A Manutenção da Nacionalidade Brasileira da Criança Adotada

Transcrição

FACULDADE DE PARÁ DE MINAS
Curso de Direito
Graciella Lage Capanema
ANÁLISE DA NACIONALIDADE DE CRIANÇAS BRASILEIRAS ADOTADAS POR
ESPANHÓIS
Pará de Minas
2013
ESPANHÓIS
Monografia apresentada à Coordenação de Direito
da Faculdade de Pará de Minas como requisito
parcial para a conclusão do curso de Direito.
Orientador: Giovanni Vinícius Caetano e Silva
Pará de Minas
2013
ESPANHÓIS
Monografia apresentada à Coordenação de Direito
da Faculdade de Pará de Minas como requisito
parcial para a conclusão do curso de Direito.
Orientador: Giovanni Vinícius Caetano e Silva
Aprovada em _____ / _____ / _____
___________________________________________________________________
Análise da Nacionalidade de crianças brasileiras adotadas por espanhóis. Giovanni
Vinícius Caetano e Silva.
___________________________________________________________________
Análise Nacionalidade de crianças brasileiras adotadas por espanhóis. Ana Paula
Santos Diniz.
Dedico este trabalho aos amores mais plenos da
minha vida, meus pais, Gustavo e Marilene, pelo
amor incondicional e por serem responsáveis por
tudo, especialmente pela transmissão dos valores
que carrego como ideais de vida.
À minha querida irmã, Renata, com quem sempre
posso contar, pela amizade e incentivo diário.
Ao meu namorado, Filipe, grande incentivador de
todas
minhas
escolhas,
pelo
amor
e
companheirismo.
Agradeço a Deus, autor da vida, por manter-me
constante na busca dos meus desígnios,
iluminando a cada um de meus passos.
Ao professor e orientador, Giovanni Vinícius, que
com tamanha sabedoria, atenção e paciência
auxiliou-me na elaboração deste trabalho.
Professor
de
grande
competência
e
profissionalismo proporcionou a ampliação dos
meus conhecimentos. Sinceros agradecimentos.
À professora Ana Paula, pela disposição de
sempre,
dedicação
e tamanha presteza.
Agradeço-a imensamente.
RESUMO
O tema abordado refere-se à análise da nacionalidade de crianças brasileiras
adotadas por espanhóis, sendo sua problemática consistente em analisar se quando
do trânsito em julgado da sentença constitutiva de Adoção Internacional, as crianças
brasileiras adotadas por espanhóis, perderão a nacionalidade brasileira e adquirirão
a nacionalidade espanhola ou se terão dupla nacionalidade, bem como se
adquirirem a nacionalidade espanhola se serão espanhóis de origem ou se será
necessária a naturalização. A hipótese é de que as crianças brasileiras adotadas por
espanhóis não perderão a nacionalidade brasileira e adquirirão a nacionalidade
espanhola de origem, tendo assim, dupla nacionalidade. A justificativa encontra
respaldo no fato de que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 –
CRFB/88 - estabelece em seu artigo 12 critérios de nacionalidade, abarcando
distinções entre brasileiros natos e naturalizados. No entanto, no que toca à
nacionalidade de crianças brasileiras adotadas por espanhóis, deverá ser observada
não só a regra existente na CRFB/88, mas também nas legislações pertinentes
naquele país. Torna-se relevante tal estudo pelo fato de que sendo a nacionalidade
um direito fundamental, pertinente compreender como este direito irá se moldar
quando a relação envolver outro país e outras legislações a serem observadas no
caso da adoção internacional. Os objetivos foram verificar os critérios de aferição de
nacionalidade na Espanha à luz do Código Civil espanhol, para que pudesse
analisar qual a nacionalidade teria a criança brasileira adotada por espanhóis; o
estudo da nacionalidade como direito fundamental; a análise da manutenção da
nacionalidade brasileira após a adoção internacional, bem como a coleta de dados
junto às Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção, informando um número
estimado de adoções realizadas entre Brasil e Espanha, desde a ratificação da
Convenção de Haia relativa à Proteção das Crianças e a Cooperação em Matéria de
Adoção Internacional pelo Brasil. Utilizou-se como metodologia a pesquisa teóricobibliográfica, legislativa, interpretativa e comparativa de institutos do ordenamento
jurídico brasileiro e espanhol, bem como da pesquisa dedutiva e análise de caso.
Chegou-se como resultado da temática que as crianças brasileiras não perderão a
nacionalidade brasileira, uma vez que a CRFB/88 prevê que não perderá a
nacionalidade quando do reconhecimento de nacionalidade originária pela lei
estrangeira, como é o caso da adoção internacional, em que o Código Civil espanhol
prevê expressamente que as crianças adotadas receberão a nacionalidade
espanhola de origem. Assim, as crianças irão manter a nacionalidade que
adquiriram no Brasil, quando do seu nascimento, e adquirirão a nacionalidade
espanhola de origem, tendo assim, dupla nacionalidade.
Palavras-chave:
Adoção
Internacional.
CRFB/88. Código Civil espanhol de 2002.
Nacionalidade.
Direito
fundamental.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO..........................................................................................................8
2 BREVE CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA ACERCA DO INSTITUTO DA
ADOÇÃO INTERNACIONAL.....................................................................................10
2.1 Adoção internacional.........................................................................................10
2.1.1 Conceito de Adoção Internacional.....................................................................12
2.2 Análise da nacionalidade como direito fundamental......................................13
3 EFEITOS DA ADOÇÃO INTERNACIONAL NA ANÁLISE DA CONVENÇÃO DE
HAIA RELATIVA À PROTEÇÃO DAS CRIANÇAS E A COOPERAÇÃO EM
MATÉRIA DE ADOÇÃO INTERNACIONAL.............................................................19
4 A MANUTENÇÃO DA NACIONALIDADE BRASILEIRA APÓS A SENTENÇA
CONSTITUTIVA DA ADOÇÃO INTERNACIONAL...................................................23
5 ANÁLISE DOS CRITÉRIOS DE AQUISIÇÃO DE NACIONALIDADE...................27
5.1 À luz da Constituição da República Federativa do Brasil de
1988............................................................................................................................27
5.2 À luz do Código Civil espanhol.........................................................................30
5.2.1 Nacionalidade espanhola de origem.................................................................30
5.2.2 Nacionalidade por carta de naturalização.........................................................31
5.2.3 Nacionalidade por residência............................................................................32
5.2.4 Nacionalidade por opção..................................................................................32
6 A NACIONALIDADE DE CRIANÇAS BRASILEIRAS ADOTADAS POR
ESPANHÓIS..............................................................................................................35
7 COMISSÃO ESTADUAL JUDICIÁRIA DE ADOÇÃO – CEJA.............................39
8 CONSIDERAÇÕES FINAIS....................................................................................42
REFERÊNCIAS..........................................................................................................45
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como escopo a análise da nacionalidade de crianças
brasileiras adotadas por espanhóis, tendo como cerne da temática verificar se
quando da efetivação da adoção internacional, as crianças brasileiras adotadas por
espanhóis, perderão a nacionalidade brasileira e adquirirão a nacionalidade
espanhola ou se terão dupla nacionalidade, bem como se adquirirem a
nacionalidade espanhola se serão espanhóis de origem ou se será necessária a
naturalização, trazendo, assim, à baila os fundamentos e respostas para tais
questionamentos.
A justificativa do presente tema encontra-se respaldo no fato de que a
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB/88 – estabelece em
seu artigo 12 critérios de aferição da nacionalidade, abarcando distinções entre
brasileiros natos e naturalizados. No entanto, no que toca à nacionalidade de
crianças brasileiras adotadas por espanhóis, deverá ser observada não só a regra
existente na CRFB/88, mas também nas legislações pertinentes naquele país.
Desta feita, torna-se relevante tal estudo pelo fato de que sendo a nacionalidade um
direito fundamental, pertinente compreender como este direito irá se moldar quando
a relação envolver outro país e outras legislações a serem observadas no caso da
adoção internacional.
Os objetivos da pesquisa foram verificar os critérios de aferição de
nacionalidade na Espanha à luz do Código Civil espanhol de 2002, para que
pudesse analisar qual a nacionalidade terá a criança brasileira adotada por
espanhóis; o estudo da nacionalidade como direito fundamental; a análise da
manutenção da nacionalidade brasileira após a adoção internacional, a coleta de
dados junto às Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção, informando o número
estimado de adoções realizadas entre Brasil e Espanha desde a ratificação da
Convenção de Haia pelo Brasil e precipuamente um estudo de caso para que
pudesse verificar na prática a aplicação das normas brasileiras e espanholas quando
da adoção internacional e seu principal efeito, qual seja, a nacionalidade.
O primeiro capítulo se refere à análise da contextualização histórica da
adoção internacional, bem como à conceituação deste instituto e à análise da
nacionalidade como direito fundamental. Em seguida, serão abordados os efeitos da
adoção internacional à luz da Convenção de Haia relativa à Adoção Internacional,
uma vez que ela foi o primeiro instrumento a regular a adoção internacional,
ultrapassando as fronteiras regionais e denotando interesse mundial.
No terceiro capítulo, far-se-á a análise da manutenção da nacionalidade
brasileira após a adoção internacional, embasando-se na CRFB/88, na Convenção
de Haia relativa à Adoção Internacional, na Convenção sobre os direitos da Criança,
bem como no ECA, sendo, todos estes, regramentos elaborados para proporcionar a
efetiva proteção aos direitos da criança.
Posteriormente, proceder-se-á à análise dos critérios de aquisição de
nacionalidade na CRFB/88 e no Código Civil espanhol, pois para que se possa
verificar a nacionalidade de crianças brasileiras adotadas por espanhóis,
primeiramente deverá proceder à verificação dos critérios de aquisição de
nacionalidade nestas legislações, uma vez que a adoção não é critério de atribuição
de nacionalidade, mas um direito que sofre influências quando da efetivação da
No capítulo seguinte, far-se-á o estudo da nacionalidade de crianças
brasileiras adotadas por espanhóis, verificando-se desta forma, se a criança
brasileira adotada por espanhóis manterá a nacionalidade brasileira, se adquirirá a
nacionalidade espanhola de origem ou se será necessário requerer a naturalização.
Por fim, serão abordadas sobre as Comissões Estaduais Judiciárias de
Adoção e o seu papel, verificando-se com as informações obtidas o número de
adoções internacionais realizadas entre Brasil e Espanha, desde que o Brasil
ratificou a Convenção de Haia relativa à Adoção Internacional.
A metodologia utilizada consistiu na pesquisa teórico-bibliográfica, legislativa,
interpretativa e comparativa de institutos do ordenamento jurídico brasileiro e
espanhol, bem como no método dedutivo e análise de caso.
Assim, passa-se à exposição pormenorizada dos resultados da pesquisa.
2 BREVE CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA ACERCA DA ADOÇÃO
INTERNACIONAL
O instituto da adoção é de origem remota, havendo relatos de sua existência
desde o Código de Hamurabi. Com o passar dos anos, o instituto foi ganhando
relevante importância devido ao advento de legislações que tiveram como escopo o
superior interesse da criança.
A adoção não é mais vista como uma forma de dar filhos a quem não pôde
conceber, mas sim de dar à criança uma família que lhe acolha. Tão fundamental é
o instituto que, quando não encontrada família que possa acolher a criança no
Brasil, existe a possibilidade de encontrar um lar substituto em um país estrangeiro,
efetivando desta forma a adoção internacional, também chamada de transnacional,
sobrelevando assim, o interesse da criança.
Quando da efetivação da adoção internacional, existem efeitos que deverão
ser observados que são de suma importância na vida da criança, sendo um deles a
nacionalidade, um direito fundamental consagrado constitucionalmente.
Tendo em vista as considerações acima expostas, passe-se à breve análise
dos relatos históricos acerca da adoção internacional, bem como do estudo da
nacionalidade como direito fundamental.
2.1 Adoção internacional
O instituto da adoção percorreu um longo caminho legislativo anteriormente à
CRFB/88 e ao Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, sendo que, com o
advento de ambos, estabeleceu-se um novo parâmetro acerca do instituto.
Desde tempos mais remotos, encontram-se relatos da adoção, estando
presente em ordenamentos das civilizações grega e romana, no Código de
Hamurabi, bem como em passagens bíblicas, perfazendo-se o primeiro caso
documentado de adoção internacional, trazido, por exemplo, no livro do Êxodo, no
qual relata a adoção pelos hebreus, quando Moisés foi encontrado no rio Nilo e
adotado pela filha do Faraó.1
O antigo Código de Hamurabi, conhecido como a lei de Talião, “Olho por
olho, dente por dente” trazia em seus parágrafos 185 a 195 normas referentes ao
1
São encontradas as passagens bíblicas em Ex 2,1-10 (Livro do Êxodo, cap. 2, v. 1-10).
instituto, como por exemplo, “se um homem adotar uma criança e der seu nome a
ela como filho, criando-o, este filho crescido não poderá ser reclamado por outrem”.
E ainda, fazia menções às normas que traziam em seu bojo, penas severas
aplicadas aos filhos adotivos em determinados casos. Nos parágrafos 192 e 193
respectivamente, estabelecia que:
“se o filho de um dissoluto ou de uma meretriz diz a seu pai adotivo ou a sua
mãe adotiva: tu não és meu pai ou minha mãe, dever-se-á cortar-lhe a
língua”, “se o filho de um dissoluto ou de uma meretriz aspira voltar a casa
paterna, se afasta do pai adotivo e da mãe adotiva e volta a sua casa
paterna, se lhe deverão arrancar os olhos”.2 (HAMURABI, 1700?, a.c).
De tal forma, percebe-se o quão era distorcida a ideia que se tem hoje da
proteção à criança adotada.
Importante se fazem os relatos da adoção encontrados na civilização grega,
cuja ideia fundamental tinha aspecto religioso, vista como forma de perpetuar o culto
doméstico. Os gregos conservavam a memória dos deuses que eram os seus
ancestrais, faziam a estes cerimônias fúnebres. Desta forma, não havendo filhos,
após a morte do pater famílias, não teria como cultuar a religião, assim era permitida
a adoção, tal como coloca Coulanges (2000).
A idéia fundamental já estava presente na civilização grega: se alguém
viesse a falecer sem descendente, não haveria pessoa capaz de continuar
o culto familiar, o culto dos aos deuses-lares. Nessa contingência, o pater
famílias, sem herdeiro, contemplava a adoção com essa finalidade. O
princípio básico do instituto antigo que passou para o direito civil moderno
era no sentido de que a adoção deveria imitar a natureza: adoptio naturam
imitatur. O adotado assumia o nome e a posição do adotante e herdava
seus bens como conseqüência da assunção do culto. O direito sucessório,
permitido exclusivamente pela linha masculina, também era corolário da
continuidade do culto familiar. (VENOSA, 2006, p. 279-280).
Rodrigues (2007) afirma que no Direito brasileiro, a sistematização do
instituto teve início com a vigência do Código Civil de 1916, tendo por base o que
coligiu das legislações estrangeiras, e sendo um instituto a dar filhos a quem a
natureza não podia dar. Entretanto, mesmo com a sistematização da adoção com o
Código Civil de 1916, este não fazia menção ao instituto no âmbito internacional.
Sendo a adoção um instituto jurídico de origem remota, novidades que
dizem respeito a seu surgimento em âmbito do Direito Internacional foram que, após
as guerras mundiais, pelo grande índice de crianças órfãs, o instituto ganhou seu
2
As informações relativas aos artigos do Código de Hamurabi encontram-se no site da Biblioteca
Virtual da Universidade de São Paulo-USP.
lugar, sendo que “largamente utilizada na Europa para vencer as graves
consequências de duas guerras mundiais, a adoção propiciou uma nova rede
familiar afetiva aos infantes que tiveram suas famílias dizimadas pelo conflito
armado”. (COSTA, 2000, p. 266).
Outra questão que tem levado a efeito a adoção internacional na Europa é o
fato de que muitos casais interessados em aproveitar mais a vida, preocupados em
acumular riquezas, quando se viram totalmente satisfeitos, sentiram necessidade de
preencherem o vazio de não terem filhos e, por terem deixado passar o tempo,
perceberam que a idade já não estava mais propícia à procriação; dessa forma,
interessaram-se pela adoção de crianças, é o que relata Figueirêdo (2011).
Segundo relatos, apesar da imprecisão, o primeiro caso de adoção
internacional no Brasil foi constatado, em 1927, quando um italiano adotou uma
criança gaúcha, caso sobre o qual não se têm maiores detalhes do trâmite
processual utilizado à época.3
Por outro lado, noticia-se que a procura de crianças brasileiras por
estrangeiros “havia sido registrada em fevereiro de 1979, quando um casal inglês,
Tony e Helen Bayliss chegou ao Rio para adotar duas crianças. Depois disso, outros
casais interessaram-se por crianças brasileiras”. (CHAVES apud FIGUEIRÊDO,
2011, p. 38).
Com a facilidade de mobilidade na atualidade a adoção internacional
tornou-se reconhecida, e para que a mesma seja efetivada, deve-se observância à
CRFB/88, ao ECA, bem como à Convenção de Haia relativa à Adoção Internacional,
pois, após o advento de tais diplomas normativos deu-se mais segurança às
adoções internacionais.
2.1.1 Conceito de Adoção Internacional
A adoção internacional é um instituto jurídico de ordem pública que concede a
uma criança ou adolescente em estado de abandono a possibilidade de viver em um
novo lar, em outro país, assegurado o bem-estar e a educação, desde que
obedecidas às normas do país do adotado e do adotante.
3
“A primeira referência sobre uma adoção internacional no Brasil foi feita por J.M. Carvalho Santos,
aludindo a um caso de uma criança gaúcha adotada por um cidadão italiano, nos idos de 1927”.
(FIGUEIRÊDO, 2011, p.37).
Tal instituto é uma excepcionalidade prevista no artigo 51 do ECA, em
conjunto com o artigo 2º da Convenção de Haia relativa à Adoção Internacional. 4
Cuidando-se de pedido de adoção formulado por estrangeiro residente ou
domiciliado fora do país, observa-se que “a colocação em família substituta
estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de
adoção” (ECA, 1990) e se dará apenas quando não houver nacional interessado na
adoção ou que este não preencha os requisitos necessários para sua efetivação.
O caráter subsidiário da adoção estampado no ECA também pode ser
explicado pela necessidade em se preservar os laços culturais do adotando, dandose preferência à sua permanência junto à língua pátria, aos costumes do próprio
país e todos os demais aspectos que influenciariam na formação do caráter do
indivíduo. Ao tratar do tema, Carlos Roberto Gonçalves explica que:
A Convenção Relativa à Proteção das Crianças e a Cooperação em
Matéria de Adoção Internacional retromecionada, aprovada no Brasil pelo
Decreto Legislativo n. 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo
Decreto n. 3.087, de 21 de junho de 1999, está inspirada na idéia de que a
adoção internacional pode apresentar a vantagem de dar uma família
permanente a criança para quem não possa encontrar uma família
adequada em seu pais de origem, e na necessidade de prever medidas
para garantir que as adoções internacionais sejam feitas no interesse
superior da criança e com respeito a seus direitos fundamentais, assim
como para prevenir o seqüestro, a venda e o trafico de crianças.
(GONÇALVES, 2011. p. 409).
Assim, a adoção internacional difere da nacional por referir-se à aplicação de
dois ou mais ordenamentos jurídicos, envolvendo pessoas subordinadas a diferentes
soberanias.
2.2 Análise da nacionalidade como direito fundamental
Importante no estudo do tema abordado, a análise da nacionalidade como
direito fundamental, haja vista que efetivada a adoção internacional, um dos grandes
e relevantes efeitos a se operar será a nacionalidade que a criança adotada irá ou
não adquirir.
4
De acordo com o artigo 51 do ECA, “considera-se adoção internacional aquela na qual a pessoa ou
casal postulante é residente ou domiciliada fora do Brasil, conforme previsto no Artigo 2 da
Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em
Matéria de Adoção Internacional, aprovada pelo Decreto Legislativo 1, de 14 de janeiro de 1999”.
(ECA,1990).
Entretanto, antes de tal análise, relevante ressaltar a distinção existente entre
nacionalidade e cidadania. Segundo Uadi Lammêgo Bulos, “direito de nacionalidade
é o vínculo jurídico-político que liga a pessoa ao Estado, permitindo-lhe desfrutar
direitos e cumprir obrigações (BULOS, 2011, p. 423)” , ao revés, o conceito de
cidadania trazido pelo mesmo doutrinador, significa “status que qualifica o nacional
para gozar direitos políticos ativos (votar) e passivos (ser votado), permitindo-lhe
participar da vida do Estado”. (BULOS, 2011, p. 423).
A nacionalidade ainda pode ser entendida como sendo: “uma qualidade legal
da pessoa que está relacionada com a existência do Estado, uma vez que define o
elemento que integra”. (MUÑOZ, 2011).
Denota-se com tais conceitos que para ser cidadão, deverá ter uma
nacionalidade, ou seja, a nacionalidade é o pressuposto da cidadania.
Com o objetivo de estudar a nacionalidade, essencial reportar à análise da
Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. A Declaração, com o objetivo
de promover entre os Estados-Membros o respeito aos direitos humanos
fundamentais, a dignidade, o valor da pessoa humana e a igualdade de direitos
entre homens e mulheres, trouxe em seu texto, dentre vários direitos, a
nacionalidade, prevendo em seu artigo 15 que “toda pessoa tem direito a uma
nacionalidade”, e que “ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade,
nem do direito de mudar de nacionalidade”. (BRASIL, 1948).
Deste texto extrai-se que a nacionalidade é um direito fundamental, pois, na
medida em que previu que toda pessoa terá uma nacionalidade, quis evitar os
apátridas, do alemão, heimatlos, pois em determinados casos, dependendo do
critério de aquisição de nacionalidade originária adotado pelo país (jus sanguinis ou
jus solis), a pessoa poderá ficar sem pátria.
Ressalta-se ainda que o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de
1966 estabelece que toda criança tem direito a uma nacionalidade, demonstrando
assim a importância e a necessidade de tal direito.
Ao falar em apátridas, pode-se pensar em um conflito negativo de
nacionalidade, pois, são pessoas sem pátria, uma vez que não se enquadram em
nenhum critério de aquisição de nacionalidade originária.
A CRFB/88 para evitar a apatridia previu hipóteses em que a criança mesmo
não nascendo no Brasil será considerada brasileira nata. Para clarear, utiliza-se o
exemplo de uma criança nascida na Itália. Imagine-se que uma criança nascida na
Itália, filha de pais brasileiros enquanto estes passeavam no país. A criança não
será italiana, pois num primeiro momento, o critério adotado na Itália é o jus
sanguinis, mas também não será brasileira, pois, em um primeiro momento, o Brasil
adota o critério do jus solis, ou seja, os nascidos em território nacional, além do que,
os pais não estavam a serviço da República Federativa do Brasil. Daí utiliza-se tanto
da Declaração Universal dos Direitos Humanos, a qual garante a todos uma
nacionalidade, bem como do artigo 12, I, “c” da CRFB/88, que prevê a possibilidade
de registrar a criança em repartição brasileira competente, desde que seja filha de
pai brasileiro ou mãe brasileira, ou ainda que venha a residir no Brasil e opte a
qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira,
assim, a criança será brasileira nata.
Ressalta-se que além do conflito negativo de nacionalidade, poderá haver um
conflito positivo, sendo nesse caso, um conflito benéfico, propiciando a uma pessoa
ter dupla nacionalidade, sendo esta conhecida como polipátrida. Toma-se, por
exemplo, o fato do filho de um espanhol nascer no Brasil, a criança será espanhola,
pois, adota-se na Espanha, em um primeiro momento, o critério do jus sanguinis e
será brasileiro, pois nasceu em território brasileiro.
Nesse caso, o conflito positivo opera-se pelo fato dos dois Estados, Brasil e
Espanha reconhecem a criança como seu nacional.
Outra questão relevante para solucionar a apatridia e demonstrar que a
nacionalidade é um direito fundamental é a interpretação trazida por Chimenti
(2008).
Quando abordado acima sobre qual a nacionalidade terá uma criança
brasileira nascida na Itália devido ao critério de aferição de nacionalidade adotado
por ambos os países (Brasil e Itália), viu-se que se aplica a Declaração Universal
dos Direitos Humanos de 1948.
A interpretação trazida pelo autor consiste na aplicação do princípio da
máxima efetividade ou da eficiência, uma vez que havendo dúvida se a criança
adquirirá uma nacionalidade ou será apátrida, pelos princípios mencionados, devese preferir a interpretação que maior eficácia dê aos direitos fundamentais. Cite-se:
De acordo com o princípio interpretativo da máxima efetividade ou da
eficiência, a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que
maior eficácia lhe dê. No caso de dúvidas, deve preferir-se a interpretação
que reconheça maior eficácia aos Direitos Fundamentais. (CHIMENTI et al,
2008, p. 55).
A abrangência dos direitos e garantias fundamentais na CRFB/88
compreende: direitos e deveres individuais e coletivos, art. 5°, direitos sociais, art.
6°, direitos da nacionalidade, art. 12 e 13, direitos políticos, arts. 14 a 16 e partidos
políticos, art. 17.
Assim, os direitos fundamentais não se limitam apenas ao artigo 5°, estando
presente implicitamente ao longo da CRFB/88.
Em que pese a consideração do direito da nacionalidade como sendo um
direito fundamental, entende-se classificá-lo também como direitos humanos, haja
vista o plano no qual se encontra. Os direitos fundamentais são também conhecidos
como direitos humanos fundamentais; direitos do homem; direitos naturais;
liberdades fundamentais, dentre outros.
Os direitos fundamentais e os direitos humanos possuem similar conteúdo
normativo, podendo ambos serem considerados como o conjunto de normas e
princípios que possuem como escopo a convivência pacífica, digna e igualitária
independente de cor, raça, sexo, idade e condição.
Por meio de um estudo realizado por Renato Barbosa de Vasconcelos,
estudante de direito da Universidade Federal do Ceará, verificou-se que a teoria dos
direitos fundamentais surgiu da teoria dos direitos humanos e tiveram sua origem na
disseminação dos ideais iluministas e jusnaturalistas que permearam os séculos
XVII e XVIII, quando se passou a admitir que uma pessoa era sujeito de direitos
imprescritíveis e inalienáveis simplesmente por pertencer a espécie humana, assim,
“entende-se que os direitos fundamentais surgiram somente a partir do momento em
que as normas de direitos humanos consubstanciadas nas declarações de direitos
passaram a ser constitucionalizadas”. (VASCONCELOS, 2008, p.02).
Por considerar que os direitos humanos possuem natureza jusnaturalista, é
comum a conceituação em como sendo um direito inerente à condição humana. Não
é errado tal conceito, entretanto, não se pode restringir os direitos humanos somente
a tal conceituação, haja vista a sua evolução histórica, social, política e econômica.
Embora os direitos humanos serem direitos pertencentes às pessoas pelo
simples fato de serem seres humanos, deve-se ressaltar que seu reconhecimento
adveio de um processo de luta contra o poder, contra as barbaridades cometidas em
guerras e com o massacre dos povos, por isso são considerados direitos universais
que protegem o indivíduo e a sociedade tanto contra ações, como omissões do
Estado.
Desta feita, as Convenções, Pactos e Declarações obrigam o Estado e à
própria coletividade a agirem com respeito aos direitos humanos, tendo em vista
serem esses direitos universais, indivisíveis e interdependentes.
A problemática que envolve a distinção de tais direitos pode ser resolvida nos
planos da positivação, da titularidade e da eficácia. No contexto da positivação, “a
expressão
“direitos
fundamentais”
designa
as
posições
jurídicas
básicas
reconhecidas como tais pelo Direito Constitucional de um Estado, em um dado
momento histórico”. (SARLET, 2005, p.35).
Ao revés, os direitos humanos podem ser assim entendidos:
[…] a expressão “direitos humanos” refere-se aos direitos básicos da
pessoa reconhecidos no âmbito dos documentos de Direito Internacional.
Assim, humanos seriam os direitos cuja validade desconhece “fronteiras
nacionais, comunidades éticas específicas, porque afirmados” por fontes de
direito internacional. (SAMPAIO, 2004, p. 08).
No que tange à titularidade, as normas de direitos humanos possuem como
titulares todos os seres humanos, indistintamente, no entanto, algumas normas de
direitos fundamentais possuem como titulares cidadãos exclusivamente de um
Estado.
Por fim, quanto à eficácia:
[…] verifica-se que as normas de direitos humanos dependem do status
jurídico que o ordenamento que as recepcionou lhes atribui, ao passo que
as normas de direitos fundamentais já possuem, em regra, a sua
aplicabilidade garantida pelas Constituições que as consagra.
(VASCONCELOS, 2008, p.02).
E ainda, em relação à nomenclatura utilizada para designar direitos humanos
e direitos fundamentais, de grande valia a observação feita pelo professor João
Trindade Cavalcante Filho:
Há uma verdadeira balbúrdia terminológica que assola a doutrina. Podemos
registrar, por exemplo, autores que usam nomes tão díspares quanto
“direitos humanos”, “direitos humanos fundamentais”, “liberdades públicas”,
“direitos dos cidadãos”, “direitos da pessoa humana”, “direitos do Homem”,
etc.[...].Consideramos que, no direito interno, a nomenclatura mais
adequada é a que ora utilizamos, ou seja, direitos fundamentais. [...] Isso
porque a Constituição utiliza essa terminologia (Título II). Ademais, as
outras nomenclaturas são inadequadas, por vários motivos. “Liberdades
públicas” é demasiadamente restrito, pois se refere apenas aos chamados
direitos de primeira geração. “Direitos do Homem” e “direitos da pessoa
humana” são, ao mesmo tempo, excessivamente genéricos e indefinidos.
Afinal, só existem direitos da pessoa. Por outro lado, “direitos humanos”
parecer ser mais adequado na esfera internacional. Realmente, direitos
fundamentais e direitos humanos, estes (humanos) são direitos atribuídos à
humanidade em geral, por meio de tratados internacionais (Declaração
Universal dos Direitos Humanos, da ONU, 1948, por exemplo). Já os
direitos fundamentais são aqueles positivados em um determinado
ordenamento jurídico (Constituição Brasileira, Lei Fundamental Alemã etc.).
Essa tese é corroborada pela CF: quando trata de assuntos internos, a
Constituição costuma se referir a “Direitos e garantias fundamentais”, ao
passo que, quando trata de tratados internacionais, se refere a direitos
humanos. Em verdade, o conteúdo de ambos é bastante semelhante. São
conjuntos diferentes que possuem grande área de intersecção. A diferença
é mais de fonte normativa que de conteúdo. (FILHO, 2010, p. 05).
Importante as colocações trazidas à baila, pois, embora o conteúdo
normativo dos direitos humanos e direitos fundamentais serem similares, denota-se
que a distinção permeia os campos da positivação, da titularidade e da eficácia.
Outrossim, concernente ao direito da nacionalidade, pode-se afirmar que ao mesmo
tempo em que é considerado um direito fundamental, pois vigora no direito interno,
sendo um direito positivado na CRFB/88, é considerado um direito humano, pois
vigora no plano internacional, destacando sua internacionalização, quando da
aprovação da Declaração dos Direitos Humanos de 1948.
3 EFEITOS DA ADOÇÃO INTERNACIONAL NA ANÁLISE DA CONVENÇÃO DE
HAIA RELATIVA À PROTEÇÃO DAS CRIANÇAS E À COOPERAÇÃO EM
MATÉRIA DE ADOÇÃO INTERNACIONAL
A Convenção de Haia foi concluída em Haia, na Holanda, em 29 de maio de
1993, “no âmbito da 17ª Conferência de Direito Internacional Privado, com o objetivo
primeiro de impedir o tráfico internacional de crianças” (LIBERATI, 2009, p. 01),
entrando em vigor internacional em 1 de maio de 1995, tendo sido aprovada no
Brasil pelo decreto legislativo n° 1, de 14 de maio de 1999 e promulgada pelo
decreto 3.087, de 21 de janeiro de 1999.
Segundo Montagner (2009), a Convenção de Haia foi o primeiro instrumento a
regular a adoção internacional, ultrapassando as fronteiras regionais, denotando
interesse mundial.
Os países signatários da Convenção de Haia viram a necessidade de prever
medidas para garantir que as adoções internacionais fossem feitas no interesse
superior da criança e com respeito a seus direitos fundamentais, assim como para
prevenir o sequestro, a venda ou o tráfico de crianças, estabelecendo em seu texto
normas que versem sobre os requisitos para as adoções internacionais; autoridades
centrais e organismos credenciados.
Os artigos 23 a 27 da citada Convenção, estabelecem os efeitos da adoção
internacional ressaltando que os mesmos são válidos a partir do trânsito em julgado
da sentença que deferir tal medida.5
Assim, a adoção implicará no reconhecimento do vínculo de filiação entre a
criança e seus pais adotivos; na responsabilidade dos pais adotivos; bem como na
ruptura do vínculo de filiação preexistente entre a criança e seus pais biológicos.
O vínculo de filiação que se forma entre a criança e seus pais adotivos, é um
importante efeito disposto no artigo 26 da convenção em estudo.6 E assim como na
5
Artigo 23 1. Uma adoção certificada em conformidade com a Convenção, pela autoridade
competente do Estado onde ocorreu, será reconhecida de pleno direito pelos demais Estados
Contratantes. O certificado deverá especificar quando e quem outorgou os assentimentos previstos
no artigo 17, alínea "c". 2. Cada Estado Contratante, no momento da assinatura, ratificação,
aceitação, aprovação ou adesão, notificará ao depositário da Convenção a identidade e as Funções
da autoridade ou das autoridades que, nesse Estado, são competentes para expedir esse certificado,
bem como lhe notificará, igualmente, qualquer modificação na designação dessas autoridades.
(BRASIL, 1999).
6
Artigo 26 1. O reconhecimento da adoção implicará o reconhecimento: a) do vínculo de filiação entre
a criança e seus pais adotivos; b) da responsabilidade paterna dos pais adotivos a respeito da
criança; c) da ruptura do vínculo de filiação preexistente entre a criança e sua mãe e seu pai, se a
adoção nacional, a adoção internacional atribui ao adotado a condição de filho para
todos os efeitos de direito.
Não é errado comparar os efeitos da adoção internacional com os da adoção
nacional, uma vez que ambas levam em consideração o princípio do melhor
interesse da criança, visando atender as necessidades básicas dos adotados.
Deste primeiro efeito advém o da responsabilidade dos pais adotivos, uma
vez que a criança será filha dos adotantes, sem sofrer nenhuma discriminação.
Todavia, quanto a este efeito, importante a redação do artigo 27 da Convenção de
Haia:
Se uma adoção realizada no Estado de origem não tiver como efeito a
ruptura do vínculo preexistente de filiação, o Estado de acolhida que
reconhecer a adoção de conformidade com a Convenção poderá convertêla em uma adoção que produza tal efeito, bastando que a lei do Estado de
acolhida o permita e que os consentimentos previstos no Artigo 4, alíneas
"c" e "d", da presente Convenção tiverem sido ou forem outorgados para tal
adoção. (BRASIL, 1999).
O principal efeito pertinente à adoção internacional é aquele relativo à
nacionalidade do adotado, uma vez que este direito refletirá diretamente sobre sua
vida e a de sua nova família.
Entretanto, como a nacionalidade trata-se de matéria constitucional, não foi
possível inseri-la expressamente no texto da Convenção, mas para contornar esse
impedimento material, seu artigo 23 preleciona que sendo a adoção certificada em
conformidade com a Convenção pela autoridade competente do Estado onde
ocorreu, a sentença será reconhecida de pleno direito pelo Estado signatário, o que
significa dizer que não é necessário o país da acolhida homologar a sentença de
adoção prolatada no Brasil. 7
Concernente à homologação de sentenças estrangeiras, necessário tecer
alguns comentários. Primeiramente, por homologação, entende-se como sendo “o
ato que torna a sentença exequível na ordem jurídica interna”. (DEL’OLMO, 2006,
adoção produzir este efeito no Estado Contratante em que ocorreu. 2. Se a adoção tiver por efeito a
ruptura do vínculo preexistente de filiação, a criança gozará, no Estado de acolhida e em qualquer
outro Estado contratante no qual se reconheça a adoção, de direitos equivalentes aos que resultem
de uma adoção que produza tal efeito em cada um desses Estados. (BRASIL, 1999).
7
Segundo Ângela Christina Boelhouwer Montagner “[...] Foi estabelecido que as sentenças
estrangeiras sobre adoção internacional tivessem homologação automática, produzindo
imediatamente seus efeitos no país de acolhida da criança, sendo desnecessária a concessão de
exequatur, incluindo-se aí a concessão da nacionalidade. Esse é o caso da Espanha, Noruega,
Finlândia e Dinamarca, para citar alguns, mas não é para totalidade dos países contratantes, dentre
outros a Itália.”. (MONTAGNER, 2009, p.403.).
p.70). Como visto, a sentença constitutiva de adoção internacional prolatada no
Brasil não necessita de exequatur, ou seja, de homologação no país que acolher a
criança, tendo em vista a disposição trazida pela Convenção em estudo, pois a
sentença proferida no Brasil produzirá efeito imediato quando for certificada em
conformidade com a Convenção pela autoridade competente do Estado onde
ocorreu.
Entretanto, importante destacar que caso a adoção seja realizada em um país
estrangeiro, sendo os adotantes brasileiros e criança a ser adotada seja estrangeira,
será necessária a homologação da sentença pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ.
Os requisitos para execução de sentença estrangeira estão previstos no
artigo 15 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, sendo o sistema mais
empregado – a delibação. A delibação, segundo Del'olmo (2006), visa à análise da
sentença estrangeira apenas em sua forma, ou seja, será feita uma análise
avaliando se os pressupostos para a homologação foram atendidos, sem entrar no
mérito da decisão.
Como o Brasil exige a homologação de sentença estrangeira, denotam-se
alguns percalços, isto porque, o Brasil não reconhece de pleno direito a sentença de
adoção proferida no estrangeiro, demonstrando que nessa questão não está
cumprindo a convenção de Haia. Outrossim, não reconhece como brasileiro nato o
filho
adotivo
estrangeiro
de
adotantes
brasileiros,
exigindo-se
processo
administrativo de naturalização, haja vista que a impossibilidade da concessão de
nacionalidade decorre da CRFB/88, pois, vincula o Brasil ao critério do Jus solis,
excepcionando ao critério do Jus sanguinis, no caso de filhos de brasileiros nascidos
no exterior, é o que relata Montagner (2009).
Ora, o entendimento é contrário ao que a própria CRFB/88 consagra, pois
esta não permite qualquer discriminação entre filhos biológicos e adotivos. Com
esse raciocínio, permite-se afirmar que, deveria sim, a criança estrangeira adotada
por brasileiro, ser brasileira nata e não naturalizada, para que não haja margem ao
entendimento de discriminação de filiação adotiva, uma vez que o filho de brasileiro
nascido no estrangeiro será brasileiro nato.
Mesmo não estando presente na Convenção de Haia, matéria relativa à
nacionalidade, percebe-se que tal direito é um importante efeito advindo da adoção
internacional, pois com a nacionalidade permite-se a criança exercer em seu novo
país os direitos inerentes a todos os cidadãos.
Importante ainda esclarecer que a “adoção não é critério de atribuição de
nacionalidade, pelo que é de se afastar qualquer possibilidade de, por si só, ela
implicar modificação da nacionalidade originária do adotado”. (SALDANHA, 2011,
p.18).
Interpretando o raciocínio da autora, extrai-se que não será a adoção o fato
que gerará a aquisição da nacionalidade, mas sim o fato de estar residindo em outro
país, pois a partir daí a pessoa será sujeito de direitos e obrigações, ou seja, para
que a pessoa seja cidadã, e possa exercer seus direitos e cumprir seus deveres,
principalmente os políticos, deverá adquirir uma nacionalidade. Além do mais, não
tem como negar o quanto é conveniente adquirir a nacionalidade do país que reside,
principalmente no caso da criança adotada, no tocante a assimilação cultural.
4 ANÁLISE DA MANUTENÇÃO DA NACIONALIDADE BRASILEIRA APÓS A
ADOÇÃO INTERNACIONAL
Antes de adentrar nos aspectos concernentes à nacionalidade, importante se
faz o relato a respeito da natureza jurídica da sentença de adoção. A previsão no
ECA é de ter a sentença natureza constitutiva, é o que dispõe seu artigo 47, § 7°
(BRASIL, 1990).
Por sentença constitutiva entende-se ser aquela que cria, modifica ou
extingue uma situação jurídica através de um ato judicial. Desta forma pode-se dizer
que a sentença constitutiva da adoção extingue uma relação jurídica preexistente.
Quanto a este efeito da sentença, importante o ensinamento trazido por
Câmara (2010), o qual consiste “no rompimento dos vínculos (direitos e obrigações)
existentes entre as partes e decorrentes da relação jurídica que se extinguiu”.
(CÂMARA, 2010, p. 453). Assim, não há que se falar na existência de direitos e
obrigações entre os pais biológicos e a criança adotada após a prolação da
sentença da adoção, devido ao desligamento de vínculos entre ambos.
8
Ressalte-se que, após a sentença, não só extingue, mas também cria uma
nova relação jurídica entre adotantes e adotado, com os mesmos direitos e deveres,
inclusive os sucessórios.
Em se tratando de adoção internacional, depois de prolatada a sentença, terse-á como efeito não só a extinção e criação de vínculo, mas também a questão da
nacionalidade. Pretende-se, assim, verificar se a criança brasileira adotada por
espanhóis de origem adquirirá a nacionalidade espanhola, bem como atentar pelo
fato da manutenção da nacionalidade brasileira, tendo em vista ser a nacionalidade
um direito fundamental.
A nacionalidade é regulada no artigo 12 da CRFB/88, estabelecendo neste
dispositivo quem são os brasileiros natos e naturalizados, bem como as hipóteses
de perda da nacionalidade brasileira.
No artigo 12, § 4° estabelece quais são às hipóteses de perda da
nacionalidade brasileira, trazendo no inciso II as seguintes:
Art. 12, § 4°- Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:
8
Importante ressaltar que com a adoção, apesar de haver o desligamento da criança com seus pais
biológicos e parentes, a lei põe a salvo os impedimentos matrimoniais, é o que dispõe o caput do
artigo 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
I- tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude
atividade nociva ao interesse nacional;
II- adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos:
a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira;
b)de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro
residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu
território ou para exercício de direitos civis. (BRASIL, 1988) (Grifo nosso).
Observa-se com tais hipóteses, que a criança adotada por espanhóis não
perderá a nacionalidade brasileira, podendo sustentar na primeira hipótese trazida
no inciso II, tendo em vista que a Espanha reconhece a nacionalidade originária
espanhola às crianças brasileiras adotadas por espanhóis de origem.
Desta forma, considera-se que “a perda da nacionalidade segue uma ordem
taxativa (numerus clausus), pois só pode ocorrer nas hipóteses definidas pela
Constituição Federal”. (BULOS, 2011, p. 435). Assim, nenhum regramento legislativo
poderá modificar as hipóteses estabelecidas na CRFB/88. É o entendimento do
Supremo Tribunal Federal:
A perda da nacionalidade brasileira, por sua vez, somente pode
ocorrer nas hipóteses taxativamente definidas na CR, não se revelando
lícito, ao Estado brasileiro, seja mediante simples regramento legislativo,
seja mediante tratados ou convenções internacionais, inovar nesse tema,
quer para ampliar, quer para restringir, quer, ainda, para modificar os
casos autorizadores da privação – sempre excepcional – da condição
político-jurídica de nacional do Brasil. (BRASIL, 2003). (Grifo nosso).
No mesmo sentido, é o entendimento de Del’Olmo (2006), referindo-se que a
criança, tendo nascida em território brasileiro e posta em adoção internacional,
jamais perde sua nacionalidade e mesmo que seja cancelado o registro de
nascimento original, os dados objetivos serão mantidos, como por exemplo, o local
de nascimento, data e horário.
Mesmo com as hipóteses taxativas trazidas pela CRFB/88, há entendimento
contrário. Para Luiz Carlos de Barros Figueirêdo, a adoção internacional implica em
perda da nacionalidade brasileira:
Por força do inciso II do § 4° do art. 12, CF, c/c art. 26 da Convenção retro
mencionada, a adoção internacional hoje implica que seja declarada a
perda da nacionalidade brasileira, ressalvado que os adotantes, ou um
deles, domiciliados no exterior, seja (m) brasileiro (s), [...]. (FIGUEIRÊDO,
p. 2011, p. 72).
Ora, a exceção que o autor estabelece que se os adotantes forem brasileiros
não implicará em perda de nacionalidade, não é exceção trazida pelo ECA, nem
pela Convenção de Haia relativa à Proteção das Crianças e a Cooperação em
matéria de adoção internacional.
Quanto aos brasileiros residentes no exterior, o que é estabelecido pelo ECA
é que os mesmos terão prioridade em relação estrangeiros quando da adoção
internacional, assim, seja estrangeiro ou brasileiro residente no estrangeiro que
adote uma criança brasileira, manter-se-á a nacionalidade brasileira.
Ressalta-se ainda, conforme Montagner (2009), que a Convenção de Haia
não enfrenta a questão da nacionalidade, não servindo assim de argumento para a
perda na nacionalidade em relação ao país de origem da criança.
Mesmo sendo taxativas as hipóteses de perda da nacionalidade, aspectos
outros ainda devem ser observados, considerando também as normas que norteiam
o princípio do melhor interesse da criança. Perder a nacionalidade brasileira pelo
fato de ser a criança adotada por estrangeiros contraria não só o artigo 12, § 4° da
CRFB/88, mas também outros preceitos constitucionais. Seu artigo 227, por
exemplo, a CRFB/88 proíbe qualquer discriminação relativa à filiação, devendo os
filhos por adoção ter os mesmo direitos dos filhos biológicos, desta forma se a
CRFB/88 estabelece esta igualdade, não poderá lei, Tratado ou Convenção trazer
hipóteses ampliativas da perda da nacionalidade brasileira quando da efetivação da
Segundo a Convenção de Haia as adoções internacionais devem ser feitas
considerando o interesse superior da criança e com respeito a seus direitos
fundamentais, assim, caso houvesse a perda da nacionalidade brasileira em virtude
da adoção internacional, não teria sentido o Brasil ter ratificado a Convenção.
No mesmo sentido, o ECA prevê a proteção aos direitos fundamentais da
criança, prelecionando no artigo 17 o direito ao respeito, o que abrange a identidade.
Conforme disposto na Convenção sobre os Direitos da Criança, preservar a
identidade inclui a nacionalidade. Ora, a perda da nacionalidade acarreta a perda da
identidade, o que retira da criança um direito que lhe é inerente.
Importante ainda salientar que, segundo informações obtidas no Consulado
do Brasil em Barcelona/Espanha, a criança brasileira adotada por cidadãos
espanhóis mantém a nacionalidade brasileira e, portanto, deverá cumprir os deveres
de todo cidadão brasileiro, quais sejam:
A partir dos 16 anos, obter seu título de eleitor e estar apto a votar quando
ocorrer eleição presidencial; aos 18 anos incompletos, o adotado de sexo
masculino deverá efetuar sua inscrição no Serviço Militar e obter o
certificado de alistamento militar. (Consulado-Geral do Brasil em Barcelona)
Denota-se, portanto, o quanto são vastos os fundamentos que garantem à
criança a manutenção na nacionalidade brasileira quando for adotada por
estrangeiros, possuindo embasamento na CRFB/88, na Convenção de Haia, na
Convenção sobre os direitos da Criança, bem como no ECA, sendo todos estes,
regramentos elaborados para proporcionar a efetiva proteção aos direitos da
criança, sobrelevando seu melhor interesse.
5 ANÁLISE DOS CRITÉRIOS DE AQUISIÇÃO DE NACIONALIDADE NA CRFB/88
E NO CÓDIGO CIVIL ESPANHOL
Para que se possa verificar a nacionalidade de crianças brasileiras adotadas
por espanhóis, primeiramente tratar-se-á brevemente sobre os critérios de aquisição
de nacionalidade no tocante à CRFB/88 e ao Código Civil espanhol, pois como visto
a adoção não é critério de atribuição de nacionalidade, mas sim, um direito que sofre
influências quando da efetivação da adoção internacional, uma vez que a criança, ao
residir no novo país será sujeito de direitos do mesmo, assim, fundamental torna-se
a aferição da nacionalidade do país que lhe acolheu.
No entanto, não basta somente verificar se a criança terá dupla nacionalidade
após a adoção, mas sim, se ela será espanhola de origem ou se será necessário
requerer a naturalização.
Para entender tais questionamentos, passa-se à análise dos critérios de
aferição de nacionalidade, confirmando desta maneira que não será a adoção que
ensejará a aferição da nacionalidade.
5.1 Critérios de aquisição de nacionalidade à luz da CRFB/88
A CRFB/1988 enuncia em seu artigo 12 separadamente quais as hipóteses
de aferição de nacionalidade originária e quais as hipóteses de aferição de
nacionalidade secundária.
A nacionalidade primária, também chamada de origem, originária, nata ou
involuntária, decorre de critérios sanguíneos, territoriais ou mistos, ou seja, jus
sanguinis, jus solis ou jus sanguinis e jus solis.
O Brasil adota os dois critérios, sendo assim um critério misto. As hipóteses
são taxativas, não admitindo interpretação que amplie o rol previsto na CRFB/88.
Desta feita, serão brasileiros natos, todos aqueles que preencherem os requisitos
estabelecidos na CRFB/88.
Pela leitura do artigo 12 pode-se perceber que a regra utilizada é do jus loci,
ou seja, serão brasileiros natos os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda
que, de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço do seu país. “Não
estar a serviço do país significa que os genitores não deverão estar exercendo
atividade ligada aos seus respectivos Estados originários” (BULOS, 2011, p. 425).
São também brasileiros natos, os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou
mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa
do Brasil. Esta regra é reconhecida pela doutrina como a regra do jus sanguinis
somado ao critério funcional, pois além do vínculo sanguíneo é necessário que os
pais sejam brasileiros natos ou naturalizados, devendo estes estarem a serviço do
Brasil.
Por fim, tem-se a última regra de aquisição de nacionalidade originária, sendo
tal regra conhecida pela junção do jus sanguinis mais critério residencial mais opção
confirmativa, sendo chamada de regra da nacionalidade potestativa 9, assim, com as
alterações advindas com a Emenda Constitucional 54/2007, os requisitos para
aferição de nacionalidade originária previstos no artigo 12, I, “c”, a serem
observados serão o registro em repartição competente e a maioridade, dessa forma,
serão brasileiros natos os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe
brasileira, desde que seja registrado em repartição brasileira competente, podendo o
registro ser realizado em repartição diplomática ou consular competente, não
necessitando de ingressar ao Judiciário para adquirir a nacionalidade, ou ainda, que
venha a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo,
depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.
No tocante à aquisição da nacionalidade secundária, também conhecida
como adquirida, derivada, de segundo grau ou involuntária, será aferida por meio da
naturalização, podendo a mesma ser adquirida por um estrangeiro ou por um
apátrida.
Ressalta-se que a naturalização depende não só da vontade do interessado,
mas também do consentimento do chefe do poder executivo federal. Salienta-se,
todavia, que a concessão da naturalização brasileira é um ato discricionário, ou seja,
mesmo após o cumprimento dos requisitos exigidos, o Estado pode recusar a
conceder à naturalização, não tendo obrigação de fundamentá-la, tal como coloca
Sarlet (2013, p. 639).
As formas de naturalização caracterizam-se pelas modalidades ordinária e
extraordinária, sendo ambas, modalidades expressas de naturalização. No texto da
Constituição de 1891, havia previsão da naturalização tácita, entretanto, a CRFB/88
a eliminou de seu texto. Diz-se expressa, pelo fato de que, para que haja a
9
“Nacionalidade potestativa é aquela em que o interessado, a qualquer tempo, por vontade livre e
espontânea, opta pelo vínculo que o tornará componente da dimensão pessoal do Estado”. (BULOS,
2011, p.425).
naturalização deverá ser feito um pedido expresso pelo interessado, na forma de
requerimento para apreciação do chefe do poder executivo federal.
O artigo 12, II, “a” da CRFB/88, preleciona que são brasileiros naturalizados,
“os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos
originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano
ininterrupto e idoneidade moral”. (BRASIL, 1988). Assim, a expressão “na forma da
lei”, exige-se a observância do Estatuto do Estrangeiro, lei n° 6.815/1980,
precipuamente seu artigo 112, o qual enumera os requisitos para concessão da
naturalização, quais sejam:
I - capacidade civil, segundo a lei brasileira; II - ser registrado como
permanente no Brasil; III - residência contínua no território nacional, pelo
prazo mínimo de quatro anos, imediatamente anteriores ao pedido de
naturalização; IV - ler e escrever a língua portuguesa, consideradas as
condições do naturalizando; V - exercício de profissão ou posse de bens
suficientes à manutenção própria e da família; VI - bom procedimento; VII inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior
por crime doloso a que seja cominada pena mínima de prisão,
abstratamente considerada, superior a 1 (um) ano; e VIII - boa saúde.
(BRASIL, 1980).
No tocante à modalidade extraordinária prevista no artigo 12, II, “b”, são
também brasileiros naturalizados, “os estrangeiros de qualquer nacionalidade,
residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e
sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira”. (BRASIL,
1988). Relata Sarlet (2013) que esta modalidade de naturalização, diferentemente
da modalidade ordinária, preenchidos os requisitos pelo interessado, será de
reconhecimento cogente por parte do Estado brasileiro.
Outra hipótese especial refere-se ao casamento como critério para aquisição
de nacionalidade, e como ressalta Sarlet (2013) não é objeto de reconhecimento por
parte da ordem jurídico-constitucional brasileira. Por esta razão, eventual casamento
ou união estável de estrangeiro com brasileiro não será motivo para aferição de
nacionalidade, excetuando-se a naturalização especial, prevista no artigo 114 do
estatuto do estrangeiro: “Dispensar-se-á o requisito da residência, exigindo-se
apenas a estada no Brasil por trinta dias, quando se tratar: I - de cônjuge estrangeiro
casado há mais de cinco anos com diplomata brasileiro em atividade”. (BRASIL,
1980).
Vistas as formas de aquisição de nacionalidade brasileira, seja esta originária
ou secundária, essencial a análise dos critérios de aferição de nacionalidade
espanhola, para que possa concluir qual a nacionalidade da criança brasileira
adotada por espanhóis.
5.2 Critérios de aquisição de nacionalidade à luz do Código Civil espanhol
A Constituição espanhola vigente entrou em vigor em 1978, e no que pese a
nacionalidade ser matéria constitucional, é no Código Civil espanhol que se
encontram os critérios de aquisição de nacionalidade.
O título I da Constituição espanhola trata dos direitos e deveres fundamentais,
incluindo em seu capítulo I, nos artigos 11 e 12 o direito da nacionalidade,
entretanto, não informa sobre as formas de aquisição de nacionalidade, não
podendo assim verificar em seu texto se o critério adotado pela Espanha é o jus
sanguinis ou jus solis.
Todavia, o Código Civil espanhol vigente trata com detalhes sobre a aquisição
de nacionalidade, incorporando as alterações introduzidas pela lei 36/2002, de 08 de
outubro, que altera o Código Civil relativamente em relação aos critérios de aferição
de nacionalidade.
5.2.1 Nacionalidade espanhola de origem
Primeiramente, necessário esclarecer que ser espanhol não é o mesmo que
ser espanhol de origem, isso por causa das diversas formas de se adquirir a
nacionalidade espanhola, portanto, será espanhol de origem, aquele que recebeu a
nacionalidade no momento do seu nascimento, tanto se nasceu na Espanha ou fora
dela. Assim, a nacionalidade de origem será a primeira nacionalidade da pessoa,
aquela recebida no momento do nascimento, o que não significa dizer que a pessoa
não possa ter outras nacionalidades. 10
O artigo 17 do Código Civil espanhol diz respeito à aquisição da
nacionalidade originária, e da sua análise vê-se que o critério de aquisição de
nacionalidade adotado pela Espanha é também um critério misto, vislumbrando-se o
10
Mais informações a respeito da nacionalidade de origem encontram-se no artigo Espanhóis de
origem, da autora Eloi Bermejo.
jus sanguinis nas alíneas a e b e jus solis nas alíneas c e d. É preciso notar “em
primeiro lugar, a prevalência do ius sanguinis (descendência) no jus solis
(nascimento da Espanha), no momento da aquisição da nacionalidade espanhola de
origem” (MUÑOZ, 2011).
Desta forma, consideram-se espanhóis de origem, aqueles que se enquadram
nos seguintes casos:
a) filhos de pais espanhóis;
b) Os nascidos na Espanha de pais estrangeiros, se pelo menos um deles
também nasceu na Espanha. As exceções são filhos de funcionários
diplomáticos ou consulares acreditados em Espanha.
c) Os nascidos na Espanha de pais estrangeiros se ambos carecem de uma
nacionalidade ou a lei de qualquer um deles atribuir que a criança tenha
uma nacionalidade.
d) Aqueles que nasceram na Espanha, cujo parentesco não pode ser
determinado. Estes efeitos são presumidos nascido em menor território
espanhol cujo primeiro ficar conhecido território espanhol. (ESPANHA,
2002). (Tradução nossa). 11
Vê-se, portanto, que a nacionalidade originária é pura e simples, pois é
recebida no momento do nascimento, não tendo ligação com a origem étnica,
adquirindo-a independentemente da vontade da pessoa que irá obtê-la.
5.2.2 Nacionalidade por carta de naturalização
Com previsão no artigo 21 do Código Civil em estudo, a nacionalidade por
carta de naturalização é concebida em circunstâncias excepcionais.
Segundo Bermejo (2010), esse tipo de nacionalidade é uma concessão
política, podendo ser considerada um presente do Governo Espanhol para quem se
destaca em artes e em esportes, como no futebol, por exemplo.
Salienta-se ainda que, conforme previsto no Código Civil espanhol, a
concessão da nacionalidade por carta de naturalização expira em 180 (cento e
oitenta) dias a contar da notificação, devendo o requerente nesse prazo apresentar
perante a autoridade competente para cumprir os requisitos necessários presentes
no artigo 23 do mesmo código.
11
Artículo 17.Son españoles de origen:a) Los nacidos de padre o madre españoles; b) Los nacidos en
España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera nacido también en España. Se
exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en Espana; c) Los nacidos en
España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de
ellos atribuye al hijo una nacionalidad; d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte
determinada. A estos efectos se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo
primer lugar conocido de estancia sea territorio español”. (ESPANHA, 2002).
5.2.3 Nacionalidade por residência
Os artigos 21 e 22 do Código Civil espanhol referem-se à aferição da
nacionalidade por residência na Espanha nas condições a seguir estipuladas:
a) O candidato emancipado ou maior de dezoito anos.
b) O maior de quatorze assistido por seu representante legal.
c) O representante legal do menor de quatorze anos.
d) O representante legal do incapaz ou desativado, por si ou devidamente
representados, como resultado do julgamento de incapacitação. 12
(ESPANHA, 2002). (tradução nossa).
Quanto aos prazos para poder requerer a nacionalidade por residência
observar-se-á o artigo 22 do mesmo código, estando previsto que, para a concessão
da nacionalidade por residência é necessária a residência na Espanha por 10 (dez)
anos e 05 (cinco) anos para aqueles que tenham recebido asilo.
O prazo será de 02 (dois) anos no caso de brasileiros e pessoas originárias de
países latino-americanos, como, por exemplo, Andorra, Filipinas, Guiné Equatorial
ou Portugal.
Entretanto, em algumas hipóteses será exigida apenas a residência por 01
(um) ano na Espanha, como por exemplo, aquele nascido em território Espanhol;
quem estiver casado com um espanhol; quem é neto de um espanhol de origem e
mora legalmente há mais de 01 (um) ano na Espanha.
Salienta-se, entretanto, que em todos os casos, a residência deve ser legal,
contínua e imediatamente anterior ao pedido.
5.2.4 Nacionalidade por opção
Como o próprio nome diz, nessa forma de aferição de nacionalidade, a
pessoa poderá optar pela nacionalidade espanhola quando se enquadrar em alguma
das hipóteses previstas no artigo 20 do Código Civil espanhol, quais sejam:
a) As pessoas que estão ou estiveram sujeitos sob a guarda de um
espanhol;
12
Artículo21.3.En uno y otro caso la solicitud podrá formularla:
a) El interesado emancipado o mayor de dieciocho años; b) El mayor de catorce años asistido
por su representante legal; c) El representante legal del menor de catorce años; d) El representante
legal del incapacitado o el incapacitado, por sí solo o debidamente asistido, según resulte de la
sentencia de incapacitación. (ESPANHA, 2002).
b) Aqueles cujo pai ou mãe são espanhóis de origem e nascidos na
Espanha;
c) Aqueles que são encontrados cobertos no segundo parágrafo do artigo
17e 19.13 (Tradução nossa).
Destaca-se que nesse tipo de nacionalidade que o que importa não é a
nacionalidade dos pais no momento do nascimento para que possa optar pela
nacionalidade espanhola, mas sim o fato dos pais serem espanhóis de origem. Isso
é possível, pois os pais podem ter perdido a nacionalidade espanhola por algum
motivo e não tê-la recuperado, o que significa dizer que deixou de ser espanhol, mas
não espanhol de origem.
As formas de aferição de nacionalidade por opção acima mencionada
referem-se à nacionalidade por opção derivada, entretanto, existe ainda, a
possibilidade de optar pela nacionalidade espanhola de origem em dois casos.
O primeiro caso refere-se à hipótese estabelecida na Lei de Memória
Histórica, lei 52/2007, a qual, através de sua disposição sétima, reconheceu e
ampliou direitos, além de ter estabelecido medidas a favor de quem sofreu
perseguição ou violência durante a guerra civil e a ditadura. A Lei de Memória não
está mais em vigor, mas em seu texto previa que a pessoa cujo pai ou mãe tenha
sido espanhol de origem poderia optar pela nacionalidade espanhola de origem,
devendo formalizar declaração no prazo de 02 (dois) anos desde a entrada em vigor
da disposição sétima. Podendo o prazo ser prorrogado por acordo do Conselho de
Ministros até o limite de 01 (um) ano.
Esse direito de poder também optar pela nacionalidade espanhola de origem
foi reconhecido aos netos de quem perdeu ou teve que renunciar à nacionalidade
espanhola como consequência do exílio. Ocorre que a Lei de Memória ficou em
vigor até dezembro de 2011 e quem não conseguiu obter a nacionalidade espanhola
por intermédio desta lei, somente conseguirá através de residência legal de pelo
menos 01 (um) ano na Espanha, tal como relata Bermejo (2010).
Segundo Bermejo (2010) quem recebeu a nacionalidade pela Lei de Memória
será espanhol de origem pelo fato de considerar que estes teriam nascido espanhóis
se não tivesse existido as limitações que os impediram de obter a nacionalidade.
Frisa-se ainda a autora que a Lei de Memória teve consequências trágicas, pois
13
Artículo 20. Tienen derecho a optar por la nacionalidad española: a) Las personas que estén o
hayan estado sujetas a la patria potestad de un español; b) Aquellas cuyo padre o madre hubiera sido
originariamente español y nacido en España; c) Las que se hallen comprendidas en el segundo
apartado de los artículos 17 y 19. (ESPANHA, 2002).
como não era uma lei orgânica, não teve o poder de mudar o Código Civil, além de
tratar-se de um tema específico referente à reparação das feridas causadas pela
Guerra Civil Espanhola -1936 a 1939, e a Ditadura Franquista que se seguiu até
1975. Com a limitação temática, causaram-se problemas para os netos que lutam
pela nacionalidade espanhola, já que submeteu o direito dos mesmos à definição do
conceito de exílio.14
O segundo caso de nacionalidade por opção de origem é tratado pelo Código
Civil espanhol no artigo 19, cuja explicação será abordada no tópico seguinte.
14
“Exílio no contexto desta lei se refere EXCLUSIVAMENTE aos que fugiram da Espanha seja pela
Guerra Civil (1936-1939) como pela primeira parte da Ditadura Franquista (1939 até 1955). Quem
deixou a Espanha ANTES ou DEPOIS destas datas PODE SER CONSIDERADO EXILADO, mas só
se puder provar os critérios definidos pelo Governo”. (BERMEJO, 2010).
6 A NACIONALIDADE DE CRIANÇAS BRASILEIRAS ADOTADAS POR
ESPANHÓIS
Após a análise dos critérios de aferição de nacionalidade, tanto no Brasil,
quanto na Espanha, poder-se-á verificar se a criança brasileira irá adquirir a
nacionalidade espanhola e, adquirindo, se essa nacionalidade será originária ou
secundária.
Como se verificou, a criança não deixará de ser brasileira pelo fato de ser
adotada, pois, não resulta da adoção, a aquisição ou perda da nacionalidade, uma
vez que os institutos não apresentam a mesma matriz normativo política. Acredita-se
que o contrário, ou seja, perder a nacionalidade em decorrência da adoção, apesar
de ter entendimento nesse sentido, seria totalmente equivocado, uma vez que a
adoção internacional apesar de extinguir o vínculo com a família natural, não tem o
condão de afastar da criança sua realidade, devendo inclusive os pais, incentivarem
a criança a manter o vínculo com a cultura brasileira.
Ao observar o artigo 7° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro –
LINDB – tem-se que “a lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras
sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de
família” (BRASIL, 2010). Como a adoção trata-se de instituto do direito de família,
essa norma aplica-se a mesma, entretanto, o Brasil não poderá dispor sobre a
questão da nacionalidade espanhola uma vez que o instituto da adoção e da
nacionalidade não se implicam mutuamente. Assim, para saber se a criança irá
adquirir a nacionalidade espanhola, dever-se-á verificar o direito interno de cada
país.
A criança brasileira não deixará de ser brasileira quando adotada por
espanhóis, mas para verificar se será espanhola deve-se observar a Constituição da
Espanha de 1978 e principalmente o Código Civil espanhol, pois este disciplina, de
forma detalhada, as questões concernentes ao tema proposto.
São diversas as formas de aquisição de nacionalidade espanhola, no entanto,
em nada influencia se o adotante é espanhol de origem ou apenas espanhol para
que a criança adotada possa adquirir a nacionalidade espanhola, pois os efeitos
serão os mesmos.
Segundo disposição trazida no artigo 19 do Código Civil espanhol, “um
estrangeiro de até 18 anos adotado por um espanhol adquiri desde a adoção, a
nacionalidade espanhola de origem”. 15 (ESPANHA, 2002). (Tradução nossa).
Além de assim dispor expressamente, são vários os fundamentos
encontrados para que a criança adotada por um estrangeiro possa adquirir a
nacionalidade dos adotantes.
Primeiramente, há de considerar que a Autoridade Central Administrativa
Federal - ACAF, da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República
-SDH/PR, além de ser responsável pelo credenciamento de organismos nacionais e
estrangeiros encarregados de intermediar pedidos de habilitação à adoção
internacional, responsabiliza-se ainda pelo seguimento no período pós adotivo das
adoções internacionais. Importante referir-se a este período pós adotivo pelo fato de
que os organismos credenciados, deverão, conforme previsão no ECA, providenciar
as medidas necessárias para que os adotantes encaminhem à ACAF, cópia da
certidão de registro de nascimento estrangeira e do certificado de nacionalidade tão
logo lhes sejam concedidos.
Destaca-se, também, que a Declaração das Nações Unidas concernentes aos
princípios sociais e jurídicos relativos à proteção e ao bem estar das crianças, com
especial referência à adoção e colocação familiar, a nível nacional e internacional,
encontra previsão em seu artigo 22:
Nenhuma adoção internacional deverá ser considerada antes de se ter
estabelecido que a criança está em condições de ser adotada legalmente e
que serão obtidos os documentos pertinentes necessários à conclusão do
processo de adoção, como o consentimento das autoridades competentes.
Deverá também ser estabelecida a possibilidade de a criança emigrar e ir
para junto dos futuros pais adotivos e de adquirir a nacionalidade destes
últimos. (BRASIL, 1986).16
Importante salientar que na Espanha, da mesma forma que no Brasil, não há
discriminação entre os filhos biológicos e adotivos, assim, não haveria porque privar
a criança brasileira de adquirir a nacionalidade de seus novos pais.
A escolha da Espanha para tratar do tema proposto justifica-se pelo fato de
que durante um estudo concernente à adoção internacional em que o primeiro
15
Artículo 19. “El extranjero menor de dieciocho años adoptado por un español adquiere, desde la
adopción, la nacionalidad española de origen”. (ESPANHA, 2002).
16
Mais informações no site http://direitoshumanos.gddc.pt/3_3/IIIPAG3_3_14.htm.
contato com o instituto, as crianças foram levadas para este país, verificou-se a
necessidade na análise de como ficaria a nacionalidade das mesmas.
Como já relatado anteriormente, a sentença constitutiva de adoção
internacional não precisa ser homologada na Espanha para que possa surtir efeitos,
todavia, para que a criança adquira a nacionalidade espanhola, necessário se faz o
registro das crianças no cartório de registro civil espanhol.
Conforme informações obtidas no site da Embaixada da Espanha em Brasília,
para adoção constituída no exterior ser reconhecida na Espanha é necessário que
os adotantes, uma vez que eles estão em seu local de residência, apresentar um
pedido de registro de adoção, em seu registro civil local. A necessidade deste
registro liga-se justamente na necessidade da criança adotada adquirir a
nacionalidade espanhola de origem.
Em contato com um casal espanhol que adotou duas crianças brasileiras, o
mesmo informou como procederam para que os filhos adquirissem a nacionalidade
espanhola após a chegada na Espanha. A mãe, que possui as duas nacionalidades,
brasileira e espanhola, informou:
[...] Meu marido é espanhol, eu tenho as duas nacionalidades, brasileira e
espanhola, os meninos já saíram do Brasil com o nosso sobrenome, e ao
chegar em Espanha fui até o registro civil, ou cartório, deixei toda a
documentação e demorou mais de um ano para sair a identidade e
passaporte dos meninos, o juiz pediu toda a documentação que tínhamos
do Brasil, levei tudo e revisaram tudo, nos entrevistaram, tivemos umas três
entrevistas, o juiz espanhol pesquisou tudo, para ver se não havia fraude no
caso, e como não havia nada errado estávamos tranquilos, e quando
finalizaram as "pesquisas" nos chamaram e nos deram uma autorização
para o registro, então foram registrados aqui na nossa cidade, a certidão de
nascimento deles consta que nasceram aqui e não fala nada de adoção.
Nós chegamos em julho/2011 e a autorização saiu em dezembro /2012, ano
e meio para ajeitar tudo e em 2013 fizemos as identidades e os passaportes
da Espanha.
[...] A nacionalidade eles adquiriram porque consta que são nascidos aqui e
ao serem filhos de espanhóis, automaticamente a nacionalidade é essa.
Não tivemos que fazer nenhum "procedimento" para serem espanhóis, só o
registro mesmo. Eles entraram aqui como nossos filhos, o sobrenome
nosso, nenhuma dificuldade. (INFORMANTE).
Conforme informações obtidas junto à Vara da Infância e Juventude da
Comarca de Pará de Minas, verificou-se que os adotantes espanhóis foram
indicados para adoção no Brasil, pela CEJA, após laudo de habilitação expedido na
Espanha. Após o deferimento do estágio de convivência, o casal veio ao Brasil,
tendo sido elaborado relatório técnico opinando pela procedência do pedido, tendo
em vista que o estágio de convivência foi positivo, assim como a adoção, que traria
reais vantagens às crianças, sendo que as mesmas já demonstravam afeto com os
novos pais, mostrando-se ansiosos para que fossem acolhidos em seu novo lar e
estando o casal seguro de seu desejo de tê-los como filhos.
O Ministério Público, após analisar os requisitos objetivos e subjetivos do
feito, opinou pela procedência do pedido. Desta forma, verificou-se que a adoção
atendia aos requisitos do artigo 39 e seguintes e 165 e seguintes, todos da lei
8069/90 e que atendia aos melhores interesses dos adotandos, trazendo a eles reais
vantagens, razão pela qual, o pedido foi deferido. Informou ainda que após o trânsito
em julgado, expediu-se mandado de transcrição da sentença, no competente
Cartório do Registro Civil, cancelando-se o registro anterior, com todos os cuidados
e ritos do artigo 47 da lei 8069/90.
7 COMISSÃO ESTADUAL JUDICIÁRIA DE ADOÇÃO – CEJA
Com o advento da Lei n. 12.010/2009, foram alterados, bem como
acrescentados alguns artigos ao ECA, dispondo assim em seu artigo 52 sobre a
Comissão Estadual Judiciária de Adoção - CEJA, também conhecida como
Comissão Estadual Judiciária de Adoção Internacional - CEJAI.
A CEJA, conforme dados obtidos no Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJMG, foi instituída pelo Poder Judiciário Estadual objetivando aos juízes da Vara da
Infância e da Juventude o auxílio referente às adoções nacionais e internacionais.
Com a finalidade principalmente voltada à efetivação da segurança jurídica
nas adoções internacionais, cada Estado criou uma CEJA, sendo a de Minas Gerais
criada no ano de 1992, fazendo com que as crianças de Minas Gerais, vítimas de
exploração, violência, crueldade e opressão sejam consideradas adotáveis.
De acordo com a Convenção de Haia, a CEJA, é encarregada de dar
cumprimento às obrigações contidas em seu texto, tendo em vista sempre o superior
interesse da criança.
A Convenção traz ainda a faculdade de um Estado designar mais de uma
Autoridade Central e especificar o âmbito territorial ou pessoal de suas
funções, estabelecendo em seu artigo 7, que a CEJA, tomará diretamente,
todas as medidas adequadas para fornecer informações sobre a legislação
de seus Estados em matéria de adoção e outras informações gerais, tais
como estatísticas e formulários padronizados e informar-se mutuamente
sobre o funcionamento da Convenção e, na medida do possível, remover os
obstáculos para sua aplicação. (CAPANEMA, SOUZA, 2013, p. 83).
Verifica-se dessa forma, que as autoridades Centrais, ao mesmo tempo em
que se empenham para que se efetive a adoção internacional, entendem o caráter
excepcional da medida, preocupando-se com o período pós adotivo, exigência esta
contida no artigo 54, § 4°, inciso v do ECA.
A Convenção em estudo elenca atribuições das autoridades Centrais, que
podem ser feitas diretamente ou com a cooperação de autoridades públicas
ou outros organismos devidamente credenciados em seu Estado,
especialmente para o controle de informações relativas à situação da criança
e dos futuros pais adotivos, facilitar, acompanhar e acelerar o procedimento
da adoção; promover a orientação e desenvolvimento de serviços referentes
a adoção, troca de relatórios de avaliação sobre experiências na adoção
internacional, bem como responder nos limites da lei, a informações a
respeito da adoção, solicitadas por outras autoridades centrais ou públicas.
(CAPANEMA, SOUZA, 2013, p.83).
Discorrendo sobre o papel das CEJAS, Cápua (2011), trata sobre pontos
fundamentais a serem observados no procedimento da adoção internacional, em
que as CEJAS deverão fazer um estudo, observando se os postulantes estão
devidamente habilitados e se obedeceram às exigências contidas no ordenamento
jurídico brasileiro, ressaltando que após o parecer favorável da Comissão, ouvido o
Ministério Público, deverão ser juntados a petição inicial e o laudo de habilitação dos
postulantes.
De grande valia ressaltar, conforme Cápua (2011) que as CEJAS, apesar de
terem convênio com o poder judiciário, o juiz não está vinculado ao seu laudo,
podendo este exercer plenamente sua função jurisdicional sem se vincular ao
mesmo. Aponta também que, o laudo de habilitação não tem validade por tempo
indeterminado, é válido pelo prazo máximo de 01 (um) ano e após este período os
postulantes não poderão mais querer a adoção de crianças ou adolescentes, a não
ser que haja revalidação do respectivo laudo, podendo as Autoridades Centrais
exigir a complementação do estudo psicológico dos candidatos à adoção
internacional elaborado no país de acolhida.
Observa-se ainda que a Convenção de Haia faculta o credenciamento de
organismos, sejam eles nacionais ou internacionais, para auxiliarem as Autoridades
Centrais na intermediação dos pedidos de adoções internacionais, desde que tais
organismos estejam devidamente credenciados pelas Autoridades Centrais tanto do
país onde estejam sediados quanto ao país o qual será levado a criança adotada,
além
de
terem
competência
profissional,
experiência,
responsabilidade
e
obedecerem aos requisitos presentes nas legislações do Brasil no que toca à
matéria relativa à adoção. As pessoas que façam parte dos organismos deverão ser
cadastradas pelo departamento da polícia Federal, bem como serem aprovadas pela
Autoridade Central Federal Brasileira, apresentando a esta, relatórios das atividades
com cópia para a Autoridade Central Estadual; bem como não perseguir fins
lucrativos.
Para obtenção de dados consistentes em verificar a quantidade de crianças
que foram adotadas por espanhóis desde que o Brasil ratificou a Convenção de Haia
relativa à Adoção Internacional, entrou-se em contato com a CEJA de todos os
Estados, obtendo respostas das CEJAS do Distrito Federal, Amapá, Minas Gerais,
Espírito Santo, Pernambuco, Bahia, Goiás, Rio de Janeiro e Ceará. Destes, o
Distrito Federal e o Amapá não realizaram adoções internacionais entre Brasil e
Espanha, até o ano de 2012.
Em Pernambuco, foram realizadas 11 adoções internacionais para Espanha
em 1999; na Bahia 01 adoção internacional em 2005, 01 em 2007 e 01 em 2011; no
Rio de Janeiro, 04 em 2005, 02 em 2007, 02 em 2008, 01 em 2009 e 03 em 2012;
no Espírito Santo foram realizadas 04 adoções internacionais, não informando o ano
e 01 em Goiás e 01 no Ceará, também não informando o ano.
Quanto ao Estado Minas Gerais, a CEJA informou que os três países que
mais adotam crianças brasileiras são, em primeiro lugar, Itália, segundo, França e
em terceiro, a Espanha, tendo sido realizadas para este país, 01 adoção
internacional em 2004; 04 em 2005; 05 em 2006; 02 em 2008; 03 em 2009; 02 em
2011 e 06 em 2012.
Verifica-se com as informações obtidas que desde que o Brasil ratificou a
Convenção de HAIA foram realizadas 55 adoções internacionais para Espanha, não
podendo ser confirmado o número exato, uma vez que não foram todas as CEJAS
que responderam às solicitações.
Mesmo sem a quantidade exata, é um número relevante de crianças que
saíram do seu país de origem. Assim, percebe-se quão necessário o estudo da
nacionalidade das crianças brasileiras que são adotadas por espanhóis, ressaltando
ainda o fato de a adoção internacional ser uma medida excepcional, ou seja, este
número de crianças que tiveram a Espanha como seu país de acolhida, não
conseguiram um lar substituto no Brasil, encontrando na família Espanhola o seu
seio familiar.
8 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A adoção é um instituto de origem remota, tendo passado por várias
alterações legislativas, não sendo mais conhecida como um instituto a dar filhos a
quem a natureza não pode dar, mas sim, um instituto voltando ao acolhimento de
crianças em um lar substituto.
Com a globalização e a facilidade de mobilidade na atualidade, o instituto da
adoção ganhou contornos precisos, transformando a adoção internacional em um
instituto que visa acolher crianças que não puderam ser inseridas em um seio
familiar no Brasil, sendo então acolhidas por um país estrangeiro, demonstrando de
tal forma seu caráter excepcional.
Ao ser efetivada a adoção internacional, dever-se-á observar os efeitos dela
decorrentes, tendo sido de principal relevância no tema estudado, a análise da
nacionalidade.
Pode-se afirmar que a nacionalidade ao mesmo tempo em que é
considerado um direito fundamental, pois vigora no direito interno, sendo um direito
positivado na CRFB/88, é também um direito humano, pois vigora no plano
internacional, destacando sua internacionalização, quando da aprovação da
Declaração dos Direitos Humanos de 1948.
Concernente aos efeitos da adoção internacional no que tange à análise da
Convenção de Haia, a mesma diz respeito à extinção de vínculos com a família
biológica e a criação de vínculo com a nova família. Como a adoção é matéria
constitucional não se tratou de tal assunto na Convenção em estudo, entretanto,
para suprir esse impedimento material, seu artigo 27 preleciona que se a adoção for
realizada de acordo com os requisitos exigidos na Convenção, a sentença será
reconhecida de pleno direito pelo país contratante. Desta feita, a sentença de
adoção internacional prolatada no Brasil não precisará ser homologada na Espanha,
no entanto, se um brasileiro adota uma criança espanhola necessita ser
homologada pelo Superior Tribunal de Justiça- STJ, o que permite concluir que o
Brasil não cumpre o artigo 27 da Convenção de Haia.
Várias são as formas de se adquirir a nacionalidade na Espanha, verificandose que primeiramente é adotado o critério do jus sanguinis e secundariamente o
critérios do jus solis, sendo de tal forma um critério misto, como no Brasil.
Conforme verificou-se, o Código Civil espanhol, estabelece que a criança
adotada por estrangeiros será espanhol de origem, todavia, deve-se ressaltar que
não será a adoção o fato que gerará a aquisição da nacionalidade, mas sim o fato
de estar residindo em um outro país, pois a partir daí a pessoa será sujeito de
direitos e obrigações, ou seja, para que a pessoa seja cidadã e possa exercer seus
direitos e cumprir seus deveres, principalmente os políticos, deverá adquirir a
nacionalidade. Além do mais, não tem como negar o quanto é conveniente adquirir a
nacionalidade do país que reside, principalmente no caso da acriança adotada, no
tocante à assimilação cultural.
Interpretando o Código Civil espanhol, no que diz respeito à aquisição de
nacionalidade originária quando da adoção por estrangeiros, verifica-se que de outro
modo haveria de ser, uma vez que quando os adotantes chegam com a criança na
Espanha, os mesmos deverão proceder ao registro, e neste não constará que as
crianças são adotadas, mas sim que a criança nasceu na Espanha, sendo filhos de
espanhóis, pois, assim, como no Brasil, na Espanha, também não há distinção entre
filhos biológicos e adotivos.
Pôde-se ainda verificar, que mesmo sendo a nacionalidade um direito a ser
analisado conforme normas internas de cada país, o Brasil se preocupa com o fato
da criança adquirir a nacionalidade do país em que foi acolhida, uma vez que exige
dos organismos credenciados o envio de relatório pós-adotivo semestral para a
Autoridade Central Estadual, com cópia para a Autoridade Central Federal Brasileira,
pelo período mínimo de 2 (dois) anos, devendo o envio do relatório ser mantido até
a juntada de cópia autenticada do registro civil, estabelecendo a cidadania do país
de acolhida para o adotado. Assim, considerando que a nacionalidade é o
pressuposto da cidadania, o relatório será mantido até o momento que se adquirir a
nacionalidade espanhola, com o devido registro civil, sendo este expedido mais ou
menos em um ano e meio após a entrada dos documentos no cartório de registro
civil na Espanha, conforme se verificou com as informações obtidas pelos espanhóis
que adotaram as crianças brasileiras.
De grande valia ressaltar, que o fato de constar na certidão de nascimento
espanhola que a criança será somente espanhola, não significa dizer que perdeu a
nacionalidade brasileira, isso deve-se ao fato dos filhos adotivos terem os mesmos
direitos que os filhos biológicos. As hipóteses de perda de nacionalidade brasileira
são taxativas, não podendo ampliar seu rol, principalmente em um caso delicado
como a adoção internacional.
Quanto
à
manutenção
na
nacionalidade
brasileira,
vastos
são
os
fundamentos, possuindo embasamento na CRFB/88, na Convenção de Haia, na
Convenção sobre os direitos da Criança, bem como no ECA, sendo todos estes
regramentos elaborados para proporcionar a efetiva proteção aos direitos da
criança, sobrelevando seu melhor interesse.
As crianças terão dupla nacionalidade, uma vez que não perdem a
nacionalidade brasileira com a adoção, bem como adquirirão a nacionalidade
espanhola de origem. Assim, comprova-se a nacionalidade brasileira com o novo
registro civil expedido no Brasil, não constando nada referente à adoção, como se as
crianças fossem filhas biológicas dos adotantes, da mesma forma que comprovará a
nacionalidade espanhola com o registro civil expedido na Espanha. Desta forma,
serão cidadãos de direitos e obrigações tanto na Espanha, quanto quando estiverem
no Brasil.
REFERÊNCIAS
BERMEJO, Eloi. Espanhóis de Origem. Disponível em:
<http://cidadaoespanhol.site11.com/espanhois.php> Acesso em: 11. ago. 2013.
Bíblia Sagrada. AT. Êxodo. São Paulo: Paulus, 1990. Cap.2, p.66.
BRASIL. Código Civil Brasileiro. 30.ed. São Paulo: Saraiva,1980.
BRASIL. Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil.
Brasília: Senado, 2003.
BRASIL. Declaração Universal Dos Direitos Humanos de 1948. Disponível em:
<http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm> Acesso
em: 11. ago. 2013.
BRASIL. Decreto. n° 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm> Acesso em:
11. ago. 2013.
BRASIL. Decreto n° 99.710, de 21 de novembro de 1990. Convenção sobre os
Direitos da Criança. Brasília, 22. nov. 1990. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D99710.htm> Acesso em: 30
mar. 2013.
BRASIL. Lei 6.815 de 19 de agosto de 1980. Estatuto do Estrangeiro. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6815.htm>. Acesso em: 11. ago. 2013.
BRASIL. Lei 8.069 de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente.
Brasília, 17 jul. 1990. Disponível
em:<http://www81.dataprev.gov.br/sislex/paginas/33/1990/8069.htm > Acesso em:
29 mar. 2013.
BRASIL. Lei 12.010 de 03 de agosto de 2010. Dispõe sobre adoção. Disponível
em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12010.htm>
Acesso em 11. ago. 2013.
BRITO. MARIELE. Homologação de sentença estrangeira. Disponível em<
http://mariellebrito.com/blog/archives/132#more-132> Acesso em: 29. jul. 2013.
BULOS, Uadi Lammêgo. Direito Constitucional: ao alcance de todos. In:Direito de
Nacionalidade. 3. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2011.
CÂMARA. Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 17. ed. atual. Rio
de Janeiro:Lúmen Júris, 2009.
CAPANEMA, Graciella Lage; LIMA, Josiane Aparecisa Souza. Adoção
Internacional à luz da Convenção de Haia Relativa à Proteção das Crianças e à
Cooperação em Matéria de Adoção Internacional. Disponível em: <
http://www.fapam.edu.br/revista/volume4/5%20JOSI%20E%20GRA%201%206587.pdf> Acesso em: 11. ago. 2013.
CÁPUA, Valdeci Ataíde. Adoção Internacional: procedimentos legais. Curitiba:
Juruá,
2011.
CONSLULADO GERAL DO BRASIL EM BARCELONA. Adoção Internacional.
Disponível em: <http://www.brasilbcn.org/index.php/br/adocao-internacional> Acesso
em: 22. jul.2013.
COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção internacional: aspectos jurídicos, políticos e
socioculturais. In: COSTA, Tarcísio José Martins. Direito de Família: a família na
travessia do milênio. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. 4.ed. trad. Fernando de Aguiar. São
Paulo: Martins Fontes, 2000.
CHIMENTI. Ricardo Cunha et al. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. rev. atual,
2008.
DEL’OLMO. Florisbal de Souza. Direito Internacional Privado. In: O direito de
família e o DIP. 6. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
DIREITOS HUMANOS. Instrumentos internacionais de direitos humanos. Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966. Disponível em:
<http://direitoshumanos.gddc.pt/3_3/IIIPAG3_3_14.htm>. Acesso em: 02. set. 2013.
ESPANHA. Código Civil Español de 2002. Disponível em:
<http://civil.udg.es/normacivil/estatal/cc/indexcc.htm> Acesso em 13. mar. 2013.
ESPANHA. Constitución Espanõla de 1978. Disponível em: <
http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/index.htm> Acesso em: 13. mar.
2013.
FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção internacional: doutrina e prática.
Curitiba: Juruá, 2011.
FILHO. JOÃO TRINDADE CAVALCANTE. Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais. 2012.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. São
Paulo: Saraiva, 2011.
LIBERATI, Wilson Donizeti. ADOÇÃO INTERNACIONAL: CONVENÇÃO DE
HAIAREFLEXOS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA. Disponível em:
<http://www.abmp.org.br/textos/317.htm> Acesso em: 10. jun. 2012.
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Convenção de Haia: Convenção de Haia de
29 de maio de 1993. Decreto n° 3.087, de 21 de junho de 1999. Disponível em:
<http://www.tjmg.jus.br/corregedoria/ceja/convencao_haia.html> Acesso em: 29 mar.
2013.
MONTAGNER, Ângela Christina Boelhouwer. A adoção internacional e a
nacionalidade da criança adotada, 2009.
MUÑOZ. Luis Gálvez .Disponível em: Constitución Espanõla. Sinopse.
<http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?
art=11&tipo=2> Acesso em: 20. set. 2013.
PEREIRA. Cristiana Nazarete de Miranda. Nacionalidade de crianças brasileiras
adotadas por espanhóis. Maravilhas: Internet. Informação concedida a Graciella
Lage Capanema.
RODRIGUES, Direito Civil: Direito de Família. vol. 6. 28. ed. rev. atual. Francisco
Jose Cahali. São Paulo: Saraiva, 2007.
SALDANHA. Adriana do Vale Farias. Nacionalidade e cidadania de crianças e
adolescentes brasileiros adotados por residentes ou domiciliados na França,
2011.
SAMPAIO, José Adércio Leite. Direitos fundamentais: retórica e historicidade. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004.
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Danil. A eficácia
dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
SUPREMO TRIBUBAL FEDERAL. A Constituição e o Supremo. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigobd.asp?item=%20188> Acesso em:
29. mar. 2013.
VASCONCELOS. Renato Barbosa de. A problemática da distinção entre direitos
fundamentais e direitos humanos. Disponível em:
<http://www.fa7.edu.br/recursos/imagens/File/direito/ic2/vi_encontro/A_problematica
_da_distincao_conceitual_entre_direitos_fundamentais_e_direitos_humanos_FA7.pd
f.> Acesso em: 29. jul.2013.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família.6.ed.3.reimp. São
Paulo:Atlas,2006.
UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO. Biblioteca Virtual de Direitos Humanos.
Disponível
em:
<
http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentosanteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na
%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/codigo-de-hamurabi.html />. Acesso em: 20.
abr. 2013.

A Manutenção da Nacionalidade Brasileira da Criança Adotada

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