perspectiva de
valores e modos de vida dos povos tradicionais.
O caminho a ser percorrido ainda é longo, pois remanesce no mundo dos
“brancos” um não entendimento e uma não compreensão da alteridade
inerente ao reconhecimento dos povos tradicionais, gerando uma negação
total no processo, que gera ao final um claro e evidente prejuízo aos povos
tradicionais. A proteção dos direitos humanos envolve a proteção de
todos os seres humanos, independentemente da sua raça, cor, gênero,
etnia. Quando for compreendida a profundidade desse preceito não terse-á mais que discutir direitos do outro, pois todos serão iguais.
TERENA, 2005, líder indígena do Pantanal (MS), articulador do grupo
de trabalho dos povos indígenas na ONU e coordenador geral dos direitos
indígenas da FUNAI declarou, no Seminário promovido pelo INPI:
“Apenas a partir de uma proteção legal e do reconhecimento de que
esta sabedoria indígena é uma ciência é que poderemos estabelecer
uma relação mais permanente, mais constante, entre a ciência do
homem branco e dos povos indígenas. Afinal, outras pessoas
podem fazer um banco de dados livremente, com base nos
conhecimentos indígenas, sem que haja reconhecimento do nosso
saber embutido. Buscamos um entendimento com os pesquisadores
visando a participação também nos retornos dos investimentos
científicos e econômicos”. (INPI 2005: 3)
O artigo 27.3.b do TRIPS, que trata de matéria patenteável, ainda está por
ser atendido, pois é ineficaz e suscetível a lacunas para que seja concedida
proteção de matérias não patenteáveis.
O Brasil, por sua vez é carente de leis específicas que possam tutelar o
conhecimento tradicional tendo como suporte o Acordo TRIPS. Não há
direção, nem mesmo de caráter sui generis para a tutela dos
conhecimentos, que fazem parte do patrimônio imaterial brasileiro.
E, se o Acordo não for capaz de conceder essa tutela sem ajuda do direito
interno, o Brasil deve ser capaz de conceder, por se tratar de um país
soberano; mesmo porque é notável a falta de interesse de países científica
198
e tecnologicamente desenvolvidos em buscar proteção para comunidades
tradicionais, fornecedoras que são estas de conhecimentos ricos em
potencial biológico. Esse entendimento dificulta a proteção internacional.
Apenas a proteção de caráter interno seria capaz de fomentar,
internacionalmente, a necessidade de proteção, uma vez que dificultaria
o acesso, que hoje é livre a tais recursos.
A identificação de conhecimentos tradicionais, a investigação científica
e a repartição de lucros e benefícios poderiam acabar por impor, de certa
forma, a tomada de decisão em âmbito externo e diminuiria o número de
demandas envolvendo o Brasil em Cortes Internacionais, inclusive em
direitos humanos, por falta de tutela interna.
Isso porque não há como se falar em crescimento econômico no campo
da ciência biogenética sem dominar aquilo que se possui, caso dos
conhecimentos tradicionais sujeitos a biopirataria, por desconhecimento
do país que os possui e que, por ignorância, não os têm resguardado.
A diversidade de espécies brasileiras com potencial biogenético que estão
em terras tradicionais é grande, chegando a representar cerca de 20% da
flora mundial conhecida.
É necessário que se alie medidas de proteção à pesquisa. O lucro, sem
qualquer respeito aos conhecimentos das populações tradicionais está
próximo da iniciativa estrangeira, se houver interesse apenas
internacional e não no direito interno.
O prejuízo é de países como o Brasil, que possui legislação ineficaz,
abrindo vasto caminho à biopirataria, em vez de rechaçá-la.
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199
William Ken Aoki
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alíneas 3 e 4 da Convenção sobre Diversidade Biológica, dispõe
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202
De la imprenta
En esta sección, Criterio Jurídico reproduce uno o más textos que el
equipo editorial ha considerado de especial interés, y que la revista
imprime con el fin de darles difusión y acercarlos a la comunidad
académica. Como es usual en la sección, se respeta la forma de citación
utilizada por el artículo original.
La memoria de las víctimas: un instrumento en la superación de la
barbarie
203
William Ken Aoki
204
La memoria de las víctimas: un instrumento en la superción de la barbarie
7
La memoria de las
víctimas: un instrumento
en la superación de la
barbarie
Julio Andrés Sampedro Arrubla *
*
Ponencia presentada en Lección Inaugural de la Carrera de DerechoPontifica Universidad Javeriana Cali.
**
Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad
Javeriana Bogotá D. C.
Criterio Jurídico
Santiago de Cali
V. 14, No. 1
2014-1
pp. 196-212
205 1657-3978
ISSN
“S
i algún día vamos al infierno, uno de los tormentos más refinados
consistirá sin duda en encerrar juntos en una misma pieza al
hombre tal cual y las fotos enmarcadas de su tiempo”1. Estas palabras,
del premio Nobel de literatura 1989 Günter Grass, nos sirven como punto
de partida para aproximarnos, con una reflexión criminológica y
victimológica a una fotografía, tal vez la de mayor dramatismo y sin duda
la más oculta por la historia oficial: la que contiene la barbarie terrorista
en el siglo XXI.
Esta fotografía que nos negamos a mirar, muestra una realidad en la que
predomina la mentira y el olvido del ser humano. En ella coexisten
sociedades deshumanizadas e indiferentes, signadas por la barbarie, en
las que no ver al otro, al que sufre, es un mal generalizado que devela
relaciones humanas pervertidas por el uso de la violencia que ahoga la
voz de las víctimas que reclaman por sus derechos. Ante la barbarie
dejamos de oír, de ver, de hablar.
Nos encontramos en un lugar privilegiado para descubrir esta fotografía,
la que representa la barbarie de este siglo, porque Colombia es un lugar
desde el que podemos hablar de barbarie y de terrorismo no de oídas, sino
desde nuestra propia experiencia; una experiencia que muestra la realidad
dolorosa y cruel de un pueblo que tiene mucho que enseñar sobre la
tolerancia, porque lo puede hacer desde la experiencia y la memoria de la
intolerancia, recordando que nuestros sufrimientos y las injusticias son
el camino que conduce a una tarea pendiente: llegar a ser hombres.
Las pasiones desatadas ante la sola mención del término “terrorismo”,
confluyen fácilmente en calificativos condenatorios o apologéticos. Lo
que para algunos es un simple gesto de ostentación de poder, para otros
puede ser un ejercicio en pro del mantenimiento de la ley. Así, por
ejemplo, el gobierno de los Estados Unidos no consideró los hechos del
11 de septiembre como un atentado terrorista sino como un acto de guerra
sobre el que se auto-legitimó para responder militarmente con
bombardeos, destrucción y muerte de civiles en contra de quienes
considera como sus enemigos. Si bien es cierto que los atentados del 11
de septiembre fueron crueles e injustificados, igual ha sido la respuesta
1
Grass, Gunter 2009. México: Alfaguara.
206
despiadada de destrucción y muerte de los Estados Unidos y sus aliados
Europeos en contra de Afganistán e Irak.
Por lo dicho, es preferible hoy, después de lo acontecido en los pocos
años de este siglo, hablar de barbarie, pues es éste un término más amplio
que el de terrorismo, el cual, como afirma J. Sobrino, conjura la penosa
reducción de la barbarie a terrorismo y de terrorismo a lo ocurrido en las
torres. Barbarie es un concepto fundamental que incluye todo lo que
estamos viviendo en este siglo; tanto lo de Nueva York, Madrid, o
Londres, como lo de Afganistán, Centroamérica, Colombia e Irak,
acontecimientos de ruptura histórica que ponen de presente lo inhumano
de lo humano, y rompen la continuidad de la historia.
La realidad que nos presenta la barbarie terrorista en el siglo XXI,
enmarcada por la violencia, la polarización y la mentira, nos advierte que
la razón —como aquella del dibujo de Francisco de Goya que produce
monstruos mientras duerme—, cede espacio a la irracionalidad y es capaz
de producir las más grandes perversidades a plena luz del día. Los
engendros que componen nuestra realidad ya no los imaginamos, los
creamos a diario y para reconocerlos basta solo con mirarlos y saber
verlos.
Estas monstruosidades, las que se realizan a plena luz del día, nos hablan
de lo que sucedió en Nueva York, en Madrid o en Londres, de lo que está
207
sucediendo en Colombia, pero también nos hablan de los infantes de
marina de los Estados Unidos tomándose a Irak por asalto. Son imágenes
que desentierran el pasado trágico de nuestra historia y evocan a los que
aterrorizaron a República Dominicana, a los que sostuvieron la saga de
los Somoza en Nicaragua, o a los que “sacaron” a Noriega en Panamá.
Son todas, realidades de barbarie que constituyen acontecimientos que
perturban, ante los cuales es imposible seguir como si nada pasara. Son
acontecimientos únicos, singulares, que nos obligan a la solidaridad, a
denunciar el sufrimiento de las víctimas siempre inútil, y a dar testimonio
por quienes no pueden hablar ya sea porque no están presentes o porque
no quieren recordar.
La barbarie que expresa el terrorismo se nos presenta insoportablemente
desnuda en el rostro de sus víctimas; invita a aprender a pensar de nuevo
desde el punto de vista de quien padece la intolerancia, porque en nuestro
mundo es habitual que quienes hablan de intolerancia son precisamente
quienes no necesitan de ella. Se trata de pensar de un modo diferente que
permita rescatar la imagen del hombre con sentido receptivo y sensible,
capaz de dejarse afectar por lo otro, por la Diferencia; las víctimas saben
que el tema no se reduce a un simple problema cultural, político o
jurídico, sino que detrás de él hay miseria, tortura, desplazamientos y
genocidios que ponen de presente la inhumanidad del hombre concreto y
llaman la atención acerca de recuperar la memoria como estrategia en la
superación de la barbarie.
La presencia de las víctimas es una realidad nueva que no estaba en el
diseño original de la democracia, una realidad que cuestiona sus
fundamentos, obliga a repensar todo planteamiento ético, político y
filosófico, y señala que el camino a seguir es aceptar nuestra propia
responsabilidad con el otro. Esta responsabilidad nos desvela que el
sentido del hombre es el otro hombre y pone de presente que las
desigualdades son creaciones del hombre, son un producto histórico y por
ello somos responsables de ellas. Por ello, la base para una política que
busque la superación de la barbarie terrorista, debe ser la de emprender
un trabajo pedagógico para la elaboración de una memoria ejemplar que,
tal como afirma F. Barcena, sin negar la singularidad del suceso, lo
recupera como una manifestación de una categoría más general sirviendo
como modelo o ejemplo para comprender situaciones nuevas y aceptando
208
que las víctimas, auténticos testigos, tienen derecho al silencio, no para
ocultar lo que debe ser visto, sino para sobrevivir.
En este orden de ideas, asumir nuestra responsabilidad frente a las
víctimas nos obliga a recordar, lo cual significa atender al estruendo que
produce su sufrimiento y rescatar su memoria como paso inicial en el
andar por el sendero hacia la reconciliación y la paz. El recuerdo es más
que un acto intelectual, supone una experiencia del sufrimiento
equivalente al sufrimiento de las víctimas, es compasión que se produce
con relación a un sufrimiento que conocemos, lo cual, sin duda, es el
punto de partida para evitar la repetición de lo mismo. La recuperación
del pasado fracasado es el escenario donde se decide el futuro, pues es la
memoria no pensada, la de las víctimas, el instrumento capaz de abrir el
expediente y reconocer que ahí hay derechos pendientes, derechos que
pueden y deben ser saldados mediante el despertar de la conciencia del
presente.
Con el pasado debemos establecer una relación existencial, en la que
tengamos presente que no podemos cambiar los hechos, pero sí podemos
interpretarlos con sentido, creativamente, de tal manera que logremos
comprenderlos mejor, de un modo diferente, con cercanía, implicados
personalmente en ellos, con tolerancia compasiva que, como lo expone
Mate Reyes, es aquella que nace de la experiencia y el recuerdo de la
intolerancia.
Refiriéndose al Holocausto Nazi, Elie Wiesel —premio Nobel de Paz en
1986— afirma que los muertos de los hornos crematorios no descansan
en ningún cementerio, sus cuerpos se han transformado en espirales de
humo, su único lugar es la memoria de los supervivientes y de los que
nacieron después. Si éstos olvidan, matan por segunda vez. Si las víctimas
permanecen en la memoria del hombre, éste tal vez tenga fuerzas para
configurar el presente y el futuro más humanamente que como lo hiciera
en el pasado (Metz y Wiesel 1993: 71).
Sin embargo, vivimos en una cultura basada en el olvido del ser en la que
predomina la indiferencia ante el sufrimiento del otro. Hemos forjado una
sociedad abocada irremediablemente a la irrupción de la “barbarie”, un
supremo acto de violencia en el que se niega lo distinto y evidencia todo
209
intento de comprender el “Otro” desde lo “Mismo”, la “Diversidad”
desde la “Unidad”, la “Diferencia” desde la “Identidad” (Mélich 1998:
29). No ver al otro, al que sufre, es una enfermedad. El silencio del
hombre, su indiferencia ante la victimización, enferma, impide escuchar
el estruendo de la barbarie y ahoga la voz de las víctimas que reclaman.
La ausencia del pasado, el olvido del ser, hace insuficiente el presente e
impide la construcción de un futuro diferente, novedoso, que no sea la
simple repetición del presente. Sostiene Mélich que ante los
acontecimientos del pasado y del presente no se puede seguir como si
nada hubiera sucedido. La filosofía ni puede ni debe legitimarlos, está
obligada a decir “no”, a “negar”, a “criticar”. Toda filosofía, toda acción
pedagógica, política, social, está comprometida con los acontecimientos
del presente, con los acontecimientos de Barbarie, y está obligada a la
transformación social, a la solidaridad y a la responsabilidad con los
marginados, los humillados, los vencidos (Ibíd., p. 93).
Colombia está enferma de apatía, nos dolemos más frente a la caída de
los símbolos del imperialismo que ante el escándalo de nuestra propia
realidad. La sociedad toda, los llamados “actores armados del conflicto”,
el gobierno y cada uno de nosotros, nos encontramos sumidos en la más
absoluta indiferencia frente al sufrimiento del otro. Ante la barbarie
dejamos de oír, ver, hablar. Basta con pensar en el secuestro: los
victimarios, hábiles manipuladores, ocultan su crueldad denominándolo
“retención”; nuestros dirigentes guardan un silencio cómplice, evadiendo
el tema y ocupándose de él sólo cuando son ellos los afectados; la
sociedad en general a lo que máximo que llega es a expresar su lástima,
no su solidaridad, con quieres son víctimas de este drama. Incluso con la
complicidad de los medios de comunicación se ha llegado a estratificar a
las víctimas, movilizándose a favor de unos pocos y permaneciendo
inertes ante la tragedia de la mayoría, las víctimas anónimas.
Por ello, si no queremos fracasar en los intentos por alcanzar la paz, es
necesario recuperar la voz de las víctimas, de aquellos por los cuales
nuestros dirigentes no se movilizan, las viudas, los huérfanos, los
desplazados, todos aquellos que son blanco permanente de la barbarie.
Sólo así, asumiendo nuestra responsabilidad frente a los vencidos,
atendiendo al estruendo que produce su sufrimiento, siempre inútil,
210
denunciando el olvido en que se encuentran, es posible pensar en transitar
con éxito el sendero hacia la reconciliación y la paz.
Acudo al arte para pensar en las víctimas. El arte, lenguaje muchas veces
olvidado por la tradición filosófica de occidente, se constituye en una
herramienta idónea para pensar, en un instrumento que permite enfrentar
al observador con las historias del pasado, con acontecimientos que están
sucediendo y corren el riesgo de ser minimizados o de olvidarse y
convertirse en historia. Una obra de arte puede hablar del pasado como
acontecimiento, pero también del presente, de la pobreza, de las
masacres, del terrorismo, en fin, de la barbarie. Beristain resalta la
necesidad de tomar en serio el arte en la metodología de las ciencias
sociales porque éstas pretenden llegar a entender; pero, también necesitan
llegar a sentir y comprender e incluso a crear el sentido, el significadofin de las conductas humanas, tanto de las infractoras como de las
reparadoras y reconciliadoras.
Les propongo, pues, un momento de reflexión, desde los dibujos de
Francisco de Goya pertenecientes a la serie “Los desastres de la guerra”,
sobre las víctimas y la memoria como instrumento para la superación de
la barbarie:
En primer lugar: No hay quién los socorra.
211
Este dibujo expresa el olvido de las víctimas, señala la necesidad de una
filosofía de la paz basada en la importancia del otro, que comience en el
otro y en su llamado. Se trata de buscar una forma de ser que no se quede
impasible ante el terror y la muerte, que se responsabilice de las víctimas,
denuncie la barbarie y se resista a la razón totalizadora.
En segundo lugar: ¿Por qué?
212
Es la pregunta de las víctimas. La pregunta recupera la memoria: “Gracias
a la memoria somos lo que somos, sabemos quiénes somos y nuestra vida
adquiere el sentido de la continuidad. La memoria es también la más
verdadera casa común, porque siendo personal e intransferible nos hace
partícipes de las experiencias de otros” (Aguirre 1998a: 87).
La pregunta de las víctimas es como la máquina que José Arcadio
Buendía decidió construir en Cien Años de soledad, la cual se fundaba en
la posibilidad de repasar todas las mañanas, y desde el principio hasta el
fin, la totalidad de los acontecimientos de la vida (García Márquez 1997:
66).
Gracias a la pregunta descubrimos que no estamos solos, que existe una
palabra recibida, anterior a nosotros, que nos llama, que nos revela la
presencia del otro. Nos descubre que el sentido del hombre es el otro
hombre, que sin el otro “no soy yo” y viceversa, y pone de presente que
las desigualdades son creaciones del hombre, son un producto histórico y
por ello somos sus responsables.
213
Ahora bien, siguiendo a Mate Reyes, el recuerdo se topa con una
dificultad: la que tiene que ver con los sujetos que recuerdan. Las víctimas
más sacrificadas no recuerdan, sea porque murieron, sea porque no
quieren recordar. Por lógica, los verdugos, bien instalados en su situación,
tampoco recuerdan, sólo lo hacen los sobrevivientes, convertidos en
testigos, víctimas que pudieron librarse de una parte del tormento.
En este sentido el recuerdo es más que un acto intelectual, supone una
experiencia del sufrimiento equivalente, en primer lugar, al sufrimiento
de las víctimas; es compasión que se produce con relación a un
sufrimiento que conocemos. Provoca más compasión un caso conocido
que millones de víctimas anónimas. Escribe Levi: “No hay proporción
entre la piedad que experimentamos y la amplitud del dolor que suscita
la piedad… tal vez deba ser así; si pudiésemos y tuviésemos que
experimentar los sufrimientos de todo el mundo no podríamos vivir”
(Primo 2000: 49). De esta manera, el recuerdo, que inicialmente es
sentimiento, debe transformarse en reflexión para agregar el significado
que comporta el sufrimiento de las víctimas anónimas.
La recuperación del pasado fracasado, de lo impensado en la filosofía, es
el campo de batalla donde se decide el futuro, pues es la memoria no
pensada, la de los vencidos, es el instrumento capaz de abrir el expediente
y reconocer que ahí hay derechos pendientes, derechos que pueden y
deben ser saldados mediante el despertar de la conciencia del presente.
Con este planteamiento, Mate Reyes formula un nuevo concepto de
responsabilidad que explica en los siguientes términos:
“La razón moderna ha desarrollado la tesis de que cada uno es
responsable de sus actos. Pero también somos responsables de los actos
que no hemos cometido. Las desigualdades existentes son productos del
hombre, y este mundo lo hicieron nuestros abuelos y nosotros lo
heredamos. Decía Walter Benjamín: “No nacemos inocentes”. No es que
nazcamos culpables, la culpabilidad es personal e intransferible, pero la
responsabilidad puede heredarse. Si mi abuelo ha sido un ladrón y heredo
su riqueza, no heredo la culpabilidad de mi abuelo pero sí su
responsabilidad. Visto desde esta perspectiva política, la justicia consiste
214
en responder a la injusticia del mundo. Esta idea de injusticia no se enseña
en las facultades de derecho, pero no hay que olvidar que las teorías de la
justicia son cosa de vencedores. Y lo primero que éstos hacen es olvidar
el pasado para no responsabilizarse de él. Por eso la justicia mundial ha
creado una figura peligrosa: “hay que pasar la página”. Esa es la teoría
del vencedor”2.
La barbarie no se logra con una amnistía total. La paz se basa en la verdad
y es fruto de la justicia, ella exige la sanción debida, fruto de leyes
pluralistas y democráticas, aplicadas humanamente. Exige, igualmente,
atención a las víctimas, como nos indica la obra de Goya:
En este dibujo titulado Murió la verdad, se representa a la verdad con un
cuerpo de mujer exánime, vestida de blanco. La justicia, en la parte
izquierda, llora llevándose el pañuelo a los ojos y un obispo mitrado
rodeado de los acólitos y frailes reza sobre la muerta. Nos dice Goya que
una de las consecuencias de la barbarie, es la muerte de la verdad y el
triunfo de la mentira.
En el dibujo titulado ¿Sí resucitará?, Goya plantea un interrogante.
Reyes, Mate: “El Criminal triunfa cuando asesina y cuando olvidamos”. Entrevista
en el diario “El Espectador”.
2
215
En él se ve un resplandor que emana esperanzador del cuerpo de la
verdad, parece estar animándose y volviendo a la vida, mientras un
alboroto de espanto y huida se produce entre quienes la rodean,
celebrando su muerte con funerales.
El interrogante planteado por Goya se puede responder afirmativamente
sólo si se tiene en cuenta la memoria de las víctimas, de los desplazados,
de los torturados.
Para vivir con dignidad, felices y hacer felices a los demás, no es
suficiente establecer la verdad; es necesario ir más allá y trascender el
conflicto en busca de la reconciliación mediante una nueva cosmovisión
de la justicia desde y hacia las víctimas.
Se trata, en síntesis, de ver en el espacio judicial un escenario para el
“encuentro comunicativo, resolutivo y re-creador” entre las víctimas, la
sociedad y los victimarios. Un espacio que tenga la posibilidad de
presentar los mecanismos para la superación del conflicto desde el
conflicto mismo, para transformar las vivencias y subjetividades de sus
216
protagonistas, especialmente el odio y el rencor, no para ignorarlas u
olvidarlas, sino para superarlas mediante la verdad, la justicia y la
reparación, dando al mismo tiempo visibilidad al dolor y una oportunidad
a la reconciliación3.
En este punto quiero compartir una idea que hace tiempo me ronda.
Colombia debe pensar seriamente en la creación del cargo de un “Alto
Consejero Presidencial Para Las Víctimas” que sea quien asesore al
gobierno en el diseño, implementación y ejecución de una verdadera
política victimal, y coordine el trabajo y las ayudas para las víctimas que
se generan en los diferentes escenarios sociales; más aún, cuando se
percibe que nuestra sociedad demuestra desorientación en el momento de
asumir la responsabilidad de atender a las víctimas. La creación de un
“Alto Consejero Presidencial Para Las Víctimas” nos va a permitir
escuchar la voz y el reclamo de las víctimas, y responder a su llamado
con una filosofía, pedagogía y política que basadas en la importancia del
otro, que comiencen en su voz, en su llamado4, además de posibilitarnos
emprender la tarea de repensar la Justicia para que sea expresión de una
política criminal democrática que recupere el punto de vista de las
víctimas.
Esta cosmovisión del espacio judicial exige tener a las víctimas y a los
victimarios como protagonistas indispensables de una relación ética,
relación de compasión y responsabilidad, en la que se acojan
mutuamente. Escribe Mélich: “a priori el otro no es ni una amenaza, ni
un amigo, sino que en cada momento, en cada instante, puede llegar a ser
amigo o enemigo” (2002: 48). Debemos acercarnos a esa visión inédita
de la justicia en la que sin pretender hacer sufrir al victimario, éste
reconozca su crimen y redima el daño causado a las víctimas directas e
indirectas. Pensar la justicia en una dimensión victimológica, tiene como
punto de partida el reconocimiento las víctimas como protagonistas, y del
delito como un conflicto humano que, sin dejar de considerarse como una
conducta que pone en peligro o vulnera un bien tutelado por el Estado, se
considera primordialmente como una situación a superar, no mediante el
3
Cfr.: Fisas, Vicenç 2006: 244. En el mismo sentido: Tojeira, José María 1997: 251 y
ss.; Aguirre, Rafael óp. Cit. p. 91 y 1998b, p. 77 y ss.
4
Cfr. Mélich, Joan-Carles 1998: 35.
217
castigo sino por la sanción constructiva, como plantea Beristain, no de la
nada, sino desde la cosa dañada, desde y con las ruinas (1996: 274).
Tres componentes, desde la ética, esboza Mate Reyes para la
construcción de una justicia con perspectiva victimológica:
En primer lugar, responder a una sensibilidad nueva. Esto se refiere
a una justicia que desborde los estrechos límites del tiempo y del espacio
en los que permanecía encerrada. El proceso contra Pinochet, o contra los
militares argentinos, y, al menos simbólicamente, la creación de una
Corte Penal Internacional, son ejemplos con los cuales la justicia ha
intentado trascender los límites territoriales y temporales; son casos que
nos han enseñado que hay hechos que comprometen la existencia misma
de la especie animal y vegetal, e implican daños irreversibles para
humanidad.
Este desborde espacial y temporal de la justicia, aun con la dificultad que
supone tomar la decisión acerca de la imprescriptibilidad de sólo
determinados crímenes, señala el despertar de una sensibilidad nueva
respecto a la responsabilidad actual de crímenes pasados que va en
aumento5.
En segundo lugar, la justicia de las víctimas significa entender la
justicia como respuesta a la experiencia de la injusticia, es decir,
remitirse a los hechos, escuchar los gritos o el duelo que causa el
sufrimiento humano. Esta experiencia subyace a toda la elaboración de la
teoría de la justicia, de tal manera que para llegar allí, es necesario partir
de la experiencia de injusticias procesada por la humanidad a lo largo de
los siglos en el lenguaje6. Sin embargo, es de tener en cuenta que el
lenguaje humano conlleva una deficiencia, y resulta insuficiente para
nombrar las cosas, es decir, no logra aproximarnos a ellas más que a
tientas, mediante conceptos, permitiendo un acercamiento a la
singularidad del individuo, a sus circunstancias, sólo de forma general.
Con todo, la experiencia, para ser viva —nos dice Mélich—7, tiene que
poder ser transmitida, para lo cual se necesita del testimonio, pues el que
5
Cfr. Reyes, Mate 2003: 105-106.
Ídem., p. 107.
7 Cfr. Mélich 2002.
6
218
da testimonio enlaza la experiencia pasada y la presente, y la abre a un
futuro para que el pasado no quede en el olvido, y para que aquel que
recibe la experiencia pueda rehacerla y aprender de ella8.
Por último, en tercer lugar, la justicia de las víctimas descubre que
hay dos visiones de la realidad: la de los vencedores y la de los
vencidos. Para los vencedores, afirma Mate Reyes, la suspensión de los
derechos, el tratamiento del hombre como nuda vida, es decir, todo lo que
el estado de excepción conlleva, es una media excepcional, transitoria,
conducente al control y superación de un conflicto; mientras que para las
víctimas esa excepcionalidad es la regla, siempre han vivido así,
suspendidos en sus derechos y marginados en la historia. Lo coherente es
construir un concepto de historia en torno a esa experiencia de injusticia
permanente, romper con ese continuum opresor y declarar el verdadero
estado de excepción al estado real de excepción9.
Quisiera concluir con arte y acudir esta vez a una escultura de Eduardo
Chillida llamada Lugar de Encuentros III o La Sirena Varada, cuyo
original se encuentra en el Paseo de la Castellana, en Madrid. La obra
tiene los brazos abiertos, extendidos, es acogedora y ofrece un lugar de
protección y refugio que sugiere la idea de respeto a las ideas y las
creencias.
Cfr. Mélich 2002: 109: “No obstante, el testimonio, como todo aquello que afecta a
los seres humanos, puede pervertirse. Dar testimonio puede llegar a ser un dar ejemplo.
Creo que el ejemplo es la perversión del testimonio. El que da ejemplo se pone a sí
mismo como modelo… En la acción de testimoniar, en cambio, resulta mucho más
importante la experiencia y, sobre todo, la revisión de la experiencia por parte del que
la recibe. Para aquél que verdaderamente da testimonio, el otro es mucho más
importante que el propio yo”.
9 Cfr. Reyes, Mate 2003: 108.
8
219
La perspectiva de las víctimas debe franquear todo el sistema de
administración de justicia en busca de la construcción de un espacio para
el encuentro víctima-victimario, no sólo desde la diferencia, sino desde
la deferencia10; un encuentro creativo que se constituya como una
oportunidad desde la que se pueda responder a las víctimas y por las
víctimas, y que, mediante una estrategia basada en la verdad, la justicia y
la reparación, apunte a la reconstrucción del tejido social roto por la
barbarie.
No pretendemos más que contribuir al debate social sobre una visión
alternativa de la Justicia desde la perspectiva de las víctimas, que nos
permita abordar con esperanza los desafíos de la reconstrucción social y
el impacto de la barbarie. Se trata de promover una nueva dimensión de
la justicia que se constituya en la puerta grande para la esperanza de las
víctimas11; que aporte, en lo posible, soluciones satisfactorias y reales al
Cfr. Mélich, Joan-Carles óp. Cit. P. 114: “Ser deferente es responder al otro y del otro,
responsabilizarse del otro que no tiene poder. Para ser deferente es necesario romper el
imperialismo de lo económico (circuito oferta-demanda) e instaurar el tiempo, tener
presente el tiempo”.
11 Cfr. Hassemer, Winfried 1998: 41: “se vislumbra que en el futuro el Derecho penal
tendrá en cuenta a la víctima: hay mecanismos legales que fortalecen su derecho de
intervención en el proceso penal, la reparación s un aspecto moderno y atractivo de la
teoría de la pena, de la determinación de la pena y en la praxis de la conclusión de los
10
220
conflicto; que garantice y desarrolle eficazmente los derechos
fundamentales a todos, especialmente a las víctimas, quienes deben ser
rescatadas del olvido en que han estado sumidas, y contribuya con la
creación, el mantenimiento y desarrollo de una paz justa en la sociedad.
Porque, como afirma Günter Grass: “mientras el hombre espere, volverá
siempre a empezar a esperar el final lleno de esperanza”.
* * * *
Por tratarse esta de una lección de bienvenida al curso 2014, no he
resistido a la tentación que los años nos brindan de dar un consejo, y para
ello quisiera terminar con las palabras que Antonio Machado daba a sus
alumnos a través de Don Juan de Mairena:
“Para los tiempos que vienen hay que estar seguros de algo. Porque han
de ser tiempos de lucha y habréis de tomar partido. ¡Ah! ¿Sabéis vosotros
lo que esto significa? Por de pronto, renunciar a las razones que pudieran
tener vuestros adversarios, lo que os obliga a estar doblemente seguros
de las vuestras. Y eso es mucho más difícil de lo que parece. La razón
humana no es hija, como algunos creen, de las disputas entre los hombres,
sino del dialogo amoroso en que se busca la comunión por el intelecto en
verdades, absolutas o relativas, pero que, en el peor caso, son
independientes del humor individual. Tomar partido es, no sólo renunciar
a las razones de vuestros adversarios, sino también a las vuestras; abolir
el dialogo, renunciar, en suma, a la razón humana. Si lo miráis despacio,
comprenderéis el arduo problema de vuestro porvenir: habéis de
retroceder a la barbarie, cargados de razón. Es el trágico y gedeónico
destino de vuestra especie”.
procesos penales. Incluso en la opinión pública la víctima, como interesado políticocriminal, pide la palabra cada vez con más energía”.
221
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TOJEIRA, José María
1997
“Verdad, Justicia, Perdón”. En Eguzkilore, Cuaderno del
Instituto Vasco de Criminología N° 11. San Sebastián.
223
224
2014
Propósito general
La revista Criterio Jurídico publica trabajos inéditos de las
investigaciones realizadas en el ámbito jurídico, con el objetivo de
visibilizar los avances científicos acaecidos en las diferentes áreas del
derecho, y con ello coadyuvar en la difusión de dichos conocimientos a
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interesados en conocer los avances de la disciplina y su aplicación en los
distintos campos del saber. La revista ha sido publicada continuamente
desde el año 2001, y siempre ha procurado reunir artículos jurídicos de la
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Público al que se dirige
Criterio Jurídico es una publicación del Departamento de Ciencia
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exclusivamente al derecho colombiano y sin hacer énfasis en uno de los
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Periodicidad: semestral.
La Revista Criterio Jurídico nacida en el 2001, es una publicación
semestral del Departamento de Ciencias Jurídica y Política de la
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internacional en el año 2014.
225
Por tanto, estamos invitando a todos a los profesionales del Derecho que
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226
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227
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