Professor Sergio Ricardo

1
PROF.: SERGIO RICARDO
1
2
PROCESSO CIVIL-2002
MÓDULO 1
PROFESSOR SERGIO RICARDO DE ARRUDA FERNANDES
(JUIZ DE DIREITO)
PROGRAMA
1 - JURISDIÇÃO: jurisdição contenciosa e voluntária; competência; critérios determinantes; relativa e
absoluta; exceção; prorrogação
2 - AÇÃO: evolução; condições para o regular exercício; elementos; cumulação de ações; perempção;
litispendência; reunião de ações; conexão e continência; prevenção
3 - PROCESSO: conceito; princípios; procedimentos e relação processual; posições jurídicas; pressupostos
processuais e requisitos de validade
4 - VICIO DOS ATOS PROCESSUAIS: nulidades relativas e absolutas
5 - SUJEITOS DA RELAÇÃO PROCESSUAL: partes; substituição processual; sucessão; litisconsórcio
6 - INTERVENÇÃO DE TERCEIRO: assistência; oposição, nomeação à autoria; denunciação da lide;
chamamento ao processo; recurso de terceiro prejudicado
7 - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO: fase postulatória, fase de saneamento; fase instrutória; fase decisória
8 - COISA JULGADA: coisa julgada formal e material; efeitos da coisa julgada; limites objetivos e
subjetivos
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------Rio 18/01/2002 - 1ª aula
É básico que a teoria geral do processo se assenta em três elementos fundamentais: jurisdição, ação e
processo. É a tríade que encontramos na teoria geral do processo. Estes elementos estão interligados.
Jurisdição é atividade exercida pelo Estado, simplistamente falando, para solucionar litígios e fazer aplicar a lei
ao caso concreto. Essa atividade é exercida pelo Estado mas que para ver exercida a parte tem o direito de exigir tal
prestação. Quando o Estado monopolizou esta atividade fez surgir para o jurisdicionado o direito de exigir do Estado
que preste a jurisdição. Este direito é o direito de ação. Então, ação é o direito de exigir do Estado a jurisdição. E como
o Estado presta a jurisdição? Como o Estado faz atuar a lei no caso concreto? Através do que? Através do processo.
Logo, estes três elementos são indissociáveis. Exercendo-se o direito de ação, o Estado prestará a jurisdição e o fará
através do processo.
2
3
Vamos estudar, portando, a jurisdição.
JURISDIÇÃO
O conceito mais básico é encontrado na teoria geral do processo. A jurisdição é a atividade exercida pelo
Estado com a finalidade de fazer atuar, concretamente, a norma abstrata, ou seja, a lei. Isto é fundamental no Estado
Democrático de Direito. Vejam: de que adiantaria a função legislativa se não existisse um poder que a fizesse cumprir?
Vamos imaginar que não existisse o poder judiciário. Além de todos nós estarmos desempregados, que outra
conseqüência tiraríamos daí? De que adiantaria o legislador definir que o credor tem o direito de exigir do devedor a
satisfação de seu credito após o vencimento da dívida? Como o credor faria para ver satisfeito o seu credito
concretamente? Poderíamos pensar:o credor iria à casa do devedor e tiraria bens em quantidade suficiente para a
satisfação de seu credito. Mas e se o credor não tivesse forças para isso? Digamos que: o credor tinha o tamanho do
Woody Allen e o devedor fosse o Mike Tyson. Como ele faria para ver realizado o seu direito material? Na prática,
responderíamos que ele não teria o seu direito satisfeito. Passaria a prevalecer, portanto, o Estado da força e não o
Estado de Direito.
A função jurisdicional reflete a soberania. O Estado soberano, por esta característica, exerce os poderes
previstos na CF. Qual é a importância dessa afirmação? A jurisdição, enquanto reflexo da soberania do Estado ostenta a
mesma qualidade, ou os mesmos atributos, da soberania. A jurisdição é una e indivisível. E por que? Porque ela reflete
a soberania. Chama-se a atenção para um detalhe: não confundir a indivisibilidade da jurisdição com a divisibilidade do
seu exercício. Não se pode pensar que a jurisdição será exercida no território brasileiro por um único órgão. Se assim o
fosse, o processo que, infelizmente, já é moroso, teria seu tempo de duração contado em anos-luz. Evidentemente, que
o exercício da jurisdição é descentralizado por inúmeros órgãos. Daí porque nos temos uma organização judiciária
nacional, que falaremos dentro do subitem competência.
Diante desta simples constatação, já podemos lançar uma advertência: cuidado com uma expressão utilizada:
CONFLITO DE JURISDIÇÃO. Não raro encontramos a utilização desta expressão para expressar um problema
envolvendo o exercício da jurisdição entre órgãos. Como por ex: conflito de jurisdição entre juízo da vara cível e o juízo
da vara federal. Tecnicamente não existe conflito de jurisdição neste caso, mas sim conflito de competência. Daí
porque, de preferência, evitem o emprego desta expressão com o significado de conflito de competência.
A doutrina, quando nos apresenta o estudo da jurisdição aponta para os chamados princípios inerentes da
jurisdição. Como temos que estar preparados para tudo, não custa relembrarmos estes princípios.
PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO
PRINCÍPIO DA INVESTIDURA - segundo o qual a atividade jurisdicional somente pode ser exercida por
quem tenha sido investido no cargo de juiz (genericamente falando). É curioso que a conduta de se passar por juiz é
crime tipificado no art. 328 do CP. Vale ainda ressaltar que a doutrina afirma que a aposentadoria encerra a investidura.
PRINCIPIO DA ADERÊNCIA AO TERRITÓRIO - revela-se que a jurisdição brasileira deve ser empregada no
território nacional. A jurisdição brasileira é congruente com os limites do Estado soberano. Este principio tb se revela
dentro do território nacional com base na nossa organização judiciária. Por que? Porque dentro do território nacional os
variados órgãos judiciários exercem parcela da jurisdição nos limites da sua competência. E estes limites estão sempre
atrelados a uma parcela geográfica do território nacional. O órgão jurisdicional só pode exercer tal parcela do poder nos
limites da sua competência geográfica. Então o juiz do RJ não pode julgar questões em SP. A doutrina faz uma
observação quanto a esta constatação no aspecto interno: que há exceções. A doutrina cita como exceção os atos de
3
4
comunicação judicial, entre eles as citações e intimações feitas em comarcas contíguas (art. 230 do CPC). Então o juiz
do RJ pode determinar a citação de um réu e o seu oficial de justiça vai cumprir em Duque de Caxias. E ainda dentro
dos atos de comunicação judicial temos a citação postal.
PRINCIPIO DA INDELEGABILIDADE - a própria doutrina afirma que órgão jurisdicional não atua em nome
próprio, mas em nome do Estado e, portanto, não pode delegar, por conveniência, as funções que lhe foram atribuídas.
Até porque não pode o órgão jurisdicional dispor da sua função. Mas há exceções:
-
CF, art. 102, I, "m" - o STF pode delegar a outro órgão a atividade de execução forçada de seus
julgados
-
CPC, Arts. 201 e 492 - o Tribunal pode delegar por carta de ordem determinados atos instrutórios
aos órgãos de 1º grau. Ex: o Tribunal delega ao juiz de 1º a oitiva de uma testemunha
PRINCIPIO DA INEVITABILIDADE - decorre do fato de ser a atividade jurisdicional uma emanação de
soberania do Estado. Então é um reflexo da soberania do Estado e, portanto, afirma-se que a atuação jurisdicional se
sobrepõe à vontade das partes. Partes estas que se encontram no processo na posição de sujeição. As partes no
processo sujeitam-se à atividade jurisdicional. aquilo que o órgão jurisdicional decidir vai prevalecer sobre o interesse
das partes. Inclusive o próprio o Estado, enquanto parte do processo. Diante desta característica da inevitabilidade,
repetindo onde a vontade do órgão jurisdicional se sobrepõe à vontade das partes, se tira daí uma característica da
jurisdição: Chiovenda já dizia que a função jurisdicional é substitutiva. Essa afirmação é muito comum e é importante
sabermos o porquê. Ela é substitutiva porque a vontade do Estado, expressada na decisão judicial, se sobrepõe,
substitui, o interesse das partes.
PRINCIPIO DA INÉRCIA - a atividade jurisdicional só deve ser exercida quando provocada. Essa regra
encontra-se expressa nos arts. 2º e 262 do CPC. Inclusive, o ato de provocar a ação jurisdicional chama-se demanda. A
demanda é o ato pelo qual se requer a prestação jurisdicional. É a iniciativa da parte. Para expressar este principio há
uma expressão em latim: ne procedat iudex ex officio. Uma observação: a jurisdição é inerte até a demanda. Após a
demanda a jurisdição não pode mais ficar inerte. Ao contrário, deveria até se falar em principio da efetividade,
celeridade etc. Ainda assim, existem exceções a este principio:
-
CPC, art. 989 - autoriza-se a abertura de inventário por iniciativa do juiz
PRINCIPIO DO JUIZ NATURAL - através de sua observância quer se alcançar uma das principais
características da jurisdição, qual seja a sua imparcialidade. Nós só teremos um exercício legitimo da jurisdição se o
órgão jurisdicional for independente e imparcial. Esse principio visa garantir a independência e imparcialidade no
exercício da jurisdição. Encontramos este principio na CF, no art. 5º, inc. 37 e inc. 53. A idéia de juízo natural se
contrapõe, em termos de expressão, à idéia de juízo e tribunal de exceção. Então, tanto podemos afirmar que a CF
garante o principio do juízo natural ou veda a existência de juízos de exceção. E o que é o juízo ou tribunal de exceção?
É aquele órgão jurisdicional criado para julgar determinados acontecimentos ou pessoas. Ou seja: trata-se de um órgão
jurisdicional cuja competência não preexiste ao fato a ser julgado. Aí vamos constatar porque isso é uma garantia de
independência. Por que então se quer (ou não se quer) que se crie um órgão jurisdicional e lhe incumba de julgar um
determinado fato? Porque se é o poder, vou criar um órgão, vou determinar a sua composição, para julgar determinado
fato ou pessoa, será que não haveria um espaço para o critério de parcialidade no critério de escolha daqueles que irão
participar do julgamento? Evidentemente que sim. Supondo que crio um tribunal para julgar um fato de guerra, logo
este tribunal vai ser composto pelo poder que saiu vitorioso na guerra. A doutrina faz uma advertência: não confundir
tribunal de exceção com órgãos especializados. Lógico que temos dentro da organização judiciária, órgãos
4
5
especializados (justiça do trabalho, justiça eleitoral e justiça militar). São órgãos de competência genérica para julgar
fatos que venham ocorrer destas naturezas.
PRINCIPIO DA INDECLINABILIDADE (OU DA INAFASTABILIDADE OU PRINCIPIO DO CONTROLE
JUDICIAL) - encontra-se na CF, art. 5º, inc. XXXV, onde se garante a todos o acesso ao poder judiciário. Este princípio
é muito importante por que? Nós mencionamos que o Estado no processo sujeita-se à atividade jurisdicional igual ao
administrado. Conseqüentemente para quem dispõe do poder a atividade jurisdicional exercida no processo é uma
porcaria, porque o Estado tem que deixar de lado toda a sua supremacia. Tem que sentar ali de igual para igual. Quem
tem o poder não gosta disso. O que falam aqueles que detêm o poder? Eles tentam evitar o processo. Eles criam
dificuldades para que o jurisdicionado possa invocar a prestação jurisdicional. Só que justamente para evitar iniciativas
desta natureza, existe o principio na CF. Não pode um poder tentar criar obstáculo ao acesso jurisdicional. Mas a
despeito deste principio essa tentativa inerente àqueles que detêm o poder deixa de ser inviolado ao longo da historia
recente. Nós tivemos uma questão na época do governo Collor, envolvendo um assunto que à época chamou muita
atenção. Na época do bloqueio dos cruzados, lembramos que houve uma corrida ao judiciário sobre a questão do
bloqueio do dinheiro na justiça federal. na época não existia a tutela antecipada. O governo Collor insatisfeito com a
atuação do poder judiciário, que por meio de liminares em ações cautelares inominadas vinha dando o desbloqueio,
criou restrições. Baixou, assim, uma MP que se transformou na lei 8.437/92(alvo de estudo na ação cautelar), onde
restringe o poder geral de cautela contra o poder publico. Esta lei dificulta o deferimento de liminares. Quando editada
a MP, cujo conteúdo se transformou nesta lei, logo se discutiu a sua compatibilidade com a disposição constitucional.
Essa norma infraconstitucional estaria atentando contra a disposição que garante a todos o acesso à jurisdição? O
Estado se defendeu que dizendo que não estaria restringindo. Basta permitir o acesso e estará observada a regra
constitucional? Não, nada adianta garantir o acesso se não se garantir a efetividade da prestação jurisdicional. o
principio não é apenas uma regra formal. A norma quer garantir a todos que possam ter acesso ao poder judiciário e
tenham uma prestação jurisdicional efetiva. A partir daí ficou mais em voga a efetividade do acesso ao poder judiciário.
A questão chegou ao STF, em sede de ADIN, num julgamento político não deferiu a liminar reconhecendo a
inconstitucionalidade. Então o STF entendeu que essa investida do poder público não foi inconstitucional? Nesse
julgamento o STF entendeu que normas infraconstitucionais que restrinjam ou vedam o poder geral de cautela
ofendem, evidentemente, a regra constitucional. Mas, disse o STF à época dos fatos, que aquele conjunto de normas
era muito genérico. E por ser a disciplina legal genérica não poderia ser possível, a priori, se determinar se ela iria ou
não comprometer a efetividade do processo. Pode até ser que num caso concreto, a aplicação desta norma se verifique
estar sendo tolhida a efetividade do processo. Logo, de forma surpreendente, o STF disse que esta questão de haver ou
não ofensa à regra constitucional comprometendo a efetividade da prestação jurisdicional deveria ser discutida pelo
controle difuso. O controle concentrado passou a responsabilidade para o controle difuso. Foi uma solução política.
Mesmo negando a liminar o STF não disse que a MP não ofenderia o principio constitucional. Muito bem!!! O que
tiramos daí? Esta lei está até hoje em vigor.
No ano de 97, no governo do FHC, houve outra confusão entre executivo e judiciário, envolvendo pagamento
de diferenças de aposentadorias. Os advogados, então,
pensaram se nós tentarmos por via de ação inominada
cautelar, nós temos a lei 8437/92 criando restrições. Mas agora, já temos o art. 273 do CPC, prevendo a tutela
antecipada. Começou a ser deferida tal postulação. O que o governo fez então? Criou a MP, que foi convertida na lei
9.494/97, com restrições à antecipação de tutela contra a Fazenda Pública. Desta feita, o governo, já favorecido pela
construção de um conjunto de normas para restringir o poder geral de cautela, mandou estender à antecipação de
tutela aquele mesmo conjunto da lei 8.437/92. Mais uma vez a questão teve a sua constitucionalidade controvertida.
5
6
Nessa oportunidade já existia a ADC - ação declaratória de constitucionalidade. O Governo lançou mão da ADC nº 4,
pedindo ao STF que declarasse a constitucionalidade daquela MP, sob o fundamento de que ali não seria uma restrição
ao poder geral de cautela porque não estaria restringindo a possibilidade do juiz deferir as medidas cautelares, mas sim
criar restrições ao juiz de antecipar a tutela. O governo ao propor a ADC ousou e pediu que o STF concedesse uma
medida liminar na ADC. E por que ousou? Porque até então era previsto pela CF o cabimento da medida liminar na
ADIN, mas a emenda que criou a ADC não falou nada sobre o cabimento de liminar. E tão pouco esta emenda alterou o
art. 102 da CF. O governo precisava de uma ordem imediata, dizendo que a norma era constitucional, tendo efeito erga
omnes e desvinculante. Surgiu nesta ADC uma questão processual: poderia o STF ali na ADC, embora não havendo
previsão expressa, deferir uma medida liminar? Por maioria, o STF entendeu que cabia, entendendo-se implícito no
poder de julgar o poder de deferir medidas assecuratórias. E concluiu, então, pelo cabimento da liminar na ADC. Aí, no
julgamento do mérito, foi declarada constitucional a lei 9.494/97. Daí o Nagib Slaib falar que: curiosamente o STF,
valendo-se do poder geral de cautela, retirou dos juizes o poder geral de cautela. Essa ADC já foi julgada no mérito e
confirmada. Logo, a lei 9.494/94 está em vigor e tem em sua base uma declaração de constitucionalidade de eficácia
erga omnes e vinculante. De modo, que não poder qualquer órgão judiciário deixar de aplicar a lei por entender ser
inconstitucional. Praticara este órgão um error in procedendo e a sua decisão é passível de anulação. Uma observação
de ordem pratica: então não cabe antecipação de tutela contra Fazenda Pública? cabe e se defere. Esta lei não veda,
ela restringe. A jurisprudência concluiu que por se tratar de uma norma de exceção, sua interpretação deve ser
restritiva. Na sua aplicação deve-se encontrar alguma situação que afaste a aplicação daquela norma. É uma ciência de
argumentação. É comum a antecipação de tutela antecipada para garantir ao portador do HIV o recebimento de
remédios, entendendo aí que o direito à vida é mais importante. Moral da historia: têm sido sim deferidas medidas de
antecipação contra a Fazenda mas sempre com fundamento na situação concreta onde se entenda ser inaplicável a lei.
ESPÉCIES DA JURISDIÇÃO
Existe a clássica distinção entre a jurisdição voluntária e contenciosa consagrada no art. 1º do CPC e na própria
estrutura do CPC, onde se destina uma parte aos procedimentos de jurisdição voluntária.
A jurisdição contenciosa se revela como um traço marcante da atividade jurisdicional. Quando falamos em
atividade jurisdicional enquanto função capital do Estado, reflexo da sua soberania, nós temos ali, na verdade, colocada
em primeiro lugar esta atividade contenciosa. A função de dirimir conflitos. É aplicar a lei ao caso concreto para
solucionar o conflito. Onde não há litígio, a lei esta sendo aplicada corretamente. Não há intervenção do poder
judiciário. Mas quando há conflito, impõe-se a função jurisdicional. Então, a jurisdição contenciosa dispensa maiores
introduções porque é atividade básica.
Igualmente sabemos que ao lado dessa atividade básica dos juizes de dirimir conflitos, existe uma outra
atividade que lhes é igualmente entregue. Onde eles não têm, basicamente, litígio a ser dirimido. Ali o juiz tem pessoas
interessadas no mesmo resultado. Não há um litígio. Mas ainda assim a questão precisa passar pelo crivo judicial. Basta
imaginarmos o exemplo típico de uma separação consensual. É preciso que um juiz chancele a vontade dos cônjuges. É
uma atividade diferente.
Em primeiro lugar, para que, então, entregar esta função aos juizes? Essa função não poderia ser entregue
diretamente ao oficial do cartório? Em tese, sim. Diz a doutrina que determinadas matérias por envolver um peculiar
interesse social devem ser submetidas não a um órgão administrativo, mas a um órgão jurisdicional que se presume
tecnicamente mais preparado e experiente. Por que isso? Para evitar que surjam problemas nessas questões mais
6
7
sensíveis ao interesse social, como é o caso, por exemplo, de uma separação que envolve a questão do estado, muitas
vezes envolvendo tutela de menor.
Essa atividade é chamada de jurisdição voluntária. A natureza desta atividade é controvertida. Por que? Porque
coloca-se em dúvida se essa atividade entregue ao poder judiciário seria ou não realmente jurisdicional? Estaria o juiz,
aí, exercendo jurisdição? Essa é uma questão que se coloca e que vem se debatida no decorrer do tempo.
a)
1º POSIÇÃO - ADMINISTRATIVA - Liebman nos trouxe que essa atividade teria a natureza
administrativa. Nela o juiz não estaria exercendo jurisdição mas sim atividade administrativa. Seria
uma atividade atípica exercida pelo órgão jurisdicional. Seria uma atividade administrativa porque
essa atividade de verificar a presença de pressupostos legais para deferir um efeito jurídico desejado
por um interessado é uma atividade tipicamente administrativa. Ex: para construir um imóvel tenho
que conseguir uma licença. Para obtê-la deve-se verificar se os pressupostos legais estão presentes.
Mas, por que ela é confiada ao poder judiciário? Pela importância da matéria e pela capacidade e
conhecimento técnico daqueles que exercem a função jurisdicional. Aí, então, Liebman construiu a
seguinte frase: Jurisdição voluntária é uma administração publica de interesses privados. A escola
administrativista ou clássica, portanto, defendia que essa atividade era administrativa. Isso
influenciou o Frederico Marques, o Amaral Santos e outros. Durante muito tempo, e até hoje, essa
posição vem predominando em nossa doutrina nacional, mas com o passar do tempo essa
predominância vem caindo.
b)
2ª POSIÇÃO - TESE REVISIONISTA OU JURISDICIONALISTA - começou a ser questionado,
portanto, a natureza dessa atividade. Se colocou, então, nessa visão contraposta que essa atividade
não poderia deixar de ser reconhecida como jurisdicional. Por que? Porque além de ser exercida por
um órgão jurisdicional, nessa atividade nós temos a atuação concreta da lei e ainda, embora não
tenha a função de dirimir conflitos, tem ela a função de preveni-los. E prevenir conflitos em matérias
mais sensíveis ao interesse social, aonde o melhor é prevenir e não remediar. É por isso que estas
matérias são entregues antes ao órgão judiciário. Chiovenda já falava que na jurisdição voluntária
havia uma atuação preventiva do órgão jurisdicional e utilizou-se de uma expressão que hoje seria
extremamente moderna: lide virtual. Não há uma lide deflagrada, mas ali pela importância da
matéria em jogo haveria uma lide virtual. Essa nova corrente vem questionando se a atividade de
jurisdição voluntária seria administrativa ou jurisdicional e apontando que não deixa de ser uma
atividade jurisdicional. E ainda: diz-se que a própria lei reconhece a natureza jurisdicional dessa
atividade, diante do art. 1º do CPC. Essa tese vem ganhando adesão de renomáveis
processualistas: Ovídio Batista, Vicente Greco, Candido Dinamarco, Sergio Bermudes, Alexandre
Câmara. Mas ainda predomina no nosso cenário nacional a escola administrativista (dentre eles
Wilson Marques - desembargador que integra a banca de processo civil no concurso para
magistratura do RJ), segundo o qual a jurisdição voluntária é administrativa.
Afinal de contas a atividade é administrativa ou jurisdicional? Diz o Professor Barbosa Moreira que não existe
uma linha divisória que possa separar em compartimentos estanques os terrenos da jurisdição voluntária e contenciosa.
Diz ainda que na doutrina alemã já se abandonou essa tentativa. E afirma, então que essa tentativa é inútil. Tanto
assim é que temos processos feitos tidos como contenciosos aonde não há conflito algum e nos temos procedimentos
de jurisdição voluntária onde pode haver litígio. Basta imaginarmos um processo de inventário e partilha (procedimento
7
8
de jurisdição contenciosa). Tem que haver necessariamente litígio? Não. Já do lado da jurisdição voluntária nós temos,
por exemplo, a alienação de coisa comum (chamada de condomínio). Não pode haver litígio entre os condôminos
acerca da extinção e suas conseqüências? Pode. Então nem mesmo esse marco diferenciado - a lide - serve.
Essa dificuldade se expressa em situações práticas, como por exemplo: processo de inventário e partilha é tido
como procedimento de jurisdição contenciosa, mas afirma a doutrina que o procedimento de arrolamento (forma
simplificada de inventario) é um procedimento de jurisdição voluntária. E aí se tenta explicar porque um é de jurisdição
contenciosa e o outro de jurisdição voluntária. O Alexandre Câmara, como alguns outros doutrinadores, afirma que o
procedimento de arrolamento é de jurisdição voluntária tendo em vista a pretensão que ali é deduzida. Aqui as partes
submetem ao órgão jurisdicional um negocio jurídico cujos efeitos dependem da respectiva homologação. Ao passo que
no processo de inventário e partilha a pretensão é de que o juiz adjudique a este ou àquele o respectivo quinhão
hereditário(haja ou não litígio). É do pedido pleiteado que se tiraria o marco diferenciador.
Mas, repetimos, não somos nós que vamos conseguir distinguir o marco diferenciador. Não há um critério
aceito de aferição para a distinção. Na prática seguimos a lei, que tb nos proporciona duvidas. Como nós vimos nós
temos o processo de inventário e partilha sem litígio (jurisdição contenciosa), e de outro lado temos a alienação de
coisa litigiosa (jurisdição voluntária). E ainda temos a situação do processo de inventario e partilha e de arrolamento
que a lei não favorece, porque o arrolamento está disciplinado no titulo destinado aos procedimentos de jurisdição
contenciosa. Mas a doutrina vem entendendo que o procedimento de arrolamento é de jurisdição voluntária.
Muito bem!!! Poderia se indagar, então: qual a importância dessa discussão? Importa aferir se um determinado
feito é de jurisdição voluntária ou contenciosa? Acontece que existe uma repercussão prática nesta discussão. Como
prevalece até hoje em nossos tribunais (inclusive STJ) o entendimento que a atividade exercida é
administrativista, afirma-se que nesses processos a decisão não se reveste dos efeitos da coisa julgada
material. Isto é repetido tb na nossa doutrina. Essa afirmação tb é acatada por aqueles que integram a tese
revisionista. O que os adeptos da escola revisionista alegam? Afirmam que nem toda atividade jurisdicional desemboca
numa decisão que se submete aos efeitos da coisa julgada. Ex: atividade exercida no processo de execução. É
jurisdicional, mas não se sujeita aos efeitos da coisa julgada. Idem no processo cautelar. A decisão que se submete aos
efeitos da coisa julgada é aquela proferida no processo de conhecimento, mas a jurisdição não abrange só o processo
de conhecimento, abrange o processo de execução e cautelar.
Essa construção, repito, tem uma sede no art. 1.111 do CPC. Tira-se daí a conclusão de, quase a unanimidade
da doutrina, que é incompatível a jurisdição voluntária com coisa julgada - a imutabilidade da decisão. Basta lermos a
expressão "em outro processo". Evidentemente, que nos procedimentos de jurisdição voluntária ocorrerá ao seu final a
coisa julgada formal ou a preclusão. É obvio que essa possibilidade de se modificar a sentença a que se alude o art.
1.111 não significa dizer "no mesmo processo que chegou ao seu final."
Em suma há coisa julgada formal ou preclusão na jurisdição voluntária, mas é possível em outro
processo rediscutir aquela decisão proferida. Logo, tira-se uma conseqüência: se não há coisa julgada
material sobre esta sentença proferida nos feitos de jurisdição voluntária conseqüentemente não será
cabível o exercício da Ação rescisória. E aponta a jurisprudência: para se atacar um ato praticado neste processo
de jurisdição voluntária o caminho se necessário é o da ação anulatória - previsto no art. 486 do CPC.
Novamente, fazendo um breve resumo: ao lado da jurisdição voluntária temos a jurisdição contenciosa. A
discussão acerca da natureza da jurisdição voluntária é controvertida. No famoso livro Teoria Geral de Processo (da Ada
Pelegrini, Candido Dinamarco e do Araújo Cintra) ao longo de suas inúmeras edições inicialmente adotavam a escola
administrativista, porém já nas últimas edições já falam na evolução do conceito, não adotando explicitamente a
8
9
referida corrente. O próprio Candido Dinamarco, em posição exclusiva, entende que não é mais administrativista, mas
sim jurisdicional.
A expressão jurisdição voluntária estaria correta? O emprego da expressão dependerá da posição adotada. Se
nós entendermos que a jurisdição comporta uma atividade administrativa seria inexato falar-se em jurisdição voluntária.
Aderindo-se à outra corrente não haveria problema. A par desta controvérsia, a expressão jurisdição voluntária
comporta, ainda, uma discussão acerca do seu adjetivo "voluntária". De onde se tirou essa adjetivação? Há quem diga
que é uma expressão equivocada porque a atividade ai exercida não se produz ex officio, ou seja, a palavra voluntária
poderia dar a entender que é uma atividade que se exerce sem provocação. O que não é verdade. De fato tanto a
jurisdição voluntária como tb a contenciosa se submetem ao principio da inércia, como regra. Mas, na verdade, essa
critica não é procedente porque o adjetivo não indica a iniciativa. O adjetivo "voluntária" tem origem na expressão em
latim que a antecede. É que a atividade exercida sob a denominação de jurisdição voluntária ocorre INTER VOLENTES
(entre pessoas de comum acordo). Ex: separação consensual. Nas lições doutrinárias mais antigas encontramos a
origem deste adjetivo, porque essa atividade se exerce inter volentes. Já a atividade da jurisdição contenciosa é
exercida INTER NOLENTES (pessoas que não tem o mesmo objetivo).
JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA x JURISDIÇÃO CONTENCIOSA
(inter volentes)
(inter nolentes)
Mas essa discussão não se esgota aí. Se do ponto de vista pratico na relevância esta, basicamente, na
existência ou não dos efeitos da coisa julgada material, ainda há uma outra conseqüência terminológica. Tratando-se
de um feito de jurisdição voluntária (ex: separação consensual), seria correto falar-se aí em ação? Ou seja seria correto
se falar em ação de separação consensual? A resposta vai depender da premissa de que se adote.
-
De acordo com o pensamento clássico não estaria correta, por que o que é ação? Ação é o direito
de exigir do Estado a prestação jurisdicional. Quem está requerendo uma licença para dirigir não
está exercendo o direito de ação. Esta requerendo uma atividade administrativa. Então, pela
posição clássica ou administrativista não seria correto falar-se em ação. Há aí um requerimento.
-
Quem adota o pensamento jurisdicional não vê, portanto, qualquer problema na expressão ação
porque é uma forma de prestação jurisdicional.
O bom é que essa discussão não traz qualquer empecilho pratico, pois a petição não vai ser indeferida se você
colocar a expressão "requerer" ou "ajuizar a presente ação". Mas nas provas tomem cuidado com a posição adotada
pela banca.
Tb se discute se há partes no procedimento de jurisdição voluntária. Aí já no estudo doutrinário, alguns
doutrinadores afirmam que na jurisdição voluntária não há partes, mas sim interessados. Eles partem da premissa de
que o emprego da palavra "partes" esta associada à posição antagônica. Diz-se ainda que o próprio art. 213 do CPC
demarca esta situação. Eu faria uma ressalva: o CPC ao tratar da jurisdição voluntária e elencar regras de um
procedimento com o nome de jurisdição voluntária e a seguir procedimentos especiais de jurisdição voluntária, começa
falando nos seus primeiros artigos em interessados. Mas na frente, porém, volta a empregar a palavra partes. (ex: art.
1.123 do CPC). O legislador não fica preocupado com essas nomenclaturas.
A doutrina isolada vai mais além ao afirmar que não há mais sentença na jurisdição voluntária. A sentença é o
ato processual pelo qual o juiz entrega a jurisdição. No caso haveria uma decisão, mas não uma sentença. Afirma-se,
9
10
ainda, que não há processo. Sérgio Bermudes critica então dizendo que então não há nada. Ora, processo
inegavelmente há, tanto é que estão presentes os seus elementos. Cuidado!! Esses entendimentos são isolados.
Procurem evitar o emprego da palavra processo, porque há adeptos da escola administrativista que entendem que não
existe processo, mas sim procedimento. Mas um detalhe de nomenclatura: além da expressão jurisdição voluntária
utiliza-se tb as expressões graciosa ou administrativa.
Mas algumas observações rápidas: o art. 1.105 do CPC trata da atuação do MP como fiscal da lei. Lógico se
infere daí um deslize técnico: MP não vai ser citado, ele vai ser intimado. Por força deste artigo deveria se tirar a
conclusão de que em todo processo de jurisdição voluntária o MP há de atuar sob pena de nulidade. Mas será isto
verdade? A jurisprudência afirma que NÃO. Não é suficiente a natureza da jurisdição. Diz a jurisprudência que esse
dispositivo tem que ter sua atuação conjugada com o art. 82 do CPC. Sugiro, portanto, a remissão nestes artigos. É no
art. 82 que estão elencadas as causas em que o MP deve atuar como fiscal. A jurisprudência concluiu que se na
jurisdição voluntária não há qualquer interesse relevante que justifique a presença do MP. Ele não atuará
neste processo. ex: discussão acerca da extinção de condomínio entre maiores. Não há necessidade do MP neste
processo.
COMPETÊNCIA
Nós já mencionamos que a jurisdição é una e indivisível. Mas evidentemente que o seu exercício não poderia
estar concentrado num único órgão. O exercício da jurisdição é desconcentrado. Daí a necessidade da existência de
vários órgãos incumbidos da prestação jurisdicional. Mas como desconcentrar? Através da organização judiciária
nacional. É, portanto, na CF que encontraremos a primeira disciplina acerca da competência. Podemos partir de uma
premissa: dentro da organização judiciária nacional existira, em regra, apenas um único órgão para a nossa demanda.
O problema é descobrir qual é o órgão competente. Eu digo em regra porque excepcionalmente pode acontecer o
fenômeno da concorrência da competência. Nós podemos ter um litígio cuja competência para solucioná-lo caiba tanto
como a outro órgão judicial. Ex: causas cíveis de menor complexidade até 40 salários mínimos, que presentes os
pressupostos, pode ser dirigida ao JEC ou a uma vara cível. Essa é uma hipótese peculiar de concorrência de
competência.
2ª AULA - 25/02/2002
Dando continuidade ao estudo da aula passada, examinando os elementos da jurisdição, nós mencionamos que
o exercício da jurisdição é feito de forma descentralizada por vários agentes incumbidos da prestação jurisdicional e,
portanto, dada a existência de vários órgãos com esta finalidade nós temos a denominada organização judiciária
nacional. É dentro desta organização judiciária nacional que vamos encontrar aquele órgão incumbido da parcela de
jurisdição para a solução de um determinado caso. Nós temos que descobrir qual e aonde se encontra este órgão
jurisdicional. E partindo de uma premissa segundo a qual, em regra, para cada caso existe um órgão competente para
prestar a jurisdição. Para isto temos que entender a nossa organização judiciária nacional prevista na CF.
O primeiro passo a ser tomado consiste na identificação da estrutura a que pertence o órgão jurisdicional
competente. E isto porque como nós sabemos na nossa organização jurisdicionaria nacional nós temos, primeiramente,
uma divisão por estruturas. Estruturas distintas uma das outras. Como por exemplo a estrutura da justiça trabalhista,
eleitoral. O primeiro passo, então, é o seguinte: este órgão pertence a alguma das estruturas
especializadas, estruturas estas chamadas justiças especializadas? É da justiça militar, eleitoral ou trabalhista?
10
11
Como saberemos isto? Verificando quais as competências entregues a estas justiças especializadas. Encontraremos a
indicação destas competências nos arts. 114, 121 e 124 da CF. Caso a matéria que temos nas mãos não se enquadre
na competência de nenhuma dessas justiças especializadas conseqüentemente, por exclusão, o órgão competente será
encontrado na estrutura da chamada justiça comum.
Caso a hipótese que estamos analisando venha a ser da competência de um órgão da estrutura da justiça
comum, surge o segundo passo indispensável, porque todos nós sabemos, dada a característica do nosso Estado
Federativo, que a justiça comum por sua vez divide-se em estruturas diversas: estrutura da justiça comum federal e
estrutura da justiça comum estadual. Neste segundo passo temos que saber em qual das estruturas da justiça
comum enquadra-se o órgão jurisdicional que estamos procurando. E como saber se este órgão da justiça
comum integra a estrutura comum estadual ou federal? Mais uma vez a resposta esta na CF, no art. 109. por exclusão,
ou em caráter residual, não se enquadrando em nenhuma das situações previstas no art. 109 da CF é certo que este
órgão integrara a estrutura da justiça comum estadual.
Nesse dois primeiros passos identificamos a estrutura do órgão que procuramos. Numa visão meramente
ilustrativa, quando estamos nesta primeira fase da identificação da estrutura é como se estivéssemos procurando o
prédio aonde se encontra este órgão jurisdicional.
O próximo passo passa pela constatação do nível de onde se situa este órgão jurisdicional. Numa
visão figurativa podemos dizer que se eu já identifiquei o prédio, agora resta saber em que andar vou encontrar este
órgão jurisdicional. Esta indagação faz sentido porque de ordinário o órgão jurisdicional para conhecer de uma
determinada ação a de se situar no primeiro andar, mas, excepcionalmente, existem situações onde determinada causa
será examinada inicialmente por órgão de 2º grau (causas de competência originária dos tribunais). A questão que eu
tenho nas mãos é ou não da competência originária dos tribunais? Essa é a indagação a ser feita. E como eu
vou saber se a questão que eu tenho nas mãos é ou não da competência originaria dos tribunais? A resposta está na
Constituição Estadual e na Constituição Federal. Residualmente, não sendo causa de competência de tribunal, eu sei
que eu vou encontrar o órgão jurisdicional no 1º grau de jurisdição. Nesse passo cabe uma observação paralela e que a
doutrina menciona acerca das causas de competência originaria dos tribunais. Para a doutrina algumas causas
poderiam ser chamadas de causas que são obrigatoriamente de competência originaria dos tribunais. Existem
determinadas causas que sempre serão da competência originaria dos tribunais e existem causas que são
acidentalmente da competência originaria dos tribunais. Essa observação não tem repercussão prática. Exemplo de
causa que obrigatoriamente é da competência originaria dos tribunais: a ação rescisória. Exemplo de causa que pode
ser ou não da competência originaria dos tribunais: mandado de segurança, pois dependendo da figura da autoridade
coatora a competência ou será do Tribunal ou não.
Constatando-se, de ordinário, que o órgão jurisdicional competente para solucionar o nosso caso situa-se no
primeiro grau, resta mais um passo que deriva da seguinte constatação: no primeiro grau de jurisdição os seus órgãos
estão espalhados pelo território sob o qual exerce competência aquela justiça. Então, vamos nos ater, pro exemplo, à
justiça comum estadual: os órgãos de 1º grau estão desconcentrados no território do Estado para facilitar o acesso e a
prestação judicial. Em tese, poderiam todos os órgãos do 1º grau da justiça comum estadual estar reunidos na Capital.
Mas evidentemente que a prestação neste caso seria deficiente. E pelo fato de existirem vários órgãos descentralizados,
espalhados pelo território no qual a estrutura exerce a sua competência - por exemplo a justiça estadual - surge o
próximo passo: em qual espaço geográfico eu vou encontrar o órgão jurisdicional competente do 1º grau?
Nós sabemos que este território sobre o qual aquela estrutura exerce a sua competência é dividido em determinados
espaços geográficos denominados foros. O foro é a divisão geográfica da competência de qualquer justiça. Sabemos
11
12
que na justiça comum estadual a divisão espacial em foros, cada divisão é denominada comarca. Já na justiça federal
essa divisão especial é denominada seção. Nessa etapa quando temos que localizar o órgão de 1º grau surge a
indagação acerca do foro, ou seja, qual a seção federal, qual a comarca estadual onde se localiza o órgão. A resposta
será dada na lei processual. Ex: ação de cobrança - foro do domicilio do devedor. Aplicando a lei processual identificase o foro. Pode ser ou não que a minha procura esteja determinada, dependendo de verificar se no foro existe ou não
mais de um juízo. Nós sabemos que há foros onde existe apenas um juízo. Ex: Rio das Flores. Pode acontecer que
nesse foro exista mais de um juízo. Ex: Capital. E qual dos juízos daquele foro vai ser competente? Vou ter que
lançar mão de um ato normativo chamado Código de Organização Judiciária. Ex: 6ª Vara Cível de Nova Iguaçu só pega
matéria falimentar.
RESUMINDO: os passos são os seguintes:
-
A causa é de justiça especializada? Ver CF, arts. 114, 121 e 124.
-
Sendo da justiça comum, pertence à justiça estadual ou federal? Ver CF, art. 109
-
A causa é da competência originária dos tribunais ou é de 1º grau? Ver CF e CE
-
Qual é o foro competente? Ver lei processual
-
Qual o juízo competente? Ver Código de Organização Judiciária
No percurso por essas etapas eu vou ter que lançar mão, necessariamente, dos chamados critérios
determinantes da competência. A solução de cada indagação adveio do uso de algum dos critérios determinantes da
competência.
Os critérios determinantes da competência são os seguintes:
1. critério territorial - ratione loci - que leva em consideração algum aspecto de natureza geográfica. Ex:
domicilio do réu, situação do imóvel, lugar do pagto., local do acidente, etc.
2. critério em razão da matéria - ratione materiae - que leva em consideração a natureza do direito
material controvertido. Ex: matéria trabalhista, de família, obrigacional, eleitoral.
3. critério em razão da pessoa - ratione personae - que leva em consideração alguma prerrogativa ou
qualidade especial de alguma das partes da ação. ex: o fato da autoridade impetrada no mandado de
segurança ser o Governador do Estado vai influenciar naquela etapa onde eu indago se a ação será da
competência originaria dos tribunais ou não. ex: se eu verificar que num dos pólos da ação situa-se uma
empresa publica federal, esta ação será da competência da justiça comum federal.
4. critério em razão do valor - ratione valoris - leva em consideração o valor da causa. Não é muito
utilizado. Ex: este é um dos critérios para aferir a competência do JEC.
5. critério da competência funcional - este critério tem aplicação distinta em duas situações. Fala-se em
competência funcional como sendo o critério que vai determinar a competência dos juízos de um mesmo
foro. Tb chamado de competência de juízo ou competência funcional, que nós sabemos que estará
regulada na lei de organização judiciária. Quantos juízos serão necessários para atender a demanda
daquele foro? Como divide-se a atribuição de competência entre eles? Isto é uma questão de
funcionamento do foro, é a disciplina quanto à competência dos juízos de determinada comarca ou seção.
Tudo isto visa ao melhor funcionamento do foro. Este é o primeiro aspecto da competência funcional. E aí a
doutrina tb faz uma referencia que quanto a esta acepção da competência funcional fala-se em
competência funcional horizontal. Tb indaga-se sobre esta terminologia quais serão os órgãos jurisdicionais
que vão atuar ao longo do processo. ex: foi identificado que o órgão jurisdicional de 1º grau é, por
12
13
exemplo, a vara cível de Niterói. Sabemos que, provavelmente, que este não será o único órgão
jurisdicional que, em regra, ira por as mãos naquele processo. Provavelmente outros órgãos de 2º grau vão
colocar as mãos naquele processo. ex: interposto o recurso, qual será o órgão jurisdicional de 2º grau
competente?
Aqui se fala em competência funcional hierárquica ou vertical. Os órgãos de 2º são
hierarquicamente superiores em relação do 1º grau.
Então ao passarmos pelas etapas vamos lançando mão desses critérios. Então, ora aplico o critério em razão da
matéria, ora em razão da pessoa, e assim por diante. A premissa é a seguinte: SE NAQUELE PERCURSO LANÇARMOS
MÃO CORRETAMENTE DE TODOS OS CRITÉRIOS DETERMINANTES ENCONTRAREMOS O ÓRGÃO JURISDICIONAL
COMPETENTE. Se em algum momento das etapas eu aplicar, erroneamente, o critério determinante da competência é
certo que ao final das etapas vou encontrar um órgão jurisdicional incompetente. Ex: quanto à primeira indagação: esta
matéria é da justiça especializada ou comum? Ex: prestação de serviço sem vinculo laboral. O prestador de serviço
move ação de cobrança. Acha que é da justiça trabalhista. Mas é da justiça comum. Ex: vou mover uma ação de
cobrança contra uma sociedade de economia mista federal - Petrobrás - acho que esta questão é da justiça comum
federal. O órgão é incompetente porque o foro privilegiado na justiça federal não abrange as sociedades de economia
mista federais. Ex: uma ação de cobrança onde eu identifiquei eu o critério determinante da competência nos leva ao
foro de Marica, aonde há prejuízos, eu distribuo a ação para a 2ª vara da comarca de Marica. Mas a 2º Vara de Marica
somente tem competência funcional para matéria penal. Errei da mesma forma. Naquelas etapas para a identificação
de órgão jurisdicional competente se algum momento - seja inicial, no meio ou no fim - eu lançar mão de forma errada
de algum dos critérios determinantes da competência é certo que vou me deparar com um órgão jurisdicional
incompetente.
Quando há algum erro nestas aplicações me deparo com um órgão jurisdicional incompetente. Só que este vicio
de incompetência pode ser mais ou menos grave. Há uma variação neste vicio de incompetência. Aí nos termos a
clássica distinção entre incompetência absoluta e incompetência relativa.
Pode ser, portanto, que ao errar numa daquelas etapas vou me deparar com um órgão jurisdicional
incompetente cuja
incompetência pode ser relativa ou absoluta. Os efeitos são diferentes. Quando o vicio da
incompetência será mais grave? Quando eu vou constatar que a incompetência, que eu provoquei ao errar
num daqueles momentos, é de natureza grave, ou seja, trata-se do vicio de natureza absoluta? Quando
eu aplicar erroneamente algum destes 3 critérios: em razão da matéria, em razão da pessoa e o critério
funcional. Da inobservância destes 3 critérios resulta a incompetência absoluta. Os efeitos da incompetência
absoluta são os seguintes:
-
é um vício insanável - este vício atenta contra matéria de ordem publica, logo as partes não podem dispor
sobre o objeto.
-
Sendo de ordem pública, o juiz deve conhecê-lo de ofício
-
Não sofre preclusão - mesmo que escape à primeira vista do controle judicial poderá ser constatado
posteriormente.ex: o Tribunal na apelação pode constatar a incompetência absoluta. Anulando-o e
remetendo para a justiça competente.
Resta
saber quando a incompetência gerada pelo meu erro na aplicação dos critérios conduziu a uma
incompetência menos grave? A incompetência relativa surge quando o critério em razão territorial e em
razão do valor forem aplicados de forma errada. Sempre que ocorrer uma incompetência derivada do erro na
13
14
aplicação do critério territorial ou em razão do valor teremos uma incompetência apenas relativa? Não. Em regra,
nós teremos uma incompetência relativa quando o erro resultar da má aplicação de um critério
determinante da incompetência territorial ou em razão do valor. Aqui, portanto, há exceções. Ex: toda
incompetência territorial gera uma incompetência relativa? Não, em regra. ex: art. 95 do CPC. - ação reivindicatória de
um imóvel. O artigo fala que a competência é do foro da situação deste imóvel. O imóvel situa-se em São Gonçalo. A
ação é proposta em Niterói. O juízo de Niterói vai ser relativamente ou absolutamente incompetente? É um erro que
deriva da má aplicação do critério territorial, porque por este critério a ação deveria ser proposta em São Gonçalo.
Resta saber a intensidade do vicio. A incompetência aqui é absoluta ditada por razões de ordem publica, independendo
da vontade das partes. E quanto ao valor? Quando falamos do critério em razão do valor a primeira coisa que nos vem
à mente é a competência do JEC cível. A competência do JEC cível é concorrente (veremos um ponto especifico a
competência no JEC). Em determinadas questões eu tanto posso ajuizar no JEC cível como na juízo cível. Aonde há,
então, a incompetência em razão do valor?(ressalto que vamos esquecer, por enquanto, o JEC cível) Na nossa estrutura
não temos nenhuma divisão da competência em razão do valor. O que alias reflete a quase totalidade dos estados. A
estrutura judiciária do Rio Grande do Sul existe a figura do juiz pretor. Vamos imaginar que o juiz pretor seja
competente para causas até 20 salários mínimos e o juiz togado nas causas acima de 20 salários mínimos. Lá se eu que
quero cobrar um crédito de 10 salários mínimos a competência não é do juízo cível, é do juiz pretor. Logo o juízo cível é
incompetente. Por outro lado, se a causa envolve mais de 20 salários mínimos o juiz pretor será incompetente. Aí vem
a indagação: a incompetência decorrente da má aplicação do critério em razão do valor é relativa ou não
? Aqui a resposta é depende. A incompetência em razão do valor do órgão de alçada superior é
meramente relativa. Então, o juiz togado julgar uma causa de 10 salários mínimos não constitui um vicio
tão grave. Agora, ao contrario, a incompetência de alçada inferior é absoluta. Então do menos para o mais é
absoluta a incompetência. Logo, o juiz pretor julgar causa de mais de 20 salários mínimos constitui incompetência
absoluta.
Então não afirmem que a incompetência em razão do território e do valor são casos de
incompetência relativa, pois já vimos que existem exceções.
Identificada a incompetência relativa, vamos ver quais são os efeitos que decorrem dela:
-
Trata-se de vicio menos grave, sanável
-
Este vício está sujeito ao poder dispositivo das partes, ou seja, as partes podem dispor sobre esta a
questão. Este poder dispositivo das partes pode se expressar antes(quando as partes pactuam cláusula de
eleição de foro) ou depois do ajuizamento da ação. Esta possibilidade das partes disporem clausula de
eleição de foro esta no art. 111 do CPC. Analisando este art. 111 temos em primeiro lugar uma regra
segundo a qual a competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das
partes. Esta primeira parte do dispositivo poderia receber duas observações simples. A primeira é que
faltou mencionar aqui tb o critério em razão da pessoa, que nos leva a uma incompetência absoluta. A
segunda observação é que o legislador não se refere ao termo competência funcional, mas sim
competência hierárquica, que é somente uma das facetas da competência funcional. O poder dispositivo
das partes tb pode ser exercido após a ação ter sido ajuizada. Como? Se o autor da ação a enderece juízo
relativamente incompetente qual vai ser a atitude tomada pelo juiz? ex: o juiz de Niterói verifica que o réu,
nesta ação de cobrança (direito pessoal), mora em São Gonçalo, logo pelo art. 94 do CPC a ação deveria
ter sido proposta em São Gonçalo. Mas o juízo de Niterói verifica que a incompetência é relativa. O que
então deve ele fazer? Declinar da competência para São Gonçalo? Súmula 33 do STJ - a
14
15
incompetência relativa não deve ser conhecida de oficio. Até porque a matéria é dispositiva. O
juiz manda citar o réu e caberá ao réu, se assim quiser, opor-se ou não a competência do juízo de Niterói.
Caso o réu não se insurja vai acontecer qual o fenômeno? A prorrogação da competência. O juízo de
Niterói passa a ser competente. Por outro lado se o quiser se opor àquele vicio, ele terá que se valer da
exceção de incompetência (exceção declinatória). Exceção esta abordada no art. 114 do CPC. Cabe desde
já uma observação para evitar a prorrogação da competência nesses casos o réu precisa oferecer a
exceção de incompetência. Caso o réu ofereça a exceção fora do prazo ou que a alegue na contestação, a
competência será prorrogada. A incompetência absoluta não admite a prorrogação. A prorrogação é um
fenômeno típico da incompetência relativa.
DIFERENÇAS DOS EFEITOS
INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA
INCOMPETÊNCIA RELATIVA
O vicio é insanável
O vicio é sanável, tanto é que admite a prorrogação
O vicio não sofre preclusão, podendo ser alegada a
Ou o vicio é argüido na forma e tempo legais, ou
qualquer momento
ocorre a prorrogação.
Pode e deve ser reconhecida de oficio. De que
Deve ser alegada pela parte, através de uma forma
forma? Tudo o que deve ser reconhecido de oficio
processual especifica - a exceção declinatória .
não tem forma especifica para ser suscitada. Basta
que chegue ao conhecimento ao juiz.
QUESTÕES ESPECIFICAS RELATIVAS AO PROBLEMA DA COMPETÊNCIA
1.
CLAUSULA DE ELEIÇÃO E CONTRATO DE ADESÃO
Pelo art. 11 do CPC, em regra, as partes podem dispor sobre a competência territorial, desde que ela seja
relativa. Esta clausula de eleição é muito comum nos contratos de adesão. A primeira questão diz respeito ao direito
material. O contrato de adesão é valido? É. Pessoas menos avisadas afirmam que o fato do contrato ser de adesão
seria nulo. O contrato de adesão é válido e é regulado no CDC(art. 54). Vale lembrar que as clausulas manuscritas
prevalecem sobre as clausulas impressas ou padronizadas, ou seja, aquilo que as partes colocam ali escrito prevalecem
sobre as impressas. No contrato de adesão, não raro, encontra-se a clausula de eleição de foro. Ai vem a seguinte
indagação: é válida a clausula de adesão de foro em contrato de adesão? A principio sim. Agora, verificando-se que por
força desta clausula de eleição a parte aderente(parte, em tese, mais fraca) terá enorme dificuldade de acesso ao
judiciário para defender os seus interesses, a clausula será nula de pleno direito. Então a clausula não nasce nula, só
será considerada nula se causar dificuldade de acesso ao judiciário ao aderente. Muitas vezes a parte estipulante
propositadamente elegia um foro de difícil acesso ao aderente. Mas este artifício não causou o efeito que a parte
estipulante tanto queria. Mas aí vem uma questão controvertida: constatando que essa clausula é nula como
deve o juiz proceder? Digamos que um contrato bancário foi firmado aqui no RJ, elegendo-se o foro de Porto Alegre.
A instituição bancaria demanda em Porto Alegre. O juiz já imagina que a clausula é nula, pois dificulta o acesso do
aderente. Deve o juiz reconhecer a nulidade da clausula e declinar da competência para o foro do RJ? Ou deve ele citar
o réu, para que este ofereça exceção? A questão é controvertida. A controvérsia reinou por um bom tempo no STJ e
vinha prevalecendo a corrente de pensamento liderada pelos ministros processualistas segundo a qual que mesmo
15
16
nestas hipóteses deve-se observar a súmula 33 do STJ. O que diz a súmula 33? Que a incompetência relativa não
deve ser declinada de oficio, porque ainda que nula a clausula a incompetência do juízo de Porto Alegre é relativa, é
uma incompetência territorial. Tanto é assim que ainda que não houvesse a cláusula, o juízo competente seria o do
domicilio do réu (direito pessoal), que é relativamente incompetente. Este é o pensamento que norteava o STJ. Mas, o
pensamento minoritário esposava o entendimento de que a nulidade da clausula poderia ser apreciada de oficio. A
premissa era de que tratando-se de nulidade a sua apreciação é ex-officio. E portanto, o juízo poderia de oficio
reconhecer a nulidade da clausula e declinar da competência em favor do juízo competente - domicilio do réu. A
QUESTÃO FOI UNIFORMIZADA PELA 2ª SEÇÃO DO STJ(ONDE SE REUNIRAM TODAS AS TURMAS):
CHEGOU-SE À CONCLUSÃO DE QUE A SEGUNDA CORRENTE DEVERIA SER APLICADA. LOGO SENDO NULA
A CLAUSULA, O JUIZ PODE CONHECER DE OFICIO A MATÉRIA E DECLINAR DA COMPETÊNCIA PARA O
JUÍZO COMPETENTE. Em verdade cabe uma critica: não me parece estar muito correta esta posição. Porque
convenhamos sendo nula ou inexistente a clausula, pode uma empresa demandar contra seu adversário em foro
diverso de seu domicilio? Sim. Ex: o ré mora no RJ e a ação é proposta em SP. O contrato é verbal. Não há contrato de
adesão. O juiz de SP pode declinar de oficio? Não, porque a incompetência é relativa. Por que o fato de existir uma
clausula de eleição muda a situação? É uma incompetência relativa que vem sendo tratada pelo STJ como sendo
incompetência absoluta.
Uma outra observação importante: o art. 111 do CPC diz que as partes podem eleger foro onde serão
propostas as ações oriundas de direitos e obrigações. Ex: João e Jose, que moram no RJ, elegem o foro de
Campos num contrato. E se Jose quiser mover uma ação para anular o contrato? Qual será o foro de
eleição para anulação de contrato? O STJ vinha entendendo que para as eleições onde se discute a validade do
contrato não prevalece a clausula de eleição haja vista que de acordo com o art. 111 somente fala em direitos e
obrigações. Houve uma decisão do STJ, na 4ª Turma, em outubro de 2001, onde se entendeu que mesmo tratando-se
de discussão sobre a validade do contrato prevalece a clausula de eleição, desde que as partes do processo sejam as
partes contratantes.
2. COMPETÊNCIA DAS VARAS REGIONAIS
Outro tema bastante relevante. Em determinadas comarcas, dada a sua dimensão territorial e a densidade
demográfica há uma descentralização dos juízos da mesma comarca. São as chamadas varas regionais. Com a criação
das varas regionais, surgiu uma indagação acerca da competência e sua natureza: tratando-se de uma ação que seja
da competência da vara regional de Bangu, sendo ela proposta onde se situam as varas cíveis centrais, este juízo cível
central é relativa ou absolutamente incompetente? Discutiu-se se essa incompetência seria territorial (portanto relativa)
ou seria de outra natureza(e portanto absoluta). Prevaleceu o entendimento de que essa incompetência não é
territorial, é uma incompetência funcional. É o pensamento do STJ, do TJ/RJ, do prof. Wilson Marques. Mas por
que? Porque a competência territorial visa disciplinar a competência do foro. Em qual espaço geográfico vou encontrar
o juízo. Ditada na lei processual. Uma vez identificado o foro, o funcionamento dos vários juízos e a distribuição entre
eles das respectivas competências já diz respeito a um outro critério: o critério funcional no plano horizontal. É matéria
de organização judiciária. Portanto, estamos diante de uma incompetência funcional, logo é absoluta.
De modo de que em conseqüência dessa premissa inabalável podem as partes com êxito dispor da
competência deste ou daquele juízo de uma mesma comarca? Não, porque a competência do juízo de uma
comarca é funcional e absoluta. Logo, não tem valor nenhum aquela clausula de eleição. Não se pode escolher o juízo
central, de Bangu, do Méier, etc. Daí porque é corriqueiro que, por exemplo, o juízo da vara central constata que a
16
17
competência é do domicilio do réu. O réu tem domicilio em Jacarepaguá. O juiz pode e deve declinar de oficio. É
muito comum falarmos foro da Ilha, foro de Jacarepaguá, etc. CUIDADO!! Foro, tecnicamente, é a divisão espacial da
comarca. Tanto na Ilha, quanto no Méier, como Jacarepaguá e aqui são juízos do foro da capital. É que se confunde
foro com fórum(prédio). O certo é falar em vara regional do Méier, da Ilha.
3 - FORO DA RESIDÊNCIA DA MULHER PREVISTO NO ART. 100, I DO CPC
Houve controvérsias, e ainda há reminiscências, sobre a compatibilidade desta norma com CF de 88. É verdade
que já se passaram alguns anos. Mas esta norma foi recepcionada ou não pelo art. 226 da CF? Como aliás, vale
observar, aqui não é o problema da inconstitucionalidade mas sim de recepção. Pois bem!!! Alguns entenderam que
esta norma não foi recepcionada, pois esta norma criava um privilégio para as mulheres. De outro lado, alguns
pensaram: será que é caso de nós aplicarmos a regra isonômica da constituição do ponto de vista formal? Não, pois
para esta corrente ainda existe uma desigualdade fática entre o homem e a mulher, pois esta ainda tem o ônus das
tarefas domésticas. Esse pensamento, a despeito de não ser unânime até hoje, é o majoritário nos tribunais.
Assim essa norma foi recepcionada pela CF.
Partindo da premissa de que ela foi recepcionada, vem a segunda indagação: essa norma que
aponta para a competência do foro da residência da mulher gera uma incompetência relativa ou
absoluta? ex: ação de separação. A mulher reside no RJ e a ação é proposta pelo marido em SP. O juízo de SP é
absoluto ou relativamente incompetente? A incompetência é territorial e, portanto, relativa.
Uma ultima observação sobre o inc. I diz respeito a uma questão moderna que não há doutrina e
jurisprudência. Eu encontrei em SP um acórdão, de 2000, aplicando analogicamente o art. 100, inc. I para a questão da
união estável. É muito cedo para tirar daí algum prognóstico.
4. FORO DO DOMICILIO DO ALIMENTANDO PREVISTO NO ART. 100, II DO CPC
A primeira questão que surge daqui é a seguinte: se por um lado o art. 100, II diz que é competente o foro do
domicilio do alimentando para as ações em que se pede alimento, mais à frente no art. 575, inc. II - diz que é
competente para o processo de execução o juízo por onde se processou a ação condenatória. Dentre estas normas
pode surgir um conflito. A hipótese é a seguinte: o Joãozinho moveu uma ação de alimentos contra João no RJ
e ganhou. Só que agora Joãozinho se mudou para SP porque sua mãe conseguiu emprego em SP. Aonde
ele vai executar os alimentos? Qual norma vai prevalecer? A doutrina e a jurisprudência afirmam que aqui deve-se
aplicar o art. 100, II por duas razoes: por uma questão especifica prevista no art. 100, II e por questão de interesse
social porque para quem precisa de alimentos seria muito difícil ter que litigar em foro que agora é diverso de seu
domicilio.
Outra questão que se discute aqui é quanto à natureza da incompetência. Seria uma incompetência
relativa ou absoluta? Mais uma vez a jurisprudência aponta que seria uma incompetência territorial e, portanto,
relativa.
Mais uma questão sobre este dispositivo: após uma sentença de alimentos terminada surge a
necessidade de uma ação de revisão de alimentos. Aonde o alimentando quer ver modificada aquele
binômio necessidade-possibilidade. A ação de condenação foi proposta no RJ e agora ele esta morando
em SP. E aí ele tem a regra do art. 100, inc. II e a regra do art. 108, que diz a ação acessória será proposta no juízo
competente para a ação principal. É uma regra geral. Esta regra do art. 108 se aplicaria à ação de revisão e portanto
haveria a prevenção do juízo da condenação de alimentos? A resposta é: Não. Porque em primeiro lugar prevalece a
17
18
norma do art. 100, inc. II que é específica e porque não se deslumbra a natureza de ação acessória na ação de
revisão de alimentos. É uma ação autônoma. Então diz a jurisprudência: o art. 108 não entra em cena. O juízo
competente será em SP. Só que daí se tira um outro problema: e se o alimentando continuar morando no RJ?
Não há o problema quanto à competência territorial em razão de seu domicilio. A questão é: fica o juízo da
condenação prevento para a ação de revisão? O entendimento que vem prevalecendo(inclusive no STJ) é que não
há prevenção porque não há conexão entre uma ação finda e uma ação em curso e a conexão sucessiva(fenômeno
pelo qual o juízo perante o qual se processou uma ação fica prevento para uma ação futura) depende de expressa
previsão legal. Quem poderia citar uma regra de conexão sucessiva? No caso da execução - art. 575, inc. II; conversão
da separação em divórcio.
3ª AULA - 01/02/02
Vamos voltar ao tema que nós paramos na ultima aula. Falávamos naquela oportunidade sobre o foro do
domicilio do alimentando e algumas questões que giram em torno desse assunto como, por exemplo, a questão da
competência para ação de revisão. Se há ou não prevenção do juízo perante o qual correu a ação de alimentos.
Só para terminar essa questão relativa ao foro do domicilio do alimentando, cabem ainda duas observações. A
primeira no sentido de que, se uma ação de alimentos estiver cumulada com uma ação de investigação de paternidade,
o que é relativamente comum, nessa hipótese tb se aplica o art. 100, II do CPC. Prevalece a regra do foro do domicilio
do alimentando. Então, na medida em que haja cumulação de pedidos - investigação e alimento - aplica-se aquela
regra que nos mencionamos na ultima aula do art. 100, II do CPC. Isso, inclusive, por curiosidade, é objeto da sumula
01 do STJ.
Agora, a ultima observação: convém salientar que para a ação de investigação de paternidade cumulada com
petição de herança, ou seja, não havendo pedido de alimentos, prevalece a regra do art. 96 do CPC, ou seja, a que
estabelece o foro do ultimo domicilio do de cujus. O foro do domicilio do falecido é competente para as ações de
inventario, bem como para as ações de petição de herança. Então, essa é apenas uma observação casuística para que
possamos fechar aquele tema relativo a competência do foro da residência do alimentando.
5 - FORO DO DOMICILIO DO CONSUMIDOR
A matéria está regulada pelo CDC, art. 101, I, "e" - os consumidores poderão ajuizar ação contra o fornecedor
no foro do seu domicilio. Essa é uma regra especial que acaba , então, por obvio, prevalecendo sobre a regra do art.
94, CPC, segundo a qual para ações dessa natureza - fundadas em direito pessoal - seria competente de ordinário o
foro do domicilio do réu (sede da empresa ré fornecedora). Mas, por força desse critério especial sobrepõe-se este. Pois
bem!! A regra possibilita que o consumidor demande no foro do seu domicilio. Não obriga. Nada impede que ele
demande no foro onde encontra-se situada a sede da empresa fornecedora. Trata-se de competência territorial e,
portanto, relativa.
Agora, não é valida a clausula pela qual o consumidor renuncie ao direito de demandar no foro do seu
domicilio. Vejam o art. 51, I do CDC, o qual estabelece nulidade das cláusulas contratuais pelas quais se subtraem do
consumidor o exercício de qualquer direito consagrado no CDC. Está clausula será, portanto, nula de pleno direito.
Então, repito: uma clausula de eleição de foro, a despeito de tratar-se de competência territorial, e a principio, sujeita
ao principio dispositivo, não retira do consumidor a possibilidade de demandar no foro do seu domicilio.
6 - A QUESTÃO DA COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS
18
19
A lei 9099/95 revogou a lei 7244 que tratava dos juizados de pequenas causas, os quais foram substituídos
pelo juizados especiais cíveis, cuja competência aumentou, passando a abarcar questões de valor econômico maior
(passou de 20 para 40 salários mínimos) e, curiosamente, no mesmo art. 3º tanto da lei revogada como da lei em vigor
(9099) veio a disciplinar a competência do atual JEC. E esse art. 3º tem sido fonte de divergências até hoje, em que
pese a lei já estar em vigor há mais de 5 anos. Por que? A primeira questão acirrada que surgiu acerca da identificação
da competência do JEC dizia respeito a sua natureza concorrente ou exclusiva. Seria a competência do JEC concorrente
com a competência do juízo comum? Ou seria exclusiva? Essa controvérsia se deu porque no art. 3º o legislador, ao
contrario do que constava na lei anterior, não colocou a expressão "por opção do autor" após a seguinte assertiva: os
juizados especiais cíveis tem competência para causas cíveis de menor complexidade assim consideradas..."
O primeiro posicionamento que surgiu apontava para a exclusividade da competência dos JEC's. Falava-se,
então, que sua competência era absoluta. Logo, em seguida, surgiu um segundo posicionamento onde se afirmava que
continuava a ser opcional e, portanto, concorrente. A simples omissão do legislador ao não colocar a referida expressão
não retirou a natureza opcional. E esse posicionamento foi ganhando corpo nos Estados da Federação. HOJE AFIRMASE COM SEGURANÇA QUE A COMPETÊNCIA DO JEC É OPCIONAL É CONCORRENTE. Vale ressaltar, porém,
que o Professor Wilson Marques e o Fux entendem que a competência seria absoluta.
Qual é a vantagem pratica desta opcionalidade? Sendo concorrente a competência evita-se o problema do
declínio e do conflito. Ou seja, aonde o autor endereçar sua ação, estará bem endereçada, porque onde há divisão há o
problema do conflito. Se eu propuser minha ação no órgão A e esse órgão achar que o competente é o órgão B, ele vai
declinar. E se , por sua vez, discordar que a competência é do órgão B e sim do órgão A, ele vai suscitar conflito, onde
há divisão há possibilidade de conflito. E nessa matéria especificamente, existe um campo fértil para o conflito, caso
houvesse essa divisão. Por que? Porque entre os critérios que norteiam a competência dos JEC's há um de caráter
subjetivo. O que é uma causa de menor complexidade? Toda causa de até 40 salários mínimos é de menor
complexidade? Não. A complexidade é fática porque o rito célere do juizado não permite uma ampla produção de
prova, com tempo razoável e formas mais desconcentradas para sua produção de modo que não é muito compatível a
solução de questões fáticas de altíssima indagação num rito extremamente concentrado aonde o juiz toma
conhecimentos dos fatos na própria audiência e julga logo a seguir. Então, não permite uma analise aprofundada de
fatos técnicos complexos.
Logo, a conseqüência processual não é o declínio é a extinção do processo sem julgamento de mérito, na forma
do art. 51, II da Lei 9099. O que é uma conseqüência peculiar. Normalmente, quando um juízo verifica sua
incompetência o que lhe cabe fazer? Declinar da competência em favor do juízo competente. Isso possibilita que o
autor imediatamente demande perante o juízo competente.
A lei 9099 nos dá critérios de competência: menor complexidade, valor. A competência do JEC implica,
necessariamente, a adoção de um rito. No JEC há apenas um único rito para ação de conhecimento. Também uma
característica peculiar desse sistema. Qualquer causa de valor inferior ao da sua alçada pode ser processada no JEC?
Não, tem que haver compatibilidade com o seu rito. A ação de despejo por falta de pagamento, por exemplo, não pode
ser processada pela 9099. Por que? Simples!! Basta imaginar que na ação de despejo por falta de pagamento o réu é
citado, ele pode contestar ou requerer a purga da mora. Como funcionaria isso na audiência de instrução e julgamento?
Digamos que o réu na audiência de instrução e julgamento peça a purga da mora. Como o juiz iria proferir a sentença?
Outro exemplo: ação de consignação em pagamento pode ser ajuizada no JEC? Não.
Então, em suma: é pacifico hoje que a competência do JEC é concorrente. Continua vigorando o
sistema da opcionalidade. Logo, jamais tecnicamente o juízo cível poderá suscitar conflito porque se a competência
19
20
do juízo cível é concorrente qualquer causa que lhe cair nas mãos é da sua competência. Nem que seja para cobrar
dois reais. Agora, se por algum motivo o JEC não for competente, seja porque a demanda requer rito especial, seja
porque ela faticamente é muito complexa, havendo necessidade varias perícias técnicas, a conseqüência processual não
é o declínio em favor do juízo cível, mas sim a extinção do processo sem julgamento de mérito.
Ainda temos, porém, mais um problema em relação ao art. 3º. Vejamos: na lei revogada (lei 7244), o legislador
mais feliz na redação, dizia lá no caput: os juizados de pequenas causas têm competência, por opção do autor nas
causas cíveis de menor complexidade de até 20 salários mínimos assim considerados." Aí ele elencava quais eram as
ações que se enquadravam naqueles conceitos.
Quando a lei 9099 entrou em vigor, o legislador no art. 3º disse lá: os juizados especiais cíveis tem
competência para as causas cíveis de menor complexidade assim consideradas: I - das causas cujo valor não exceda a
40 salários mínimos; II - nas causas enumeradas no art. 275, II do CPC".
E ai causou perplexidade. São dois critérios distintos? Vamos imaginar que eu tenha uma causa que se
enquadre na enumeração do art. 275, II do CPC. Esse art. 275 cuida do procedimento sumario e o inciso II elenca as
causas que seguem o rito sumario. Exemplo: acidente de transito. Uma questão decorrente acidente de transito cujo
valor seja de 100 salários mínimos pode ser cobrada no JEC? A intenção do legislador foi a de criar um limite de alçada
para o JEC. O par. 3º do art. 3º da lei 9099 nos mostra isto. Logo, se as matérias do inciso II forem superiores a 40
salários mínimos deverão seguir o rito sumario. Caso contrario, se a vitima, do exemplo dado, demandar no JEC estará
renunciando ao valor que ultrapassa o valor de 40 salários. Corrobora este entendimento os arts. 15 e 39 da lei 9099,
ao estipularem o teto de 40 salários. É claro, numa interpretação sistemática, que o legislador quis estipular um teto
máximo.
Logo: há ou não limite de valor para as hipóteses do inciso II do art. 3º? Para alguns há, como eu já
mencionei, utilizando-se uma interpretação sistemática, afirmando-se que houve apenas uma falha na redação do art.
3º. E para outros não há (FUX). Para aqueles que entendem que não há, terão que enfrentar o par. 3º do art. 3º e os
arts. 15 e 39. Assim, eles entenderiam da seguinte forma:
-
par. 3º do art. 3º - o legislador estaria se referindo às hipóteses do inciso I aonde há limite de valor.
-
art. 15 - somente para as hipóteses do inciso I.
-
art. 39 - somente para as hipóteses do inciso I.
Não existe pacificação nesta questão controvertida. Ainda é muito indefinido. Em termos de
encontros nacionais dos juizados especiais que se realizam anualmente, o ultimo ocorrido em julho de
2001, afirmou-se, pelo enunciado 58, que as causas cíveis do art. 275, II do CPC admitem condenação
superior a 40 salários mínimos e sua respectiva execução no próprio JEC.
Em todos os Estado existem encontros regionais. No encontro estadual do RJ, de julho de 2001,
saiu editado o enunciado 241: todas as causas dos juizados especiais cíveis estão limitadas a 40 salários
mínimos.
Mais uma questão: como os senhores sabem da decisão proferida pelo juízo especial cível cabe recurso
inominado que é julgado pela turma recursal. Do acordo da turma recursal cabe apenas, em tese, o recurso
extraordinário caso tenha ofensa a dispositivo constitucional. Não cabe recurso especial porque o art. 105, III da CF diz
que o recurso especial é cabível contra tribunal. Ocorre que turma não é tribunal. Um detalhe: pode-se afirmar
categoricamente que não cabe recurso especial da decisão proferida pela turma recursal? Não, porque o
recurso especial pode ser cabível contra decisão da turma recursal no que disser respeito a sua
competência. Isso inclusive é objeto de sumula: sumula 203 do STJ. Por que essa exceção dada pelo STJ? Para
20
21
preservar a sua própria competência recursal. Os senhores sabem que não cabe recurso da turma recursal para o TJ.
Vamos imaginar , em tese, que os juizes da turma recursal se reúnam e decidam julgar qualquer matéria falimentar.
Aonde e como questionar esta decisão? No TJ não se discute. Logo cabe recurso especial contra decisão da turma
recursal no que disser respeito a competência do JEC.
O legislador foi mais feliz quando da edição da lei recente 10.259 de julho de 2001 - juizados
especiais federais. O legislador estabelece no art. 3º que a competência do JEC federal está limitada a
causa de até 60 salários mínimos. Não existe duvidas. O limite está no caput do artigo. Além disso o par.
3º do art. 3º diz que a competência do JEC é absoluta, logo não há opcionalidade. Há uma divisão de
competência. Conseqüentemente poderá haver conflito. A competência é exclusiva.
7 - COMPETÊNCIA PARA JULGAR AÇÕES DECORRENTES DA UNIÃO ESTÁVEL
Antes da CF/88 havia a reparação devido à sociedade de fato e por serviços prestados pela companheira. Por
força disso, se condenava pelo direito obrigacional, através de uma pensão (típico instituto assistencial). Com a CF/ 88
passou-se a ver a união estável como uma entidade familiar. Enquanto a questão era obrigacional a competência era do
juízo cível ao qual concorre matéria obrigacional. Mas a partir do momento em que se entendeu união estável como
entidade familiar, entendeu-se que a competência seria do juízo de família. Posteriormente, veio a ser editada a lei
9278/96, que no art. 9º, fala expressamente na competência da vara de família. Essa regra veio a ser criticada no que
diz respeito a sua constitucionalidade formal, porque não caberia à União legislar sobre competência funcional. Essa
matéria é da competência do legislador local. Mas, se por um lado se questionou a inconstitucionalidade formal, por um
lado viu-se que o legislador federal disse que seria da competência da vara de família porque a natureza da questão é
de direito de família. A jurisprudência no nosso Estado, já entendia e ainda entende que competente é a VARA DA
FAMÍLIA. O art. 85 do CODJERJ expressamente coloca a união estável como matéria da vara de família. Uma ação
decorrente de sociedade de fato entre homem e mulher é de competência da vara de família? Depende. Nem toda
sociedade de fato é união estável. Sociedade de fato é matéria obrigacional, competente seria o juízo cível. E se fosse
aceito a sociedade de fato entre homossexuais? Não terá natureza familiar pois não há diversidade de sexos, logo a
competência funcional não poderia ser da vara de familia. Seria de natureza obrigacional, logo a competência, em tese,
seria da vara cível.
O FENÔMENO DA PREVENÇÃO
A palavra prevenção vem de prevenire - aquele que chegar em primeiro lugar. O que faz o juízo ficar prevento?
Qual o critério determinante da prevenção na nossa legislação processual? Existem dois critérios:
-
art. 219 do CPC - a citação válida torna prevento o juízo.
-
art. 106 do CPC - o juiz que despachou em primeiro lugar.
Existe o conflito aparente de normas? Duas ações que correm perante o juízo X e o juízo Y.
Juízo X: Despacho inicial dia 1º e citação válida dia 30
Juízo Y: Despacho inicial dia 10 e citação válida dia 25
Qual o juízo prevento? Há dois critérios determinantes. A solução está no critério da especialidade.
Porque o art. 106 é regra especial em relação à regra do art. 219. havendo juízos com a mesma competência
territorial aplica-se a regra do art. 106. Se os juízos não tiverem a mesma competência territorial aplica-se o art. 219.
21
22
Então imagine que o juízo X é uma vara de Bangu e o juízo Y é uma vara do Méier. Qual será o juízo
prevento? Os juízos tem a mesma competência territorial? sim, ambos são juízos do mesmo foro. Logo, prevento será
juízo X (Bangu).
Imagine, que o juízo X é uma vara de Niterói e o juízo Y é uma vara de São Gonçalo. Os juízos são de foros
diversos. Logo não tem a mesma competência territorial.
A prevenção é importante não apenas para identificar qual dos juízos é o competente. Ela é importantíssima
para a questão de reunião de ações. Ex: conexão leva à reunião de ações. A prevenção vai determinar qual será o juízo
responsável pelas duas ações.
Mais uma observação: o que acontece se há duas ações conexas, mas uma delas já foi julgada no primeiro
grau (já se encontrando no tribunal)? A resposta é de que só há reunião de ações conexas quando elas estão no
mesmo grau de jurisdição. Sumula 235 do STJ.
ex: ação de paternidade e ação de alimentos julgadas separadas. Paternidade transitou em julgado em 1º grau.
Joãozinho não é pai. A ação de alimentos foi julgada procedente mas o pai recorreu. Pode no julgamento da apelação o
tribunal manter a condenação de Joãozinho? Não, pois existe coisa julgada.
Mais uma questão interessante: verificando-se a conexão entre duas ações, elas precisam ser reunidas perante
o juízo prevento. Mas, vamos imaginar que prevento seja o juízo perante o qual corre a ação A . O juízo B deve declinar
da competência em prol do juízo prevento. Mas, o réu da ação B diz para o juízo da ação B: "Péra aí!! O senhor não
pode declinar da competência para aquele juízo porque nós, autor e réu, fizemos um contrato onde consta uma
clausula de foro de eleição escolhendo o juízo B." O que acontece? Nessa hipótese prevalece a prevenção por
conexão porque é matéria de ordem pública.
8 - COMPETÊNCIA PARA AÇÕES DE DANO MORAL DECORRENTES DO ACIDENTE DE EMPREGO
É cabível na justiça do trabalho uma ação na qual o empregado cobra do empregador a reparação por danos
morais? No passado, há mais ou menos 20 anos atrás, já se tinha o entendimento de que a despeito de ser um fato
surgido da relação de emprego trata-se de matéria regida pela lei civil - art. 159 do CC - portanto, competente seria a
justiça comum estadual - juízo cível. Esse entendimento vinha sendo soberano, apesar de vozes de juizes trabalhistas
em contrário.
O STF, em 98, deu uma guinada em tudo isto. Num julgamento famoso, onde o ministro Sepúlveda Pertence
participou, entendeu-se que seria competente a justiça do trabalho para julgar uma ação indenização por danos morais
movida pelo ex-empregado contra o empregador, por ofensas a ele dirigidas. Surpreendentemente, o STF entendeu
que a competência seria da justiça do trabalho porque seria um fato decorrente da relação de emprego. Pouco
importando venha a questão a ser dirimida à luz do direito civil.
De 98 pra cá esse entendimento começou a influenciar os tribunais, os quais adotaram o
entendimento do STF. A jurisprudência então consolidou-se no sentido de que ações de responsabilidade
civil promovidas por ex-empregado contra empregador por dano material ou moral, decorrentes de fatos
surgidos na relação de emprego - JUSTIÇA DO TRABALHO.
Porém, o STJ, posteriormente, imbuído por, talvez, algum propósito político, passou a fazer uma interpretação
do entendimento do STF. O STJ PASSOU A ENTENDER QUE: nas hipóteses que se trata de responsabilidade
civil decorrente de acidente de trabalho a competência é da justiça estadual. Acidente de trabalho é fato
surgido durante relação de emprego. Isto faz surgir para o empregado dois direitos indenizatórios de natureza diversa:
direito de postular uma indenização acidentaria a ser cobrada do órgão previdenciário - INSS e o direito indenizatório
22
23
cível de cobrar do empregador a reparação de danos com base no art. 159 do CC. Então, o empregado tem o direito
de postular do empregador os danos decorrentes daquele acidente.
Essa ação de responsabilidade civil é uma ação de indenização por responsabilidade cível
decorrente de fato surgido no curso da relação de emprego. Se jogássemos a premissa do STF, o juízo
competente seria o juízo trabalhista. Mas o STJ disse: nestes casos a competência é do juízo comum estadual
por força do art. 109, I da CF.
Desse dispositivo retira-se a indagação: ação acidentária contra o INSS é da competência comum federal? Não,
por causa da ressalva feita neste dispositivo. A competência para ação acidentaria é da justiça comum estadual. Aí veio
o STJ e disse: como as causas decorrentes de acidente do trabalho são da competência comum estadual, elas não
serão, portanto, da competência da justiça trabalhista. A premissa me parece questionável porque o art. 109, I está
afirmando que as causas que possam decorrer de um acidente de trabalho são da competência comum estadual? Não.
Daí a minha suspeita de que há algo subjacente a está construção, nem que seja motivo político.
Logo, de 99 até hoje o STJ passou a entender que as ações indenizatórias por responsabilidade
decorrentes de acidente de trabalho continuariam a ser da competência da justiça comum estadual e as
demais ações indenizatórias decorrentes de outros fatos decorridos da relação de emprego seriam da
competência da justiça do trabalho.
Aula 08/02/02 - 4ª AULA
Vamos continuar com o estudo da competência, restando algumas situações casuísticas. Uma dessas situações
que estávamos vendo no final da ultima aula diz respeito à competência da justiça do trabalho para algumas ações
indenizatórias decorrentes de fatos surgidos no curso da relação de emprego. Naquela oportunidade nós havíamos
mencionado o surgimento de um precedente junto ao STF segundo o qual a justiça do trabalho seria competente para
processar e julgar as ações indenizatórias por dano moral e material decorrentes de fatos surgidos na relação de
emprego, ainda que a sua solução dependesse da aplicação de regras do direito civil, e não da CLT. Vimos que em
razão deste precedente deu-se uma guinada na jurisprudência, que por anos e anos havia consolidado no sentido de
que a competência para essas ações indenizatórias por responsabilidade civil seria da competência da justiça comum
estadual.
Com essa decisão do STF, a jurisprudência tomou outro rumo. Num segundo momento o STJ começou a fazer
uma importante distinção no trato da matéria sem ferir diretamente o referido precedente. O STJ passou a entender
que as ações indenizatórias por responsabilidade decorrentes de acidente de trabalho continuariam a ser
da competência da justiça comum estadual e as demais ações indenizatórias decorrentes de outros fatos
decorridos da relação de emprego seriam da competência da justiça do trabalho. É o que prevalece até o
momento.
Agora por que o STJ fez está distinção? Para o STJ a ação de responsabilidade civil decorrente de acidente de
trabalho a competência seria da justiça comum estadual por força da regra constitucional. Segundo o STJ a CF teria
reservado para a competência da justiça estadual o trato da matéria relativa à acidente de trabalho. Que regra
constitucional é essa? Essa regra é o art. 109, I da CF, que diz respeito à competência da justiça comum federal. Ora o
dispositivo fala em matéria acidentária, como sendo a exceção, ou seja, não é da competência da justiça comum
federal. Mas a que matéria acidentaria o legislador está se referindo aí? Seria a matéria de responsabilidade civil entre
empregador e empregado? Faria sentido aí o constituinte fazer menção a está matéria neste dispositivo? Ou trata-se de
matéria acidentária, de natureza assistencial, com lei própria, cuja responsabilidade objetiva é da entidade
23
24
previdenciária - INSS? Numa interpretação imediata constata-se que o constituinte, nesta parte excepcional, referiuse, por obvio, a está ultima matéria acidentaria porque nessa relação jurídica acidentaria aonde o segurado vai ser
receber da entidade previdenciária um determinado beneficio acidentário, quem figura no pólo passivo da relação
jurídica? O INSS. Se não fosse essa ressalva final do inciso I, todas as ações movidas contra o INSS, a titulo de acidente
de trabalho, teriam que ser propostas na justiça federal.
Muito bem!!! Poder-se-ia tirar daí a seguinte conclusão: logo numa ação entre José e João, empregado e
empregador, calcada na responsabilidade civil do empregador por acidente de trabalho, a competência é
da
justiça
comum estadual. Está afirmação decorre do art. 109, I da CF? Não, a exceção que está no inciso I do art. 109 diz
respeito à matéria acidentaria na qual figura, normalmente, o INSS. Para o STJ quando o constituinte disse que a
competência da justiça federal não é competente para a matéria acidentaria, por conseguinte disse que é competente a
justiça estadual. O professor critica este entendimento do STJ.
Quando o STJ fez está distinção o único precedente no STF dizia respeito ao de 98, que dizia respeito à matéria
de imputação caluniosa contra o empregado. Temos que esperar o entendimento do STF acerca da questão.
Na aula passada se cogitou aqui de uma recentíssima decisão do STF em que se haveria, então, firmado, a
competência do juiz de trabalho para ações de responsabilidade por danos derivada de acidentes de trabalho.
Rastreando está decisão, verifica-se que ainda não há uma decisão do Supremo a respeito dessa matéria. A situação foi
a seguinte: num caso concreto, em Minas Gerais, o Tribunal de Alçada afastou a competência da justiça do trabalho
para ações decorrentes de acidente de trabalho, com vem fazendo o STJ já faz muito tempo. A parte insatisfeita
interpôs recurso extraordinário contra esse acórdão. Só que por se tratar de matéria interlocutória, o que aconteceu
com este recurso extraordinário? Ele ficou retido. A parte que havia interposto o recurso ofereceu uma petição avulsa
junto ao STF para destrancar o andamento do recurso extraordinário que estava retido na instancia de origem.
Examinando essa petição o Ministro Sepúlveda Pertence disse que era plausível o argumento da parte no sentido da
competência da justiça do trabalho e que em razão disso não seria conveniente que o recurso extraordinário ficasse
retido, correndo-se o risco de toda a inutilidade do que se vier a fazer naquele processo. Essa decisão foi colocada ad
referendum à Turma, que ratificou a decisão do Ministro e determinou, tão somente, o processamento do recurso
extraordinário cujo objeto é: discussão sobre a competência da justiça do trabalho ou da justiça comum nas ações
relativas à acidente de trabalho. Devemos ficar acompanhando a decisão deste recurso extraordinário para que
possamos saber qual vai ser o posicionamento do STF. Ainda não há solução. Qualquer noticia a respeito, vocês podem
ficar tranqüilos que eu informo.
COMPETÊNCIA PARA AÇÕES ONDE FIGURAM COMO PARTE O ESTADO MEMBRO
Qual a importância dessa questão? Ex: se o Estado quer mover uma ação de cobrança contra determinada
pessoa que mora em Campos. Onde o Estado do RJ vai mover essa ação? Aqui na Vara de Fazenda Pública ou na Vara
Cível de Campos? A questão não é mais controvertida. Antes de mais nada é bom que saibamos que no CPC inexiste
qualquer critério determinante da competência por força do Estado membro. A única que há diz respeito à participação
da União e dos territórios - art. 99. Este artigo não foi recepcionado pela CF/88 porque a CF, quanto à União Federal,
arrola a competência no art. 109 e seus parágrafos. Mas a competência territorial para ações onde o Estado figura
como parte não está no CPC e na CF. Logo não há nenhuma regra de competência territorial quando o Estado membro
figurar como parte. No referido exemplo: onde a ação vai ser proposta? A matéria não é controvertida, tendo a
sumula 206 do STJ:
-
a competência territorial esta norteada pelos critérios determinantes previstos na lei
processual
24
25
-
a vara de fazenda publica (ou vara privativa) diz respeito à competência de juízo, ditada
por normas de organização judiciária.
Com base nessas duas premissas já temos a resposta aquela questão: a ação deve ser proposta no foro de
Campos, porque antes de se indagar qual o juízo competente nós precisamos que saber em que foro ele se situa - art.
94. Está resposta vai ser dada pelos critérios determinantes da competência. Não há critério determinante
especifico por força da participação do Estado membro, logo aplicam-se as regras gerais: Se é uma ação
pessoal ou real mobiliária - foro do domicilio do réu. Se se trata de ação fundada em direito real
imobiliário que diga respeito a posse, propriedade etc - o foro é da situação do imóvel. Se se trata de uma
ação decorrente de acidente de transito a vitima pode mover ação no foro do seu domicilio ou no local
onde ocorreu o acidente. Enfim, são vários critérios.
Aí sim. Identificado o foro vem a seguinte indagação: em Campos tem algum juízo cuja competência por força
da organização judiciária alcança as ações onde o Estado for parte? Se dentre as varas cíveis estiver uma reservada
para este tipo de ação, será encaminhada para ela. Ao contrário, se o foro competente for o da capital, o Estado vai
litigar em juízo privativo - da Fazenda Pública.
COMPETÊNCIA PARA AÇÕES CIVIS PUBLICAS
No art. 2º da lei 7347/85 temos uma regra relativa a competência. O art. 2º informa o seguinte: "As ações
previstas nesta lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para
processar e julgar a causa."
Parte da doutrina refere-se a este critério determinante da competência territorial como : forum delicti commisi
(onde foi cometido o dano). Este critério do art. 2º é um critério determinante territorial. Está parte final do dispositivo
merece uma interpretação: cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa." O que o legislador
quis dizer? Que a competência do foro é absoluta. O legislador expressou-se mal porque, na verdade, a competência do
foro é absoluta, sendo que a competência funcional vai depender se existe ou não mais de um juízo no local.
O problema é o seguinte: o legislador estabeleceu que ação civil publica tem que ser proposta no foro, na
comarca, onde o dano ocorreu. Mas e nas ações civis publicas onde haja a participação da União Federal, seja como
autora ou ré? E se for algum ente da administração publica federal - autarquia, fundação ou empresa publica? Digamos
que o dano ocorreu no RJ e o MP vai mover ação civil publica na qual figura como parte a União Federal, ou uma de
suas entidades da administração publica. Essa ação civil publica será da competência da justiça comum estadual ou
federal? Da justiça federal, porque o comando constitucional prevalece. Mas, e se o dano ocorreu em Rio das Flores? Lá
não existe sede na justiça federal. A justiça estadual é mais descentralizada no território do Estado do que a justiça
federal. A competência de Rio das Flores, em matéria federal, seria da sede de Volta Redonda. Essa ação civil deve ser
movida aonde? Essa discussão levou a um entendimento consolidado na sumula 183 do STJ, segunda a
qual nós estaríamos numa daquelas hipóteses onde o CF autoriza o legislador a criar hipóteses de
delegação de competência da federal para a estadual. O art. 109, par. 3º estabelece que as ações
previdenciárias serão movidas onde estiverem domiciliados os segurados, ainda que não seja sede da justiça federal neste caso atua por delegação o juiz estadual agindo como o juiz federal, tanto assim que os recursos de suas decisões
são encaminhas ao TRF. Diz mais o par. 3º: e em outras hipóteses o legislador infraconstitucional pode criar
hipóteses de delegação de competência. Entendeu-se, então, que aqui seria mais uma hipótese de
delegação, não expresso, de competência. Pela sumula, então, se o dano ocorreu em Rio das Flores, a ação seria
movida no foro estadual de Rio das Flores.
25
26
Ocorre que, o STJ CANCELOU ESTÁ SUMULA. Por que? Porque a lei de ação civil publica sofreu
influencia da lei 8078(CDC). Tendo um dispositivo que diz se aplica as disposições do CDC a lei de ação civil publica.
O art. 93 do CDC disciplina a competência territorial para as ações civis publicas.
Art. 93 do CDC - "Ressalvada a competência da justiça federal, é competente para `a causa a
justiça local:
I - no foro do lugar onde ocorrera ou devia ocorrer o dano, quando de âmbito local."
II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou
regional, aplicando-se as regras do CPC aos casos de competência concorrente."
À contrario sensu: figurando a União Federal será competente o juiz estadual do local onde
ocorreu o dano? não, porque o referido dispositivo é expresso no sentido de que se for competência da
justiça federal é na justiça federal que a ação deve ser proposta. Conseqüentemente, no exemplo, dado a
ação será movida na sede da justiça federal de Volta Redonda.
Do art. 93, II se tira uma outra regra: então se se trata de um dano que ultrapassa os limites do
foro a competência passa a ser da competência do foro da capital ou do DF. Nós temos aqui uma hipótese de
competência concorrente entre a capital do Estado e do DF. O STJ já teve oportunidade de dizer que nessa
competência concorrente não existe hierarquia. Conseqüentemente competente será o órgão prevento.
PERGUNTA: um dano em Itaperuna, a ação é proposta lá. Suponhamos que o dano é nacional. Aquela decisão vale
para o Brasil inteiro?
Isto é outro problema. Você passa a tratar dos limites quantos aos efeitos da decisão. A rigor deveria. Mas o
art. 16 da lei 7437 diz que os efeitos da sentença ficam restritos aos limites da competência territorial do juízo prolator.
Essa é uma questão muito infeliz feita pelo legislador. Isso permite hoje que num dano de âmbito nacional nós
tenhamos disciplinas diferentes entre SP, RJ, MG, etc. Isto é um absurdo!!! Mas é a preocupação do governo, de não
permitir, por exemplo, que um juiz de MG resolva uma questão produzindo para todo o território nacional. Infelizmente
o STF numa ADIN entendeu ser constitucional.
PERGUNTA: então se o dano ocorreu em Itaperuna, a ação pode ser proposta em Itaperuna ou na capital? Depende
se o dano for local, a competência é de Itaperuna. Agora, se o dano é estadual (regional) , a ação vai ser proposta na
comarca da capital. Se o dano for regional, só é competente o foro da capital.
Obs: no art. 2º da lei de ação civil publica foi incluído um parágrafo único, onde o legislador deixa claro que a
propositura da ação civil publica previnirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que
possuam a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Aliás está regra é análoga à da ação popular. Está regra foi
introduzida por medida provisória, que foi reeditada sob números diversos. A medida provisória 2180, na sua versão 35,
de agosto de 2001, deu a versão final a está regra. O que é interessante apontar? Essa medida provisória não foi mais
reeditada, ou seja, está regra não está mais em vigor? Ela está em vigor por força da emenda 32, de setembro de
2001, que acabou com o problema das reedições infinitas das medidas provisórias. O art. 2º da emenda trouxe uma
regra transitória estabelecendo que todas as medidas provisórias em vigor até então, teriam vigência indefinida até que
uma outra medida provisória viesse a revogar expressamente ou quando a matéria viesse a ser tratada por lei. Por que
essa regra transitória? Porque o próprio congresso pensou: eu vou ter que analisar todas as medidas provisórias em
vigor. Aí se viu que não se teria a menor chance. Logo o Congresso chegou a um acordo com o governo: o congresso
26
27
limita o poder de legislar por meio de medida provisória mas em compensação deu vigência indefinida às medidas
provisórias em vigor até então. Foi uma solução política.
AÇÃO
Acerca deste importante elemento da ação, nós sabemos que a ação é o direito pelo qual se pleiteia a
prestação jurisdicional. A jurisdição se exerce através do processo. Um moderno conceito após uma evolução
doutrinaria é o seguinte: a ação é o direito subjetivo, publico, autônomo e abstrato de exigir a prestação jurisdicional do
Estado. É um conceito moderno. Mas até se chegar a este conceito, tivemos uma longa evolução. Na minha prova oral
da magistratura chegou a cair a evolução histórica do direito de ação.
A primeira noção do direito de ação decorre do direito romano. Dando ensejo ao que se convencionou chamar
de ESCOLA CLÁSSICA (ou CIVILISTA, ROMANISTA, IMANENTISTA). Nesta primeira etapa se apontava que o direito de
ação era parte do direito material. Ou um apêndice. Não se tinha uma noção isolada da ciência processual. Inclusive
neste período ficou clássica uma afirmação, segunda a qual se imputa a Celso: não há direito sem ação e não há ação
sem direito. Essa primeira parte de tal afirmação mostrou-se relativamente verdadeira. Inclusive está afirmação, hoje,
encontra-se repetida no próprio CC, no art. 75, segundo o qual todo o direito corresponde uma ação que o assegura.
Essa afirmação não é 100% absoluta porque pode existir direito sem ação. ex: obrigações naturais - tem-se o direito
mas não se tem o direito de pedir ao Estado a prestação jurisdicional. ex: divida de jogo, divida prescrita. Por que eu
posso cobrar na justiça uma divida prescrita e não posso cobrar uma divida de jogo? A doutrina civil faz
uma diferença entre a obrigação natural genuína e derivada. A genuína é aquela que nasce uma obrigação natural. Ela
nunca permitiu a prestação jurisdicional. ex: divida de jogo. A derivada já houve um momento em que havia o poder de
ação. ex: divida prescrita. Na obrigação natural derivada você continua tendo o direito de ação, mas o acolhimento da
pretensão vai depender de algum fato.
Já a segunda afirmação feita pela ESCOLA CLÁSSICA, que diz que não há ação sem direito, é considerada falsa.
E por que não haveria ação sem direito? A doutrina civilista, desta época, afirmava que numa relação de credito entre
credor e devedor nós temos a relação jurídica primária. Mas se o devedor não pagar surge para o credor uma nova
relação jurídica, secundária, dirigida contra o Estado para exigir o cumprimento da relação jurídica primária. Aí se
afirmava que se não há relação jurídica primaria não há ação. Era o que se entendia na época.
Quando o direito processual passou a ter uma autonomia cientifica, dois processualistas famosos, Wach e
Bullow, chegaram à conclusão de que a escola clássica se apoiava em premissas falsas, notadamente na que não
haveria ação sem direito. E perguntaram: e o que ocorre com as ações declaratórias negativas, onde se visa a
reconhecer a inexistência de direito material? Não haveria ação?
Para estes processualistas o direito de ação seria autônomo, não seria parte integrante do direito material. Mas,
este estágio representou apenas um passo rumo a um moderno conceito de ação, pois estes processualistas ainda
estavam muito contaminados pela noção civilista. E nesta altura do campeonato, para explicar o direito de ação, os
processualistas da época, afirmavam que o direito de ação era autônomo mas que só existiria em favor do titular do
direito material. Ou seja, não poderia ser exercido o direito de ação por qualquer pessoa. Só haveria o direito de ação
quando a sentença reconhecesse a legitimidade da pretensão. É uma noção muito impregnada da noção civilista. Está
construção denominada ESCOLA CONCRETISTA(OU TEORIA CONCRETA DO DIREITO DE AÇÃO), foi facilmente
combatida. Esta escola teve o mérito de apontar para a autonomia do direito de ação separando do direito material,
27
28
mas ainda assim preso à noção civilista. Por que? Porque só teria o direito de ação aquele que tivesse uma pretensão
legitima, aquele cujo pedido fosse acolhido na sentença. Esta escola durou pouco, pois indagou-se, então, a doutrina:
mas e quando o pedido é julgado improcedente? Não houve ação?
Surgiu a ESCOLA ABSTRATIVA (OU ABSTRATA). Deve-se a dois processualistas, Degenklb(Alemanha) e
Deosz(Hungria), a construção da noção abstrata da ação. E por que abstrato? E porque independe de ser o autor titular
ou não de um direito material. Não é necessário que a pretensão do autor seja legitima. Conseqüentemente o direito de
ação para existir independe da existência do direito material. Então, foi uma evolução onde o direito de ação era uma
parte do direito material, por um momento foi visto como autônomo mas ainda preso ao direito material - se existiria
ação se o autor fosse titular do direito material. E chegou, então, ao pensamento abstrato da ação.
Pois bem: dentro desta escola abstratista tivemos outra certa evolução. À medida em que se consagrou a
natureza abstrata do direito de ação, ou seja, o direito de ação não depende do direito material, surgiu um
pensamento que se aponta como TEORIA ABSTRATA PURA, segundo o qual não haveria contato entre o direito de
ação e o direito material. Daí porque teoria abstrata pura. Só que está visão radical levaria a seguinte conclusão: ora,
qualquer um poderia mover a ação.
Coube a Liebman colocar o seguinte: mesmo dentro desta visão abstrata o direito de ação tem pontos de
contatos com o direito material. E afirmava: para a existência do direito de ação impõe-se a presença de determinadas
condições. Condições estas que vão ser aferidas tendo em vista o direito material. Quais são estas condições?
Legitimidade, possibilidade e interesse. Que são aferidos tendo em vista o direito material que o autor da ação afirma.
A esse passo dentro da escola clássica deu-se o nome de TEORIA ECLÉTICA. Mas ainda não representa o ultimo
estagio do conceito do direito de ação abstrato. Por que? Porque já nossa doutrina brasileira critica-se uma parte da
construção de Liebman, quando diz que a existência do direito de ação depende de determinadas condições. E por que?
Digamos que alguém que não se diga titular do credito mova uma ação de cobrança (sem qualquer legitimidade para
faze-lo). Está ação está fadada à extinção sem julgamento de mérito. Mas, não terá ainda assim exercido o direito de
ação? Não houve uma resposta jurisdicional, ainda que incompleta. O que se verifica é que estas condições da ação não
para a existência da ação. A ação existe ainda que mal exercida. Estas condições são para o regular exercício. Aquela
ação de credito entre João e José só pode ser regularmente exercida se o autor e o réu tiver legitimidade, se o pedido
for juridicamente possível e se houver interesse. Então, as condições são para o regular exercício do direito de ação. A
está ultima constatação do direito de ação, convencionou-se chamar TEORIA REELABORADA DO DIREITO DE
AÇÃO. Logo quando falamos em condições da ação é uma expressão sintética. O nome completo seria condições
genéricas para o regular exercício.
Moral da historia: nós temos aquele moderno conceito de ação, segundo o qual trata-se de direito subjetivo
publico, autônomo e abstrato de exigir a prestação jurisdicional do Estado. Dentro dessa abstração, vemos que para o
seu regular exercício, já que é abstrato, qualquer pessoa pode exercer o direito de ação.
Tira-se daqui que para o regular exercício do direito de ação impõe-se a presença das chamadas condições
genéricas. Sempre que eu quiser exercer o direito de ação regularmente é necessário que estejam presentes as
condições genéricas para este regular exercício.
Quais são estas condições genéricas para o regular exercício da ação?
LIP - legitimidade, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido. Art. 267 , VI do CPC.
Estas condições são condições genéricas para o regular exercício do direito de ação.
1 -LEGITIMIDADE PARA A CAUSA - LEGITIMIDADE AD CAUSAM - a legitimidade para a causa está
retratada no art. 6º do CPC (ninguém poderá pleitear em juízo em nome próprio direito alheio, salvo exceção prevista
28
29
em lei). Deve coincidir os personagens da relação de direito material com os personagens do direito de ação. ex: se
no processo eu vou discutir uma relação jurídica de credito, os personagens são o credor e o devedor. Tb sabemos que
a lei pode prever exceção. Aí nós temos uma legitimidade ordinária, segunda qual os personagens da relação jurídica
material são os mesmos da relação processual. Mas tb temos a hipótese de legitimidade extraordinária, aonde não
coincidem estes personagens. Há apenas uma condição inafastável para que alguém não sendo personagem da relação
jurídica material possa figurar com legitimidade no processo: a autorização legal.
Ex. de legitimidade extraordinária: lei da SA (lei 6404/76) : art. 159, par. 3º. Em que a ação pode ser proposta
por qualquer acionista para mover ação contra o ex-diretor que causou prejuízo à companhia. O legislador pensou:
pode ser que a CIA. sob influencia do ex-diretor não tome uma iniciativa de acionar o responsável, assim conferiu
legitimidade a qualquer acionista.
Ex: legitimidade extraordinária: 246, par. 1º da lei 6404/76.
Então o que é a legitimidade extraordinária? É a autorização legal para atuar no processo, em nome próprio,
mas defendendo o direito de outro.
Dentro do fenômeno da legitimidade extraordinária nós temos duas situações diversas. O primeiro fenômeno se
situa sob o titulo de legitimidade extraordinária é o da substituição processual.
O que é substituição processual? Quando ocorre? Quando por autorização legal alguém atua em nome próprio,
como parte principal, defendendo direito alheio. É quase o mesmo conceito de legitimidade extraordinária, porém com
um elemento especializante. Qual é? Atuando como parte principal. No exemplo dado, o acionista pode mover a ação
em beneficio da sociedade. O acionista age com legitimidade extraordinária e especificamente atua como autor
principal. Estamos diante da substituição processual.
Mas há ainda um outro fenômeno, onde uma pessoa que atua em nome próprio, defendendo direito alheio,
mas não é autor ou réu. É o assistente simples. Quem é o assistente simples? É aquele personagem que atua no
processo em nome próprio, defendendo direito alheio, mas que não atua como parte principal, mas sim como parte
secundaria.
Dentro do fenômeno da legitimidade extraordinária, temos duas situações diversas. Uma mais
famosa: a substituição processual, onde alguém vai atuar no processo em nome próprio, como autor ou
réu defendendo direito alheio. Temos ainda outro fenômeno, onde alguém atua por autorização legal, em
nome próprio, defendendo direito alheio, não como parte principal, mas sim como parte secundaria.
Diante dessa constatação seria 100% correto afirmar-se que legitimidade extraordinária é igual à
substituição processual? Não, porque nós temos uma relação de gênero e espécie. A substituição
processual é um fenômeno de legitimidade extraordinária. A legitimidade extraordinária é genérica, que
possui duas espécies: substituição processual e assistente simples.
Nós temos a legitimidade ad causam que abarca a legitimidade ordinária e extraordinária.
Não confundir legitimidade ad causam com legitimidade ad processum.
A legitimidade ad processum refere-se à capacidade processual.
OBS.:LEGITIMIDADE AD CAUSAM - afere-se se os personagens da relação jurídica material são os mesmos da
relação processual, salvo os casos previstos na lei .
29
30
2 - POSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO - a primeira conceituação deste elemento que encontramos
na doutrina é resumida na seguinte assertiva: a possibilidade jurídica do pedido ocorrerá quando o objeto da postulação
encontrar expressa autorização no ordenamento jurídico. Então, cita-se como exemplo clássico: a ação de divorcio na
legislação que não lhe permite. Ex: pedido de prisão civil fora dos casos previstos na CF.
Mas e se se tratar, por exemplo, de uma divida de jogo? Esse pedido confrontado com o ordenamento jurídico
nos levaria à impossibilidade jurídica do pedido? Não. O óbice está na causa de pedir. Aí parte da doutrina afirma que o
exame da possibilidade jurídica do pedido não pode ser feito apenas com base no pedido mas tb com base no que se
pede, nos seus fundamentos - a causa de pedir. Essa doutrina aponta que melhor seria a expressão possibilidade
jurídica da demanda porque afere-se o pedido e a causa de pedir (o pedido e seus fundamentos). Ex: ação de despejo.
O pedido é juridicamente possível em determinadas condições. O locador, no curso do contrato por prazo determinado,
pede o despejo do locatário sem qualquer motivo. A impossibilidade está na causa do despejo e não no despejo em si.
Tem-se aqui uma visão mais ampla quanto ao exame da possibilidade jurídica do pedido. Por que aferir-se está
condição a titulo de regular exercício da ação? Isto já não diria respeito ao próprio mérito da ação - se ele tem ou não o
direito de despejar, de cobrar a divida de jogo? Não porque se o autor na ação de despejo diz para o juiz : o contrato
por prazo determinando está em vigor mas eu quero o despejo do inquilino. Em tese, o juiz não pode dar a ele o que
quer. Não existe qualquer possibilidade de procedência do pedido. Logo,seria um processo inútil. Daí porque a ação
exercida sob está forma é desnecessária.
Não confundir possibilidade jurídica do pedido com procedência do pedido. É completamente diversa a
hipótese. Se o autor diz assim: sr. Juiz eu quero cobrar uma divida. Eu fiz um contrato de empréstimo e o devedor não
pagou. O juiz ao examinar a petição inicial há de constatar a possibilidade jurídica do pedido. É uma ação viável, pois o
pedido é juridicamente viável. Vai que o réu, na sua contestação, prove que houve o pgto. Seria correto o seguinte
pensamento: "se havia o pgto o autor não deveria cobrar. Se cobrou uma divida paga, ta cobrando que algo que a lei
não permite. Logo vou julgar extinto o processo sem julgamento de mérito por falta de possibilidade jurídica do
pedido"? Este raciocínio está errado porque o exame da possibilidade jurídica do pedido é feito em cima da situação
afirmada pelo autor, a partir daí o que se vai provar é mérito.
Ex: chegou o autor na petição inicial e afirma que fez um contrato de empréstimo, que o devedor pagou
atrasado. E quer ajuizar ação de cobrança para dar uma lição no devedor, para que ele aprenda a não pagar mais
atrasado. Este pedido é juridicamente possível em tese? Não. Está ação é inviável.
Por isso é que a doutrina afirma que se na inicial consta que o credito decorre de uma divida de jogo, estamos
diante da impossibilidade jurídica do pedido. E agora se o autor afirma que o seu credito decorre de um empréstimo, o
seu pedido é viável. Aí vem o réu e prova que não se tratava de empréstimo, mas sim de divida de jogo. O que deve o
juiz fazer? Julgar extinto o processo sem julgamento de mérito por impossibilidade jurídica do pedido ou julgar
improcedente o pedido? Julgar improcedente o pedido porque a impossibilidade jurídica é aferida em cima dos fatos
afirmados pelo autor na inicial.
Aí se diz, com razão, que as condições da ação são examinadas por ASSERÇÃO ou IN STATU
ASSERTIONIS. O que isto significa? São examinadas admitindo-se por verdadeira a situação fática
narrada pelo autor. Então, se o autor diz que é credor por força de um contrato de empréstimo o pedido é
juridicamente possível. Daí porque, se não fosse a asserção, poderíamos chegar a um raciocínio equivocado no sentido
de que todo pedido improcedente seria antes um pedido juridicamente impossível.
30
31
Isto é importantíssimo: em quase toda contestação o advogado afirma que a divida já foi paga e no final
afirma que o pedido é juridicamente possível. Está correta a fundamentação? Não porque o exame da condição da ação
é feita conforme a narração feita pelo autor.
Ex: o réu afirma que o autor pede o a denuncia imotivada no curso do contrato e afirma que o pedido é
juridicamente impossível. Está correta está fundamentação? Sim. Porque o exame está sendo feito em cima dos fatos
narrados pelo autor e até passou desapercebido pelo juiz, pois mandou citar quando o caso era de extinção do
processo sem julgamento de mérito.
3 - INTERESSE DE AGIR - o interesse de agir afirma a doutrina que se assenta no binômio utilidadenecessidade de prestação jurisdicional. O que significa utilidade? Afirma-se, com razão, que o resultado da prestação
jurisdicional tem que trazer algum proveito prático para o autor. E por que? Porque a prestação jurisdicional traz
despesas para o Estado. Ex: ação declaratória. Nós sabemos que o CPC no seu art. 4º admite que alguém move uma
ação para ver declarada a existência ou inexistência de uma relação jurídica. Isso permite a qualquer titular de relação
jurídica mover uma ação para ver declarada a existência de uma relação que não é controvertida? Ex: comprei um
automóvel, mas sou muito inseguro e resolvo mover uma ação declaratória da existência dessa relação jurídica? O que
isso de útil vai me trazer? Nada. A doutrina e a jurisprudência afirmam que deve haver uma dúvida objetiva para que o
provimento traga alguma utilidade para o autor. Além da utilidade é preciso que a via jurisdicional seja necessária para
alcançar aquele resultado. Se esse resultado puder ser alcançado por outra via não haverá necessidade. A doutrina cita
o famoso exemplo: credor munido de titulo executivo que move uma ação de cobrança. Ex: cobrança de benefícios
previdenciários. A pessoa se aposenta. Pode ela de imediato mover ação contra o INSS pleiteando ação de cobrança?
Isso não é possível porque em algum momento o INSS disse que não ia pagar? Não. Não há necessidade da via
jurisdicional, pois ele nunca teve negado o pagto administrativamente. Não existe afronta o direito de ação previsto na
CF, pois o juiz apenas está impedindo o mau exercício do direito de ação.
obs: Nós vamos ver que parte da doutrina inclui ainda um terceiro elemento dentro do estudo do interesse de
agir chamado: ADEQUAÇÃO.
5ª aula - Rio 22/02/02
Vamos voltar ao estudo da ação.
ADEQUAÇÃO - Muitos autores colocam que para haver o interesse de agir é preciso que a via processual eleita
pelo autor fosse adequada para a satisfação de sua pretensão. Nós poderíamos tirar da doutrina um exemplo, esse
citado por Ada Pelegrini, segundo o qual a parte autora alega adultério não poderia propor ação anulatória de
casamento. Um outro exemplo: se o autor alega existir um contrato de locação de imóvel não poderia pretender a
reintegração de posse. São exemplos do qual se infere de que algo está errado nessa postulação. Dentro dessa visão
doutrinaria ao autor faltaria interesse de agir porque a via processual não é adequada para a satisfação de seu direito.
Mas verifica-se que os autores que incluem o elemento adequação dentro do interesse de agir, são autores que no
exame do segundo elemento - possibilidade jurídica do pedido - tem uma visão mais restrita desse fenômeno. Isso faz
sentido a partir do seguinte raciocínio: esses pedidos, dos exemplos dados, são juridicamente possíveis? Qualquer que
seja a resposta, essa resposta é incontroversa? Há unanimidade entre os autores sobre a conceituação da possibilidade
jurídica do pedido? relembrando a aula passada: para uma visão restritiva como é que se examina a possibilidade
jurídica do pedido? Aferindo o que? O pedido. Nesses dois exemplos tratam-se de pedidos cujos objetos encontram ou
31
32
não agasalho no ordenamento jurídico? São objetos lícitos: anulação do casamento e reintegração de posse. O
problema não estaria no pedido. Dentro dessa visão restritiva nós estaríamos diante de pedidos juridicamente possíveis.
Mas para aqueles que tem uma visão mais ampla, afirma-se que o exame da possibilidade jurídica do pedido não é feito
apenas com base no objeto da pretensão, mas tb nos fundamentos em que ela se apóia. Então, voltando aos dois
exemplos: quem alega uma situação de adultério tem o direito de pleitear a anulação de casamento? isso é viável? Não.
Aquele que tem uma relação locatícia de um imóvel tem o direito de ver-se reintegrado na sua posse? Não. Nessas
duas hipóteses, dentro de uma visão mais ampla, poderíamos afirmar que trata-se de demandas juridicamente
impossíveis.
Voltando: aqueles autores que tem uma visão mais restrita do fenômeno da possibilidade jurídica do pedido
hão de encontrar uma fundamentação para justificar o mau exercício dessas ações. Voltando ao exemplo do adultério:
se não há a falta da possibilidade jurídica do pedido onde está o vicio no exercício desta ação? Diante desta indagação
essa corrente doutrinaria veio a afirmar que o vicio está no interesse de agir. E para justificar essa construção lógica
afirmou-se: porque dentro do interesse de agir há que examinar tb se a via processual eleita é compatível com o que o
autor afirma apoiado nos fundamentos. O fato, senhores, é que pouco importa, pois o resultado prático é o mesmo:
trata-se de ações que não terão êxito em proporcionar ao Estado-juiz a entrega completa da jurisdição, isso porque
estes processos serão extintos sem julgamento de mérito.
Do ponto de vista cientifico e doutrinário, é bom sabermos essa controvérsia. Mas do ponto de vista prático não
há diferenciação. Então para alguns autores nesses dois exemplos o que faltaria ao autor é o interesse de agir porque o
provimento jurisdicional pleiteado não é adequado para satisfazer a sua pretensão. Por outro lado, os autores afirmam
que trata-se de demanda juridicamente impossível. Nessa discussão há uma critica, até interessante, do prof. Barbosa
Moreira para quem essa inclusão do elemento adequação no interesse de agir não parece muito lógica. Para o Prof.
Barbosa Moreira não há como correlacionar o interesse em agir com a via adequada. Ele menciona um exemplo: o
credor sem titulo executivo não poderia ajuizar uma ação de execução, e por que? Por falta da adequação. Ação
executiva não seria adequada para o credor que não tem titulo executivo. O prof. Barbosa Moreira diz: mas será que
nessa hipótese falta ao credor o interesse em agir ou haveria aqui até um excesso de interesse por parte do credor?
Será que o problema está na falta de interesse ou na possibilidade de que o credor pretende? O credor tem o interesse
em obter a prestação jurisdicional executiva. O problema é que ele não. Soa estranho numa hipótese como essa afirmar
que o credor não tem interesse no processo de execução. Interesse ele tem, só que ele não pode.
O fato é que a presença dessas 3 condições há de ocorrer para que uma ação seja regularmente exercida.
Sabemos tb que a ausência de qualquer dessas condições levará à extinção do processo de maneira frustrada, aquela
que leva ao julgamento sem julgamento de mérito. O art. 267, par. 3º aponta que essas matérias - dentro do qual se
incluem o exame das condições da ação - são apreciáveis de oficio e em qualquer tempo ou grau de jurisdição. O
controle da presença das condições da ação há de ser feito ex officio. Deve o juiz, no exame da admissibilidade da
petição inicial, examinar as condições da ação. Se o juiz não verificar essa exame, a parte poderá argüir na contestação
por forma de preliminar. Por outro lado ainda que a parte não alegue e tenha passado desapercebido pelo exame inicial
do juiz, se continuar faltando a condição da ação, este vicio poderá ser examinado a qualquer tempo. Sob este ponto
de vista, diz-se com razão o ultimo momento técnico que o juiz dispõe para examinar questões dessa natureza é a
decisão de saneamento. Isso tem uma razão lógica: pois após a fase de saneamento inicia-se a fase instrutória, que é a
fase mais demorada e onerosa do processo. Logo quer evitar-se que um processo viciado avance numa fase onerosa.
Se o juiz não examinar estas condições na fase de saneamento, deverá faze-lo até o momento da sentença. Logo o juiz
não fica impedido de fazer esse exame após o saneamento, mas essa atitude é atécnica.
32
33
Ex: o juiz rejeitou uma alegação preliminar de carência acionária na decisão de saneamento. A parte ré que
invocara a ausência da condição de ação não interpõe o recurso de agravo. O processo prossegue e chega à sentença.
Existe apelação. O relator dessa apelação ao estudar o processo verifica que o juiz lá no saneador afastara a alegação
de ilegitimidade do autor. O relator constata, porem, que realmente o autor não tem legitimidade ad causam. Pode o
tribunal examinar essa matéria ou ocorreu preclusão? De acordo com o posicionamento predominante: essas
questões relativas às condições da ação são matérias de ordem pública, apreciáveis de oficio, e, portanto,
não estão sujeitas à preclusão.
De outro lado afirma-se que o processo é movido por preclusões. É uma outra visão, só que minoritária. Essa
outra visão afirma que se houve uma decisão na qual o juiz afastou a alegação de carência acionária, e não houve
recurso, surge o fenômeno da preclusão. Naquele processo não se discute mais aquela matéria. Cabe dentro dessa
visão uma ressalva: deve haver uma decisão do juiz. Se o juiz, por outro lado, não decidiu não haverá preclusão. Para
está visão deve existir uma decisão do juiz no processo.
Essa ultima posição minoritária é defendida pelo prof. Wilson Marques que se apóia para a sua decisão no art.
473 do CPC. De acordo com ele, que é o examinador da banca de processo civil da magistratura estadual, teria
o legislador afirmado que para todas questões já decididas opera-se o fenômeno da preclusão. E se a parte permitiu o
surgimento da preclusão não pode mais discuti-la posteriormente.
A posição majoritária afirma, por outro lado, que o art. 473 aplica-se somente às matérias dispositivas (que
depende da iniciativa das partes).
Cabe uma ressalva: essa posição dominante coloca uma ressalva final: diz não sofre preclusão, nas
instancias ordinárias. Ou seja, faz uma ressalva quanto à possibilidade de se reexaminar aquela matéria
que não está sujeita ao efeito da preclusão. Isso tem uma razão de ser, pois há determinados recursos
cujo efeito devolutivo não abrange nenhuma outra questão senão aquele objeto da impugnação. Tratase, aqui, do recurso especial e recurso extraordinário, cujo efeito devolutivo fica limitado àquela questão
federal ou constitucional que foi objeto da impugnação. Diante dessa constatação teremos oportunidade
de ver no momento adequado que: essas matérias de ordem publica não sofrem preclusão nas instancias
ordinárias. Ou seja, em grau de apelação, de embargos infringentes, pode e deve o tribunal constatando
a ausência de qualquer condição da ação declarar-lhe a carência acionaria. Mas, nas instancias especial e
extraordinária não ocorre o mesmo fenômeno. O ministro relator do recurso especial ou do recurso extraordinário
estuda-lo todo para ver se o direito de ação está sendo exercido.
LOGO: as matérias de ordem publica são passiveis de apreciação ex officio e não sofrem preclusão
nas instancias ordinárias.
Prosseguindo:
ELEMENTOS DA AÇÃO
É um assunto muito importante. Quando se fala em elementos da ação a doutrina está se referindo aos
elementos que individualizam a ação. Uma ação identifica-se pelo exame de seus 3 elementos: partes, causa de pedir e
pedido. A identificação destes elementos é importante, para o estudo a conexão, perempção, coisa julgada e
litispendência.
A doutrina afirma que há nesses elementos, o elemento subjetivo: partes. Nós temos que identificar quais são
as partes da ação. Cabe aqui uma observação: é comum afirmar-se a presença de um processo objetivo. A doutrina
constitucionalista fala na existência de um processo objetivo. E citam como exemplo: a ADIN e a ADC. Nesses
33
34
processos cuja finalidade é verificar a compatibilidade de uma norma com a CF, afirma-se que não há partes e,
portanto, o processo é objetivo. Mas apesar de que há algum tempo utiliza-se essa expressão, não soa como verdadeira
a afirmação de que nesses processos não há partes. Mesmo nestas ações sempre há autor. O STF não age de oficio,
alguém o provoca para se manifestar. Pode até mesmo não haver réu. A expressão processo objetivo não surgiu da
afirmação de não haver partes. Surgiu da colocação, essa sim verdadeira, no sentido de nesses processos não vai haver
a solução de nenhuma relação jurídica controvertida - finalidade normal do processo. Nesses processos o STF não
decide nenhuma relação jurídica controvertida, apenas verifica abstratamente. Daí se afirma que trata-se de processo
objetivo. Logo essa expressão denota que não há solução de relação jurídica controvertida.
Voltando. Poderíamos indagar tb: quem pode ser parte? Quem tem capacidade para ser parte? As pessoas
físicas ou jurídicas. Então, somente as pessoas, entes dotadas de personalidade podem ser parte? Não. No nosso
cotidiano vocês já viram entes como o condomínio, por exemplo, figurando como partes. A prática nos diz que outros
entes podem ser partes tb. São entes despersonalizados. O que tem em comum as pessoas e esses entes? Todos eles
podem ser titulares de um direito e uma obrigação. E todo aquele que pode titularizar um direito ou uma obrigação é
um sujeito de direito. O condomínio pode ser credor, pode ser devedor. Todo aquele que é sujeito de direito é parte.
O segundo elemento é o elemento causa de pedir. Aí já o primeiro dos elementos objetivos da ação. O que é a
causa de pedir? É o fundamento no qual se apóia o pedido do autor. Essa é uma visão genérica. O pedido não flutua
solto no espaço. Numa petição inicial não se chega afirmando-se ao juiz que se quer isto, sem explicar o argumento.
Quando falamos em fundamento, constatamos que todo pedido decorre de um direito subjetivo afirmado pelo autor.
Quando o autor pede ao juiz que condene o réu a pagar-lhe uma determinada importância pecuniária, este pedido
estará apoiado na afirmação de ser o autor titular de uma relação subjetiva, uma relação de crédito.
Quando falamos em fundamento no qual se apóia o pedido surge desde logo a relação jurídica material da qual
deriva o pedido. Como surgiu no seu patrimônio esse direito subjetivo do réu o pagto dessa importância? Voltamos aqui
à teoria geral do direito civil. Da onde surge o direito subjetivo? O que precisa acontecer para que eu me torne um
credor? O direito subjetivo surge de um fato e de outro lado da sua previsão legal (direito objetivo). Ex: diz o art. 159
do CC que todo aquele que causar prejuízo a outrem agindo culposamente tem o dever de indenizar. Está lá na lei.
Com base com o que está na lei eu posso afirmar, então, que surgiu no meu patrimônio um direito subjetivo de ser
indenizado? Não. Não basta a previsão genérica. É preciso que ocorra um fato. Um direito subjetivo nasce da
conjugação do fato com a norma abstrata. Diante da verificação que o pedido se apóia numa relação jurídica afirmada
pelo autor que nasce de um fato afirma-se que a causa de pedir há de abranger os dois elementos. Essa afirmação que
hoje não encontra nenhuma contradição recebe o nome de TEORIA DA SUBSTANCIAÇÃO. Por essa teoria a causa
de pedir abrange não apenas o direito material mas tb o fato do qual ele decorre. De acordo com a Teoria da
Individuação, que não é seguida pelos processualistas brasileiros, a causa de pedir ficaria restrita apenas à indicação
da relação jurídica material afirmada pelo autor. A teoria da substanciação vigora em nosso sistema processual. O art.
282, inc. III do CPC está contemplando a teoria da substanciação.
A causa de pedir abrange, portanto, esses dois elementos. A doutrina criou uma distinção para a nomenclatura.
Logo, a relação jurídica material (o direito subjetivo) seria a CAUSA DE PEDIR PRÓXIMA. Já o fato do qual decorre o
direito subjetivo seria denominada CAUSA DE PEDIR REMOTA. O problema está em distinguirmos a causa de pedir
próxima da causa de pedir remota. A minha sugestão é que vocês façam essa correlação:
-
O PEDIDO DO AUTOR DECORRE DO DIREITO MATERIAL AFIRMADO POR ELE, QUE POR SUA VEZ
DECORRE DE UM FATO. Logo, por essa relação genealógica o que vem antes é a relação jurídica
afirmada pelo autor, que por sua vez decorre de um fato.
34
35
Então, pela teoria da substanciação, consagrada no nosso CPC, a causa de pedir abrange necessariamente não
apenas o direito subjetivo - a relação jurídica afirmada pelo autor - CAUSA DE PEDIR PRÓXIMA - como tb o fato da qual
aquela relação jurídica surgiu - CAUSA DE PEDIR REMOTA. Por conseguinte não faz parte da causa de pedir, então, o
direito objetivo. O autor não precisa dizer ao juiz qual a norma abstrata que associada ao fatio fez surgir o direito
subjetivo que ele afirma titularizar. Em razão disso temos aquele famoso brocardo jurídico: iura novit curia - ou seja,
o juiz conhece o direito. Não é inepta a petição inicial que não constar o dispositivo legal pelo qual se baseia o pedido
do autor. Assim como tb o dispositivo errôneo nada ocasiona. É só um atestado de ignorância jurídica. Mas não há
repercussão pratica processual.
A qualificação jurídica tb não integra a causa de pedir. O nomen iuris não integra a causa de pedir. A errônea
qualificação de um instituto não causa qualquer conseqüência pratica processual. Ex: se um autor de ação de
separação, narra um fato mediante o qual o cônjuge relata um fato e diz que o seu cônjuge o traiu. O autor afirma que
houve bigamia. Essa afirmação de que houve bigamia, ao invés de adultério. O nomen iuris dado ao instituto não
importa.
O terceiro e último elemento da ação é o pedido. Tudo gira em volta do pedido. O processo existe para dar
uma resposta ao pedido do autor. Quando falamos em pedido a doutrina aponta que o pedido abarca dois objetos:
objeto imediato e objeto mediato. O objeto imediato é a providencia jurisdicional pleiteada pelo autor. Ele quer uma
sentença condenatória, declaratória, constitutiva, etc. Uma vez identificada a providencia jurisdicional, perguntamo-nos
qual é o bem da vida que se quer alcançar aquela ação? ex: se o autor pede a condenação do réu a entregar-lhe o
automóvel. O objeto imediato é a providencia condenatória e o objeto mediato é o automóvel.
Quanto ao objeto mediato vale a afirmação de que o pedido deve ser sempre certo e determinado. É ônus do
autor indicar qual o provimento jurisdicional que quer ver alcançado. Art. 286 do CPC. Mas vamos ter oportunidade,
mais a frente, de verificarmos que essa determinação do objeto mediato não é absoluta, pois existem exceções. Essa
afirmação de que o pedido mediato deve ser determinado é relativa. Já a afirmação de que o objeto mediato deve ser
certo é absoluta.
Nós podemos ter um fenômeno, cuja existência comporta alguma controvérsia, chamado cumulação de ações.
Segundo a doutrina majoritária é possível que num processo sejam exercidas mais de uma ação. Um único processo
serve de instrumento do exercício simultâneo de duas ações. É o que ocorre quando, por exemplo, duas vitimas de
acidente de transito se juntam para mover um processo contra o responsável. Quando há mais de uma causa de pedir
tb temos cumulação de ações. Da mesma forma, ocorre quando temos dois ou mais pedidos. Se nos verificamos que
existe pluralidade de autores, pedido, causa de pedir, muito provavelmente estaremos diante de uma cumulação de
ações.
Ocorre que, existe uma figura aonde nós vamos ter dentro de uma mesma ação mais de um pedido. É uma
figura anômala criada pelo legislador. E a figura do pedido contraposto. Nós encontramos a figura do pedido
contraposto, por exemplo, na ação possessória. Encontramos o pedido contraposto tb na lei 9099, quando o réu pode
contestar ou pode formular pedido contraposto ao autor. Encontramos o pedido contraposto tb no rito sumário. Isto
se dá mesma ação. Mas repito: uma figura anômala porque se o réu quer pedir naturalmente teria ele que propor uma
ação contra o autor da ação primitiva. E nós sabemos que é possível que o réu ajuíze uma ação dentro do mesmo
processo. É a chamada reconvenção. Esse é o caminho natural das coisas. Mas a despeito desse caminho natural, o
legislador criou outro mais simples, mais célere, onde o réu não precisa ajuizar outra ação. Se normalmente nós
temos numa ação um pedido do autor frente ao réu, nestes casos onde se autoriza a figura do pedido contraposto, nós
35
36
teremos um pedido do réu contra o autor. São pedidos em direções opostas. Pedidos estes que estão na mesma
ação. A reconvenção é o ajuizamento de uma ação pelo réu contra o autor no mesmo processo. No pedido contraposto,
na própria ação movida pelo autor o réu formula o seu pedido.
Como afirmamos de inicio o conhecimento dos elementos da ação é fundamental para a analise e o
enfrentamento de diversas condições e institutos do processo.
Introdutoriamente, quando falamos em perempção, litispendência e coisa julgada - esses 3 fenômenos tem em
comum um determinado resultado prático: são causas de extinção de processo sem julgamento de mérito. O único
ponto de divergência doutrinária consiste na verificação - se a presença destes institutos processuais atrapalha o
exercício da ação ou se compromete a validade do processo. Para a maioria dos nossos autores, enxerga-se a
presença desses elementos como fatores que comprometem a validade da relação processual. Os
doutrinadores falam em pressuposto processual negativo. Por outro lado existem doutrinadores, como a Ada Pelegrini,
Prof. Wilson Marques e o Prof. Barbosa Moreira, que entendem que a presença destes fatores comprometem o exercício
da ação. O resultado prático é o mesmo, mas há controvérsia cientifica, doutrinaria. Na jurisprudência, obviamente não
vamos encontrar um acórdão dirimindo está controvérsia porque não há resultado prático nesta distinção. Mas a
jurisprudência no trato desses institutos, não raro, se adere à corrente majoritária. O prof. Barbosa Moreira fala que o
legislador sabendo da histórica controvérsia preferiu não tomar partido. Tanto é assim é que, curiosamente, a
constatação de presença de coisa julgada, litispendência e perempção (que levam a extinção sem exame de mérito)
encontram hipótese especifica no art. 267, inc. V. Este inciso situa-se entre o inciso IV que fala nos pressupostos
processuais e o art. inciso VI que fala das condições da ação.
Vamos analisar em primeiro lugar o instituto da PEREMPÇÃO. O legislador no art. 267 elenca diversas
hipóteses nas quais o processo se extingue sem exame de mérito. A extinção do processo sem exame de mérito não
impede que o autor mova novamente aquela ação. Costuma-se falar na doutrina que naquele processo em que se
extinguiu sem exame de mérito não há coisa julgada material. O fato do primeiro processo ter sido extinto sem
julgamento de mérito não impede que aquela ação seja novamente ajuizada deflagrando outro. Isto está dito no art.
268, condicionando apenas o prosseguimento desta segunda ação à prova de quitação dos ônus da sucumbência da
primeira ação. Cabe aqui uma observação: digamos que na primeira ação o autor foi condenado aos ônus
da sucumbência. O autor vem e renova outra ação, mas não prova a quitação das verbas de sucumbência.
Neste momento o autor não encontra-se em condições de pagar. Ele está hipossuficiente. Ele pode
ajuizar a segunda ação nestas condições? O STJ entendeu que nesse segundo momento o autor estiver em
situação de hipossuficiência, não se pode exigir dele como condição sine qua non o deposito dos honorários. Pois isto
feriria o acesso à justiça previsto no art. 5º da CF.
O parágrafo único do art. 268 é a regra da perempção. Leia o artigo. A perempção poderia ser conceituada
como a perda do direito de ação. Ele não perde o direito material. Ele perde o direito de ação. ex: o autor teve
perempto o direito de cobrar um credito. isto não significa dizer que o direito de credito não exista. Só que agora ele
não vai poder cobrar judicialmente. Mas ele pode alegar em defesa. Digamos que o seu adversário lhe mova uma ação
de cobrança com base em credito em que ele alegue titularizar. Pode perfeitamente aquela pessoa cujo direito de ação
encontra-se perempto alegar o seu credito em compensação. Ele pode alegar a compensação em sua defesa.
Ex: A e B. A teve o seu direito de ação perempto. B, posteriormente, lhe cobra um credito. A pode alegar em
defesa a compensação. Agora digamos que o credito de A seja maior do que o credito de B. O saldo remanescente não
poderá ser cobrado pelo A .
36
37
Para haver perempção é preciso que em 3 processos anteriores o autor tenha dado causa às
suas extinções por inércia abandonando a causa por 30 dias.
Cabe aqui uma observação: essa decretação do fim do processo com base no inciso III não é automática. O
art. 267, par. 1º exige que antes de ser extinto o autor seja intimado para dar andamento. Só que durante muito
tempo que esse controle poderia ser feito de oficio pelo juiz. O juiz
verificava que o processo está mofando na
prateleira e determinava a intimação do autor. MAS O STJ VEIO A ENTENDER QUE ESTÁ MATÉRIA NÃO DEVE
SER CONHECIDA DE OFICIO PELO JUIZ - SUMULA 240 DO STJ. DEVE SER REQUERIDA PELO RÉU.
Obs: é preciso que a ação seja a mesma nas quatro oportunidades para se configurar a perempção.
Há espaço para uma indagação: se é verdade que o réu não pode reconvir, poderia o réu formular um pedido
contraposto? Ex: A conseguiu ter o seu direito de ação perempto. B move uma ação de cobrança. A pode alegar em sua
defesa o seu credito como compensação. Digamos que esse crédito seja maior e que haja um excesso favorável ao A.
Digamos que isto ocorra num rito sumario. Pode o réu A formular um pedido contraposto, na mesma ação, contra o
autor cobrando-lhe a diferença? A doutrina ainda não cogitou dessa oportunidade. Não me parece que a doutrina ainda
entenderia pela possibilidade porque quando o par. único do art. 268 diz que ele só pode alegar em defesa, diz a
doutrina que ele não pode assumir nenhuma postura ativa.
Cabe aqui mais uma observação: é muito comum afirmar-se que a prescrição afeta o direito de ação. Essa
explicação não me parece convincente. Vamos pensar!! O autor move uma ação de cobrança. O réu alega a prescrição.
O juiz julgará improcedente o pedido. Alegando ou não a prescrição, o direito de ação foi mal exercido? Se em ambas
as hipóteses a prestação jurisdicional foi completa, como afirmar-se que o credito prescrito induz à perda do direito de
ação? Não influi nada. Esteja prescrito o direito do autor em nada afeta o direito de ação. A prescrição influi no direito
material. O Leoni fala que prescrição é a perda da pretensão. Mas os civilistas não se adentram na questão, afirmando,
erroneamente, que a prescrição é a perda do direito de ação. A perempção, sim, acarreta a perda do direito de ação.
6ª AULA- Rio 01/03/02
Vamos falar, hoje, da litispendência.
LITISPENDÊNCIA - há questões técnicas divergentes. O art. 231 do CPC afirma que a litispendência ocorre
quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. A litispendência pressupõe que a ação anterior ainda esteja em vigor.
Uma ação é idêntica a outra quando tem as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir. Olhando para
duas ações em curso e verificando que elas sustentam os mesmos elementos está caracterizada a litispendência. Uma
vez constatada a litispendência impõe-se extinguir um dos processos. Qual dos dois processos há de ser extinto sem
julgamento de mérito? Extingue-se o processo aonde a citação valida se deu em primeiro lugar. Conforme art. 219
dentro dos efeitos processuais da citação um deles é o de induzir a litispendência. Ex: a ação A foi ajuizada em janeiro
e o autor não promoveu a citação. Em fevereiro é ajuizada
ação B, mas ainda em fevereiro ocorreu a citação.
Extingue-se o processo da ação A.
Há uma importante controvérsia sobre está matéria. A doutrina afirma que para a caracterização da
litispendência é necessária a tríplice identidade dos elementos da ação. mas a despeito dessa premissa nós verificamos
que boa parte da doutrina modifica essa assertiva quando começa a analisar determinadas questões casuísticas. Vamos
imaginar que seja proposta uma ação declaratória de um credito. Depois ele vem a propor uma ação condenatória. Ou
seja, não satisfeito com a mera declaração ele ajuíza uma ação condenatória. Indaga-se: essas duas ações são
idênticas? Não. Propostas em separado qual seria a conseqüência processual? Qual o fenômeno que poderia ocorrer
entre essas duas ações? Continência. Nós sabemos que ocorre a continência quando entre duas ações nós temos as
37
38
mesmas partes, a mesma causa de pedir, mas o pedido de uma ação é mais amplo e abrange o da outra. Seria certo
afirmar-se que o pedido da ação condenatório abrange o da declaratória? Sim. A conseqüência processual será a
reunião das ações para julgamento em conjunto.
Vamos citar um outro exemplo: o credor moveu uma ação condenatória. Em curso está ele ajuíza uma ação
declaratória. A ação condenatória já tem uma carga declaratória. A doutrina ao olhar para está segunda ação afirma
existir litispendência. A doutrina explica: quando a ação continente é proposta antes, a propositura da ação contida
posteriormente implica na litispendência. Ocasionando a extinção do processo sem julgamento de mérito do segundo
processo. A premissa onde está mesma doutrina afirma ser necessária a tríplice identidade com isto iria por água
abaixo, porque nesta hipótese as ações não são idênticas. A melhor visão doutrinaria do fenômeno parece-me aquela
que sustenta inexistir aqui litispendência. Porque se nós tivermos que recorrer à litispendência para por fim a está
indesejada segunda ação, nós temos que automaticamente abrir mão do seu conceito cientifico. Mas só que isto é
desnecessário porque para explicar cientificamente a improcedência da segunda ação podemos ter uma lógica: partindo
da premissa de que já em curso uma ação condenatória, que já traz o condão de trazer para o credor a carga
declaratória suficiente para afirmar a existência do credito, qual é o problema do ajuizamento posterior de uma ação
declaratória? Falta interesse de agir. Se eu já peço a condenação que me dá a declaração, para que ajuizar uma ação
declaratória? Uma vez constatada a falta de interesse de agir, extingue-se o processo sem julgamento de mérito. Para
alguns, portanto, o segundo processo seria extinto por litispendência. Para outros é por causa da falta de interesse de
agir.
Poderia se perguntar: quando há uma relação de continência entre duas ações, a propositura da ação
continente em primeiro lugar impedirá sempre a propositura futura de uma ação contida? Sobre este
assunto o prof. Barbosa Moreira conclui que não. Ele afirma que litispendência e continência não se confundem. É um
parecer sobre uma situação fática onde havia sido formulado numa primeira ação um pedido continente e numa
segunda ação o pedido contido. No nosso sistema brasileiro não espaço, não razão para qualquer confusão entre os
institutos uma vez que o próprio CPC conceitua os dois institutos. Só haverá continência quando entre duas ações
tivermos as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o pedido de uma abrangendo o da outra. Ao passo que a
litispendência exige a tríplice identidade dos elementos da ação. Alem do legislador conceituar os institutos trouxe
conseqüências processuais diversas. Qual é a conseqüência da verificação da litispendência? A extinção de um dos
processos sem julgamento de mérito. Art. 267, V. Qual é a conseqüência processual da continência? A reunião das
ações para fim de julgamento conjunto na forma do art. 105. A eventual propositura de uma ação contida após a ação
continente há de ser verificado à luz do interesse de agir. Decerto não falta interesse em agir quando a parte após ter
ajuizado a ação contida venha a mover a ação continente. Muito provavelmente não faltará a ele interesse de agir,
porque certamente nesta ação contida não poderá o juiz dar tudo o que ele pretende obter com a ação continente por
razoes obvias.
Prossegue o prof. Barbosa Moreira afirmando que não podemos importar para o nosso sistema uma expressão
difundida no direito italiano onde se diz que no caso da continência há uma litispendência parcial. É voz corrente na
doutrina italiana fazer-se tal comparação ideológica. Até no ponto de vista lógico é fácil entender-se o porquê de tal
comparação. No caso da litispendência nós temos uma ação que tem as mesmas partes e causa de pedir aonde o
objeto de uma é mais amplo e abrange o da outra. Sendo que quanto aos limites do objeto do pedido contido as ações
são rigorosamente iguais, apenas a ação continente tem um pedido mais amplo. Até esse limite a doutrina italiana
afirma que há aí uma litispendência parcial. Mas, adverte o prof. Barbosa Moreira, essa expressão pode ser válida lá,
mas não aqui, pois o legislador brasileiro foi claro ao estabelecer os seus conceitos e conseqüências.
38
39
A jurisprudência tb tem enfrentando uma outra situação: a parte moveu uma ação cautelar objetivando uma
medida x. ex: uma ação cautelar contra uma universidade para requerer a obtenção de uma matricula. E
certamente, por não conseguir uma liminar, impetra um mandado de segurança contra o reitor
objetivando o requerimento da matricula. Estão em curso as duas ações: a cautelar e o mandado de segurança. A
jurisprudência diz que quando está em curso uma ação objetivando a mesma medida provoca-se a litispendência. A
visão doutrinaria que enxerga litispendência mesmo não havendo rigorosa identidade dos elementos da ação traz
reflexo na jurisprudência. A única diferença entre as duas é objeto mediato. São ações diversas que visam o mesmo
objeto. Mais uma vez verifica-se a impertinência do segundo processo, diante da existência do primeiro processo.
Porém mais uma vez poderia se objetar: não seria mais técnico falar-se aqui em falta de interesse de agir? Essa
é outra justificativa. Mas o fato é que o posicionamento anterior tem reflexos na jurisprudência. Então, não é incomum,
encontrarmos acórdão referindo-se à litispendência entre duas ações que não são rigorosamente idênticas, como no
exemplo dado.
Outro exemplo: em curso uma ação condenatória. Credor contra o devedor. O devedor ajuíza uma ação
declaratória negativa, visando a declaração de inexistência daquele credito. Mais uma vez a doutrina há de torcer o
nariz para essa segunda ação. Não é uma ação útil, necessária porque a sentença de improcedência já trará a
necessária carga declaratória negativa. Ou seja, o juiz vai determinar que aquele credor não tem o direito de credito
que alega. Vai existir falta de interesse de agir. Só que uma parte da doutrina afirma que nessa hipótese a segunda
ação vai ser extinta por litispendência.
O professor, ressalta-se, acha que é melhor optar pela falta de interesse em agir nestes casos já citados. Essa
opinião é comungada tb pelo prof. Wilson Marques.
A doutrina afirma tb que nestes casos deve existir tb a identidade da causa de pedir.
Ex: entre o locador e locatário estão em curso dois processos. Nestes dois processos visualizamos uma ação de despejo
do mesmo imóvel com base na afirmação do locador de ter havido infração contratual. Essas duas ações induzem a
litispendência ou não? Há identidade total entre essas duas ações? Basta aqui relembrar aqui a regra: segundo a qual
para a tríplice identidade tem que haver as mesmas partes, os mesmos pedidos e as mesmas causas de pedir. E
quando se fala em causa de pedir é a mesma causa de pedir remota e causa de pedir próxima. As duas ações são
idênticas? Ainda não porque essas duas ações estão calcadas na mesma causa de pedir próxima, que é o surgimento
no patrimônio do autor de um direito de ver resolvido o contrato. Mas o que aconteceu para surgir no patrimônio do
autor(locador) de ver resolvido o contrato? Ou seja, qual a causa de pedir remota? Qual é o fato que gerou a infração
contratual? Agora vamos colocar no exemplo a informação que eu não dei: no processo A o autor afirma que o locatário
cedeu sublocação não consentida no imóvel, desrespeitando o contrato. No processo B, o autor narra que o locatário
está deteriorando o imóvel, e isso tb caracteriza uma outra infração contratual. Indaga-se: essas duas ações são
idênticas? Não porque as causas de pedir remotas são diferentes. Ou seja, os fatos constitutivos do autor são
diferentes.
E ainda, senhores, resta investigar o problema da identidade das partes. Para haver litispendência nós temos
que averiguar a existência da tríplice identidade: a mesma causa de pedir próxima e remota (sem controvérsia) e o
mesmo pedido quanto ao objeto mediato e imediato (aqui com uma controvérsia).
E quanto à identidade subjetiva? Mais uma vez voltamos para um terreno com controvérsia. Na
nossa doutrina encontramos uma corrente de pensamento que exige a identidade subjetiva para a
39
40
caracterização da litispendência e uma segunda corrente que afirma ser suficiente para a
caracterização de litispendência a identidade de causa de pedir e pedido. Mais uma vez desvirtuando-se o
conceito de litispendência. Esse já é um problema com uma ocorrência maior na vida processual cotidiana porque não
raro há pluralidade de legitimados para a propositura de uma ação. ex: imaginem uma ação movida pelo substituto
processual. Aquele caso em que a Lei de SA, no art. 159 confere legitimidade extraordinária ao acionista para mover
uma ação contra o ex-diretor que tenha causado prejuízo à companhia. O acionista move a ação e depois vem a
companhia e move uma ação indenizatória contra o ex-diretor. Essas suas ações tem o mesmo pedido e a mesma
causa de pedir, mas há diversidade de autores. Nós temos uma ação movida pelo substituto e uma ação movida pelo
substituído. Haverá aí o fenômeno da litispendência? A doutrina diverge a respeito. Nós encontramos uma
corrente que afirma haver aí a litispendência porque a demanda é a mesma. O simples fato de serem
partes diversas não impede a caracterização do fenômeno da litispendência. Se seguirmos essa
orientação, qual será a conseqüência pratica processual? Na extinção do segundo processo sem exame
de mérito. Quando muito a companhia poderia intervir no primeiro, por uma das formas de intervenção.
Já uma outra corrente afirma, fiel ao conceito de litispendência, afirma que neste exemplo não há
identidade de partes. E não havendo as mesmas partes não haverá litispendência. Qual a conseqüência
processual à adesão desta segunda corrente? Haverá a conexão, reunindo-se as duas ações.
Mais um ex: nós sabemos que a lei de investigação de paternidade, no seu art. 2º, par. 4º, confere
legitimidade extraordinária ao MP para mover a ação de investigação de paternidade. E o par. 5º diz que a legitimidade
extraordinária do MP não retira em nada a legitimidade ordinária do investigante. Há aí uma legitimidade concorrente.
O MP promove a ação. O suposto filho, depois, move a ação. Estão em curso duas ações. Mais uma vez, perguntamonos: há litispendência? Vai depender da posição adotada. Se entendermos haver litispendência, extingue-se a segunda
ação. Se entendermos que não há litispendência, haverá a reunião das ações para o julgamento conjunto.
Pegando essa divergência doutrinária, aqui entre nós, o Prof. Leoni entende que não há litispendência, pois não
há identidade de partes. Em SP, o Pedro Demagoain, da banca do MP, entende que há litispendência. O prof. Wilson
Marques continua preferindo manter-se fiel ao conceito legal de litispendência, logo é adepto da segunda corrente. Em
apoio à segunda corrente podemos citar exemplos específicos da nossa legislação. Na lei de ação popular - art. 5º - nós
temos que qualquer cidadão tem legitimidade concorrente para ajuizar a ação popular. Temos duas ações populares
ajuizados por cidadãos diversos visando o mesmo fim. Mais uma vez poderíamos indagar: Existe ou não litispendência?
Poderíamos pensar: bem depende da adesão à primeira ou segunda corrente. Só que neste caso não há espaço para
controvérsia porque há solução legislativa expressa - par. 3º do art. 5º prevê que a propositura da ação prevenirá a
jurisdição do juízo para todas as ações que forem posteriormente ajuizadas contra as mesmas partes e sob os mesmos
fundamentos. Logo a solução dada pela lei é pela reunião das ações, por força da conexão, diante do juízo prevento. E
poderíamos dizer ainda mais: isto se aplica tb, hoje, às ações civis publicas porque o art. 2º da lei 7437 teve incluído o
parágrafo estabelecendo a mesma previsão. Inclusive, senhores, o STJ já teve oportunidade de resolver de enfrentar a
situação de diversas ações movidas por legitimados distintos objetivando o mesmo resultado, no caso famoso: a
privatização da Vale do Rio Doce, onde varias ações foram ajuizadas visando impedir a privatização. Daí a existência
daquela gincana de liminares. O STJ mandou reunir tudo diante do juízo prevento e ainda deu uma chamada: todos os
juízos sabendo da existência de ação anterior objetivando o mesmo resultado deveriam ter se dado por incompetentes
e determinado a reunião de ações. Ato este que impediria aquela quantidade estúpida de decisões que o governo tinha
que cassar em cada um destes diversos processos.
40
41
Por ultimo: a jurisprudência, inclusive do STJ, afirma inexistir litispendência entre ação coletiva que
tutela interesses individuais homogêneos e a ação individual. Diz a jurisprudência que nessas ações estamos
diante de objetos distintos. Não é o mesmo pedido. Poderíamos até acrescentar, que existe o art. 104 do CDC, diz que
a propositura da ação civil publica para defender interesse individual homogêneos não induz litispendência. Aqui uma
ressalva quanto à nomenclatura. Evitem falar a expressão direito individual homogêneo. Não se pode falar no singular.
A homogeneidade é entre os direitos.
Vamos estudar mais um fenômeno sobre a identidade das ações: a conexão.
CONEXÃO : nós sabemos que a conexão está conceituada no art. 103 do CPC. E como veremos que o legislador não
conceitua o fenômeno de forma completa. De acordo com a doutrina clássica haverá conexão quando houver
identidade parcial dos elementos das ações. Ou seja, quando algum ou alguns dos seus elementos forem os mesmos.
Mas não todos porque se a identidade for total haverá litispendência. Em razão desta doutrina clássica fala-se, inclusive
em conexão subjetiva quando o elemento comum as duas ações for o elemento partes e quando o elemento
identificador entre as duas ações for a causa de pedir ou o pedido fala-se em conexão objetiva. É uma lição bastante
simples. Inspirada nessa doutrina clássica o nosso CPC traz o conceito do art. 103 aonde o legislador expressa a sua
adesão a está visão simplista do fenômeno. Ou seja, o art. 103 fala da conexão objetiva, nem considera a conexão
subjetiva. Vejam que inspirado nessas idéias o legislador desconsiderou a conexão subjetiva. E por uma razão simples:
a mera identidade subjetiva não teria o condão de levar ao resultado processual da conexão, que vem depois no art.
105. Qual é o resultado da constatação da conexão? A reunião das ações. O legislador está certo porque não seria
conveniente reunir ações distintas onde o único elemento em comum são as partes.
Ex: perante a justiça federal existem diversas ações entre a União Federal e o Estado do Rj discutindo diversos
assuntos variados. Entre essas varias ações, o que há de comum entre elas? O elemento subjetivo partes. Seria
recomendável reunir essas ações? Não. Imaginem a panacéia que criaria tal atitude.
Então, o legislador despreza o elemento subjetivo para caracterizar a conexão. Inclusive, no art. 292, o
legislador ao falar da cumulação de pedidos nem se refere à identidade das partes como elemento da conexão.
Mas quando entre duas ações tiverem ponto em comum - a mesma causa de pedir ou mesmo pedido - o
legislador afirma existir conexão e determina a reunião de ações.
O fenômeno da conexão não se esgota na mera identidade objetiva das ações. É um fenômeno mais
abrangente. O art. 103 espelha apenas em parte o fenômeno da conexão porque há as mais variadas hipóteses
concretas nas quais se verifica inexistir identidade objetiva entre duas ações mas se constata entre elas haver conexão.
Ex: uma ação de despejo por falta de pagto de um lado e uma ação de consignação de pagto de outro lado. Nós temos
duas ações com as mesmas partes. Essas duas ações têm causa de pedir opostas. A causa de pedir da ação do despejo
por falta de pagto? É a mora do devedor. A mora debitoris. Qual é a causa de pedir da ação de consignação em pagto?
Ë a mora do credor. E os pedidos são distintos: numa se requer a resolução do contrato com o despejo e na outra a
sentença declarando a quitação do debito por conta do deposito. Entre essas duas ações não existe identidade de
pedido e causa de pedir. Mas a doutrina e a jurisprudência conclui: as ações devem ser reunidas porque o
que está em risco aqui é a existência de decisões contraditórias. Então vejam: a conexão é um fenômeno
muito mais amplo do que a mera identidade objetiva dos elementos. A doutrina estende o conceito. Na verdade a
conexão tem um aspecto teleológico, ou seja, tem uma finalidade: a de evitar decisões contraditórias. Há ainda um
outro aspecto secundário: a economia processual.
41
42
É unânime na doutrina e na jurisprudência que o conceito dado pelo art. 103 é incompleto. O fenômeno da
conexão é mais amplo e vai existir sempre onde houver o risco de decisões contraditórias.
Constatando a existência de conexão, a conseqüência é a reunião de ações. Só que o art. 105 fala que o juiz
pode determinar a reunião de ações. Esse pode comporta interpretação. É atitude discricionária do juiz? Não há
uniformidade. De um lado temos um posicionamento afirmando que a conexão é matéria de ordem publica e uma vez
constatada o juiz tem que determinar a reunião. De outro lado, temos um posicionamento afirmando que quando a
conexão resultar do risco de decisões contraditórias, a reunião é obrigatória. Mas se a conexão resultar apenas da
vantagem da economia processual deve o juiz verificar as vantagens da reunião. Meditando sobre o assunto
poderíamos indagar: mas pode haver reunião de ações sem risco de decisões contraditórias? Sim, pelo aspecto da
conexão abordado pelo CPC, que é a conexidade objetiva. Vamos lembrar do exemplo dado nas ações entre locador e
locatário, acerca do pedido de despejo com causas de pedir diferentes. Neste caso se houver conexão não se daria pelo
fundamento pelo risco das decisões contraditórias. Neste caso, pela ultima corrente, o juiz não estaria obrigado em
reunir os processos.
Verificando-se a necessidade de reunir as ações, perante qual o juízo há de ocorrer a reunião das
ações? A essa indagação só cabe uma resposta: ao juízo prevento. Bem como, na hipótese de continência. Nós já
vimos como se determina o juízo prevento. Tratando-se de continência tb ocorre a mesma diversidade de critérios? Nós
já vimos que o art. 106 diz que correndo em separado duas ações conexas com a mesma competência territorial
considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar. Se tiverem competência territorial distintas vale a
citação valida do art. 219. Agora, se o vinculo for por continência há discussão doutrinaria porque o art. 106 refere-se
apenas às ações conexas. A doutrina tem preferido entender que o art. 106 ao referir-se à conexão falou
genericamente, enquadrando a continência tb nessa hipótese. Para uma outra corrente, o art. 106 refere-se
apenas à conexão, restando apenas a regra do art. 219 para os casos de continência.
Indaga-se: uma vez havendo a conexão e havendo a necessidade de reunião de ações, os demais
juízos se tornam incompetentes para processar as ações conexas. Qual seria a natureza dessa
incompetência? Relativa ou absoluta? Essa incompetência, segundo a melhor doutrina, afirma que é
absoluta. Mas, há na jurisprudência acórdãos apontando que a incompetência seria relativa. Vejam que questão
interessante: imaginemos duas ações que chegaram ao seu final, separadamente, mas que tratavam-se de ações
conexas. Mas ao seu final não se verificou resultados incongruentes. Transitada em julgado. Mas a parte vencida ajuíza
ação rescisória para anular a decisão. Aí há acórdãos, inclusive do STF, dizendo que é incompetência relativa, alegando
não caber ação rescisória desta forma. Daí porque não se pode afirmar categoricamente que a incompetência gerada
pela conexão é absoluta.
Uma questão muito importante no trato da conexão gira em torno de uma possível coexistência de
uma ação de execução fiscal e uma ação de conhecimento na qual se discute a existência do credito.
Imaginemos que o devedor mova uma ação para declarar a inexistência de um credito. E o credor, com um título, move
uma ação de execução de titulo extrajudicial. A despeito da existência da ação declaratória, fica o credor inibido de
mover ação de execução com base no titulo que ele possui? Obviamente que não. Ele tem o mesmo direito de ação que
o seu adversário. Art. 585, par. 1º. Surge a indagação: há conexão dessas suas ações? De forma tranqüila entende-se
que não há conexão entre essas duas ações porque a conexão tem uma finalidade: a de evitar decisões contraditórias,
provocando a reunião para o julgamento em conjunto. No processo de execução não se exerce atividade cognitiva.
Logo o juiz não profere sentença enfrentando quaisquer questões ligados ao credito, sua extensão, sua exigibilidade,
42
43
etc. O juiz não julga no processo de execução. Então, diz a doutrina e jurisprudência: a conexão tem uma finalidade:
a de evitar decisões contraditórias, provocando a reunião para o julgamento em conjunto. A execução só comporta atos
materiais. Não pode existir reunião. Só que, neste caso, o devedor querendo obstar o prosseguimento desta segunda
ação terá que propor embargos à execução. O que acontece? Podem os embargos à execução serem julgados
separadamente daquela ação de conhecimento? Há risco de decisões contraditórias porque agora
estamos falando de duas ações de conhecimento. Então, quando a execução for embargada, se os
embargos versarem sobre o mesmo fundamento daquela ação de conhecimento anterior é caso de
conexão e reunião de ações.
Não há conexão entre ação de conhecimento e atividade executiva porque não há julgamentos, não há riscos
de decisões contraditórias. Mas se existir embargos à execução existirá o risco de decisões contraditórias. Poderia o
executado valer-se o art. 265, que fala da suspensão? Não, porque o art. 265, par. 4º
diz respeito à questão
prejudicial.
7ª aula - Rio 08/03/02
Vamos dar prosseguimento ao estudo da conexão.
Não pode haver entre ação de conhecimento e ação executiva. Mas pode haver conexão entre ação de
conhecimento e os embargos à execução. Nesta ultimo caso, as ações serão reunidas perante o juízo prevento. A ação
de embargos é uma ação acessória da ação executiva e por isso devem estar sempre juntas. Não se pode mandar os
embargos sozinhos. Conseqüentemente, envia-se tudo para o juízo prevento.
Sempre que uma ação seja proposta em razão da prevenção do juízo os seus efeitos retroagem `a ação
primitiva. O termo a quo da prevenção é da ação primitiva. Isso ocorre com o processo cautelar. É comum que nós
tenhamos uma ação cautelar distribuída ao juízo A . Antes da propositura da ação principal foi proposta uma ação
conexa perante o juízo B . Depois é proposta a ação principal perante o juízo A , que é competente por prevenção.
Como essa ação de conhecimento é conexa a outra, as duas devem ser reunidas. Qual o juízo prevento? A prevenção
do juízo A para a ação principal se deu quando da propositura da ação cautelar que tornou o juízo prevento para a
ação principal e conseqüentemente para todas as ações que forem conexas. Então, apesar da ação principal ser
posterior à ação conexa, o juízo estava prevento antes da sua propositura.
Mas, o problema não se esgota aqui. Voltando a esse problema aonde nós temos uma ação declaratória e uma
ação de execução. Nós já vimos que o executado para obstar a execução precisa garantir o juízo e pagar. E aí então ele
pretende fazer isso. Só que cabe uma indagação: a propositura dessa ação de embargos geraria litispendência com a
ação declaratória? As duas ações são idênticas? Não, porque os pedidos imediatos são diferentes. Voltamos àquela
controvérsia já falada na aula passada. Mas, a despeito disso de não serem idênticas, diz parte da jurisprudência do STJ
(3 acórdãos): a propositura dos embargos geraria litispendência. A solução dada por está corrente é a seguinte: a
propositura dos embargos leva à litispendência, assim deve-se receber a ação de conhecimento (ação declaratória)
como embargos, desde que esteja o juízo garantido. E por que esta solução? Por causa do problema da litispendência.
O outro entendimento afirma que a existência da ação declaratória não impede a propositura da ação de execução e
nem a suspende. Logo para obsta-la o devedor deve embargar. Uma vez embargada a execução, as ações devem ser
reunidas. Essa é a mais comum, mas existe este entendimento do STJ em alguns poucos acórdãos.
43
44
Por fim, para que possamos passar para outro instituto, vamos dar mais um exemplo: uma ação de execução
é movida onde o devedor garante o juízo e a embarga. Só que o devedor além disso tudo move uma ação declaratória.
A ação declaratória vem por ultimo. Pela doutrina em geral há dois resultados possíveis: parcela da doutrina falaria em
litispendência e outra parcela falaria em falta de interesse de agir para a ação declaratória.
Vejam que quando a ação de embargos for superveniente `a ação declaratória não se pode falar em falta de
interesse de agir para a propositura da ação de embargos, porque se não se embargar a execução ela prossegue.
Vamos estudar outro tema associado à identificação dos elementos da ação.
CONCURSO DE AÇÕES - o que é isto? Fala-se em concurso de ações quando existir mais de uma ação para
tutelar o mesmo direito material, permitindo à parte escolher dentre elas qual vai ajuizar. Ex: do direito material que
deriva da existência de um vicio retibitório. A aquisição de um produto com vicio retibitório a escolha entre dois
caminhos: o desfazimento do negocio com a reparação patrimonial (ação sem rito especial - denominada pela doutrina
de ação retibitória). A outra alternativa seria o abatimento proporcional do preço, pela ação sem rito especial
denominada pela doutrina de ação quanti minoris.
Alem do concurso de ações, um outro fenômeno muito estudado é o fenômeno da CUMULAÇÃO DE AÇÕES não raro nós temos duas ou mais ações correndo em conjunto. Ocorrerá essa reunião superveniente quando existir a
conexão. O fenômeno da cumulação de ações pode ser originaria. Essa cumulação originaria pode ser subjetiva,
quando houver pluralidade de partes - de autores ou réu - basta imaginarmos duas vitimas de acidente de ônibus em
litisconsórcio ativo que movem ação indenizatória contra empresa transportadora. A doutrina diante da cumulação
subjetiva faz um adendo: a principio quando há litisconsórcio nós temos uma cumulação subjetiva, mas quando houver
litisconsórcio necessário a ação é única. Então, não que se falar em cumulação subjetiva de ações quando se trata de
litisconsórcio necessário. Essa é uma observação doutrinaria que será estudada no momento oportuno.
O problema que gera controvérsia: quando há cumulação de ações, seja desde o inicio, seja
supervenientemente, nessas hipóteses nós termos um único processo para essas ações cumuladas ou um processo
para cada ação? há controvérsia. O entendimento majoritário é no sentido de ser possível a cumulação de ações no
mesmo processo, ou seja, o processo pode ser instrumento para veicular mais de uma ação. De outro lado, o outro
posicionamento diz que não, para cada ação corresponde uma especifica relação processual. Cada ação ajuizada faz
surgir a sua respectiva relação processual. Cada ação vai ter um processo. Por está corrente onde há o fenômeno da
cumulação de ações, tb haverá a cumulação de processos. Pela corrente majoritária haverá uma unidade processual.
Em apoio à tese majoritária busca-se mais um argumento tirado da lei: a regra do art. 292. a redação do art. 292 é
literal quanto à existência de um único processo. O prof. Wilson Marques adota a posição minoritária. Essa controvérsia
do ponto de vista cientifico traz alguma conseqüência prática? Não porque a identificação de mais de um processo
nestas hipóteses de cumulação está intimamente interligado à existência ou não de mais de uma sentença. Por que?
Porque aqui uma controvérsia. Imaginemos que haja uma cumulação de ações. A decisão de uma das ações teve seu
fim decretado. Ex: reconvenção e o reconvinte não recolheu as custas. A parte quer recorrer da decisão.
Qual a natureza desta decisão? O legislador diz que sentença é o ato decisório pelo qual o juiz põe fim ao
processo. Este ato decisório que pôs fim à reconvenção pôs fim ao processo? Depende da premissa que se
adote. Se entendermos que para cada ação corresponde um respectivo processo, como é o entendimento minoritário, a
decisão é sentença, cabendo apelação. Se adotarmos o entendimento majoritário, a decisão é decisão interlocutória,
cabendo agravo de instrumento. Vejam que há interferência no campo pratico. Essa é uma decisão acirrada, para o
44
45
prof. Wilson Marques é erro grosseiro a interposição de agravo nessa hipótese. De outro lado, para a
jurisprudência do STJ o recurso é de agravo de instrumento, sendo erro grosseiro apelar-se dessa
decisão. Na prática há de se observar o entendimento do tribunal mais graduado.
O outro elemento tb fundamental da teoria geral do processo é o elemento...
PROCESSO
Através do processo o Estado entrega a prestação jurisdicional. A ação faz com que o Estado preste a
jurisdição e vai presta-la através do processo. O processo por ser um instrumento para prestação jurisdicional é alvo
freqüente da intenção por parte daquele que exerce o poder de criar mecanismos para impedir um julgamento
imparcial. O poder público executivo/legislativo criar restrições para o acesso ao poder judiciário. mas o poder público
pensa: "Tudo bem!!! Eu permito o acesso, mas vou criar restrições num instrumento pelo qual o Estado presta a
jurisdição". Daí nascem normas que, por exemplo, favorecem à Fazenda Pública quanto aos prazos, por exemplo. É
necessária, portanto, a previsão de determinados princípios quanto ao processo, pelos quais se impede essas restrições
políticas. Há vários princípios processuais previstos em sede constitucional. Nós temos os chamados princípios
constitucionais processuais.
1)
PRINCIPIO DO CONTRADITÓRIO - previsto no art. 5º, inc. 55 da CF. De acordo com este
principio assegura-se às partes as mesmas oportunidades para defender seus interesses e fomentar
a convicção do julgador. Fala-se na inspiração dialética do processo. O juízo deve ouvir ambas as
partes. Isso se passa no processo através de regras, como por exemplo a regra do art. 398 que diz
que as partes podem juntar documentos ao longo do processo, mas necessariamente deve dar-se
vista à outra parte. Sobre este principio cabe uma observação inicial: seria inconstitucional
o indeferimento de medidas sem a oitiva da parte contraria, as famosas medidas
inaudita altera pars? A doutrina responde afirmando que implica numa mitigação do
contraditório, mas não chegam a ferir o principio do contraditório. Porém, por ser uma mitigação
importa em medida excepcional, e, portanto, só devem ser deferidas nessa condição em caso de
total necessidade. São utilizadas naqueles casos em que se não deferidas imediatamente a medida
será inócua. E aí entra em cena tb para contrabalancear o principio da efetividade da prestação
jurisdicional. No confronto entre os princípios do contraditório e o da efetividade o juiz deve, quando
extremamente necessário, mitigar o principio do contraditório. O contraditório nesses casos é
postergado para um momento seguinte porque se por um lado não se ouviu o réu para se deferir vai
se ouvir o réu para o efeito de manter ou revogar a medida. Mais uma questão interessante: diz
respeito sobre a igualdade de tratamento. Para alguns essa igualdade de tratamento que faz com
que no processo as partes tenham as mesmas oportunidades, isto estaria fora do principio do
contraditório.Para outros autores esse aspecto de tratamento igualitário seria um principio da
isonomia.
A igualdade de tratamento traz no processo conseqüências práticas como a seguinte: a
concessão de prazo maior para uma das partes implica vulneração do principio do contraditório ou
da isonomia? Isso ocorre por exemplo dos prazos a favor da Fazenda Publica, aos assistidos da
Defensoria Pública. Entende-se que não há vulneração esses princípios por causa da isonomia
material, já que são regras que não visam a colocar uma parte em posição de superioridade em
relação à outra. Não são regras que estabelecem privilégios porque essas regras visam a equilibrar
uma situação desequilibrada. Visam a corrigir uma situação de desequilíbrio. Partindo-se, então, da
45
46
constatação, por exemplo, que para a Administração Publica, dada a imensidão da maquina
administrativa, a boa defesa do poder público somente se poderia dar com um prazo prolongado.
Inclusive essa questão do prazo em dobro para a Defensoria Publica, já foi enfrentada em sede
constitucional, e o STF entendeu que a regra é constitucional. Falou-se, no caso, em
constitucionalidade progressiva.
2)
PRINCIPIO DA AMPLA DEFESA - previsto no art. 5º, inc. 55 da CF. O principio da ampla defesa
se baseia em dois elementos: na defesa técnica e na auto-defesa. A defesa técnica é feita por
aquele que tem capacidade postulatória. Em regra, o advogado. Nós sabemos que, em regra, para a
própria validade da relação processual é necessária que a parte esteja representada por quem tenha
a capacidade postulatória. Excepcionalmente, nós podemos ter processos onde não se exige da
parte a representação por quem tenha a capacidade postulatória. É o que ocorre nos juizados
especiais cíveis, nas causas até 20 salários mínimos. Essa regra veio a ser modificada por uma regra
do Estatuto dos Advogados. Pela regra do Estatuto a necessidade da presença de advogado no
juizado especial independe de valor. E agora então? É obrigatória a presença de advogados mesmo
nas causas até 20 salários mínimos? Ocorre que foi ajuizada uma ADIN e concedeu-se liminar, que
depois foi confirmada, para retirar a vigência desta norma. O STF entendeu que se exigir a presença
de advogados nessas causas significa obstacularizar o acesso ao judiciário. De outro lado a ampla
defesa baseia-se tb na auto-defesa, exercida pela própria parte. Esse elemento não tem maior realce
na vida do processo civil. Tem-se muito destaque no processo penal, na medida em que o principal
ato defensivo é o interrogatório do acusado. A tese defensiva é estabelecida pelo acusado no
interrogatório. No processo civil nós não temos a mesma repercussão até mesmo porque a defesa
não se faz um interrogatório, é feita mediante o seu advogado. Inclusive o depoimento pessoal da
parte, quando necessária, não é para exercitar a sua defesa. O depoimento pessoal da parte não
tem valor de prova. Mas o que a parte disser vale em detrimento de seu interesse vale como
confissão. Mas ainda assim no processo civil há um pequeno espaço onde se verifica a observância
necessária da auto-defesa em prol da ampla defesa. É a regra que garante o direito da parte de
estar presente na audiência de instrução e julgamento. As partes têm o direito de estar presentes. E
se não puderem comparecer, por motivo justificado, tem o direito de pleitear o adiamento da
audiência. E por que adiar uma audiência quando o autor não pode comparecer, se o autor nada
faria neste ato? Porque a parte, embora não participe diretamente, indiretamente participará
sugerindo ao seu advogado as perguntas.
3)
PRINCIPIO DA PUBLICIDADE - art. 93, IX da CF. Afirma-se que, como regra, os atos
processuais são públicos. Há interesse da coletividade na publicidade dos atos processuais, como
forma de controle para que não tenhamos uma justiça draconiana. Exceção: as causas que correm
sem segredo de justiça - art. 155 do CPC. Mas o constituinte foi mais alem do que nas constituições
anteriores, ao dispor que os atos processuais devem ser públicos e motivados. De nada adianta
termos acesso aos autos do processo, se não soubermos os motivos que ensejaram as decisões.
4)
PRINCIPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - art. 5º, inc. 54 da CF. É a primeira vez que este
princípio vem consagrado na CF. O que é o devido processo legal? É um processo com
imparcialidade, com igualdade, publico, etc. Por isso alguns doutrinadores afirmam que foi
desnecessário colocar expressamente tal principio na CF, visto que seguindo-se os demais princípios
46
47
alcançaríamos o devido processo legal. Mas por outro lado, ainda que desnecessária a previsão,
ela reforça a idéia de garantia contra o poder público. Porque sem o devido processo legal, as
pessoas estariam sujeitas a atos arbitrários do poder público. Cabe aqui anotar uma observação: a
alusão de se avaliar a constitucionalidade de leis sobre a ótica da razoabilidade ou de sua
proporcionalidade. O prof. Luiz Roberto Barroso cita um caso: tratava-se de uma lei estadual que
determinava a pesagem do botijão de gás de cozinha na presença do consumidor. Era impossível do
ponto de vista prático. Poderia ser controlado a sua constitucionalidade? No estudo do prof. Luiz
Roberto e o STF entendeu que sim, pois o principio da razoabilidade estaria implícito na CF. O STF
para chegou a esse entendimento foi buscar no direito germânico, que trata da questão da
proporcionalidade, para resolver a questão. O STF se inspirou tb no direito norte-americano,
onde a Corte Suprema, que tb retirou o entendimento que permite o controle da
razoabilidade das leis, entendendo que este principio da razoabilidade decorreria do
principio constitucional do devido processo legal. A Corte Suprema enxergou nesse principio
uma versão material, que permite o controle da constitucionalidade de leis. Então, recomendo a
leitura do artigo escrito pelo prof. Barroso.
5)
PRINCIPIO DA LICITUDE DAS PROVAS - esse principio segundo o qual só se admite no
processo prova obtida de forma lítica está consagrada em dois artigos. Um artigo genérico - art. 5º,
inc. 56. E uma regra especifica no inc. 12. A doutrina ficou perplexa quando o legislador considerou
a inadmissibilidade das provas obtidas de forma ilícita. Ocorre que, muitas vezes a ilicitude se
contrapõe a outros interesses mais relevantes. Ex: alguém está sendo acusado de um cometimento
de um crime. E essa pessoa sabe que em poder de seu grande desafeto existe a única prova cabal
de sua inocência. Então, ele precisa desta prova para ser inocentado. Ele veste a sua roupa de ninja,
invade o escritório do desafeto e pega está prova. Ele entrega está prova ao juízo. Pela literalidade
da norma, está prova seria ilícita. Há um conflito de interesses. Pelo principio da verdade real, a
prova demonstra um fato (o acusado é inocente). Nesse exemplo não há qualquer duvida de que a
liberdade do acusado prepondera. Mais um exemplo, só que este é anterior à CF: a mulher
enganada para tentar provar o adultério de seu marido fez uma interceptação telefônica. As
conversas demonstravam claramente os atos de adultério. Tirando essa prova não havia mais nada.
No processo judicial,
a única prova apresentada pela mulher foi essa interceptação. O marido
alegou a ilicitude da prova. Esse caso, em 2º grau, tendo como relator o Prof. Barbosa Moreira, teve
a seguinte solução: aplicou-se a teoria da proporcionalidade, onde se prega a valoração, no caso
concreto, do interesse mais caro, mais importante.
Não há nenhuma solução boa neste caso,
porque, a rigor, o ideal é que não houvesse prova sendo obtida de forma ilícita e tb que o cônjuge
enganado não tivesse que continuar casado com um cônjuge infiel. O Barbosa Moreira entendeu que
a única forma que o cônjuge enganado teria como provar o adultério seria pela interceptação. Aí a
câmara deu provimento à apelação e julgou procedente o pedido. Só que o cônjuge infiel recorreu
ao STF, onde se considerou inválida a prova. Reconhecendo-se a dificuldade no trato da matéria,
diz-se que o constituinte não foi feliz ao colocar de forma peremptória na CF o principio da licitude
das provas, engessando a matéria que necessita de uma certa dose de flexibilização. Concluindo: A
despeito da regra constitucional a doutrina reconhece a aplicação da teoria da
47
48
proporcionalidade é necessária quando existir choques entre princípios e interesses
relevantes consagrados na CF.
8ª Aula -Rio 15/03/02
Na aula passada nós começamos a examinar os princípios constitucionais processuais. E por ultimo falamos no
principio da ilicitude das provas e vimos as criticas feitas pela doutrina no sentido de que o constituinte teria engessado
o principio o colocando em nível constitucional em que se pese tratar-se de uma matéria bastante suscetível de uma
necessária flexibilização. A doutrina aponta a aplicação da teoria da proporcionalidade. Uma questão, dentre varias que
surge acerca do tema é aquela que diz respeito à possibilidade de se aproveitar na área cível de uma prova obtida
exclusivamente para o processo penal, como na hipótese do art. 5º, inc. XII que trata da interceptação telefônica para
fins de investigação ou instrução criminal. A questão é a seguinte: uma vez obtida essa interceptação, feita a sua
degravação, é possível a sua utilização, posteriormente, a titulo e prova emprestada numa ação cível
contra o acusado, por exemplo agora uma ação para o ressarcimento do erário publico? Mais uma vez a
questão é delicada. Surgindo, então, a opinião da profa. Ada Pelegrini, exposto numa palestra, demonstrando que seria
possível o aproveitamento a titulo de prova emprestada na medida em que não mais encontraria presente, a essa
altura, o interesse que a CF quis preservar, qual seja: a intimidade e o sigilo da comunicação. A profa. Ada admite,
porém, desde que evidentemente viesse a ser aproveitada na área cível apenas em relação ao fato objeto da
investigação criminal. Mas por outro lado, o prof. Barbosa Moreira, o aproveitamento não poderia ser possível porque
seria uma forma de burlar o sistema constitucional. Esse é mais um assunto que não tem unanimidade. Não existe
jurisprudência. A questão é muito mais acadêmica, porque muito provavelmente sendo o acusado condenado na esfera
penal não precisará o ofendido mover uma ação para reconhecimento da responsabilidade civil. Outro assunto que tem
controvérsia: a prova ilícita por derivação. É um nome dado para a teoria dos frutos da arvore envenenada. Aqui já há
jurisprudência. Essa expressão significa a prova formalmente licita que só foi obtida através de uma prova alcançada
por meios ilícitos. Ex: confissão obtida por tortura. Digamos que o acusado narre fatos, afirmando que morava em tal
lugar. É obtida a busca e apreensão, onde se encontra bens furtados. A jurisprudência tem se mostrado favorável
à tese da ilicitude. A jurisprudência vem acolhendo a tese do direito norte-americano, ou seja, se a prova está viciada
na sua raiz os seus frutos tb estarão contaminados. Existem divergências, mas o STF por maioria, por enquanto,
vem acolhendo a ilicitude destas provas obtidas por derivação. Há variantes na jurisprudência, mas sem
infirmar o entendimento, dizendo, por exemplo: a segunda prova está contaminada, mas havendo outras provas a
embasar a condenação não há porque se reconhecer nulidade. Pode-se aplicar a teoria da proporcionalidade para se ter
aplicada a licitude destas provas. Nada impede. Mas o entendimento do STF é contrario.
Um outro assunto polemico: que diz respeito à gravação clandestina. Nós sabemos diferenciar a gravação
clandestina da interceptação clandestina. A interceptação é feita por pessoa diversa, alheia à comunicação. A gravação
clandestina é feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro. Quanto à gravação clandestina, a
doutrina dissocia a questão da regra do art. 5º, XII da CF. A gravação clandestina é lícita? A questão é
controvertida. No STJ entende-se pelo aproveitamento desta prova, sob dois fundamentos. O primeiro
fundamento é que ilícita é a interceptação clandestina, logo não haveria ilicitude na gravação clandestina. O segundo
fundamento é a necessidade de se privilegiar o principio da verdade real. Quanto mais pendemos para o lado de
desaproveitamento das provas ilícitas não raro nos afastamos tb da verdade real. Vale aqui tb o principio da
proporcionalidade.Contrariamente, no âmbito do TJ/RJ, toda a jurisprudência está no sentido da
impossibilidade da utilização da gravação clandestina por ser uma prova ilegítima, imoral.
48
49
O processo é o instrumento pelo qual o Estado se vale para prestar a jurisdição. A nossa doutrina enxerga a
existência de dois elementos básicos do processo: um externo ou extrínseco - que seria o PROCEDIMENTO - e o outro
interno ou intrínseco - que seria a RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL.
O procedimento é a serie de atos processuais, coordenada pela lei, visando a prestação jurisdicional. Todo
processo, então, tem o seu iter, o seu procedimento. Entre o ponto de partida e o ponto de chegada existe um trilho a
ser percorrido, composto por atos processuais sucessivamente previstos na lei. O legislador não prevê um único
procedimento. Há inúmeros procedimentos. Isto se dá em razão do legislador buscar para cada solução de litígio o
procedimento que lhe seja mais apropriado. Esse é o elemento externo do processo.
De outro lado, nós temos o segundo elemento: a relação jurídica processual. Dentre as teorias, aplica-se a
Bulow a paternidade da teoria segunda a qual o processo é uma relação jurídica. E desde então, essa assertiva vem
sendo acolhida. Essa relação jurídica é diversa da relação material discutida no processo. Sempre que deflagrada um
processo, nasce uma relação jurídica unindo os 3 personagens: autor - réu - juiz. Então, no universo de um processo,
independentemente no que nele se discuta, instaura-se uma relação jurídica processual interligando esses sujeitos,
criando para eles um conjunto de posições jurídicas que serão assumidas ao longo do processo. Diz-se que a relação
jurídica processual não se confunde com a relação jurídica material. Em primeiro lugar, imaginem uma ação de
cobrança onde se discute a existência ou não de uma relação de credito. Deflagrado o processo, surge uma outra
relação de natureza processual e absolutamente distinta e dissociada da relação jurídica material. Para se ter o
processo não nos interesse se o autor tem ou não o direito de credito em face do réu. É lógico que a relação processual
independe da existência do direito material. Afirma-se, tb, que a relação processual é composta sempre de 3
sujeitos, sendo triangular. A expressão em latim: trium iudicium personarum demonstra a existência desses 3
sujeitos. Já a relação de direito material é linear, ela liga dois sujeitos. A relação jurídica material é estática (ela
é ou não é). Se C é credor de D, tendo por objeto a quantia de R$ 100.000,00. Isso vai mudar ao longo do tempo?
Não. Já a relação processual é dinâmica porque os seus personagens (juiz-autor-reu) ao longo da sua
vida, vão assumindo diversas posições. São as chamadas posições jurídicas que estão englobadas na relação
processual. Encontramos dentro das posições jurídicas: os poderes, deveres, sujeições, direitos, ônus e faculdades. O
que é o ônus? É a possibilidade de se praticar um ato do processo para evitar uma situação de prejuízo. Não se
confundem ônus e deveres. Diante de um dever há uma conduta obrigatória. O descumprimento dessa conduta
obrigatória acarreta a aplicação da sanção. Quando falamos de um ônus, estamos diante de uma conduta discricionária.
Se ela não fizer, ela vai assumir um prejuízo. O exemplo típico de ônus: o ônus da prova. A atividade probatória não é
um dever, é uma discricionariedade. Um outro exemplo: a apresentação da resposta é um ônus. Se ela não se defender
vai sofrer um prejuízo - a revelia. Um outro exemplo de ônus: recorrer. Não se confundem os ônus e os deveres.
Faculdade é a possibilidade de se praticar ou não um ato processual, sem incorrer numa situação de prejuízo ou
desvantagem. Ex: a parte tem a faculdade de juntar oportunamente a procuração de seu advogado. Ex: a parte tem a
faculdade de arrolar um numero inferior de testemunhas. Ex: a parte tem a faculdade de apresentar a denunciação da
lide no próprio corpo da contestação, desde que presentes os pressupostos.
É comum que a doutrina elenque as posições deveres, ônus e faculdades traçando as linhas divisórias. O dever
é uma conduta obrigatória dissociando dos demais. Já no ônus e na faculdade reina a discricionariedade. A diferença
entre ônus e faculdade está na situação do prejuízo. No campo do ônus o descumprimento faz com que a parte incorra
numa situação desfavorável. No campo da faculdade a parte não terá situação desfavorável.
49
50
Esse é o raio X do que ocorre dentro da relação processual. A relação processual é um conjunto de posições
jurídicas que os seus sujeitos vão assumindo ao longo de sua existência. E daí se gira o dinamismo da relação
processual porque ao longo da existência uma relação processual ora o juiz está exercendo um poder, ora a parte
lesada esta exercendo um direito de ser reparada pelo descumprimento de um dever pela outra parte, etc. Não se pode
prever a posição jurídica que será adotada ao longo da relação processual.
A doutrina tb no estudo do processo aponta, para fins didáticos, aqueles elementos que são necessários para a
sua existência. São os chamados pressupostos de existência do processo.
PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA DO PROCESSO
Os elementos necessários para a existência do processo são:
-
órgão jurisdicional
-
partes
-
demanda - ato de postular a prestação jurisdicional. Esse ato se dá pelo exercício do direito de ação.
Só que nem todo processo que existe é valido. Temos assim os REQUISITOS DE VALIDADE. Para que o
processo seja válido ele deve conter os requisitos de validade. São requisitos de validade:
-
Para que o processo se desenvolva validade o JUÍZO DEVE SER COMPETENTE. Denomina-se então
COMPETÊNCIA DO ÓRGÃO JURISDICIONAL.
-
O JUIZ DEVE SER IMPARCIAL. O juiz para não contaminar a validade do processo deve ser imparcial. E o
que é o juiz imparcial? É aquele que não sofre nenhuma causa de impedimento ou suspeição. Art. 134 e 135 do
CPC.
-
Tratando-se de pessoa física, toda pessoa física pode ser parte. Até mesmo uma criança. Mas para que este
processo tenha validade é preciso que a parte, a criança, tenha CAPACIDADE PROCESSUAL. Quando é que
a parte adquire a capacidade processual? A lei processual remete para a lei civil os casos de incapacidade
processual. Ou seja, terão capacidade processual aqueles que tiverem a plena capacidade civil. E se supre a
incapacidade processual da mesma forma que se supre a incapacidade civil. Ou seja, através de
REPRESENTAÇÃO E ASSISTÊNCIA. De modo que se o Joãozinho for um menor impúbere ele será
representado. Se o menor for púbere, será assistido. Cabe aqui uma observação: sempre para termos
capacidade processual a pessoa física terá que ter plena capacidade civil? Como regra, sim. Mas, aonde o
legislador quiser excepcionar a regra, poderá fazê-lo. Ex: lei 9099/95, onde adquire-se a capacidade processual
aos 18 anos. Pode-se ser autor aos 18 anos no juizado especial civil. Para a validade da relação
processual, é necessário que as pessoas tenham capacidade civil, ou seja, que seja suprida por
meio de representação e assistência.
-
Tratando-se de pessoas jurídicas ou entes despersonalizados não há que se falar tecnicamente no problema da
capacidade processual, porque ninguém vai encontrar uma pessoa jurídica incapaz, ou menor de idade,
silvícola, mentalmente enferma. Esses entes não podem expressar sua vontade por si próprio. A manifestação
de vontade desses sujeitos de direito se dá através de determinados órgãos representativos. Surge o problema
da representação adequada. Ou seja, o problema na regularidade da sua representação. Não é qualquer um
que pode representar uma pessoa jurídica ou um ente despersonalizado. Inclusive em função dos
problemas das pessoas físicas e das pessoas jurídicas ou entes despersonalizados, boa parte da
doutrina prefere falar não em representação, mas em presentação. Para dissociar da representação do
50
51
incapaz que se justifica por outras razoes. A mãe quando representa o filho menor está suprindo a sua
incapacidade. Quando o diretor representa uma SA, não está suprindo nenhuma incapacidade apenas está
exercendo e manifestando a sua vontade, como órgão diretivo.
Em suma: para que o processo se desenvolva validamente é necessário que:
-
Parte pessoa física tenha capacidade processual. Caso não a tenha é necessário que seja suprida nos mesmos
moldes civis.
-
Parte pessoa jurídica esteja regularmente presentada por quem de direito no processo.
-
Demanda regularmente valida
Quando faltar qualquer destes processos evidentemente restará comprometida a validade do processo. A esse
fenômeno da validade da relação processual decorrente da capacidade processual parte da doutrina utiliza-se de uma
expressão que é criticável: fala-se em legitimidade para o processo. Ou seja, para que o processo se desenvolva
regularmente diriam alguns é necessário que as partes tenham legitimidade ad processum. O que significaria dizer,
implicitamente que: as partes pessoas físicas tenham capacidade processual e que as partes pessoas jurídicas tenham a
presentação regular.
O problema da utilização dessa nomenclatura é que ela causa confusão com outra expressão que não tem nada
a ver com esta - legitimidade ad causam - legitimidade para a causa. A legitimidade ad causam é uma condição da
ação. É um fenômeno associado à ação. A maior critica está no desemprego desnecessário desta expressão, porque ela
causa confusão.
Ex: joãozinho, de 15 anos, move ação de investigação de paternidade contra João. Joãozinho tem legitimidade
para a causa? Sim. Ele tem legitimidade ad processum? Não porque ele não tem capacidade processual. Logo nós
podemos ter hipóteses em que a parte tenha legitimidade ad causam e não tenha legitimidade ad processum.
Ex: o vizinho de Joãozinho, move em nome próprio, uma ação de investigação de paternidade contra o suposto
pai. Esse vizinho tem legitimidade para a causa? Não, porque a lei não o autoriza pleitear em nome próprio interesse de
Joãozinho. O vizinho tem legitimidade ad processum? Sim.
São fenômenos dissociados.
Vamos falar agora do ultimo requisito de validade associado à demanda.
Nós vimos que para a relação processual se desenvolver validamente nós precisamos de um juízo competente,
um juiz imparcial, que todas as partes tenham capacidade processual ou estejam regularmente presentadas e por fim, a
doutrina fala na REGULARIDADE DA DEMANDA. Se é necessário para a existência do processo que a parte requeira
a prestação jurisdicional, não é menos verdade que para a validade do processo é preciso que essa demanda esteja
revestida de determinados atributos legais. Ex: uma peça escrita cujos elementos estão no art. 282 e que a peça esteja
subscrita por quem tenha capacidade postulatória.
A doutrina adverte, com razão, que essa visão é meramente didático. A ausência desses elementos e requisitos
não irá acarretar necessariamente um único resultado. Não há uma uniformidade, portanto, essa enumeração é
meramente didática. O nosso art. 267, IV diz que o processo se extingue sem exame de mérito quando se verificar
ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento validos do processo. Será isto verdade? Não. A resposta é
depende, pois há variadas soluções possíveis. Ex: se não houver juízo, não há nem processo que exista. Ex: se o juízo
com incompetente, extingue-se o processo sem julgamento de mérito? Não, ocorre o declínio de competência, como
regra. Excepcionalmente, pode acontecer de haver regra especial dizendo que a incompetência leva à extinção do
51
52
processo sem julgamento de mérito. É o que acontece na lei 9099 - juizado especial. E quando o juiz verifica que
sofre alguma causa que afeta a sua parcialidade? Ele envia os autos ao juiz tabelar. Não se extingue o processo por
causa disso. A falta de capacidade leva necessariamente à extinção do processo sem julgamento de mérito? Digamos
que a pessoa jurídica não regularizou sua representação. A resposta é depende. A solução está no art. 13. Se for o
autor, sim. O Juiz fixa prazo para regularizar, se não o fez, extingue-se o processo. Bom, finalmente encontramos uma
hipótese onde a inexistência de um requisito de validade leva à extinção do processo. Mas e se for o réu? Não se
extingue o processo, neste caso ocorre a revelia.
Por fim, a irregularidade formal da demanda pode levar à extinção do processo, que é a hipótese da inépcia da
inicial. Da análise dessas regras e conseqüências poderíamos afirmar que sempre que estiver ausente algum requisito
de validade ou elemento de existência é caso de extinção do processo sem julgamento de mérito, como faz crer a regra
do art. 267, IV? Não.
E ainda diz a doutrina: alem de não provocarem a mesma conseqüência processual nem mesmo o
conhecimento dessa matéria é uniforme no que tange à iniciativa. Toda essa matéria é apreciável ex officio? Não
porque no campo da incompetência relativa o juiz não pode apreciar ex officio. Então conclui a doutrina: essa matéria
só tem importância no ponto de vista didático.
Ainda no estudo introdutório do processo é importante analisarmos a aplicação da lei processual.
No que tange à aplicação da lei processual no espaço vemos que a situação é bastante simples.
Vige o principio lex fori. Aqui no território nacional o juiz brasileiro vai sempre aplicar a lei processual brasileira,
ainda que ele tenha que lançar mão de leis estrangeiras.
Mais complexa é a aplicação da lei processual no tempo. Uma observação típica que se projeta sobre a
lei processual é que quando ela entra em vigor ela encontra em vigor inúmeros processos porque o processo não é um
ato instantâneo, é uma série de atos. Indaga-se: essa nova lei processual que entrou em vigor atinge os processo em
curso? E se atinge de que forma? A doutrina fala em 3 sistemas de solução:
1º) a lei processual somente se aplica aos processos iniciados sob a sua vigência. Não se aplica aos processos
que já estejam em curso. Esse sistema traz dois inconvenientes: o sistema frustra a expectativa quanto à
imediata aplicação da lei nova que se presume melhor e essa lei nova não aproveitará a inúmeros litigantes. O
segundo inconveniente: faz subsistir por muito tempo a aplicação da lei antiga, podendo causar confusões.
2º) a nova lei processual atinge os processos em curso produzindo efeitos a partir da próxima fase processual.
Ex: se a lei entrou em curso a fase postulatória, a lei nova já vai aplica-se a este processo a partir da fase de
saneamento. Com esse sistema se quer alcançar aqueles resultados que o primeiro sistema não alcança. Mas
este sistema peca por não ser um critério que garanta segurança quanto ao começo da vigência da lei nova
porque o processo não é nitidamente dividido em fases.
3º) sistema da imediata aplicação da lei nova. A lei processual nova entra em vigor imediatamente, alcançando
os processos em curso. A lei processual nova respeita os atos processuais já praticados e os efeitos,
porventura, pendentes. A visão é por ato processual. Há de se olhar para a singularidade dos atos. Na aplicação
desse sistema o único cuidado é quanto aos efeitos pendentes dos atos anteriormente praticados. A doutrina
nos oferece alguns exemplos. Ex: a pessoa foi citada para contestar, no prazo de 10 dias, no dia 01/03. No dia
05/03 entra em vigor uma lei processual estendendo o prazo para a resposta para 15 dias. Nesse caso o réu
tem 10 ou 15 dias para contestar? 10 dias porque quando ele foi citado estava em vigor a lei antiga. Ex: no dia
10/03, quando proferida a sentença, a lei processual previa um recurso X cujo prazo de interposição era de 15
dias. No dia 22/03 entra em vigor nova lei dizendo que o recurso tem o prazo de 10 dias. Terá a sentença
52
53
transitado em julgado no dia 20/03? A doutrina fala que não porque a lei nova não altera os efeitos dos atos
já praticados anteriormente. Pouco importa se a lei nova é melhor ou pior. Em outros campos dos direitos isto
pode até interferir, mas aqui não faz diferença. ESSE SISTEMA É O PADRÃO UTILIZADO NO BRASIL. É
CONHECIDO COMO SISTEMA TEMPUS REGIT ACTO. O legislador pode expressamente criar exceção. Ex:
no que diz respeito à lei 8245/91 - lei do inquilinato - nas suas disposições finais o legislador preferiu adotar o
sistema da unidade processual, dizendo que as novas regras só se aplicariam aos novos processos. Se o
legislador nada fala, aplica-se este sistema.
Prosseguindo: outro tema muito relevante no estudo do processo diz respeito à validade dos atos
processuais. Esse estudo nos remete ao estudo da teoria geral do direito quanto aos planos de um ato jurídico. Um
ato jurídico pode ser aferido em 3 planos distintos.
O primeiro plano - o da sua existência. Quando o ato jurídico existe como tal? Responde a doutrina civilista
quando estiverem presentes seus elementos essenciais. Ex: compra e venda. Os elementos essenciais são: preço, coisa
e consenso. uma vez existentes resta saber: esse ato jurídico é valido? Chegamos ao segundo plano - o da validade.
Mais uma vez a doutrina responde: o que podem contaminar a validade do ato jurídico são as causas de nulidade
previstas no art. 82 do CC - pessoa capaz, objeto licito e forma prescrita e não defesa em lei. Os vícios de
consentimento podem gerar tb a invalidade, podendo levar a sua anulação. Existindo o ato jurídico e não sofrendo de
nenhuma causa de nulidade ou de anulabilidade ele existe e é valido. Mas isto não garante que ele esteja produzindo
efeitos? Chegamos ao 3º plano do ato jurídico - o da eficácia. Eventualmente o ato jurídico existente e valido pode não
gerar efeitos. Quando isto não acontece? Quando estiver sujeito a modalidade - condição, termo, modo ou encargo.
Vejam que existem 3 planos distintos de aferição. Agora, indo para o campo do processo, nós tb encontramos no ato
jurídico processual os mesmos planos de estudo. Ex: ato inexistente: sentença sem dispositivo. Além da existência do
ato processual temos que verificar a validade do ato processual. E por fim o plano da sua eficácia. Ex: ato decisório
sujeito a recurso dotado de efeito suspensivo.
Aquilo que se passa em termos genéricos em ato jurídico se passa tb com os atos processuais. Nos interessa
aqui o estudo do 2º plano, quanto à validade dos atos processuais. O direito processual é ramo do direito publico. Daí
porque nessa matéria o estudo da validade do ato processual é inspirado nas regras e princípios do direito publico. Em
razão dessa constatação a doutrina adverte: não devemos aplicar no trato da validade dos atos processuais essa
mesma nomenclatura que encontramos no direito privado. De acordo com a maior parcela da nossa doutrina, em
termos de validade dos atos processuais, ao invés de termos anulabilidade e nulidade, nós poderemos ter
nulidade absoluta e nulidade relativa. Seguido a ótica dessa raciocino cabe uma observação: no processo nós
podemos ter um ato sujeito a anulabilidade ou nulidade. No processo podem ser praticados atos materiais, logo
estaremos fora do estudo da validade do ato processual. ex: transação feita nos autos do processo. A transação é um
ato material, disciplinado no CC. Ex: procuração outorgada nos autos é um ato material. São atos materiais praticados
no processo. Esses atos podem sofrer anulabilidade ou nulidade.
Resta saber no estudo da validade dos atos processuais: quando teremos nulidades relativas e
nulidades absolutas? A nulidade absoluta decorre quando a ofensa atingir interesse de ordem publica, interesse na
correta aplicação da lei. Ao passo que na hipótese de nulidade relativa o vicio atinge interesse da parte. A quem
compete a iniciativa de requerer a invalidação do ato processual? A parte. Está invalidação fica condicionada à
comprovação de prejuízo. Tira-se daqui que no que tange às nulidades absolutas é matéria apreciável de oficio. Ao
passo que as nulidades relativas só podem ser aferidas se a parte atingida o requerer. Essa parte além de requerer terá
53
54
de comprovar o prejuízo. Esse sistema da validade dos atos
processuais se baseia na regra do máximo
aproveitamento dos atos processuais - PRINCIPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS.
9ª AULA - RIO 22/03/2002
Na aula passada nós iniciamos o estudo da teoria da validade dos atos processuais. E naquela oportunidade
apontamos para a existência nesse plano de duas formas diversas de vícios que podem contaminar os atos processuais,
causando-lhes a nulidade absoluta e nulidade relativa. Noções estas que aproximam o ato processual no que tange a
sua validade ao ato administrativo, distanciando-o dos atos do direito privado.
Vimos que no caso de nulidade relativa somente a parte prejudicada é quem tem a iniciativa para pleitear o seu
reconhecimento e esse reconhecimento está condicionado à demonstração de prejuízo. Ao passo que a nulidade
absoluta é aquela que decorre de um vicio que atinge o interesse de ordem publica e portanto torna-se apreciável de
oficio, não sujeitando-se à preclusão.
Como afirmado bem ao final da ultima aula sobre este tema vige o principio maior chamado principio da
instrumentalidade das formas. Esse princípio está consagrado no art. 244 do CPC, e por meio dessa regra busca-se
o máximo aproveitamento dos atos processuais. Assim, um ato processual ainda que viciado deve ser aproveitado se
alcançou a sua finalidade e desde que não tenha causado prejuízo às partes. Então, tira-se daí que o objetivo do nosso
ordenamento processual é o de aproveitar sempre que possível os atos processuais irregularmente praticados pois se
eles alcançam as suas finalidades e não prejudicaram ninguém é melhor para todos - para as partes e para o interesse
publico - o aproveitamento do ato processual evitando-se a retroação do processo para momento anterior, pois nós
sabemos que quanto mais tempo levar o processo mais custos terá o poder publico e para as próprias partes.
Esse nome instrumentalidade das formas expressa exatamente isso: as formas não são um fim em si mesmas.
As formas são instrumentais. Através da forma o legislador procura garantir ao arbitro o máximo de segurança e
eficácia.
Uma vez que a nossa lei, com base nesse principio, busca aproveitar os atos processuais ainda que
irregularmente praticados para alcançar o seu resultado, faz-se daí uma distinção importante entre nulidade sanáveis e
nulidades insanáveis. Essa distinção se aplica sobre o campo do aproveitamento dos atos processuais, ou seja, haverá
casos em que poderemos aproveitar o ato, dando sanada a irregularidade e haverá casos em que não poderemos fazer
isto. A doutrina adverte para não associarmos os conceitos de nulidade absoluta e nulidade relativa com
os de nulidade sanável e insanável. Neste ultimo ponto o que estamos estudando o que se investiga é a
possibilidade do ato irregular que padece de nulidade ser aproveitado ou não. É uma classificação feita sob outro
prisma. Correlacionando as duas situações diversas podemos afirmar facilmente: toda nulidade relativa é sanável
porque depende da iniciativa da parte e esta sujeito à preclusão. Se a parte não alegar o vicio de nulidade
relativa na primeira oportunidade restará preclusa tal oportunidade e conseqüentemente o vicio está
sanado. De outro lado, nem toda nulidade absoluta é insanável. Daí porque afirma-se que não se pode
estabelecer essa correlação nulidade relativa é sanável e nulidade absoluta é insanável.
Porque no
campo das nulidades absoluta tb há a tendência de convalidar o ato que alcançou a sua finalidade sem
causar prejuízo para as partes. É a instrumentalidade das formas. Temos que nos guiar sempre pelo principio
da instrumentalidade das formas. Então a tendência é aproveitar os atos processuais. Só não será possível a
convalidação do ato viciado cuja nulidade absoluta a lei expressamente não admita seja sanado. Só
quando houver regra expressa. No silencio da lei, mesmo que estejamos diante de um vicio que leve à nulidade
54
55
absoluta por afetar interesse de ordem publica, ainda assim nada impede a aplicação do principio da
instrumentalidade das formas. A doutrina cita como exemplo de nulidade insanável: a decisão que carece de
fundamentação (que fere a regra do art. 93 da CF). A regra é do aproveitamento sempre que possível.
Exemplificando uma regra cujo descumprimento levaria a uma nulidade classificada como absoluta é a ausência
do MP naquelas causas que reclamam a sua intervenção. São as causas do art. 82 do CPC. Diz o art. 246 do CPC que é
nulo o processo quando o MP não for intimado para acompanhar o feito em que deva intervir. Essa nulidade é relativa
ou absoluta? É um vicio que afeta interesse exclusivamente das partes ou interesse de ordem publica? É uma nulidade
absoluta, pois afeta interesse de ordem publica. E a ausência do MP torna o processo passível de uma nulidade sanável
ou insanável? Pesquisando isso na prática nós verificamos que predomina na jurisprudência o aproveitamento dos atos
processuais. O STJ entende que a intervenção do MP em 2º grau supre a ausência do MP de 1º grau. Para o
STJ não se anula o processo no qual o MP não interveio se o interesse da parte menor (fato que obrigava
a intervenção do MP) restou plenamente garantido. Encontramos acórdãos tb entendendo que a ausência do MP
nas causas da Fazenda Publica, não enseja a nulidade do processo se a Fazenda Pública saiu vencedora. Neste ultimo
caso, porém, existem controvérsias. Esse é apenas um exemplo da tentativa de se aproveitar ao máximo os atos
processuais. Vejam: não é que o ordenamento processual com isto esteja estimulando a prática irregular do ato. A lei
processual que o ato seja praticado conforme prescrito em lei.
Outro exemplo de nulidade absoluta que a jurisprudência tende a sanar é o da decisão ultra petita.
A decisão ultra petita fere o principio da congruência ou da adstrição do pedido. Uma decisão que julga alem do pedido
é uma decisão viciada, que enseja a nulidade absoluta. Diante dessa nulidade o que a jurisprudência recomenda? Se o
vicio é uma decisão ultra petita basta cortar-lhe o excesso. Naquilo que o juiz julgou alem do pedido declara-se a
nulidade, aproveitando-se o resto. Se o pedido é um boi e o juiz julgou um boi e um cavalo, no segundo grau basta
declarar-se a nulidade quanto ao cavalo. Mais uma vez entra em cena o máximo aproveitamento dos atos processuais.
Desse conjunto de regras que encontramos a partir do art. 243 podemos tirar algumas conclusões:
1ª. Quando se tratar de nulidade relativa somente a parte prejudicada é quem pode requerer a declaração de nulidade,
e não a parte que deu causa ao vicio. É a regra do art. 243. é uma regra imbuída de um espírito clássico segundo o
qual ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza.
2ª. Quando o juiz puder decidir o mérito em favor da parte prejudicada não deve reconhecer a nulidade. É a regra do
art. 249, par. 2º.
3ª. Quando a lei não excluir expressamente deve ser considerado válido o ato irregular que alcançou o seu objetivo. É
a regra do art. 244, que diz respeito `as nulidades sanáveis.
4ª. Os atos subseqüentes ao ato viciado somente são atingidos se dele forem dependentes. Essa regra esta no art.
248. Só a titulo de ilustração, por exemplo, no caso da incompetência absoluta diz a lei que apenas os atos decisórios
são nulos, os demais atos serão aproveitados pelo juiz competente.
5ª. O juiz ao reconhecer a nulidade deve dizer expressamente quais são os atos processuais atingidos pelo vicio
preservando todos os que não forem prejudiciais à parte. Isto está'previsto no art. 249, par. 1º. Essa regra denominase principio da conservação dos atos processuais.
6ª. O erro de forma, e aqui é o problema que diz respeito ao procedimento, acarreta a nulidade dos atos processuais
que não possam ser aproveitados na restauração da correta configuração do rito. Esta regra é prevista no art. 250.
Verificando-se que o processo esta com o procedimento errado a principio teremos que corrigir-lhe o erro adaptando-o
ao rito correto. Aproveita-se todos os atos que sejam compatíveis com o rito correto. Ex: no meio de uma construção
de um prédio o arquiteto percebe que utilizou a planta errada. O que fazer? Temos que construir o prédio previsto na
55
56
planta certa. Temos que demolir tudo e começar tudo de novo? Evidentemente que não, vamos tentar aproveitar do
que foi feito aquilo que serve à construção regular. O erro de forma é bastante comum na prática. No nosso sistema
existe uma grande quantidade de ritos, o que pode causar equívocos. É muito comum utilizar-se rito sumário ao invés
do rito ordinário, ou o contrário.
Ex: no tribunal o relator analisando a causa em sede de apelação verifica que a causa vem obedecendo o rito ordinário,
a despeito do valor da causa ser inferior a 20 salários mínimos. O emprego do rito ordinário ao invés do rito sumário
não causa prejuízo à defesa, ao contrario o rito ordinário é mais desconcentrado, mais longo e permite o exercício da
defesa de maneira mais plena. Essa nulidade é relativa ou absoluta? A matéria procedimental é dispositiva ou de ordem
publica? As partes podem chegar para o juiz e optar pelo rito, mesmo que o valor da causa seja inferior. Não,porque o
rito é de ordem publica. Logo, a nulidade é absoluta. Mas isto não significa dizer que os atos não possam ser
aproveitados. Não se confundem os conceitos de nulidades absolutas e nulidades insanáveis. Mesmo os vícios que
afetam a ordem pública não levarão ao reconhecimento da nulidade se os atos processuais alcançarem suas finalidades
em causar prejuízo às partes.
Ex: o relator estudando o processo em grau de apelação, verifica que foi adotado o rito sumario no lugar do ordinário.
Tratava-se de uma causa onde o autor erroneamente indicou o rito sumario. O relator vai fazer o que? Se houve
prejuízo cabe à parte prejudicada alegar. O relator não vai dizer de oficio que a parte foi prejudicada. Então, se
ninguém está reclamando seria produtivo, profícuo anular-se o processo todo e voltar tudo do inicio? Não. Seria diversa
a hipótese em que parte recorre ao tribunal alegando justamente que o erro de procedimento esta lhe causando
prejuízo. A anulação do processo neste ultimo caso depende da comprovação do efetivo prejuízo. A possibilidade de o
juiz reconhecer a nulidade absoluta de oficio não significa que ele vai reconhecê-la, porque a nulidade absoluta pode
ser sanada.
Outro problema: qual é o momento de verificação do vicio? O estudo do momento para a verificação do
vício deve ser dividido em duas fases distintas. A primeira delas é após o término do processo, onde teremos a questão
da preclusão como conseqüências até dos efeitos da coisa julgada. Nós sabemos que terminado o processo e operandose os efeitos da coisa julgada ninguém pode discutir coisa alguma mesmo em outro processo. Afirma-se, em boa parte
da doutrina, que a coisa julgada sana os vícios do processo. Porem, tb na doutrina, encontramos tb critica a está visão,
porque a coisa julgada não sana os vícios do processo. A coisa julgada impede a sua alegação. São coisas distintas. O
efeito preclusivo da coisa julgada impede que se queria rediscutir a causa à luz de argumentos de que poderiam ser
utilizados no processo findo. Mas veja: se há vicio, o vicio continua no processo., apenas não pode ser alegado. No
plano dos resultados dá no mesmo: não ter vício ou não se poder alegar o vicio - o resultado é o mesmo num primeiro
momento. Mas que há diferenças, isto há. Basta imaginarmos o seguinte: a decisão foi proferida por um juízo
absolutamente incompetente. É um vicio, mas o processo terminou. Será que se sanou o vicio? Se tiver sanado o vicio,
o que acontece se a parte prejudicada ajuizar uma ação rescisória? Se restou sanado o vicio, em sede rescisória o
tribunal diria que o vicio não existe mais. Mas não é isto que ocorre. O vicio esta lá, só não pode ser alegado enquanto
não desconstituírem os efeitos da coisa julgada, e para isso serve a ação rescisória. Os efeitos da coisa julgada seriam
mais ou menos como um campo de força sobre aquela sentença viciada. Mas rescindindo-se os efeitos da coisa julgada
(apagando-se esse campo de força) a sentença está apta a ser atacada.
Alem dessa observação, no tocante à coisa julgada, onde repito na nossa doutrina há afirmações de que a coisa
julgada tem efeito sanatório (o que é errado), deve-se tb chamar atenção para uma outra situação: de acordo com a
nossa literatura há certos que podem comprometer a existência do processo. Como por ex: o vicio de citação,
56
57
impedindo assim que a relação processual se complete de forma regular. Sobre esse assunto tem-se afirmado que o
processo no qual não houve a convocação válida do réu não se integralizou regularmente. Fala-se aí de processo
inexistente. Pois bem, este é um exemplo. Quando verificar-se a inexistência do processo aponta-se que este vicio de
inexistência pode ser reconhecido a qualquer tempo e de qualquer forma. O que nos levará ao estudo mais a frente da
querela nulitatis, que é uma ação declaratória para se reconhecer-se a inexistência da relação processual. O fato é que
por ora é que quando se tratar de um vicio de tamanha gravidade, que atente contra a própria existência do processo,
não há que se falar nesse processo de sentença, coisa julgada, ação rescisória. É um não processo. E aí a forma de
verificação desse vicio se dá de qualquer forma e a qualquer tempo.
O que nos interessa agora é o estudo da verificação do vicio processual no curso do processo. E aí ao que
tange às nulidades relativas, o que nós temos? As nulidades relativas estão sujeitas à preclusão, de modo que o
momento oportuno para a sua alegação é a primeira oportunidade que a parte prejudicada dispuser no processo. E
quando às nulidades absolutas? As nulidades absolutas não estão sujeitas à preclusão à medida em que versam sobre
matéria de ordem publica. Conseqüentemente de acordo com o posicionamento MAJORITÁRIO a matéria de
ordem publica pode ser reconhecida de oficio nas instancias ordinárias. Já falamos nisso, mas vamos falar
novamente. Nas instancias ordinárias, excluindo-se delas as instancias especial e extraordinária - deflagradas pelo
recurso especial e recurso extraordinário, os tribunais podem de oficio reconhecer uma nulidade absoluta, se for o caso,
porque sobre ela não se opera a preclusão. Logo, mesmo que tenha havido uma decisão no 1º grau que não
tenha sido alvo de recurso pode ser reconhecida futuramente pelo tribunal de oficio. Esse entendimento é
majoritário. O desembargador Wilson Marques, minoritariamente, entende que matéria de ordem publica pode ser
conhecida de oficio qualquer tempo e lugar. Ao ver dessa corrente, toda matéria no processo está sujeita à preclusão.
Dessa premissa retiramos que quer se trate de matéria dispositiva ou de ordem publica esta sujeita à preclusão se
houver decisão a seu respeito. Então, seguindo essa corrente minoritária, se, por exemplo, no saneador o juiz afasta a
alegação de ofensa à coisa julgada (que é matéria de ordem publica), não havendo agravo dessa decisão de
saneamento ficaria preclusa a questão relativa a coisa julgada. E futuramente, quando o processo estiver no tribunal
por força de uma apelação, o tribunal não poderia examinar essa matéria. Para o professor Wilson Marques todo o
processo é sujeito à preclusão. Ele busca apoio à sua tese no art. 473 do CPC. À luz desse artigo o legislador estaria
dizendo o seguinte: se já houve uma decisão acerca de uma questão operou-se a preclusão e ninguém pode mais
discutir. Esse mesmo artigo ainda sofre uma nova interpretação: a parte só não pode discutir no processo questão já
decidida se sobre ela já operou-se a preclusão. O professor Wilson Marques utiliza a primeira interpretação. Predomina
na nossa jurisprudência o entendimento oposto no sentido de que matéria de ordem publica pode sempre ser
examinada nas instancias ordinária de oficio, não operando-se a preclusão.
Prosseguindo o nosso estudo relativo ao processo. Nós sabemos que dentre os elementos essenciais do
processo nós temos os seus sujeitos: órgão jurisdicional e partes. O juiz e as partes são sujeitos essenciais da relação
processual. São pressupostos de existência do processo. É verdade que na vida do processo há outros sujeitos que nele
atuam como meros coadjuvantes. São os chamados sujeitos acidentais. Por ex: testemunha, perito, depositário. Atuam
no processo, mas não são essenciais ao processo.
Dentre os sujeitos da relação processual nós temos a curiosa participação do MP, fiscal da lei. O MP como parte
é parte essencial, mas o MP fiscal da lei é sujeito do processo, mas não é parte e tb não é juiz. Ele tem aquela difícil
atuação porque é imparcial como o juiz, mas pratica atos iguais aos praticados pelas partes(MP peticiona, requer
provas, recorre).
57
58
Dentre os sujeitos o que comporta um estudo mais aprofundado é a parte. No que diz respeito às partes há
uma discussão se o assistente é parte ou é apenas sujeito do processo. para uma parte da doutrina a palavra parte só
pode ser empregada para aquela que pedem a prestação jurisdicional ou em face de quem ela é pedida. São o autor e
o réu. Se partirmos dessa premissa o assistente pode ser parte? Não. esse pensamento é do Athos Gusmão. De outro
lado, a literatura tb adota a premissa na qual parte não esta necessariamente associada a quem pede a prestação
jurisdicional ou em face de quem ela é pedida. Por que? Para designar-se as partes que são essenciais à prestação
jurisdicional fala-se em partes principais, mas há espaço tb para classificar-se como parte aquele que, embora não seja
essencial ao processo, pratica atos idênticos aos das partes. Age como uma parte. Esse sujeito que atua no processo
como parte auxiliando uma das partes principais pode e deve ser chamado de parte acessória ou secundaria. Essa é
uma discussão meramente teórica quanto à nomenclatura. O Barbosa Moreira o chama de parte acessória, buscando
nos arts. 52 e 54 do CPC onde o legislador fala que o assistente atua como parte principal. Para ele o legislador ao
fazer essa adjetivação à parte (considerando-a parte principal), entende-se que existe parte que não é essencial, que é
justamente a parte acessória.
No estudo das partes a nossa doutrina aponta para a questão relativa aos modos pelos quais se adquire a
qualidade de parte. São 4 formas básicas pelas quais alguém se transforma em parte no processo:
a) através da propositura de uma ação (autor);
b) sendo demandado (réu);
c)
sucessão processual;
d) intervenção de terceiros
Vamos analisar a sucessão processual. Dá-se a sucessão processual quando no curso do processo um
terceiro assumir a posição de uma das partes da relação processual. Numa visão mais simplória é mais ou menos como
a substituição de um jogador de futebol. Sai um e entra outro no seu lugar. Isto no curso do processo chama-se
sucessão processual. Este fenômeno está regulado nos arts. 42 e 43 do CPC, cuja matéria está situado cujo capitulo é
da substituição das partes. A nossa doutrina aponta para a impropriedade dessa nomenclatura. Não devemos associar a
sucessão processual com o nome substituição processual, que diz respeito ao fenômeno da legitimidade extraordinária.
O fenômeno que nos interesse é a sucessão processual. Então, cuidado!!! O legislador chama a sucessão processual de
substituição processual.
A primeira hipótese de sucessão processual esta no art. 42 do CPC. Diz o art. 42 que ocorrendo no
curso do processo a alienação, por ato inter vivos, da coisa ou do direito litigioso, o adquirente só poderá ingressar na
relação processual no lugar do alienante se houver o consentimento da parte adversa. Ex: no curso de um processo
onde se discute a propriedade de um imóvel , o réu aliena o imóvel a terceiro. Opera-se automaticamente a sucessão
processual?
não, diz o parágrafo 1º. É necessário que haja consentimento da parte adversa. De modo que o
adquirente, que tem todo o interesse do mundo no desfecho do processo, depende do consentimento da parte adversa.
Havendo o consentimento ocorrerá o fenômeno da sucessão processual. Não havendo o consentimento o alienante
continuará figurando no processo como parte. A mera alienação do direito ou coisa litigiosa não provoca a modificação
da legitimidade das partes. O legislador quer dizer que as partes continuam inalteradas. As partes continuam as
mesmas. Quando o legislador fala que não se altera a legitimidade das partes , isto tecnicamente é errado porque
poderia se indagar: há alguma alteração na legitimidade
das partes havendo a alteração? Quando iniciou-se o
processo, A discute com B a propriedade imobiliária.indaga-se: este processo tal qual foi deflagrado no exercício dessa
ação autor e réu tem legitimidade ordinária ou extraordinária? Ordinária. No curso do processo ocorre a alienação e o
58
59
atual proprietário do imóvel tornou-se C. Essa alteração no plano material não provoca automaticamente modificação
no processo, pois as partes permanecem inalteradas, a não ser que ocorra a sucessão processual que depende do
consentimento. Não havendo o consentimento o alienante continuará figurando no processo. Mas continuará com a
mesma legitimidade? Não, porque ele será legitimado extraordinário. E no campo da legitimidade extraordinária qual o
fenômeno que ocorrera aqui? O da substituição processual. Esse exemplo é rico porque ele mistura os conceitos de
fenômenos diversos: o da sucessão processual e o da substituição processual, aqui alcançado por tabela. Não havendo
sucessão processual o alienante continua processo mas defendendo direito alheio, atuando como substituto processual.
Enquanto que o adquirente será um substituído.
E mais ainda: caso não haja a sucessão processual C não será parte. Mas, tendo em vista o seu interesse
jurídico no desfecho desse processo, diz o par. 2º do art. 42, ele poderá intervir no processo como assistente. Mas C,
não podendo suceder B, poderá assistir B. A coisa julgada atingirá não apenas o alienante como tb o adquirente. Nós
veremos que no estudo da extensão subjetiva dos efeitos da coisa julgada não alcança apenas as partes mas tb dentre
outros, o substituído. Daí porque o parágrafo 3º o adquirente da coisa ou direito como sujeito aos efeitos da coisa
julgada porque ele é um substituído. Ou ele intervem pela via processual e vira parte ou fica de fora. Ficando de fora,
será um substituído. O substituído tb é alcançado pelos efeitos da coisa julgada.
No art. 43 nós temos uma outra hipótese. É a hipótese de que no curso do processo ocorre o falecimento
de uma das partes impondo-se então a sucessão processual. O réu faleceu no curso do processo. Diz a lei que
ocorrendo a morte da parte opera-se a sucessão processual pelo seu espólio(pelo inventariante), e caso não haja
inventario aberto o espolio será representado por todos os seus herdeiros. Não se pode prosseguir sem a sucessão
processual. A diferença digna de relevo é que a sucessão processual causada por transmissão causa mortis é
incondicionada, não depende do consentimento da parte contrária. Pensou o legislador nestes dois artigos ter
compreendido todas as hipóteses de sucessão. Ele não percebeu que a sua disciplina não era completa. Falta ainda
uma hipótese de transmissão. Nós temos a sucessão causa mortis aonde ocorre a transmissão a titulo universal e
singular, isto no plano sucessório. Em matéria de sucessão causa mortis a sucessão a título universal recebe o nome de
herança e a sucessão singular chama-se de legado. No plano da transmissão inter vivos pode haver uma alienação a
titulo universal? Depende. É possível no plano das pessoas físicas, pode uma pessoa física, viva, alienar a titulo
universal? Vamos estudar o estudo da parte geral. Pode. O que é uma alienação a titulo singular? É uma alienação do
patrimônio ou de sua fração. Uma pessoa pode alienar o seu patrimônio? Não pode porque o patrimônio é a projeção
econômica da personalidade. Enquanto a pessoa tiver personalidade terá patrimônio. Não confundam patrimônio com
bens. Patrimônio é o conjunto das relações jurídicas apreciáveis economicamente. O mendigo tem patrimônio? Tem,
pode até estar no vermelho(passivo maior que o ativo). O patrimônio entre as pessoas físicas só é transmitido pelo
falecimento. Aonde alguém vai receber este patrimônio de maneira global ou uma fração. O fato é que não pode
haver alienação a titulo universal por ato inter vivos entre pessoas físicas. O que passou desapercebido
pelo legislador. Mas, no campo das pessoas jurídicas é possível a alienação a titulo universal. Uma pessoa
jurídica pode vender todo o seu patrimônio para outra. A pessoa jurídica que vende todo o seu patrimônio desaparece.
É a figura da incorporação. O fato é que quanto a esse aspecto das alienações o legislador não disciplinou o que ocorre
no plano processual. Digamos que no curso de uma ação contra a empresa A, ela vem a ser incorporada pela empresa
B. Com isto o que ocorreu com a empresa A? Ela desapareceu, não existe mais. Agora, impõe-se a sucessão
processual. A única observação é se a sucessão processual deve ser condicionada ou incondicionada. A
doutrina e a jurisprudência entendem que a sucessão é incondicionada, não sendo necessário o
consentimento da parte adversa.
59
60
Prosseguindo no nosso estudo sobre as partes. Vamos analisar o fenômeno da pluralidade de partes.
Pluralidade de partes no mesmo pólo da relação processual. Fenômeno este chamado litisconsórcio. Litisconsórcio é a
pluralidade de partes no mesmo pólo da relação processual. A nossa literatura começa com o exame das suas
classificações. A primeira classificação leva em consideração o pólo da relação processual no qual se forma
o litisconsórcio. E aí temos o:
-
litisconsórcio ativo
-
litisconsórcio passivo
-
misto
Quanto às três primeiras hipóteses dispensa-se qualquer comentário. De qualquer forma uma observação: se
por algum momento for requerida a classificação de um litisconsórcio, não é por ser óbvia que ela deva ser desprezada.
Deve-se classificar como ativa, passiva ou mista em qualquer questão de prova.
A segunda classificação leva em consideração o momento da formação litisconsorcial. E aí nós
temos o:
-
litisconsórcio originário ou inicial
-
litisconsórcio superveniente (conhecido tb como ulterior, sucessivo, intercorrente ou incidental
)
O litisconsórcio será inicial quando ele ocorre desde o ajuizamento da ação. E, a contrario sensu, se é formado
após o ajuizamento da ação será superveniente. Mas há algumas observações variantes acerca dessa classificação. A
primeira observação é no sentido de que se se tratar de litisconsórcio necessário boa parte da nossa doutrina
entende que este litisconsórcio será sempre inicial porque o processo só pode constituir-se validamente
com todos os litisconsortes.
A outra observação interessante é se é compatível ou não nosso sistema a formação litisconsorcial
superveniente. Há na nossa doutrina(Nélson Nery Junior) quem defenda que a formação litisconsorcial superveniente
não é possível por ferir o principio do juiz natural. À medida em que admitindo-se o litisconsórcio superveniente
poderíamos possibilitar que um terceiro ingresse como parte perante um juiz B. E assim se lhe interessar litigar perante
aquele juiz B, ele ali aporta como litisconsorte superveniente, não se sujeitando à livre distribuição. Então, na nossa
doutrina há o entendimento de que o litisconsórcio superveniente fere o principio do juiz natural, pois com isso poderia
permitir a escolha do juiz.
Mas esse entendimento não é majoritário porque a lei processual admite a modificação das partes, inclusive do
ponto de vista quantitativo até um determinado momento. Momento este previsto no art. 264 do CPC. De acordo com o
art. 264 após a citação devem se manter as mesmas partes. A está regra a doutrina convencionou denominar
estabilidade subjetiva da lide.
Só é possível, de acordo com a DOUTRINA PREDOMINANTE
E
JURISPRUDÊNCIA, o ingresso de litisconsortes até a citação. Por que depois da citação não pode? Porque
depois atrapalharia o curso da marcha processual porque na medida em que ingressa um litisconsorte se retroage o
processo. Deve-se, por exemplo, reabrir prazos para o novo litisconsorte.
Mas está regra não é absoluta. Podemos ter um litisconsórcio superveniente após a citação? Sim,
se tivermos previsão legal. ex: pelo fenômeno da sucessão processual nós podemos ter a formação litisconsorcial
superveniente. Digamos que no caso de morte do autor, não haja inventario aberto. Neste caso os herdeiros formarão
um litisconsórcio superveniente. Ex: o chamamento ao processo.
Ainda finalizando acerca do litisconsórcio inicial ou superveniente, há um posicionamento na nossa doutrina
admitindo uma figura chamada a INTERVENÇÃO LITISCONSORCIAL VOLUNTÁRIA. Problema este situado dentro
60
61
da órbita da litisconsorciação superveniente. Para uma parcela da nossa doutrina, liderada pelo Candido Dinamarco,
no seu entendimento em algumas hipóteses sempre será possível a intervenção litisconsorcial, ou seja, a qualquer
momento. Mas aí o Candido Dinamarco coloca o seguinte: nessas hipóteses o litisconsorte não ingressa formulando o
pedido. É obvio porque se fizesse teria havido o retrocesso do processo à sua fase postulatória. O réu jamais pode ver
um pedido julgado diante de si sem ter tido oportunidade de se defender dele. O litisconsorte superveniente não
formula pedido, ele ingressa aderindo ao pedido formulado pelo autor primitivo. Cita, por exemplo, a hipótese de uma
ação movida por um dos condôminos na defesa da coisa comum. Vamos imaginar que o imóvel tem 2 condôminos e
um deles move uma ação reivindicatória para defender a coisa comum. No curso do processo o segundo condômino
quer intervir. Para o Candido Dinamarco a intervenção desse litisconsorte superveniente pode operar-se em qualquer
momento e em qualquer fase, mesmo no 2º grau. Só que ele não formularia pedido, mas ele ingressaria se aderindo ao
pedido do autor originário.
A critica que se faz a esse entendimento é a seguinte: em primeiro lugar quem ingressa não formulando o
pedido não pode ser autor. O litisconsorte ativo não pode ser outro do que mais um autor do processo. Quem ingressa
para aderir ao pedido do outro não é autor. Desvirtua-se o conceito de parte nessa explicação do Candido Dinamarco.
Para a maior parte da doutrina e jurisprudência isto não é litisconsórcio superveniente, mas é
assistência litisconsorcial que ocorre quando o terceiro ingressa para defender um direito próprio mas
brigando pela vitória da parte assistida.
A figura da intervenção litisconsorcial voluntária é aceita por uma parcela da doutrina exatamente porque o
conceito de assistência litisconsorcial é muito controvertido, e isto dá margem a muitas posições.
Então, para a maioria da doutrina não existe intervenção litisconsorcial voluntária. Só é possível o
ingresso de litisconsorte até o momento da citação. O que pode haver é o ingresso de terceiro, a partir da
citação, como assistente litisconsorcial.
10ª AULA -05/04/2002
Para a maioria dos nossos doutrinadores e da jurisprudência o litisconsórcio superveniente, em regra, pode se
formar até a citação. É a chamada estabilidade subjetiva da lide. É o pensamento predominante. Para uma pequena
parte da doutrina é possível o ingresso do litisconsorte durante o processo a qualquer momento. A este ingresso
voluntário do litisconsorte no curso do processo, essa parte da doutrina denomina tal possibilidade de intervenção
litisconsorcial voluntária. E explicando este fenômeno, o litisconsorte superveniente pode ingressar em qualquer fase do
processo porque ele não vem formulando o seu pedido. A isso critica-se porque que autor seria esse que não formula o
pedido? Mas, a despeito de ser possível tal critica o fato é que para justificar o ingresso a qualquer momento e em
qualquer fase desse litisconsorte fala-se que ele não formula o pedido. Para o Prof. Wilson Marques, inclusive, essa
intervenção a qualquer momento do litisconsorte não poderia dar-se por meio da assistência litisconsorcial, que é o
caminho adotado pela maioria da doutrina. Para a maior parte da nossa doutrina esse terceiro que poderia ser um
litisconsorte, mas não foi porque deixou passar a fase da citação, poderá intervir por meio da assistência litisconsorcial.
Mas, o Prof. Wilson Marques entende que este caminho esta totalmente errado. Ao seu ver não existe no sistema a
figura da assistência litisconsorcial. Para ele ou se ingressa como litisconsorte ou como assistente. Nas suas palavras:
ninguém pode ser ao mesmo tempo litisconsorte e assistente. Na sua visão ele aponta que este instituto foi incorporado
pelo direito brasileiro do direito alemão de modo errôneo, porque no direito alemão o litisconsorte é sempre original
logo não se admite a figura do litisconsorte superveniente. De modo que lá criaram a figura do assistente litisconsorcial
para permitir o ingresso de terceiros após o ajuizamento da ação. Mas para o prof. Wilson Marques o nosso sistema
61
62
admite a figura do litisconsórcio superveniente, logo ao admiti-lo afastou o instituto do direito alemão denominado de
assistência litisconsorcial.
Com isto, o que extraímos daí? Que não é unânime na nossa doutrina e jurisprudência o pensamento segundo
o qual o ingresso de litisconsórcio superveniente só pode ser feito até a citação em regra. Esse pensamento é
majoritário, mas como já dito existem outro posicionamento.
A próxima classificação leva em consideração a obrigatoriedade ou não da formação
litisconsorcial:
a) litisconsórcio facultativo
b) litisconsórcio necessário
Em regra a formação é facultativa, dependendo da vontade dos interessados. Liberdade está apontada no art.
46 do CPC. Mas para essa formação facultativa não basta apenas a vontade, é preciso ainda que a situação se
enquadre numa das hipóteses dos incisos do art. 46. Quais são estas hipóteses?
1ª) inciso I - hipótese da co-titularidade do direito material - ex: credores solidários; condôminos.
2ª e 3ª) incisos II e III - quando houver conexão entre as demandas dos litisconsortes. Nessa hipótese não há
co-titularidade do direito material, mas as demandas de cada um dos litisconsortes são conexas. Fala-se em
formação litisconsorcial por conexão. A principio nada impediria que cada pessoa intentasse a sua ação, mas
por serem conexas a conseqüência seria a reunião das ações para o julgamento em conjunto, formando-se um
litisconsórcio mais à frente. Ex: acionistas cada qual exercendo o seu direito de impugnar o mesmo ato
deliberativo da companhia. Essas duas ações devem ser julgadas em separado? Não porque do ponto de vista
formal essas duas ações tem o mesmo pedido e provavelmente a mesma causa de pedir e porque há riscos de
decisões contraditórias.
O legislador pensou: o litisconsórcio traz vantagens de economia processual. quando eu permito a reunião de
varias pessoas litigando em conjunto terei uma unidade procedimental, evitando-se com isso gastos. Seria vantajoso
estender a possibilidade de formação litisconsorcial tb para outras hipóteses. Ou seja, deslumbrar uma hipótese mais
abrangente do que a comunhão e a conexão. E com isso, acreditando nas vantagens que o litisconsórcio pode trazer no
campo da economia trouxe a regra do inciso IV. No inciso IV o legislador se contenta para autorizar a formação
litisconsorcial facultativa que entre as ações dos litisconsortes haja apenas uma mera afinidade de questões por um
ponto de fato ou de direito. Aqui entre as ações não há nem conexão, há apenas uma afinidade de ponto de fato ou de
direito. Ex: imaginem que diversos contribuintes que queiram reclamar a repetição de um indébito tributário sob o
fundamento de que a lei que o criou é inconstitucional. Entre essas ações, esses contribuintes existe conexão? Essas
ações devem se reunidas?
Não existe conexão porque cada ação vai existir o direito material tributário de cada
contribuinte. Apenas entre estas ações distintas, em cada qual discutindo um direito material tributário, existe um ponto
comum - em todas elas se vai discutir a inconstitucionalidade da lei.
Ex: um acidente de trem com inúmeras vítimas. Essas vítimas procuram cada uma o seu advogado e ajuízam
ação indenizatória. Essas ações são conexas? Não porque em cada ação indenizatória vai se discutir um direito material
próprio e no julgamento dessas ações cada uma vai um valor diferente. Mas entre elas há um ponto comum de fato
porque cada direito indenizatório tem a mesma situação fática que o originou.
62
63
O legislador, então, pensou: não há conexão entre estas ações. Mas há um ponto em comum de fato e de
direito. Logo, permite-se o litisconsórcio facultativo. Sendo que nesta hipótese, não há conexão, mas sim afinidade.
Com base nessa visão chamo a atenção para o problema de nomenclatura que às vezes causa um certo
embaraço na sua interpretação. Para a doutrina italiana que tem regra análoga, lá se fala em litisconsórcio por conexão
imprópria porque existe apenas uma afinidade e não conexão entre as demandas. Mas, com o desenvolvimento do
passar do tempo essa expressão gerou outra expressão: litisconsórcio impróprio. Imaginem que deparando-se com está
expressão qual é a primeira idéia que nos traz? Que não há propriamente um litisconsórcio. O adjetivo impróprio vem
da conexão imprópria. Litisconsórcio impróprio(expressão utilizada por pequena parcela da nossa doutrina) significa
litisconsórcio formado por conexão imprópria. Então quem não conhece a origem desta expressão fica enrolado para
saber do que se trata.
Olhando para o art. 46 nós vemos uma variação na intensidade do vinculo que une os litisconsortes. Desde a
comunhão, ou seja, a co-titularidade do direito; passando pelos direitos materiais entre os quais há uma conexão a
respeito de suas ações e na ultima hipótese uma mera afinidade que não tem o condão de levar à conexão entre as
demandas. O legislador, repito, trouxe esse inciso IV apostando nas vantagens que o litisconsórcio pode trazer.
Mas, o legislador ao apostar nessa vantagem não percebeu de imediato um possível efeito colateral dessa regra
abrangente. Pois na medida em que ela é elástica, que exige um vinculo sutil entre as pessoas que querem se associar,
faz com que seja possível a existência de um universo muito grande de pessoas que se enquadram nessa situação.
Basta atentar para o exemplo dos contribuintes. O legislador ao não perceber este efeito colateral não previu a
possibilidade de limitar a formação litisconsorcial. E daí indaga-se: e se 15.000 contribuintes quiserem se associar para
demandarem contra a Fazenda Publica? Pelo art. 46, IV pode. Agora, evidentemente isso seria indesejável, pois
imaginem a audiência de uma ação desta. Com certeza a audiência teria que ser feita no Maracanã. Isto dificulta o
direito de defesa porque o prazo de defesa é o mesmo. No exemplo dado: a Fazenda Publica teria um único prazo. E
cada autor teria uma situação fática a ser contestada. Outra desvantagem: o comprometimento contra a celeridade do
julgamento.
A partir de 1973 a doutrina começou a criticar este problema. A doutrina à época dos fatos, já se começou a
verificar que deveria se limitar o número de litisconsortes, pelo art. 125 do CPC. A doutrina criou a expressão
litisconsórcio multitudinário, para expressar essa situação onde há um número enorme de litigantes. Anos depois, mais
de 20 anos da edição original do CPC, em 1994 o legislador introduziu no art. 46 um parágrafo único estabelecendo
expressamente a possibilidade de se limitar o litisconsórcio.
Essa regra traz uma outra questão: diz o parágrafo único do art. 46 que o juiz poderá limitar o numero de
litigantes no litisconsórcio facultativo quando ele puder atrasar o julgamento ou dificultar o direito de defesa. A primeira
questão: pode o juiz limitar de oficio o numero de litigantes? Ou deve a parte interessada deve requerer? A
resposta é unânime: o juiz pode e deve limitar o litisconsórcio multitudinário. Existe um entendimento
minoritário do Nelson Nery Junior, que diz que o juiz pode agir de oficio para impedir que o litisconsórcio multitudinário
comprometa a rápida solução do litígio. Mas, se o fundamento for dificuldade para o exercício da defesa, caberá à parte
interessada argüir.
Notem que o réu pode requerer tb a limitação. Ex: o réu foi citado para defender-se de uma ação onde
há 300 autores e quer que haja limitação. Qual o prazo para esse requerimento? Não há unanimidade a
respeito dessa questão. O entendimento minoritário, defendido por Candido Dinamarco é a seguinte: a lei não diz o
prazo, logo o prazo é de 5 dias, por força do art. 185 do CPC. Mas a DOUTRINA MAJORITÁRIA entende que
quando o legislador diz que o requerimento de limitação interrompe o prazo para a resposta, pressupõe63
64
se que o prazo da resposta ainda esta em curso, consequentemente este requerimento deve ser feito
no prazo da resposta. Tudo é uma questão de interpretação.
Assim, uma vez formulado o requerimento, no prazo da resposta (o bom advogado, cauteloso, deve entregar
este requerimento nos 5 dias para afastar divergência), está; interrompido o prazo para a resposta. Este requerimento
vai ter uma decisão, favorável ou desfavorável, pouco importa, para promover a partir da intimação dessa decisão a
reabertura do prazo para a resposta. Se o juiz indeferir o requerimento e mantiver o numero inicial de litigantes, qual é
a natureza dessa decisão? Indiscutivelmente, é uma decisão interlocutória. Agora, e se o juiz deferir o
requerimento e limita e tira do processo digamos 250 litigantes? Essa decisão é uma decisão
interlocutória ou uma sentença? Isto é controvertido. Para o entendimento MAJORITÁRIO, inclusive do
STF, essa decisão seria interlocutória porque não põe fim ao processo, o processo continua. Para o
entendimento minoritário cada ação corresponde a um processo e aquela decisão estaria pondo fim aos processos dos
litisconsortes excluídos.
Dessa limitação cabe ainda uma questão: retirando-se do processo os 250 litigantes, o que fazer com
eles? Isto é caso de desmembramento de processo ou há apenas aí a exclusão? O que acontece com os
remanescentes? Vem predominando na prática o entendimento no sentido de que o legislador não fala em
desmembramento, ele fala em excluir. Isso tem levado aos juizes em adotar o entendimento de que se trata de simples
exclusão. Os excedentes querendo que movam novamente as suas ações.
Com isto surge uma nova questão: casos os litisconsortes excluídos movam suas ações
deflagrando novos processos, estes processos serão propostos perante aquele juízo onde ocorreu a
exclusão? O juízo que excluiu será considerado prevento? As ações não são consideradas conexas, tendo uma
mera afinidade. Não há prevenção. Consequentemente as novas ações são livremente distribuídas.
A hipótese excepcional no nosso sistema é da formação litisconsorcial obrigatória, gerando o litisconsórcio
necessário. O art. 47 do CPC é criticado pela doutrina. A critica está no fato de esse dispositivo trazer um conceito de
litisconsórcio necessário e ao faze-lo o legislador teria incluído indevidamente o litisconsórcio unitário. Não se
confundem estes conceitos. Na verdade, esse erro deriva da própria legislação italiana de onde o legislador brasileiro
copiou a regra.
A sugestão é que se coloca a expressão "o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes"
em colchetes porque essa expressão serve como conceito de litisconsórcio unitário. E o que esta fora do colchetes é o
conceito de litisconsórcio necessário. Sobre o litisconsórcio necessário vamos falar daqui a pouco. Por hora vamos falar
de litisconsórcio necessário.
O art. 47 aponta duas hipóteses onde pode ocorrer o litisconsórcio necessário: a primeira é quando houver
disposição de lei. Ex: a regra do art. 10, par. 1º - ações reais imobiliárias o réu é citado juntamente com seu cônjuge.
Ex: art. 942 - ação de usucapião - serão citados o proprietário do imóvel usucapiendo e os proprietários dos imóveis
confinantes. A segunda hipótese é mais complexa: pela necessidade da relação jurídica. Com base nessa segunda
hipótese caberá ao aplicador da lei verificar quando pela relação jurídica deve-se ter litisconsórcio necessário.
A doutrina e a jurisprudência reconhecem que uma segunda situação esta abrangida esta aqui. Nesse contexto
estão as ações que visam a desconstituição de um ato jurídico ou de seus efeitos. Ex: ação que se visa a anulação de
um contrato. Sempre se exige a participação de todos os sujeitos que participaram do ato jurídico que se quer ver
desconstituído, anulado, etc.
64
65
Nesse exemplo é clássica a formação de litisconsórcio necessário. Cabe aqui uma observação: por ser um
exemplo clássico há autores que fazem uma correlação perigosa: dizem que nesta segunda hipótese do
art. 47, o litisconsórcio além necessário será facultativo. Mas, cuidado!!
Primeira advertência: não é útil a tentativa da correlação, porque os conceitos diferentes. É verdade que neste
exemplo do contrato o litisconsórcio será necessário e facultativo. A vida cotidiana no meio forense mostra o contrario.
Nós podemos ter um litisconsórcio que não é unitário porque cada caso é um caso. ex: ação de alimentos contra avós.
Nesse acórdão da 4ª Câmara do Tribunal de Justiça entendeu-se que nesta hipótese há litisconsórcio passivo necessário
entre os obrigados do mesmo grau, não se podendo escolher um dentre eles para se exigir os alimentos. Esse é um
litisconsórcio comum porque um avô pode ser condenado a pagar e o outro avô que ganha uma miséria pode não ser
condenado. Cada um vai ter o seu próprio destino. Isso porque não há correlação entre causa e efeito entre
litisconsórcio necessário e facultativo.
O que acarreta a ausência de um litisconsorte necessário? Aqui na doutrina há uma divergência: uma
parte da doutrina entende que a legitimidade ad causam é conjunta, logo a ausência acarretaria a extinção do processo
sem julgamento de mérito - art. 267, IV. De outro lado, na doutrina tb defende-se que a ausência afeta a validade do
processo, acarretando a extinção do processo sem julgamento de mérito - art. 267, VII.
Naturalmente o controle dessa matéria, seja por afetar a ação, ou seja, por afetar a validade do processo, está
sujeito ao controle ex officio do juiz. A matéria é de ordem publica. O juiz em primeiro lugar pode verificar a ausência
do litisconsorte. O réu tb pode alegar o vicio. Uma pequena parcela da doutrina afirma que o réu pode argüir, em
matéria de litisconsórcio necessário, esse vício. A essa objeção a doutrina fala em EXCEPTIO PLURIUM
LITISCONSORTIUM. É um nome pomposo para algo simples. É o réu argüindo ao juiz a necessidade da formação do
litisconsórcio.
Cabe ainda uma observação: o parágrafo único do art. 47 diz que quando for caso de litisconsórcio
necessário o juiz ordenará que o autor promova a citação de todos os litisconsortes dentro do prazo que
assinar sob pena de declarar extinto o processo. Discute-se a respeito dessa regra quanto ao
comportamento do juiz. Pode o juiz incluir no processo o litisconsorte faltante e ordenar ao autor que
promova a sua citação? O juiz, constando a necessidade, pode abrir oportunidade para o autor requerer a inclusão?
A discussão teórica é a seguinte: pode o juiz de incluir o litisconsorte no processo ou isto fere o principio dispositivo da
ação? Para o Prof. Barbosa Moreira o juiz não pode ninguém no processo contra a vontade do autor. Cabe
ao autor decidir contra quem quer litigar. Assim, abre-se oportunidade ao autor para decidir se quer incluir ou não.
Agora, se ele não quiser o processo será extinto sem julgamento de mérito. Esse entendimento além do Barbosa
Moreira tb é adotado pelo STF, STJ e o prof. Wilson Marques.
Agora, existe um outro entendimento adotado pelo Fux no sentido de que por se se tratar de matéria de ordem
publica, o juiz poderia de oficio incluir o litisconsorte necessário. Nesta hipótese nós teríamos o ingresso da parte por
ato do juiz. A essa intervenção determinada pelo juízo chama-se INTERVENÇÃO IUSSU IUDICIS.
Uma dos aspectos mais controvertidos sobre o litisconsórcio necessário reside na sua formação no pólo ativo.
Não é uma questão fértil para concurso. ]
Se de um lado não paira qualquer controvérsia sobre a possibilidade de se formar litisconsórcio necessário no
pólo passivo, por outro lado a formação litisconsorcial ativa é polemica. Como impor alguém o exercício de direito de
ação? Como obrigar alguém contra a sua vontade? Mas se nós fizermos uma pesquisa na nossa doutrina, que ressalvo
65
66
não costuma ir muito a fundo nesta questão, vamos verificar que a maioria admite a existência do
litisconsórcio necessário ativo. Só que apenas admitir a sua existência é a ponta de um iceberg. Como obrigar
alguém a litigar? Dentro deste contexto há um pensamento no sentido de que não se pode obrigar alguém a demandar.
Conseqüentemente, se extingue o processo sem julgamento de mérito. É o que o Candido Dinamarco defende. Mas,
objeta-se de outro lado: isto não iria ferir o direito do outro que quer demandar? Nelson Nery Junior afirma que isso
impede o acesso ao judiciário, sendo inconstitucional. Então, admitindo que exista o litisconsórcio necessário ativo e
que não se pode impedir o direito de ação por parte daquele que quer exerce-la, o que fazer? A essa indagação até
hoje não foi dada uma resposta.
Ex: anulação de um contrato que foi firmado por 4 empresas. Digamos que estas empresas verifiquem que uma
delas, a empresa D, induziu as demais em erro na pactuação do contrato porque ela era insolvente. A, B e C querem
mover ação anulatória contra D. como classificar este litisconsórcio? É ativo ou passivo? É necessário ou facultativo? É
ativo e necessário pela natureza da relação jurídica. Se isso acontecer o juiz não vai ter nenhum problema.
Vamos dificultar o problema. Digamos que a empresa A, que está tendo um maior prejuízo, procura as
empresas B e C para comunicar a intenção de ajuizar a ação. B aceita anular o contrato. C não responde. A e B estão
tendo prejuízo e para piorar a situação esta no termino do prazo decadencial para entrar com está ação anulatória. O
que fazer? A empresa C tem que figurar porque trata-se de litisconsórcio necessário. Do ponto de vista prático, A e B
colocam no pólo passivo C junto com o D. Citadas C e D, D naturalmente contesta. E C, surpreendentemente contesta
tb porque entende que o contrato não lhe causa prejuízo. Há algum problema aqui? Não.
Vamos dificultar mais ainda: e se a empresa C citada diz: eu quero a anulação do contrato. E aí? O que fazer
com a empresa C? O fato da empresa C ter sido citada lhe impõe obrigatoriamente a figura de réu? A empresa C pede
para ser incluída no pólo ativo. Não se pode impedir isso. E se, por exemplo, caso se impedisse que a empresa C fosse
incluída no pólo ativo, ela poderia mover em separado a sua ação anulatória. O que ocorreria a reunião de ações. Não
há como se impedir, seja do ponto lógico e técnico, que a empresa C não queira contestar o pedido e sim pleitear a
anulação.
Moral da história: utilizou-se da citação para trazer a empresa C para o processo. Do ponto de vista prático é o
que ocorreu. A doutrina moderna não admite que a citação seja a solução do problema. Mas essa doutrina tb não traz a
solução do problema. E aí o que fazer? Aí vem uma explicação que melhor amolda essa colocação doutrinaria: a rigor
não há como se exigir que alguém figure no pólo ativo. Ninguém pode ser citado para ser autor. O Alexandre Câmara
afirma, de forma feliz, que há litisconsórcio necessário mas não obrigatoriamente ativo. O que a lei exige é a
participação de todos e eventualmente o litisconsórcio pode ser ativo ou passivo. Se for A contra B, C e D a lei estará
sendo cumprida. Nós podemos ter A e B contra C e D. Nós podemos ter A,B e C contra D. O que a lei exige é que
estejam presentes no processo todos os participantes do processo.
Aí então surge uma nova indagação: há alguma situação na lei aonde se exige que figurem como autores A e
B? A poderia citar B para força-lo a ser autor? não. A citação não serve para obrigar alguém a ser autor. Resta
averiguar: a lei exige isto? Desconhece-se a existência de alguma lei que diga expressamente quem deva ser os
autores. A doutrina não sabe como resolver tal situação. O art. 10 do CPC não seria uma hipótese de
litisconsórcio ativo necessário? Felizmente, de acordo com a doutrina majoritária não. O art. 10 não impõe a
presença dos dois cônjuges, a ação pode ser proposta por um, tendo que ter a autorização do outro cônjuge. E se o
cônjuge não der o consentimento? O juiz pode suprir o consentimento. O juiz não vai substituir a presença do cônjuge,
mas vai suprir a manifestação de vontade. Para o Humberto Theodoro Junior o art. 10 é uma hipótese de litisconsórcio
ativo necessário.
66
67
Nesse art. 10, antes das reformas parciais do CPC, comportava-se uma acirrada discussão. Discutia-se se
uma ação possessória sobre o imóvel seria ou não uma ação real imobiliária. A discussão da natureza acerca dessa
ação girava em torno da aplicação ou não do art. 10. Essa foi extremamente questionada. Havia doutrinadores que
afirmavam que ação possessória sobre bens imóveis era uma ação fundada no direito real imobiliário, com base no art.
295 do CPC. (Abre-se aqui uma ressalva quanto à nomenclatura: não é correto falar-se em ação real e ação pessoal.
Pessoal e real é o direito discutido). Mas a jurisprudência do STJ acabou entendendo que era um direito pessoal. O
legislador encerrou a discussão, introduzindo no art. 10 no parágrafo 2º regras expressas sobre ação possessória. Com
isto não mais se discute se a ação possessória esta dentro ou não do conceito de ação real imobiliária.
Curiosamente, quando veio o parágrafo 2º, os defensores da tese de tratar-se de direito real disseram: "Viram,
como nós estávamos certos?". E aqueles defendiam o contrario disseram: "Muito pelo contrário!!! Tanto não estava que
o legislador veio a incluir expressamente. Se já estavam certos por que o legislador veio a incluir expressamente isto?".
Ou seja, essa discussão esta fadada à eternidade. Seja direito real ou pessoal, vamos ver o que diz a lei.
Vejam que o parágrafo 2º diz que nas ações possessórias a participação do cônjuge somente é indispensável
em tais casos. Quando for indispensável como se dá essa participação do cônjuge do autor ou do réu? A
participação do cônjuge do réu se dá através de um litisconsórcio passivo necessário. Mas e a participação do cônjuge
do autor? Como ela se dará? Pode-se inferir que o cônjuge será co-autor. Se for isto estaremos naquele problema em
que a lei estaria aí exigindo a presença de dois no pólo ativo. Mas, para a nossa felicidade a doutrina
MAJORITÁRIA entende que participação é gênero, que abrange duas situações: participação do cônjuge
do autor se dá pelo consentimento e participação do cônjuge do réu se dá pela formação litisconsorcial
passiva necessária.
Com isto podemos tirar do art. 10, caput e seus parágrafos a seguinte conclusão: de acordo com o
entendimento majoritário não se tira do art. 10 como todo a existência do litisconsórcio ativo necessário.
Não recaindo, portanto, naquele problema tormentoso que até hoje a doutrina não deu alguma solução. Como compelir
alguém a ser autor?
Se a lei exige a presença de dois autores no pólo ativo, a solução, ao meu ver, seria o caso de se admitir a
extinção ou admitir-se que não pode o direito de A ficar condicionado à vontade de B. E com isto simplesmente afastarse a lei, por ser considerada
inconstitucional. Este é um problema tormentoso, mas repito: a nossa doutrina majoritária admite o litisconsórcio ativo
necessário. Pelos problemas já ressaltados, autores como o Alexandre Câmara, não admitem o litisconsórcio ativo
necessário.
11ª AULA -12/04/2002
Hoje vamos começar falando sobre a ultima classificação do litisconsórcio, onde se revela em consideração a
uniformidade da decisão. Nós sabemos que excepcionalmente a natureza da relação jurídica discutida no processo pode
exigir que seja proferida uma decisão idêntica para todos os litisconsortes. Mas essa excepcionalidade decorre da
natureza da relação jurídica. Ou seja, há determinadas situações em que à luz do direito material em jogo, a solução a
ser dada no processo tem que ser rigorosamente igual para todos os litisconsortes. Ex: ação de anulação de casamento
proposta pelo MP.
67
68
Sobre a ótica dessa classificação nós temos o litisconsórcio unitário (que exige a uniformidade da decisão) e o
litisconsórcio simples ou comum (não se exige a identidade da decisão). Aqui em termos de nomenclatura eu chamo
atenção de vocês para o nome litisconsórcio comum. O adjetivo comum esta aí escrito no sentido de ordinariedade.
Vide art. 48 do CPC - como se opera o regime do litisconsórcio simples? Chamo atenção para vocês que o
legislador não visualizou a existência autônoma do litisconsórcio unitário, não o disciplinando. Tanto é que fizemos
aquela separação na expressão do art. 47. A disciplina do litisconsórcio necessário contêm regras implícitas. A regra do
art. 48 disciplina o litisconsórcio comum.
Quando o art. 48 diz que os atos e omissões de uns não prejudicarão ou beneficiarão os demais, isto decorre
da autonomia dos litisconsortes simples. Mas ainda assim merece uma observação: está afirmação não é 100%
verdadeira. Por um lado é verdade que as atitudes de um não poderão prejudicar os demais. O fato de um litisconsorte
simples não contestar, não recorrer, renunciar ao seu direito - em nada prejudica o direito do outro litisconsorte comum
que continua litigando no processo. Mas, por outro lado, não é verdade que os atos de um não possam favorecer o
outro. Basta imaginar no campo das provas: uma prova trazida ao processo por um dos litisconsortes pode trazer
aproveitar os demais.
Diz o legislador ainda no art. 48: salvo disposição em contrario. Ora, o oposto a essa disciplina, aonde os
litisconsortes são tratados de forma autônoma é o regime jurídico do litisconsórcio unitário. Ocorre que essa disposição
em contrario, que diria respeito ao litisconsórcio unitário, não temos nenhuma disposição pois conforme já dito não
existe previsão expressa sobre este regime. Mas a despeito de existir uma disciplina expressa do regime litisconsórcio
unitário, o fato é que ele existe e está implícito na lei processual. Existem duas regras esparsas no CPC que
aproveitam ao litisconsórcio unitário:
-
a primeira regra: art. 320, I do CPC - está regra está situada num dispositivo que visa determinar as
hipóteses em que a revelia não induz a presunção da veracidade. Dessa regra cabe ao interprete distinguir:
está regra aproveita ao litisconsórcio unitário? Ex: imaginem que ação de anulação de contrato contra A e
B. A contesta e B não contesta. A contestação de A afasta para B a presunção de veracidade? Sim. Logo
está regra aproveita ao litisconsórcio unitário. Cabe de outro lado: e essa regra aproveita ao
litisconsórcio simples? A jurisprudência tem feito uma distinção: o art. 320, I no campo do
litisconsórcio comum só se aplica se a defesa do litisconsorte simples for comum aos demais.
Logo não pode ser uma defesa pessoal ou exclusiva. Ex: ação de cobrança movida contra dois
devedores solidários. Apenas A contesta alegando que à época da contratação A era menor e portanto a
obrigação em relação a si é inexigível. Essa defesa é pessoal, logo não aproveitará a B. ex: A contesta e
alega o pagamento. Essa defesa aproveita porque a defesa é comum. Vale ressaltar que o prof. Wilson
Marques, de forma minoritária, entende que não se faz está distinção no tratamento do litisconsórcio
simples. Para ele aplica-se está regra ao litisconsórcio unitário e não aplica-se ao litisconsórcio simples.
-
Regra do art. 509 do CPC - a interpretação desse artigo levou a seguinte conclusão quanto ao caput:
essa regra do aproveitamento do recurso interposto por um aos demais litisconsortes só ocorre
no litisconsórcio unitário. Se o litisconsórcio for simples o recurso interposto por um não aproveita aos
demais. Aqui fala-se no principio da personalidade dos recursos. Mas, o art. 509 tem um parágrafo único
que traz uma hipótese excepcional. O recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros quando as
defesas opostas ao credor lhes forem comuns. Tal hipótese não ocorrerá se as defesas forem pessoais. É a
mesma coisa dita anteriormente no art. 320, I.
68
69
Como apontamos a pouco o litisconsórcio unitário encontra-se implícito. O regime jurídico do
litisconsórcio unitário visa garantir a uniformidade da decisão. Esse regime se apóia numa premissa
básica: OS ATOS PRATICADOS ISOLADAMENTE PELOS LITISCONSORTES QUE COLOQUEM EM RISCO A
UNIFORMIDADE DA DECISÃO NÃO PRODUZEM EFEITOS.
Imaginem que na ação de anulação de contrato contra A e B: Litisconsórcio unitário: A contesta e B reconhece
a procedência do pedido. Esse ato dispositivo do litisconsorte B pode produzir os seus efeitos? Não. É claro que no
litisconsórcio simples nada impediria essa homologação da desistência de B. A produção dos efeitos do reconhecimento
do pedido coloca em risco a uniformidade da decisão, logo o ato é ineficaz.
Ex: após a sentença o litisconsorte recorre e o outro renuncia ao direito de recorrer. Tratando-se de
litisconsórcio simples não haveria problema nenhum. Agora, em se tratando de litisconsórcio unitário essa renúncia é
ineficaz, porque o resultado final deve ser igual para todos.
Trabalhando sobre essa premissa que permeia o litisconsórcio unitário a doutrina tem se utilizado de duas
expressões mais pomposas para ilustrar essa situação onde há ou não aproveitamento dos atos praticados por um. Diz
a doutrina que em primeiro lugar nós temos as chamadas condutas ou comportamentos determinantes, que são
aquelas que induzem ou provocam o resultado imediato do processo. ex: renúncia do direito, reconhecimento
do pedido, transação, desistência do recurso. São situações em que, por exemplo, no litisconsórcio simples, quando a
parte pratica essa conduta determina o fim do processo. No litisconsórcio unitário as condutas determinantes só
provocam efeito se praticados por todos os litisconsortes. A doutrina ainda denomina condutas facultativas
como sendo aquelas condutas que visam a alcançar um determinado resultado sem o determinar. Ex:
produzir provas. Ex: recorrer. Essas condutas facultativas podem ser praticadas isoladamente pelos
litisconsortes e seus efeitos a todos se estendem.
Vamos fazer duas observações importantes:
a)
que diz respeito aos recursos: no litisconsórcio unitário nós vimos que o recurso interposto
por um produz efeitos em relação a todos. Com isso todos os litisconsortes continuam
figurando na relação processual nos seus desdobramentos recursais. Conseqüentemente aquele que
não recorreu ou aquele que no inicio do processo havia desistido (que são atos ineficazes) poderá
mais a frente em outra instancia recursal interpor normalmente um recurso. Ex: A recorre e B não
recorre. B poderá recorrer posteriormente. Os litisconsortes unitários continuam ligados na
relação processual até o seu termino. O simples fato de não recorrer não o elimina da
relação processual.
b)
a desistência da ação não é uma conduta que determina o resultado material do processo. A
desistência da ação leva à procedência ou improcedência do pedido? A desistência leva à extinção
do processo sem julgamento de mérito. No litisconsórcio unitário pode um litisconsorte desistir da
ação? Sim. Neste caso haverá risco quanto à quebra da uniformidade? Não. ex: dois acionistas
movem uma ação para ver declarada a nulidade de um ato da companhia.
Trata-se de
litisconsórcio unitário. O acionista B pede a desistência da ação. O Juiz homologa. A saída
prematura de B provocou a quebra da uniformidade da decisão? Não. Agora, se é verdade que o
litisconsórcio unitário não impede a desistência da ação, o que pode impedir a
desistência da ação em determinadas situações é a eventual necessidade do
litisconsórcio. É um outro fundamento. Mas, em sede de litisconsórcio necessário é possível haver
óbice a desistência da ação por um dos litisconsortes, à medida em que a lei exige a presença de
69
70
todos. Ex: ação anulatória de contrato movida por A e B em face de C. Aqui o litisconsórcio é
unitário e necessário. O fato dele ser unitário não impediria a desistência. Mas acontece que pela
necessidade do litisconsórcio A e B tem que figurar como partes até o final. Se B desistir, este ato
não produzirá efeitos.
Alem das classificações do litisconsórcio há tb um aspecto importante no que diz respeito ao procedimento
quando há litisconsortes com procuradores distintos. O art. 191 diz que havendo litisconsortes com procuradores
distintos o prazo será em dobro.
Está regra se aplica quando os procuradores distintos forem do mesmo escritório? O STJ entende
que sim porque não pode o aplicador da lei distinguir onde a lei não distingue.
Havendo dois réus indaga-se: para efeito da contagem em dobro é necessário algum requerimento
formulado ainda no prazo singular? Ex: ação de cobrança em face de A e B. É preciso que A ou B requeiram ao
juiz a duplicação de prazo? A jurisprudência do STJ e a doutrina apontam para a desnecessidade.
Imaginem o seguinte: Ultrapassado o prazo de 30 dias verifica-se que A contestou no 25º dia e B não
contestou. A contestação de A é tempestiva? Apenas um dos litisconsortes contestou. A questão não é pacifica. O
entendimento minoritário diz que se só A contestou não há procuradores distintos logo o prazo é singular e a
contestação é intempestiva. É uma solução injusta porque só se pode saber se B será revel ou não no final do prazo e
não é razoável que se conte o prazo para trás. O entendimento majoritário é no sentido de que não se exige que
ambos os litisconsortes tenham efetivamente contestado. Para a contagem do prazo em dobro, diz o entendimento
majoritário, basta a possibilidade do ato ser praticado pelos litisconsortes com procuradores distintos. Depois da
contestação, para os demais atos do processo, enquanto B não purgar a revelia, ou seja, não constituir advogado, o
prazo será singular. Na contestação é que não se poderia contar singularmente o prazo ante a possibilidade da prática
por procuradores distintos.
Obs: na duplicação dos prazos não se somam nem se multiplicam os prazos. Uma ação contra a Fazenda
Publica e contra um particular. Qual é o prazo para contestar da Fazenda Publica? 60 dias. E da empresa particular? 30
dias porque fatalmente os procuradores serão distintos. Esses prazos são contados individualmente, eles não se somam
nem se multiplicam.
Atenção: a jurisprudência tem entendido que o defensor público deve requerer a aplicação do art.
191 dentro do prazo singular. Por que isto? Porque a jurisprudência ao longo do tempo verificou que o advogado
que havia perdido o prazo instruía o réu a procurar a defensoria a fim de evitar a preclusão.
Outro problema que o litisconsórcio com procuradores distintos apresenta é quanto ao prazo para recorrer. Em
primeiro lugar soa como entendimento pacifico o seguinte: o art. 191 só se aplica se os litisconsortes forem
sucumbentes. Ex: réus A e B. O pedido foi julgado procedente somente para B. Para efeito de interpor recurso, A vai
utilizar-se do prazo em dobro para recorrer? Não. Havendo sucumbência de ambos o prazo é computado é em dobro,
mas o que acontece se se verificar que apenas um recorreu? A interpôs apelação no 20º dia e B não interpôs nos 30
dias. Esse recurso de apelação é tempestivo? Mais uma vez a controvérsia. Numa visão unicamente literal o recurso de
A é intempestivo. Numa visão mais justa e majoritária o recurso não será intempestivo.
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS
É a forma pela qual o terceiro ingressa no processo e assume a qualidade de parte. Naturalmente essa forma
de intervenção varia. Esse conceito simples depende do que seja terceiro. Quem é terceiro? Terceiro é todo aquele que
70
71
não faz parte da relação processual. É verdade que na nossa literatura há uma visão distonante do prof. Luiz Fux
para o qual o terceiro só é aquele que for juridicamente interessado.
A doutrina aponta para os pressupostos genéricos para a intervenção de terceiros:
-
pendência da relação processual (é obvio: não se intervem em processo findo)
-
previsão legal (as hipóteses de intervenção de terceiro são típicas)
A despeito desses pressupostos nada impede que o legislador crie restrições a intervenção de terceiros em
determinados ritos. Ex: juizado especial cível(art. 10 da lei 9099), rito sumário (art. 280, I do CPC), na ADIN e ADC
(art. 7º e 18 da lei 9868/99).
A doutrina ainda faz uma distinção quanto a sua iniciativa. A doutrina diz que existem hipóteses de intervenção
voluntária ou espontânea, onde a iniciativa depende da vontade do terceiro intervir ou não. E temos intervenção
forçada (tb chamada coacta ou provocada).
Ex. de intervenção espontânea: assistência, oposição e recurso de 3º prejudicado.
Ex. de intervenção forçada: denunciação da lide, nomeação a autoria e o chamamento ao processo.
Há uma critica na doutrina quanto à expressão intervenção forçada. Para o Fux e o Humberto Theodoro não
existe intervenção forçada. Para eles melhor seria se referir à expressão intromissão formal. Para eles o terceiro é
introduzido na relação processual contra a sua vontade, mas atuar no processo (constituir advogado, recorrer, efetivamente intervir) vai depender de sua vontade.
Na nossa literatura cabe outra observação distoante: o prof. Wilson Marques tem uma visão diversa dessa visão
de intervenção de terceiros. Ele pensa o seguinte: para cada ação corresponde um processo. Logo, das mais variadas
espécies de intervenção de terceiros nem todas elas significam na prática uma intervenção de terceiros. Diz ele: o que é
intervenção de terceiro? É o ingresso de um terceiro num processo. Mas, diz ele, existem duas modalidades que vão
deflagrar outro processo, logo o terceiro não vai intervir no mesmo processo. Para ele denunciação da lide e a oposição
são ações que vão deflagrar processos. Logo o opoente e o denunciado não intervem naquele processo inicial. Trata-se
de uma nova ação, que deflagrará um novo processo. Logo ele nega à denunciação da lide e à oposição a
nomenclatura de modalidade de intervenção de terceiros. Ele incluir ainda como modalidade de intervenção: a
intervenção litisconsorcial voluntária e a intervenção litisconsorcial forçada. Dessa colocação pode-se tirar resultados
práticos porque nas hipóteses em que a lei vedar a intervenção de terceiros a seu ver não estão excluídos a
denunciação e a oposição. Ex: para ele no rito sumario não cabe intervenção, mas caberia denunciação e oposição.
Porém para doutrina majoritária são 6 modalidades de intervenção de terceiro: assistência,
nomeação a autoria, oposição,
chamamento ao processo, denunciação da lide, recurso de terceiro
prejudicado.
A nossa doutrina ainda faz uma classificação:
-
intervenção ad coadjuvandum - que ocorre quando o terceiro ingressa apenas para auxiliar uma das partes.
Isso ocorre na assistência.
-
intervenção ad excludendum - que ocorre quando o terceiro objetiva ver excluída a pretensão das partes
originárias sobre o objeto litigioso. Isso ocorre na oposição.
1. ASSISTÊNCIA
71
72
Dentre as modalidades interventivas nós temos em primeiro lugar a figura da ASSISTÊNCIA. Não se nega à
assistência a qualidade de intervenção de terceiros, a despeito de estar disciplinada fora do capitulo destinado à
intervenção de terceiros. A doutrina examinando a assistência nos aponta para a existência de dois pressupostos
básicos:
a) pendência da relação processual
b) existência de interesse jurídico
Ambos os pressupostos podem ser extraídos do art. 50 do CPC. Logicamente que destes dois pressupostos, o
segundo guarda maior importância. O que é interesse jurídico? A doutrina afirma que este interesse jurídico não se
confunde com o mero interesse econômico e moral. Pode-se dizer que interesse jurídico é a possibilidade de
ser atingida a relação jurídica do terceiro pela decisão a ser proferida no processo. ex: em curso uma ação
de despejo na qual se discute a sorte da relação de locação. Existe um contrato de sublocação. O sublocatário quer
intervir no processo como terceiro. Perguntamo-nos: o sublocatário tem interesse jurídico em intervir? É ele titular de
uma relação jurídica que poderá ser afetada em razão da decisão a ser proferida no processo? sim porque rompida a
locação do ponto de vista material a sublocação tb se extinguirá (o contrato acessório segue o contrato principal). O
sublocatário tem interesse jurídico.
Ex: ação reivindicatória de imóvel. R, proprietário do imóvel, é tb devedor de C. há o contrato de mutuo onde
C emprestou dinheiro a R. C estava tranqüilo até então porque sabia que existia a referida propriedade no seu
patrimônio. Mas C fica sabendo dessa ação e pensa: e se R perder o imóvel para A? Como vou fazer? Ele poderá
intervir como assistente na ação reivindicatória? Não poderá porque ele não tem interesse jurídico. É C titular de uma
relação jurídica capaz de ser alterada, extinta por causa da decisão que se de neste processo? não. O contrato de
mútuo a despeito da ação reivindicatória não muda. Existe aqui apenas um interesse econômico. Qual é a garantia do
credor quirografário? O patrimônio, ou seja, o que tiver no patrimônio de R.
Ex: e se no exemplo anterior alem do contrato mutuo C tiver celebrado um contrato de hipoteca sobre este
imóvel? Aqui o C é credor hipotecário. A situação é a mesma? Não, porque aqui há interesse jurídico. Dependendo da
decisão que se dê à ação reivindicatória a hipoteca será extinto. Logo, há interesse jurídico porque ele é titular de
relação jurídica que vai ser juridicamente afetado pela decisão. Ou seja: Se o devedor hipotecante não é o proprietário,
adeus hipoteca!!! Porque o verdadeiro proprietário não vai poder sofrer efeitos da hipoteca.
Então, para se intervir como assistente o terceiro deve ter interesse jurídico. Não satisfeito o legislador que tem
como regra o pressuposto do interesse jurídico poderia criar alguma exceção. E ai vem a pergunta: é cabível a
assistência numa hipótese em que não haja interesse jurídico? Pelo art. 50 do CPC nunca. Mas existe uma
exceção no art. 5º da Lei 9.469/97 - "A União poderá intervir nas causas em que figurarem como autoras ou rés
autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas federais. Parágrafo único: As pessoas
jurídicas de direito publico poderão nas causas cujas decisões possam ter reflexos ainda que indiretos de natureza
econômica intervir independentemente de interesse jurídico para esclarecer questões de fato e de direito, podendo
juntar documentos e se for o caso recorrer". Na verdade o legislador está se referindo à assistência, apenas com a
modificação quanto à desnecessidade do interesse jurídico. Quando a União intervem no processo como assistente isto
provoca o deslocamento da competência para a justiça federal. A modificação importante aí diz respeito à
inexigibilidade do interesse jurídico.
72
73
Vamos ler o parágrafo único do art. 50 - "em todos os tipos de procedimentos". Isso é verdadeiro? Cabe
assistência nos processos de execução e cautelar?
A sede própria para assistência é o processo de conhecimento porque aqui discute-se o destino da relação
jurídica material onde pode ensejar a intervenção de um terceiro que tenha interesse nesta decisão.
É cabível assistência no processo de execução? A questão não é pacifica, mas predomina que não cabe porque
o processo de execução não é processo cognitivo, mas sim um processo coercitivo, não se discutindo relação jurídica
material de cuja solução pudesse causar reflexo na relação jurídica alheia.
É cabível assistência no processo cautelar? O processo cautelar é cognitivo e visa a uma decisão apenas
cautelar. No processo de conhecimento temos uma decisão que vai dirimir a lide enquanto que no processo cautelar se
obtém uma medida que garanta a prestabilidade da decisão do processo principal. Poderia se inferir daí: se no processo
cautelar não se discute a sorte do direito material não caberá assistência. Por outro lado, no universo do processo
cautelar se encontram determinadas medidas que importam na antecipação de atos que seriam praticados no processo
de conhecimento. Ex: aça cautelar de antecipação de provas. O objetivo desta ação não é obter garantia para o
processo principal, o que se quer é antecipar o ato. Ex: depoimento de testemunha em vias de falecer. Imaginem o
seguinte: uma ação de indenização movida contra réu que tem contrato de seguro. O réu poderá a vir a ter ao seu lado
o ingresso da seguradora como assistente? Pode porque dependendo do resultado do processo indenizatório existira ou
não o direito de cobrar da seguradora o direito do seguro. Na ação cautelar de antecipação de provas, a seguradora
poderá ser assistente porque a prova pericial poderá ser crucial na solução da questão material. Ressalte-se, por fim,
que esta questão é controvertida, havendo autores que simplesmente negam o cabimento da assistência no processo
cautelar.
12ª AULA -19/04/02
Vamos voltar a falar da assistência, a primeira modalidade de intervenção de terceiros. Nós vimos que a
assistência é uma modalidade interventiva tipicamente cabível no processo de conhecimento. Mas vimos que há
controvérsias no que tange ao cabimento da assistência no processo de execução e processo cautelar. A próxima
questão de interesse envolve o momento para a intervenção assistencial. Até que momento é possível o terceiro
pretender o seu ingresso como assistente. A questão é simples e a resposta está no par. único do art. 50, aonde diz
que a assistência pode dar-se a qualquer momento enquanto em curso o processo. O parágrafo único do art.
50 ainda faz uma advertência segundo o qual o assistente recebe o processo no estado em que se encontra. O
processo não deve retroagir a fases anteriores por causa do assistente. Cabe uma observação tirada da jurisprudência
pois numa determinada situação aonde a União havia intervido como assistente num processo que já havia sido julgado
no 1º grau, por um órgão da justiça estadual. Nós sabemos que a União intervindo como parte, assistente, enfim,
figurando no processo, faz deslocar a competência para a justiça federal. Quanto a isso não há controvérsia. Então
teríamos o deslocamento para a justiça federal. Restaria saber, então, quem iria julgar o recurso de apelação contra
sentença por um órgão da justiça estadual. Como o assistente recebe o processo como se encontra, o recurso de
apelação teria que ser julgado por quem, para não haver retrocesso na marcha processual? Pelo TRF. Mas
curiosamente nesta situação especifica o STJ proferiu uma decisão entendendo que a competência seria da justiça
federal, mas entendeu que o processo deveria ser anulado para começar novamente perante o órgão de 1º grau da
justiça federal. O professor critica tal decisão. Ele ressalta ainda que não é caso de jurisprudência consolidada, mas
existe tal decisão.
73
74
Quanto ao procedimento nós temos a previsão no art. 51, segundo o qual se não houver impugnação ao
pedido do assistente ele será deferido. Como ocorre o procedimento? Para a assistência litisconsorcial faz-se necessário
uma peça escrita através da qual o terceiro ingresse como assistente. Está petição é juntada aos autos e sobre a
mesma as partes serão instadas a se manifestarem em 5 dias. Havendo impugnação nós teremos o desentranhamento
da petição do assistente e da impugnação e a sua autuação em separado, formando-se um incidente processual. Este
incidente pode ser resolvido pelo juiz através de uma decisão interlocutória, porque a decisão não põe fim ao processo.
Agora, a primeira parte do art. 51 diz não havendo impugnação o pedido do assistente será deferido. Esta afirmação
merece ressalva pois não é assim que as coisas funcionam. Se não houver impugnação ao requerimento, o juiz irá
aprecia-lo nos próprios autos, podendo deferi-lo ou não. A redação da primeira parte do art. 51 nos dá a falsa idéia de
que não havendo impugnação será necessariamente deferido o requerimento.
Dentro deste contexto vale a pena observar que a assistência é uma modalidade de intervenção espontânea, de
modo que sempre se exija a iniciativa do terceiro para intervir. Ou seja, ninguém pode ser compelido a intervir como
assistente. O máximo que a lei pode fazer é dar ou exigir que seja dada ciência ao terceiro da existência de uma ação
em curso, para querendo intervir como assistente. Isto ocorre, só a titulo de ilustração, na regra do art. 59, par. 2º da
lei de locação, segundo o qual qualquer que seja a ação de despejo far-se-á ciência do pedido ao sublocatário que
poderá intervir no processo como assistente.
Essas observações, repito, diz respeito à assistência como gênero. Mas, não desconhecemos que ela comporta
duas espécies distintas de intervenção assistencial. Essa distinção é de suma importância na medida em que as suas
disciplinas variam. A caracterização das espécies assistenciais é muito importante. Todos nós sabemos que existem
duas espécies: a assistência simples(ou adesiva) e a assistência litisconsorcial (ou qualificada ou
autônoma).
O problema inicial consiste no fato de que o legislador não nos dá um critério explicito acerca dessa distinção. O
melhor critério utilizado pela doutrina aponta para a verificação do grau da intensidade do interesse jurídico do terceiro
que pretende ingressar no processo. Existem, assim, duas situações distintas. Em primeiro lugar a doutrina aponta que
um terceiro titular de uma relação jurídica material que embora não sendo objeto do processo pode vir a ser afetada
por via reflexa. Fala-se, nesta hipótese, em interesse jurídico indireto ou reflexo. Ex: a situação do sublocatário
em relação ao locador. A doutrina tb aponta um exemplo diverso: é a hipótese do art. 42, par. 1º aonde no curso do
processo alguém adquire objeto litigioso. Existe uma modificação no plano material onde C é o atual comprador do
imóvel que pertencia a R. Aqui C é o titular da própria relação jurídica que está sendo discutida no processo(ex: o
sujeito compra objeto litigioso). A relação jurídica material que o faz ter interesse jurídico no desfecho do processo não
é uma outra que vai afetada por via indireta, mas sim é a própria relação jurídica material controvertida no processo
que pertence ao terceiro. Portanto, diz-se que seu interesse jurídico é indireto. São suas situações diversas das
quais pode tirar essa distinção: se o terceiro for titular de uma outra relação jurídica material que não aquela que está
sendo objeto de discussão no processo o seu interesse jurídico é indireto e a sua assistência litisconsorcial se
dá pela forma simples ou adesiva. Ao passo que se o interesse jurídico do terceiro que pretende ingressar como
assistente for direto, na medida em que a sua relação jurídica é a que é objeto de discussão do processo, então a
sua intervenção se dará por assistência litisconsorcial ou qualificada.
O critério acima explicitado é o mais usado. Temos tb outro critério para diferenciar as espécies de assistência.
Há o segundo critério que parte de outras premissas. Está segunda outra forma de distinguir as duas modalidades de
assistência parte da premissa decorre da forma pela qual a relação jurídica do terceiro é atingida. E aí faz essa corrente
a seguinte distinção: se a relação jurídica do terceiro for atingida pela decisão do processo automaticamente, ou seja,
74
75
independentemente de um outro processo, a assistência será qualificada. De outro lado, se para ser afetada a
relação jurídica do terceiro for necessária a deflagração de outro processo a assistência será simples ou adesiva. Mas
ressalvo é uma outra de pensar, partindo de outra premissa. Ex: na hipótese da ação de despejo e a relação do
sublocatário, para que a sublocação seja rompida é necessária a deflagração de um segundo processo após terminado
o primeiro ou automaticamente terminado esse processo cai a sublocação? Automaticamente, logo a assistência será
qualificada. Ex: na hipótese do comprador que compra coisa litigiosa, onde C compra de R a coisa litigiosa. Para que A,
autor da ação reivindicatória, possa retomar o imóvel que pertence a C, após terminado o processo, precisará deflagrar
um outro processo contra C? Ou será que neste processo já vai se decidir se o imóvel pertence a A ou a C? Evidente
que é desnecessário outro processo por causa da coisa julgada, pois este é objeto da ação. Trata-se de assistência
qualificada, porque a repercussão na esfera jurídica de C vai se dar neste processo. ex: uma ação de indenização onde
o réu tem um contrato de seguro com a CIA. Indaga-se: para que R possa cobrar o seguro da CIA basta o resultado do
processo onde ele é condenado a pagar o valor? Para que o segurado possa cobrar da seguradora, caso haja recusa no
pagto, o segurado deve mover um processo em face da seguradora. Aqui para a cobrança do seguro faz-se necessário
um novo processo, a assistência será simples.
Este critério não é mais o utilizado pela doutrina. O mais recomendado é o primeiro critério. A titulo de
ilustração quem segue essa segunda forma de pensamento é o prof. Wilson Marques. Conseqüentemente o
sublocatário, para ele, intervem na ação de despejo como assistente qualificado porque para a sublocação cair não é
necessário a deflagração do segundo processo.
Vamos falar de cada espécie agora.
ASSISTÊNCIA SIMPLES OU ADESIVA
Cabe uma observação introdutória no sentido de que realmente essa parte do CPC não é muito feliz e as
disciplinas não estão divididas quanto às espécies. Aponta-se que o art. 52 diz respeito à assistência simples,
ressaltando o caráter auxiliar da sua participação. Mas, não está aqui no art. 52 a principal característica da atuação do
assistente simples: a atuação do assistente é limitada e subordinada à conduta do assistido. O assistente
simples age de forma complementar sem fazer gerar antagonismo. A doutrina nos aponta exemplos, dizendo que se o
assistido renuncia ao direito de recorrer não pode o assistente recorrer; se o assistido reconhece a procedência do
pedido o assistente não pode se opor; se o assistido requerer o julgamento antecipado da lide não pode o assistente
requerer outras provas (ressalva: se o juiz entender que as provas são necessárias o juiz pode determinar a produção).
Esta atuação subordina, limitada, dependente consiste no fato de o terceiro é um estranho, uma visita porque a
relação jurídica material controvertida não lhe afeta diretamente.
Essa atuação limitada encontra exceção em duas situações, nas quais há uma maior liberdade de
atuação. A primeira hipótese é a prevista no par. único do art. 52: se revel o assistido, o assistente será
considerado seu gestor de negócios. A primeira observação que se faz é quanto ao emprego do termo gestor de
negócios, porque tal figura não se confunde com a figura do direito civil, aonde ausente uma pessoa alguém há de
administrar provisoriamente o seu negocio. Aqui, diz a doutrina, o legislador utilizou-se indevidamente está expressão
porque o assistente nessa qualidade não vai gerir ou administrar o patrimônio do assistido. Ele vai apenas defender o
seu interesse naquele processo. O que o legislador quis dizer é que revel o assistido, o assistente atuará no processo
com maior liberdade de atuação porque revel o assistido ele nada esta praticando no processo. Cabe aqui algumas
ressalvas: poderia se indagar: a intervenção do assistente aí afasta os efeitos da revelia? Não, o assistente
75
76
recebe o processo no estado em que se encontra. Se porventura o assistente ingressa quando já produzidos os
efeitos da revelia, ou seja, após o termino do prazo da contestação, já se operou o efeito do art. 319, que é a
presunção de veracidade. Seguindo está linha de raciocínio poderá se objetar: neste caso pouca utilidade terá a
atuação do assistente simples? Provavelmente sim porque o assistente irá trabalhar num processo onde há presunção
de veracidade dos fatos articulados pelo autor, mas ainda há assim determinadas questões de ordem publica que
escapam ao efeito desta presunção de veracidade que o assistente poderá trazer ao processo. Agora, tb é verdade que
nem sempre a ausência de contestação no prazo vai fazer surtir no processo o efeito da presunção de veracidade. O
art. 320 diz isso. Neste caso o assistente poderá atuar livremente. Diversa é a hipótese se o terceiro ingressar ainda no
prazo da resposta e oferecer defesa em favor do assistido. A defesa neste caso será ampla. Se o assistente contestar
tudo bem!!! Aproveita-se o que for colidente com a contestação apresentada pelo assistido.
Notem que a revelia pode ser purgada pelo assistido. Nada impede que o assistido constitua advogado e passe
a atuar no processo. Purgada a revelia o réu passará a atuar positivamente no processo e o assistente deixa de ser o
gestor de negócios e passará a ter a atuação subordina e limitada.
Existe outro problema: uma parcela da doutrina diz que neste caso sendo o assistido revel, o
assistente agirá como substituto processual do revel. Mas esta visão é criticável porque o assistente assumisse
a posição de substituto processual, o que teria que haver no processo do ponto de vista formal? A expromissão do
revel. O substituto processual atua no processo como parte principal defendendo direito alheio. Se isto ocorresse
estaríamos diante da substituição processual. Só que em momento algum na disciplina do CPC existe alguma norma
que nos permita concluir que haja a alteração subjetiva da composição processual. Não há previsão legal para isso e se
a própria lei confere ao assistente nesta hipótese maior liberdade de atuação, ele não precisa virar um substituto
processual para defender o assistido.
Prosseguindo: o terceiro que ingressa como gestor de negócios atua na defesa processual do
assistido, ele não tem poderes para praticar atos de disposição do direito material. Ele não pode reconhecer
a procedência do pedido, não pode fazer uma transação. O Fux, minoritariamente, entende que seria até possível
admitir-se uma transação benéfica. Me parece perigoso admitir-se que um terceiro possa transigir do direito alheio
porque o beneficio ou não decorre de critério subjetivo.
Prosseguindo: a segunda hipótese na qual tb se tem uma maior atuação de liberdade é diante da
omissão do assistido. Essa é uma construção doutrinaria e jurisprudencial. Quando se tratar de omissão do assistido
não há antagonismo, permitindo-se a prática de ato pelo assistente. Ex: o assistido não interpôs o recurso. Ele nada
faz. Pode o assistido simples recorrer? A doutrina e a jurisprudência preferiram construir o entendimento no sentido de
que como nesse caso o assistido nada fez pode o assistente praticar o ato, porque diante da omissão não há
antagonismo. Lógico que é defensável o extremo oposto. Poderia se dizer: se o assistido não recorreu é porque ele não
quis faze-lo. Ocorre que o entendimento da jurisprudência e doutrina é o contrario no sentido de que se o assistido
ficar omisso, o assistente pode praticar o ato porque não há antagonismo com a omissão. Diversa seria a
hipótese se o assistido sair da sua inércia e renunciar ao direito de recorrer, desistir do recurso por ele interposto,
concordar expressamente com a sentença desfavorável. Mas a simples omissão não acarreta antagonismo.
Uma outra regra e muito importante que diz respeito à assistência simples é a descrita no art. 55. O art. 55 diz:
transitada em julgado a sentença na causa em que interveio o assistente, este não poderá em processo posterior
discutir a justiça da decisão. Que fenômeno é esse? Seria isso decorrente da força da coisa julgada? Nós temos que
identificar porque não. Vamos exemplificar pegando uma hipótese de assistência simples: a questão da seguradora
auxiliando a parte segurada. O art. 55 parte da premissa de que o terceiro intervindo como assistente não poderá em
76
77
outro processo discutir a justiça da decisão. Vamos partir da premissa oposta: se o terceiro não intervem como
assistente, ele fica livre para discutir em processo posterior a justiça da decisão. Vamos tentar visualizar porque aqui
não estamos diante de um problema de coisa julgada. O terceiro que pode intervir ou não como assistente simples é
titular da relação material que está sendo discutida no processo? A CIA seguradora é um terceiro que não é parte na
ação indenizatória movida pela vitima contra o causador do acidente. Não intervindo no processo como assistente
simples pode-se dizer que a CIA seguradora não está sujeita à coisa julgada e portanto pode discutir o resultado do
processo? Seria essa a afirmação correta? Pode a seguradora mover uma ação contra a vitima para discutir a
indenização? Não. Isso é por causa da coisa julgada? Não, por causa da falta de legitimidade. A seguradora não é
titular da relação material controvertida, logo ela não tem legitimidade. Agora, a questão tratada no art. 55 é outra.
Não é vedar ou autorizar que o terceiro que intervenha como assistente simples possa em outro processo discutir a
relação controvertida, porque isso ele nunca poderá fazer pela ausência da legitimidade. O terceiro, que é a CIA
seguradora, não esta sujeita a coisa julgada, intervindo ou não como assistente. Mas ela é titular de uma outra relação
jurídica, a qual por sua vez poderá gerar a deflagração de um outro processo. Não pode o segurado mover uma ação
para cobrar da seguradora o pgto do seguro? Pode em outro processo. Há coisa julgada na solução desta segunda
ação? Não. Mas aí entra em cena o efeito previsto no art. 55. Esta ação é inédita e a sua solução não encontra óbice na
coisa julgada, mas, diz o art. 55, se a CIA seguradora interveio como assistente no primeiro processo, nesta segunda
ação ela não poderá discutir os fundamentos, os motivos, a justiça dessa decisão. A CIA seguradora, então, não
poderá defender-se alegando que o réu não foi o culpado pelo acidente, pois isso teria ocorrido por culpa exclusiva da
vitima. O art. 55 não permite que no segundo processo se discuta os fundamentos da decisão do primeiro processo. O
terceiro que intervem como assistente simples fica submetido a um determinado efeito que o impede que em seu
processo posterior, quando for discutir a relação jurídica dele (terceiro), rediscutir questões que foram solucionadas no
primeiro processo. E a esse efeito do art. 55, que repito não é o da coisa julgada, a doutrina denomina eficácia da
intervenção ou eficácia da assistência.
Mais um exemplo: existe uma ação de anulação da escritura entre A e R, por motivo de erro de forma. Diante
da possibilidade de ser anulada a escritura por erro de forma pode surgir um direito regressivo contra o tabelião. Afinal
de contas se for anulada está escritura R, muito provavelmente, irá ajuizar uma ação indenizatória em caráter
regressivo contra o tabelião. O tabelião diante da existência de um possível direito regressivo contra ele pode intervir
como assistente. Qual seria a natureza dessa assistência? Simples porque o seu interesse é reflexo, ele não está
preocupado com anulação em si da escritura, ele não é parte contratante. Diz o art. 55: tendo intervido como
assistente simples, num futuro processo, no processo posterior não poderá o terceiro rediscutir a justiça da decisão. Se
aqui o juiz reconhece a culpa do tabelião quanto ao erro de forma e anula a escritura, na ação indenizatória que lhe
será movida pelo R pode o tabelião tentar demonstrar que não houve erro de forma da escritura? Não porque o efeito
do art. 55 o proíbe. Ele está sujeito à eficácia da assistência. Isto não é coisa julgada porque o tabelião nunca poderia
discutir em outro processo a validade do contrato. Ele não é contratante.
Essa regra do art. 55 não é absoluta, dizendo: o terceiro que intervem como assistente fica sujeito
a eficácia da intervenção, SALVO SE ALEGAR E PROVAR ALGUMAS DAS HIPÓTESES ELENCADAS NOS
INCISOS I E II. Então, o terceiro que intervem como assistente pode escapar da eficácia da intervenção e com isso
rediscutir no processo posterior a justiça da decisão. Diz o inciso I: se pelo estado em que receber o processo ou pelas
declarações e atos do assistido for impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença. Então, por exemplo,
o tabelião ingressa no processo para demonstrar que não houve erro de forma. Dois dias depois o juiz antecipadamente
77
78
a lide. Ele não teve oportunidade de respirar. Seria justo nesta hipótese que o tabelião numa futura ação movida pelo
R ele não pudesse discutir nada? Não porque ele não teve oportunidade de fazer nada. A sua intervenção foi inócua.
Ex: no curso do primeiro processo o assistido reconhece a procedência do pedido. O tabelião, como assistente, não teve
a oportunidade de produzir provas. Não seria justo que numa futura ação proposta por R não possa discutir a justiça.
Diz o inciso II: se o terceiro desconhecia a existência de alegações e provas de que o assistido por dolo ou culpa não
se valeu. Ex: o fiador intervem como assistente em prol do afiançado. Ocorre que o devedor já tinha recebido o valor
cobrado. Devedor e credor, juntos, combinaram ajuizar tal ação, para que posteriormente numa ação contra o fiador
obtivessem o valor da divida já paga. O fiador na futura ação poderá discutir e provar que o assistido tinha o recibo de
quitação de que não se valeu contra o autor (credor).
A doutrina examinando esta regra excepcional da segunda parte do art. 55 lhe deu o nome de EXCEPTIO
MALE GESTIS PROCESSUS(exceção de processo mal gerido pelo assistido).
ASSISTÊNCIA QUALIFICADA OU LITISCONSORCIAL
A outra modalidade de intervenção assistencial é a da assistência litisconsorcial ou qualificada.
Para maioria dos autores a assistência litisconsorcial decorre do interesse direto, mas ainda assim há espaço para algum
tipo de divergência no que tange à correta conceituação da hipótese de admissibilidade da assistência litisconsorcial.
Quando haverá assistência litisconsorcial? Que interesse jurídico direto é esse? Vamos ver com alguns exemplos que
haverá a assistência litisconsorcial, por exemplo, naquela hipótese de intervenção assistencial do comprador do imóvel
no curso do processo porque o seu interesse jurídico é direto, ou seja, porque o assistente é titular do direito material.
Ex: condômino do imóvel que ingressa como assistente na ação movida contra o outro condômino. O interesse jurídico
aqui é direto e ele é tb titular do direito material. Essas hipóteses de titularidade do direito material legitimam
a intervenção de terceiro para o seu ingresso como assistente litisconsorcial. Em razão desta visualização do
fenômeno, o legislador tentou caracterizar a intervenção assistencial qualificada na segunda parte do art. 54, quando
diz: considera-se litisconsorte da parte principal o assistente TODA VEZ QUE A SENTENÇA HOUVER DE INFLUIR NA
RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE ELE E O ADVERSÁRIO DO ASSISTIDO. Essa formula é tortuosa e obscura. Vamos ver o que
é isso na prática. Ex: sujeito compra coisa litigiosa. O terceiro(o sujeito) pode intervir como assistente litisconsorcial
porque a sentença haverá de influir na relação entre ele e o autor da ação reivindicatória. O legislador poderia ter dito
isto de outra forma: TODA VEZ QUE A SENTENÇA HOUVER DE INFLUIR NA RELAÇÃO JURÍDICA MATERIAL DA QUAL
SEJA PARTE ESTEJA SENDO DISCUTIDA NO PROCESSO. O legislador não muito claro. Só que a despeito dessa formula
do art. 54, isso não é suficiente para abarcar todas as hipóteses de assistência litisconsorcial. A doutrina reconhece que
o conceito é insuficiente porque não haverá assistência litisconsorcial apenas nas hipóteses de titularidade de direito
material.
A doutrina reconhece que será litisconsorcial a assistência quando o terceiro, embora não sendo
titular do direito material, for co-titular do direito de ação. ex: ação popular movida pelo cidadão A contra o
Estado e uma empresa que firmaram um contrato administrativo lesivo ao patrimônio publico. O cidadão A é
personagem do direito material controvertido? O cidadão age como legitimado extraordinário. Digamos que B, outro
cidadão, queira intervir neste processo porque ele tb quer brigar pela anulação do contrato lesivo. O B ingressa como
assistente. Essa assistência será simples ou litisconsorcial? Será litisconsorcial porque B tirou o seu interesse jurídico da
titularidade do direito de ação. B não pode mover uma ação popular? Pode. se porventura B desconhecesse a existência
dessa ação, ajuizasse uma outra ação em separado elas seriam reunidas por conexão, até gerando um litisconsórcio
superveniente. Mas B sabendo da existência da ação popular não quer ajuizar outra, e ingressa como assistente. O seu
78
79
interesse jurídico decorre da co-titularidade do direito de ação. É valida a seguinte afirmação: B ingressará como
assistente litisconsorcial porque a sentença irá influir na relação jurídica material dele (B) com o adversário do assistido?
Não porque B não tem relação jurídica material nem com uma nem com outra entidade que figura no pólo passivo. O
seu interesse jurídico decorre do direito de ação que lhe foi outorgado pela lei. Neste exemplo, portanto, não enquadrase a ultima parte do art. 54.
Poderíamos até tentar colocar numa formula genérica essa permissão para o ingresso do terceiro como
assistente litisconsorcial dizendo que O TERCEIRO PODE INTERVIR COMO ASSISTENTE LITISCONSORCIAL
QUANDO ELE FOR TITULAR DO DIREITO MATERIAL OU QUANDO ELE FOR CO-TITULAR DO DIREITO DE
AÇÃO.
A principal característica do assistente litisconsorcial é a sua atuação independente no processo. A
sua conduta não é subordinada nem limitada pela atuação do assistido. Ele atua como se fosse parte principal. Ele atua
como um litisconsorte. Em razão disso o art. 54 fala: considera-se litisconsorte da parte principal o assistente. De
acordo com a doutrina dominante não é que o legislador tenha dito que este assistente é litisconsorte porque se fosse
isso está disciplina não estaria nesta seção, mas na seção que trata do litisconsórcio. Considera-se litisconsorte para
determinado fim. Os institutos não se confundem: litisconsórcio é diferente de assistência litisconsorcial.
Conseqüentemente aquelas regras da atuação subordinada do assistente simples não valem aqui. Ou seja, se o
assistido desiste do recurso, o assistente pode recorrer. E daí por diante.
Agora, surge um problema quando o assistido pretende a sua exclusão do processo. Para solucionar
este impasse uma das duas possíveis soluções é apontada pelo Ministro Athos Gusmão: nestes casos quando o assistido
for excluído do processo, o assistente qualificado o sucede na relação processual. Ocorre a sucessão processual. Esta
sugestão para solucionar o impasse decorrente da saída do assistido é criticada pela maioria dos autores porque ela
soluciona apenas parte do problema. A razão de ser dessa critica está no fato de que o terceiro, que intervem como
assistente, pode ter legitimidade para agir e para intervir, só que há casos em que o terceiro só tem legitimidade para
intervir. Não pode ser parte no processo. Ele não tem legitimidade para agir. A doutrina cita, por exemplo, o problema
do adquirente da coisa litigiosa. C, comprador do imóvel, não obtendo o consentimento de A pode suceder R na relação
processual? Não. Surge-lhe apenas legitimidade para intervir. Neste caso C não pode ocupar o lugar de R, do contrario
seria uma forma de burlar o sistema: R pede para sair e C ocupa o seu lugar, independente do consentimento da parte
adversa. Mas isso não pode ocorrer. Outro exemplo: casamento sob regime de dote. No regime dotal o imóvel sobre o
qual constitui o dote pertence exclusivamente à mulher, mas a sua administração, inclusive em juízo, cabe
exclusivamente ao marido. João é que tem legitimidade extraordinária como substituto processual. Maria não pode ser
autora da ação. Mas ela pode intervir como assistente? Este interesse é direto? Sim porque ela é titular da relação
jurídica. E se João quiser sair do processo? Maria poderá ocupar o lugar do João? Não, porque ela só tem legitimidade
para intervir.
A doutrina predominante - Barbosa Moreira - sugere para estes casos uma outra solução: defendese nesta hipótese a aplicação analógica do regime jurídico do litisconsórcio unitário.
Em todas essas
hipóteses de assistência litisconsorcial a decisão tem que ser a mesma para o assistido e o assistente litisconsorcial. Há
um ponto em comum com o litisconsórcio unitário, embora não seja litisconsórcio (porque não há dois autores ou dois
réus). Para preservar essa uniformidade e o prosseguimento da ação defende-se aqui que o ato do
assistido que impeça o prosseguimento da ação com a sua exclusão do processo não produza efeito, a
não ser com o consentimento do assistente litisconsorcial. Ex: no caso do João e Maria. João renuncia ao direito
de recorrer e Maria recorre. Pode a decisão transitar em julgado para João? Não porque se extinguiria o processo tb
79
80
para a Maria. Logo, este ato de renuncia não produz efeito. E com isso João continua sendo autor. É a mesma coisa
que acontece no litisconsórcio unitário. Essa segunda solução é melhor porque abarca todas as situações.
Prosseguindo: cabe acrescentar mais um detalhe: o terceiro que ingressa ou não como assistente
litisconsorcial não está sujeito à eficácia da intervenção. O art. 55 é próprio da assistência simples. Para
esse terceiro que tem legitimidade para intervir como assistente qualificado não se aplica a regra do art. 55, até porque
esse terceiro não é titular de uma outra relação jurídica material que vai ser objeto de um outro processo posterior.
Aqui o terceiro que pode intervir ou não como assistente litisconsorcial poderá estar sofrendo ou não os
efeitos da coisa julgada. Para esse terceiro o problema é de coisa julgada. Para efeito de submeter o terceiro aos
efeitos da coisa julgada não é nem necessário o seu ingresso como assistente. Ex: vamos voltar ao exemplo da Maria.
Digamos que Maria não tenha intervindo do processo como assistente litisconsorcial. Findo o processo o resultado lhe
foi desfavorável entendendo-se que o imóvel (presumivelmente dotal) pertence a A. O casamento acabou. Maria move
ação contra A para discutir a propriedade do imóvel, argumentando que não fora parte na primeira ação e agora,
estando separada, quero discutir o domínio do imóvel. A se defende dizendo que já existe coisa julgada. Aqui é uma
questão de extensão subjetiva dos efeitos da coisa julgada. Quem esta com a razão? A porque alem das partes - João e
A - o substituído tb é alcançado pelo efeito da coisa julgada. Maria é a substituída. Maria não poderá mover está ação
por causa da coisa julgada. Para esse efeito independe ou não da Maria ter intervindo como assistente qualificada. O
problema aqui é de coisa julgada.
Ex: o comprador do imóvel na hipótese de tentativa de sucessão processual, pediu a sucessão e não obteve.
Ele não intervem como assistente qualificado. Ao final do processo, o juiz julgou procedente o pedido, reconhecendo
que o imóvel pertence a A. Vem C e move contra A um processo para discutir se o imóvel pertence a A ou a C. Logo C
não pode ajuizar tal ação porque é substituído e foi alcançado pela coisa julgada.
Ex: ação popular movida pelo cidadão A contra o Estado e empresa para anular o contrato. O cidadão B não
intervem neste processo. O pedido é julgado improcedente. B move ação popular com fim idêntico contra o Estado e a
empresa. Os réus afirmam que existe coisa julgada. Agora, em matéria de ação coletiva a extensão dos efeitos da coisa
julgada no seu aspecto subjetivo tem uma disciplina própria, se estabelecendo que a coisa julgada produz efeitos erga
omnes se o pedido for julgado procedente ou improcedente pela completa valoração da prova. Agora se for por
insuficiência de provas, qualquer legitimado poderá promover novamente a ação , valendo-se de novas provas.
Logo o terceiro que pode intervir como assistente qualificado poderá ou não estar sujeito à coisa julgada
independentemente da sua intervenção como assistente, porque o problema passa a ser de coisa julgada e extensão
subjetiva de seus efeitos. Então, para o assistente que pode intervir como assistente simples a historia é
completamente outra, não existe o problema da coisa julgada, mas ele é afetado pela eficácia da intervenção.
13ª AULA -26/04/02
2.OPOSIÇÃO
A oposição tem natureza de ação. A oposição significa o exercício do direito de ação por terceiro. A finalidade é
ver reconhecido em favor de terceiro o direito ou titularidade da coisa litigiosa que está sendo disputada pelas partes
primitivas. O terceiro ao constatar que está sendo discutido um direito ou titularidade de alguma coisa que acredita lhe
pertencer, pode tb aguardar do lado de fora o desfecho deste processo. Neste caso, ele não estará sujeito aos efeitos
da coisa julgada. O terceiro não está submetido aos limites subjetivos da coisa julgada. Mas, por outro lado, ele pode
ingressar com a ação de oposição para que naquele processo re reconheça que o objeto litigioso na verdade lhe
pertence.
80
81
A oposição é uma espécie de intervenção de terceiros por inserção.
A finalidade da oposição é de ver excluída a pretensão das partes sobre objeto litigioso. Daí porque a oposição
é denominada tb de exclusão ad excludendum, já que visa excluir a pretensão das partes primitivas sobre o objeto
litigioso.
Como ser exerce a oposição? Naturalmente, por se tratar de uma ação, o terceiro terá que apresentar petição
inicial com os requisitos do art. 282 do CPC. Nessa petição inicial o pedido do terceiro, aí denominado de opoente, é de
ver excluída a pretensão das partes primitivas (opostos) sobre aquele objeto litigioso. Essa finalidade vem expressa no
art. 56.
O art. 57 exige do opoente a apresentação de uma petição inicial. Diz o próprio art. 57 que uma vez distribuída
a ação por dependência, os opostos serão citados nas pessoas dos seus advogados. Na oposição nós teremos
necessariamente um litisconsórcio passivo necessário. A oposição é proposta em face das partes primitivas - autor
e réu. O legislador mudou a destinação da citação, sendo feita à pessoa diversa da parte, no caso ao advogado. Mas a
forma de citação é a regular (por oficial de justiça ou por correio). Na reconvenção, o reconvindo é citado por
publicação.
Esse litisconsórcio formado por exigência legal (art. 57) é de acordo com o entendimento dominante um
litisconsórcio comum ou simples, onde existe a autonomia de atuação dos litisconsortes. Tal regra se extrai do art. 58.
ex: se um dos opostos reconhece que o objeto litigioso pertence ao opoente, ele sairá do processo, mas o outro oposto
continuará no processo.
Os opostos naturalmente terão procuradores distintos (até mesmo porque se assim não fosse
haveria o crime de tergiversação). Mas pergunto: Cabe aqui a aplicação do art. 191, ou seja, os prazos
serão contados em dobro?
Prevalece na doutrina a regra de que neste caso não incide o art. 191. O prazo assim será comum e de 15 dias
para a resposta dos opostos.
O parágrafo único do art. 57 tem uma regra para a hipótese do réu na ação primitiva ser réu. Neste caso é
claro que ele não será citado na pessoa do advogado, até mesmo porque ele não tem advogado constituído. Assim, a
citação será em nome do réu revel.
ATENÇÃO: a finalidade do opoente deve ser de excluir as pretensões do autor e do réu, simultaneamente. Falase, assim, em bipolarização da resistência. Ela deve voltar-se contra o autor e contra o réu. Ou seja, a vitória do
opoente implica necessariamente no afastamento das pretensões do autor e do réu sobre o objeto litigioso. Com base
nisto podemos afirmar que NÃO CABE OPOSIÇÃO EM PROCESSO DE DESAPROPRIAÇÃO E EM AÇÃO DE
USUCAPIÃO.
Ex: Estado move ação expropriatória contra réu. Aparece um terceiro que diz que o imóvel pertence a ele e
requer o pgto da indenização. O terceiro pode ingressar no processo com oposição em face do Estado e do réu da ação
expropriatória? Basta imaginar:: a vitória do opoente fasta a pretensão das partes primitivas sobre ele? Não, na
verdade o que o opoente quer é afastar o réu da relação e se colocar em seu lugar. Neste caso, o que o terceiro poderá
fazer é mover em separação uma ação contra o réu, disputando o valor da indenização.
Ex: o terceiro afirma que é o dono do imóvel objeto da ação de usucapião. Temos de um lado o autor e do
outro lado os réus (já que os proprietários dos imóveis confinantes tb figuram como réus na ação de usucapião). Se um
terceiro entende ser o titular do imóvel ele na verdade se transformará em litisconsorte necessário na ação de
usucapião.
81
82
O terceiro pode ingressar com oposição até um determinado momento da tramitação da ação primitiva. O
art. 56 exige que seja cabível até a prolação da sentença. Não cabe oposição se a ação estiver em sede recursal, já que
a ação de oposição terá que ser julgada simultaneamente com a ação primitiva. Neste caso, se a ação primitiva já
estiver em sede recursal, cabe ao terceiro ingressar com um processo autônomo. O curioso é que uma pequena parcela
da doutrina utiliza-se o termo oposição para caracterizar este processo autônomo. Tal uso é equivocado e gera
confusão.
A disciplina da oposição comporta uma divisão quanto ao procedimento, dependendo do momento em que é
oferecida. Vide arts. 59 e 60.
A primeira regra esta no art. 59: desde o ajuizamento da ação até a audiência. Na época em que foi editada
está regra, o rito comum só comportava a AIJ. Apenas após a reforma de 73, incluiu-se tb a audiência de conciliação.
Vale, portanto, observar que o art. 59 esta se referindo à AIJ.
A oposição correrá simultaneamente com a ação primitiva. Há uma unidade procedimental (uma única AIJ, uma
única sentença). Cabe aqui uma observação: talvez com isto a ação primitiva estará num estágio mais avançado que a
ação de oposição. Neste caso, aguarda-se a evolução da ação de oposição para que se as duas corram juntas. Tal
fenômeno tb ocorre na conexão de ações.
Sendo duas ações, os pedidos serão julgados na mesma sentença com uma ordem lógica. Qual dos pedidos o
juiz deverá julgar em primeiro lugar? O pedido da oposição porque a solução da oposição é prejudicial à solução da
ação primitiva. Se a coisa pertence ao opoente não pode pertencer nem ao autor nem ao reu da ação primitiva. Diante
desse vinculo de prejudicialidade o art. 61 exige que o juiz aprecie primeiro a oposição.
O art. 60 trata da hipótese em que a oposição é oferecida depois de iniciada a AIJ. Neste caso, a oposição
seguirá um rito próprio, sendo julgado em separado. A ação primitiva neste caso será julgada em primeiro lugar, já que
esta num estagio mais avançado do que a ação de oposição. Agora, essa afirmação não é absoluta porque admite uma
exceção: o juiz poderá sobrestar a ação primitiva por 90 dias para que a oposição alcance o mesmo estagio e sejam
julgadas juntas. Está solução visa afastar o vinculo de prejudicialidade.
Das regras dos arts. 59 e 60 tiramos as seguintes conclusões:
-
a doutrina afirma que a oposição na regra do art. 60 não caracteriza uma verdadeira
modalidade de intervenção de terceiros porque ela não representa o ingresso do terceiro no
processo primitivo. A deflagração será por rito próprio. O processo de oposição e a ação primitiva serão
processos distintos e serão julgados em separado.
Obs: se adotarmos a posição do prof. Wilson Marques, para o qual cada ação corresponde necessariamente
a um processo, não existiria a figura da oposição.
-
Sob a ótica da doutrina majoritária só há verdadeira intervenção de terceiros na hipótese de
oposição ajuizada até a iniciação da AIJ.
-
O art. 60 afirma que a oposição ajuizada após a AIJ seguirá o procedimento ordinário. Mas a
doutrina alerta: não necessariamente. Aqui melhor seria o legislador ter-se referido a procedimento
comum: ordinário ou sumario. Nada impede, portanto, que a oposição siga o rito sumario. Isso nos leva a
uma reflexão: se o valor do objeto litigioso é de tal monta que permita o rito sumario, a ação primitiva tb
não deveria seguir o rito sumario? Sim. E neste caso caberia a oposição? Não, porque o art. 280 somente
admite assistência e recurso de terceiro prejudicado no rito sumario.
-
Afirmação: como a ação primitiva tem que seguir o rito ordinário, a oposição não pode seguir o
rito sumario. Está afirmação está correta? Não, porque a oposição pode ser parcial.
82
83
Ex: ação principal relativa a um conjunto de bens, cujo valor da causa preleciona o rito ordinário. Vem
um terceiro e fala que um bem é seu, ele ajuíza ação de oposição somente em relação àquele bem, cujo
valor da causa não ultrapassa a 15 salários mínimos. Aqui a oposição é parcial e poderá seguir o rito
sumario.
-
Na hipótese do art. 59 temos que a oposição seguirá o rito ordinário por forca da unidade procedimental.
-
A doutrina ainda fala que no geral no pedido formulado pelo opoente teremos uma pretensão declaratória
em face do oposto autor e uma pretensão condenatória em face do oposto réu.
-
Não cabe ação de oposição em processo de execução e cautelar.
Não podemos confundir a finalidade da oposição com uma outra ação de conhecimento de rito especial
chamada embargos de terceiro. A oposição tem a finalidade de ver declarada a titularidade sobre a coisa encerrando-se
o litígio e prejudicando-se a ação primitiva. Já a finalidade dos embargos de terceiro é apenas a de levar um
determinado bem de um ato de constrição judicial. O êxito da oposição encerra todo o litígio, já os embargos de
terceiro não encerram o litígio. Os embargos de terceiro cabe em qualquer tipo de processo. ex: ação de execução. Foi
determinada a penhora sobre um bem de um terceiro. O terceiro ajuíza embargos de terceiro e tendo êxito ou não o
processo de execução prossegue. Cabe ressaltar, tb, que os embargos de terceiro representam sempre um processo
autônomo, enquanto que a oposição pode ser um único processo.
3. NOMEAÇÃO À AUTORIA
Essa expressão merece uma elucidação. O que significa a nomeação à autoria? Significa nomear a
responsabilidade. Essa "autoria" significa responsabilidade.
A finalidade desse instituto é de corrigir o pólo passivo. Não existe aqui o exercício de mais uma ação, mas
existe sim um incidente processual destinado à correção do pólo passivo. Cabe observar que o erro na propositura da
ação quanto à legitimidade do reu normalmente leva à extinção do processo sem julgamento de mérito. Mas existem
duas situações que o legislador achou por bem dar uma oportunidade de se corrigir tal equivoco. Por que o legislador
dispensou tal tratamento? Porque nestas situações o equivoco decorreu de um ERRO ESCUSÁVEL do autor no
endereçamento do reu de sua ação. Quais são essas situações excepcionais? Art. 62 e 63 do CPC.
Vide art. 62 - versa sobre a figura da detenção da posse. Imaginem que o dono de um imóvel de veraneio, ao
chegar de férias, tem a desagradável surpresa de notar que em sua casa existe um terceiro chamado José. O dono
diante de tal situação, ajuizada ação de reivindicação do imóvel. Acontece que José, na verdade, é a apenas o caseiro
de João. Ou seja, ele é mero detentor, fâmulo da posse. Conseqüentemente o réu legitimo seria João e não José. O
dono ao ver José, estendendo roupas no varal, presumiu ser ele o possuidor. Mas, na verdade, estava errado.
Vide art. 63 - o dono de um imóvel de veraneio, ao chegar para as férias tem a desagradável surpresa ao
constatar que não existe mais casa, tendo esta sido demolida. No terreno encontrava-se apenas Manoel, o qual estava
trabalhando no assentamento do terreno. O dono, presumindo errado, ajuizou ação em face de Manoel, simples
preposto, empregado de uma construtora.
83
84
Essas são as duas hipóteses previstas para a nomeação à autoria. Vale ressaltar aqui as palavras do Prof. Fux
o qual afirma que aqui houve uma extensão no campo processual da teoria da aparência (estudada na responsabilidade
civil).
Nós vimos que nas duas hipóteses existe um erro escusável.
Há ainda uma importantíssima discussão a respeito da hipótese versada no art. 62. o art. 62 cuida da detenção
da posse. Há espaço para uma controvérsia doutrinaria: e se a demanda for endereçada contra o possuidor direto, dele
ele nomear à autoria o possuidor indireto? É caso de nomeação à autoria?
Ex: ação possessória movida pelo autor em face daquele que detém a posse, porém a titulo de locação. Vamos
imaginar que num dos exemplos anteriores o dono do imóvel mova a ação contra o locatário, alugado por João.
Discute-se aqui o cabimento da nomeação a autoria. Existem adeptos favoráveis à aplicação analógica do art. 62 para a
possuidor direto. Mas, a parcela da doutrina que segue essa orientação, normalmente parte de uma
premissa
extremamente discutível. Parte de uma premissa de que o possuidor direito não teria legitimidade passiva. O que não é
verdade do ponto de vista material. O possuidor direto é possuidor e tem legitimidade para discutir a posse. Assim,
como o possuidor indireto, porque ambos tem a posse. E se o locatário é um possuidor direto e tem a posse ele tem a
legitimidade para discutir a posse deste bem.
Partindo dessa premissa, a meu ver inconteste, de que o possuidor direto tem legitimidade para defender a
posse, já não seria cabível falar-se em nomeação a autoria que tem finalidade de corrigir o pólo passivo. Não me parece
correta a assertiva no sentido de que a nomeação a autoria pode caber inclusive para o possuidor direto numa
interpretação analógica do art. 62.
Nesse caso concreto, se o autor da ação ajuizar ação apenas em face do possuidor indireto, essa decisão não
produz efeitos da coisa julgada para o possuidor direto. E vice-versa. Na prática, o autor deve promover a ação em face
de ambos os possuidores.
Conseqüentemente, não me parece correto afirmar-se que o possuidor direto não tem legitimidade passiva. Se
o tem, nomeação à autoria não seria cabível porque a finalidade é corrigir o mau endereçamento da ação. E mais: tanto
não cabe que o legislador prevê no art. 70, II que se for demandado o possuidor direto, ele poderá denunciar a lide ao
possuidor indireto tendo em vista o possível direito regressivo. Ex: eu sou locatário de uma casa. Um terceiro move
ação possessória dizendo que é o verdadeiro titular do domínio do imóvel. Se este autor da ação tiver certo eu posso
ter um prejuízo ao ser expulso da casa. Logo, este direito será buscado em face do locador através da denunciado da
lide.
Se o possuidor direto demandado pode denunciar a lide ao possuidor indireto, torna-se evidente que o
possuidor indireto tem legitimidade na ação primitiva. Então, a despeito dessa controvérsia, o STJ entende que o
possuidor indireto tem legitimidade passiva. Logo não será caso de nomeação a autoria e sim de, eventualmente, de
denunciação da lide.
A discussão aqui, repito, parte da premissa de ter ou não o possuidor direto legitimidade passiva. Se nós a
negarmos, a principio não haveria óbice à aplicação analógica do art. 62. Mas nesses exemplos não se verifica a falta
de legitimidade passiva do possuidor direto. O Fux defende a aplicação analógica do art. 62.
Me parece como solução equilibrada colocarmos a seguinte premissa: se o possuidor direto tiver legitimidade
passiva não cabe nomeação à autoria.
Se encontrarmos uma hipótese aonde a legitimidade passiva cuida apenas do possuidor indireto podemos
deslumbrar talvez uma discussão meramente dominial. Ex: ação de domínio em face do locatário. Ele não tem
legitimidade, porque não vai se discutir a posse. Então, numa discussão meramente dominial movida indevidamente
84
85
contra o locatário pode-se aplicar analogicamente o art. 62, porque o autor da ação dominial quer discutir com o
pretenso dono, e não com o locatário.
Para trabalharmos com essa controvérsia guardem a seguinte colocação: SE O POSSUIDOR DIRETO TIVER
LEGITIMIDADE PASSIVA (e a terá quando a demanda for possessória)
NÃO HÁ QUE SE FALAR EM
NOMEAÇÃO A AUTORIA. SE PORVENTURA, O POSSUIDOR DIRETO NÃO TIVER LEGITIMIDADE PASSIVA
NÃO HÁ MAL NENHUM APLICAR-SE ANALOGICAMENTE O ART. 62 DO CPC.
O art. 64 afirma que a nomeação a autoria deve ser apresentada no prazo da defesa - 15 dias. Uma vez feita a
nomeação, suspende-se o curso do processo e o autor será ouvido em 5 dias para que este concorde ou não com a
nomeação. Caso o autor opte por insistir na demanda em face do réu nomeante, a ação prosseguirá contra o réu,
reabrindo-se o prazo para a defesa. Se o autor convencer-se dos motivos do réu nomeante, ele concordará com a
nomeação. Uma vez feita a nomeação, o autor promoverá a citação do nomeado, para que este aceite ou não a
nomeação. Se o nomeado aceitar a qualidade de réu, o nomeante será excluído do processo. Corrige-se o pólo passivo.
A doutrina fala que aqui ocorre a extromissão do nomeante. Pressupõe-se a dupla concordância: do autor e do
nomeado. Sendo o nomeante excluído do processo, pergunta-se: e quando réu nomeado irá contestar o pedido? Ele foi
citado para aceitar e para contestar num único ato? A lei nada diz. Mas prevalece que existem dois prazos: para aceitar
em 5 dias (prazo supletivo porque a lei é omissa) e 15 dias para se defender. Logo serão duas citações.
E o que acontece se o nomeado não aceitar a qualidade que lhe é atribuída? Vide art. 66, segunda parte. Tal
solução é frustrante. Ora, se a essa hora do campeonato o autor está convencido de que o nomeante não é a parte
legitima, de que vale continuar o processo contra ele? Na verdade, diz a doutrina, o legislador errou ao condicionar o
prosseguimento do processo à concordância do verdadeiro réu.
Ocorre que o legislador brasileiro copiou tal regra do direito português. Mas, de forma insólita, não trouxe a
solução para o problema que ocasiona a regra. Solução está que o direito português prevê: o nomeado recusando a
qualidade de réu fica sujeito aos efeitos da coisa julgada.
Celso Agrícola Barbi afirma que está solução tb deveria ser aplicada no Brasil. Mas a doutrina majoritária afirma
que a extensão dos efeitos da coisa julgada em detrimento da lei é caso excepcional que deve ter previsão legal. E,
como sabemos, não existe previsão legal dando tal solução.
Assim, somente resta ao autor desistir da ação contra o nomeante e mover uma nova ação contra o nomeado.
O art. 68 estabelece hipótese em que se presume a aceitação da nomeação porque naquele exercício de opções
podemos ter tb a hipótese do autor não se manifestar nos 5 dias ou simplesmente contestar de imediato.
Vide art. 69. A nomeação a autoria é um dever do réu, não é uma faculdade. Caso ele não nomeie a autoria,
ele poderá incorrer nas penas do art. 69. Pergunta-se: essa indenização há de ser buscada nos próprios autos ou em
processo autônomo?
-
Athos Gusmão: afirma que é em processo autônomo
-
Celso Agrícola: aplica-se o art. 18, par. 2º, regra sobre litigância de má-fé, aonde a indenização por perdas
e danos é alcançada por liquidação nos próprios autos. Ao professor parece a mais cabível.
RIO 03/05/2002
14ª AULA
85
86
4. DENUNCIAÇÃO DA LIDE
A denunciação da lide esta disciplina a partir do art. 70 do CPC. No CPC de 1939 havia um instituto que deu
origem à atual denunciação da lide, que o legislador da época denominava de chamamento a autoria. E esse
chamamento a autoria tinha por finalidade cumprir a regra do art. 1116 do CC no que diz respeito à evicção. De acordo
com o art. 1116 do CC quando surgisse alguma questão envolvendo a propriedade ou posse de algum bem alienado, o
adquirente deveria notificar o alienante da existência daquele litígio, para o adquirente resguardar-se dos efeitos da
evicção. Ou seja, para poder posteriormente mover uma ação para ser indenizado dos prejuízos. Então, a finalidade do
instituto processual daquela época era a de uma notificação ao alienante para possibilitar ao adquirente posteriormente
mover uma ação indenizatória em face da pessoa que vendeu o bem.
Em 1973, o legislador alterou o nome do instituto passando a denomina-lo de denunciação da lide. E mudou,
inclusive, a sua disciplina. De 1973 para cá, já não mais se trata, como nós sabemos, a denunciação de uma mera
notificação do litígio, e sim o exercício antecipado da ação regressiva. A denunciação da lide importa no exercício de
uma ação condenatória em caráter antecipado.
Curiosamente, a doutrina observando essa evolução histórica percebeu que o nosso sistema abarca um grave
erro de terminologia. Por que? Porque a expressão denunciação da lide é importada do direito alemão, cujo o sistema a
denunciação da lide importa em mera notificação do litígio. Denunciação da lide significa comunicação da lide e se dá
por um ato de cientificação do terceiro responsável para resguardar o futuro prejudicado da propositura de uma ação
regressiva em face daquele. E ao mesmo tempo a expressão chamamento à autoria, que remonta o direito romano,
sempre teve a finalidade de importar no ajuizamento da ação regressiva em caráter regressivo. Conseqüentemente,
diante dessa analise histórica, que no CPC de 1939 nós tínhamos disciplinada uma verdadeira denunciação da lide com
o nome de chamamento a autoria (porque ali se comportava uma mera notificação). Já no CPC de 1973, quando o
legislador passou a adotar a nomenclatura denunciação da lide, essa disciplina já não era de uma mera notificação. O
CPC de 1939 disciplinava uma denunciação da lide mas denominava de chamamento a autoria e o CPC de 1973
disciplina um verdadeiro chamamento a autoria embora o denomine de denunciação da lide.
Ainda a respeito de nomenclatura, denunciar significa comunicar. A lide é o objeto. Então ninguém denuncia à
lide. Então é gramaticalmente errado falar em denunciação à lide. A expressão correta é denunciação da lide ao
terceiro.
Como mencionamos a finalidade da denunciação da lide é o exercício antecipado da ação regressiva. A
denunciação da lide tem natureza de ação, a ser movida por uma das partes do processo em face de um terceiro.
A lei processual permite que o exercício da ação regressiva se faça em caráter antecipado, no bojo do mesmo
processo. A parte vencida no processo e diante disto tiver um prejuízo por compensar, indenizar ou perder algo em
favor de seu adversário, poderá buscar o ressarcimento de seu prejuízo naquele mesmo processo. Vale lembrar que a
idéia de cumulação de ações não é aceita por todos.
A doutrina analisando a ação regressiva diz que ela é exercida em caráter antecipado e eventual.
Por que eventual? Porque quando a parte exerce a denunciação da lide, essa parte ainda não perdeu, ainda não surgiu
no seu patrimônio um direito regressivo. Então quando se exerce a denunciação da lide, o denunciante ainda não tem o
direito regressivo porque ele ainda não perdeu. Logo a denunciação da lide é uma ação de caráter antecipado e
eventual. A existência do direito regressivo por parte do denunciante vai depender do resultado da lide primitiva. Se ele
sair vencedor, não haverá direito regressivo.
86
87
Os autores ainda afirmam que a denunciação da lide é uma ação de garantia. É uma ação ajuizada
em face do garantidor onde se busca o ressarcimento da parte titular do direito regressivo. Também se fala em ação
condenatória incidental. A denunciação da lide é uma ação condenatória incidental porque é ajuizada no curso do
processo, tendo como pedido do denunciante ver o denunciado condenado a ressarcir os prejuízos.
A denunciação da lide sendo uma ação deve tb conter as condições genéricas. Quem tem legitimidade ativa
para a propositura dessa ação regressiva? Qualquer das partes primitivas da ação originaria. Ou seja, tanto o réu
da ação primitiva como o autor da ação primitiva podem denunciar a lide. Por conseguinte, não tem legitimidade
ativa: MP, juiz, assistentes (tanto o simples como o litisconsorcial) e curador especial. Cabe uma conclusão
no particular à curadoria especial: há casos onde se discute a conseqüência da ausência de denunciação. Veremos logo
a seguir que tratando-se de evicção o não exercício de denunciação pode causar prejuízo a parte que não denunciou.
Ex: trata-se de evicção, o réu foi citado por edital, o curador defende mas não denuncia a lide. A lei por um lado fala
que o curador não pode denunciar e por outro lado fala que não denunciando terá uma conseqüência. Isso é coerente?
A doutrina fala que nesta hipótese a parte que deveria denunciar não sofrerá conseqüência, podendo futuramente
denunciar a lide.
Quanto à legitimidade passiva, terá aquele a quem é imputada a qualidade de garantidor ou responsável pelo
ressarcimento dos prejuízos do denunciante. Ainda no campo da legitimidade da denunciação, cabem duas
observações. Como vimos o autor da ação primitiva tem legitimidade ativa para a denunciação. É uma
situação rara, mas possível. Candido Dinamarco entende que quando a denunciação é feita pelo autor não haveria uma
intervenção de terceiro, mas sim a formação de um litisconsórcio passivo. A rigor, dentro desse ponto de vista, o
denunciado virá ao processo praticamente na mesma oportunidade que o réu da ação primitiva já que o autor esta
ajuizando ação em face de um e ajuizando ação regressiva em face de outro, simultaneamente. O fato é que este
entendimento não encontrou eco na doutrina. Essa é uma opinião exclusiva do Candido Dinamarco. Mais uma
observação: um litisconsorte pode denunciar a lide ao outro litisconsorte. Um dos réus pode denunciar a lide
ao outro reu. Basta imaginarmos que o autor-vitima ajuizar ação indenizatória em face do preposto e do preponente,
imputando aos dois responsabilidade solidária. Digamos que a vitima tenha razão e saia vitoriosa. Em razão disso
executa os dois. Não teria em tese o patrão o direito de agir regressivamente contra o empregado causador por culpa
do referido acidente? Em tese sim. Ex: uma ação reivindicatória contra o arrendante e arrendatário. Aquele que se diz o
verdadeiro dono e possuidor da coisa ajuíza uma ação contra o arrendante e arrendatário. Não teria em tese o
arrendatário o direito regressivo em face do arrendante caso no curso do contrato ele perca a disposição da coisa? Sim.
E esse direito regressivo há de ser buscado após o final do processo? não, o arrendatário pode denunciar o arrendante.
Moral da historia: um litisconsorte pode denunciar a lide ao outro litisconsorte.
Ainda no campo das condições para o exercício da denunciação, cabe mais uma observação no tocante à
possibilidade do pedido. Em regra, a existência de um eventual direito regressivo permite o exercício da denunciação da
lide. Ou seja, se eu sou parte numa ação e se sair vencido posso buscar o ressarcimento do meu prejuízo em face de
um terceiro garantidor, em tese eu posso denunciar a lide a esse garantidor. Mas pode haver no ordenamento jurídico
algo que impeça o exercício antecipado desse direito regressivo. Esse é o exemplo que se tira do art. 88 do CDC,
aonde a despeito da existência de um eventual direito regressivo não pode essa parte denunciar a lide à
outra. Que hipótese é essa? O art. 88 parte da seguinte premissa: ação indenizatória movida pelo
consumidor em face de algum participante da cadeia de fornecimento do produto ou serviço. De acordo
87
88
com as regras do CDC o consumidor pode ajuizar ação indenizatória em face de qualquer dos
participantes da cadeia de fornecimento, porque eles são solidariamente responsáveis. Ex: consumidor
ajuíza ação em face de A. Mas, é possível que A possa ter um direito regressivo em face de B (outro fornecedor). O
legislador entendeu não permitir a denunciação partindo de uma constatação de que a denunciação da lide pode fazer
com que a ação primitiva tenha o seu curso sobrestado, ou seja, haverá um atraso na entrega da prestação. Logo, esse
prejuízo deverá ser buscado em ação autônoma. E mais: Se o réu, o fornecedor demandado, indenizar o
consumidor poderá mover seu direito regressivo nos próprios autos. Isso não é uma denunciação da lide
porque a ação primitiva foi extinta. A vantagem é a seguinte: a ação de garantia ao ser ajuizada nos próprios autos vai
fazer com que a competência fique estabelecida por prevenção e isso pode ser uma vantagem prática, porque caso
contrário o fornecedor A vai mover a sua ação autônoma em face do fornecedor B no domicilio deste ultimo. E mais:
sendo nos mesmos autos, nestes constarão provas que sirvam para o fornecedor A na ação contra o fornecedor B. Essa
foi uma tentativa do legislador de seduzir o fornecedor demandado a indenizar o consumidor e em razão disso mover
sua ação regressiva nos mesmos autos. Tratar-se-á de outro processo, apenas cuja ação estará sendo deflagrada nos
mesmos autos.
Alem das condições para o regular exercício do direito de ação, a doutrina aponta que o exercício da
denunciação deve respeitar tb os requisitos de validade processual. Dentre os requisitos de validade, cabe aqui o
aspecto da regularidade formal da demanda. Sendo
a denunciação da lide uma ação, a demanda a ela relativa há
de preencher tb os seus pressupostos formais. Dentre estes os requisitos dos arts. 282 e 283 no tocante à petição
inicial. O que a doutrina e a jurisprudência admitem é que essa denunciação se faça na mesma peça pela qual o réu
oferece a contestação ou até mesmo na mesma peça em que o autor apresenta a sua petição inicial em relação à ação
primitiva. Trata-se assim de mera irregularidade, mas o correto nestas hipóteses seria a apresentação de peças
distintas. Ex: se o autor é o denunciante: uma petição inicial tendo como reu B e uma outra petição inicial tendo como
réu denunciado C.
A denunciação da lide esta sujeita ao pagto de taxa judiciária. Na nossa lei tributaria a denunciação tb é fato
gerador de taxa judiciária.
No tocante à competência, obviamente que o juízo da ação primitiva tem que ser competente para a
denunciação da lide. Não existirá aqui o problema da incompetência relativa porque em face do art. 109.
Ex: o denunciado mora em SP e o denunciante está sendo acionado no RJ. Não existe incompetência territorial neste
caso porque existe a regra especial do art. 109. O entendimento acerca do art. 109 não é que aquele juízo perante o
qual se processou uma ação, fique com a competência preventa para uma futura ação de garantia posterior. Porque se
assim o fosse estaríamos diante uma conexão sucessiva (que é uma exceção no nosso sistema). O art. 109 não diz se o
juízo da causa principal ficara, mesmo de encerrada a causa principal, competente para uma futura ação de garantia.
Então, a interpretação dominante é que ele é competente se ambas as ações estiverem em curso. ex: se eu moro em
SP e fui condenado no RJ e não denunciei a lide a ninguém. Finda a lide primitiva, se eu quiser exercer direito
regressivo contra um responsável que mora em SP, não posso ajuizar a ação no juízo da ação principal.
De outro lado pode surgir o problema da incompetência absoluta. ex: um empregado move uma reclamação
trabalhista contra uma empresa sucessora. Essa empresa sucessora, em tese, se diz titular de um direito regressivo em
face de uma empresa sucedida. O réu da reclamação diz o seguinte: se eu tiver que indenizar este empregado, eu
tenho o direito de ser ressarcido pela empresa sucedida. Pode a empresa reclamada denunciar a lide à empresa
responsável? É competente o juízo trabalhista para essa ação de garantia? Não porque se trata de incompetência
88
89
absoluta em razão da matéria. A questão da ação de garantia foge das matérias de competência da justiça de
trabalho. Aqui se entende que a incompetência absoluta em razão da matéria não autoriza o exercício da
denunciação da lide.
De outro lado, diferentemente, a doutrina e a jurisprudência entendem que a incompetência
absoluta em razão da pessoa não impede a denunciação da lide. Ex: se A esta brigando com B, e este quer
denunciar a lide à União Federal. Neste caso, declina-se a competência para o juízo federal. Não há nenhum óbice que
se faça isso porque trata-se de órgão comum (estadual ou federal). No caso da denunciação da lide de ente publico
federal ocorrerá o deslocamento para o juízo federal. Resta indagar:
a quem compete examinar e deferir a
denunciação. O réu B contesta e denuncia a lide à União Federal. A quem compete verificar se é admissível ou não essa
denunciação? Deve o juízo estadual examinar a admissibilidade ou não lhe cabe esse exame? De acordo com o
entendimento do STJ a competência para examinar a admissibilidade da intervenção da União é da
competência do juízo federal. O juiz estadual, portanto, apenas declina da competência para o juízo federal para
que este examine a aplicabilidade da denunciação. Se o juízo federal admitir a denunciação da lide, ali mesmo ocorrerá
o processo (ação primitiva + ação de garantia). Se o juízo federal indeferir a denunciação da lide, deverá devolver os
autos do processo ao juízo estadual, perante a qual correrá apenas a ação primitiva.
No tocante à natureza do processo que comporta a denunciação da lide, cabe uma observação. Qual é a
natureza jurídica da própria denunciação da lide? Ação de conhecimento. Logo, a ação de garantia só pode ser incluída
no bojo do processo de conhecimento. Logo, não é cabível a denunciação da lide no processo de execução. E o
processo cautelar? O processo cautelar tb não admite no seu bojo a inclusão de uma ação condenatória, porque o
processo cautelar não existe para definir responsabilidade. Daí porque a doutrina e a jurisprudência não admitirem
denunciação da lide em processo de execução e processo cautelar. Só existe um problema: se por um lado é verdade
que a ação condenatória, regressiva (a denunciação da lide) não tem espaço num processo cautelar, por outro lado
pode interessar ao futuro denunciado participar de uma ação cautelar preparatória. Basta imaginarmos o famoso caso
de ação cautelar de produção antecipada de provas. A vitima, antes de mover ação indenizatória em face de B,
promove uma ação cautelar de produção antecipada de provas. Até aí tubo bem. Só que B, citado para a ação cautelar,
pensa: quando eu for citado na ação indenizatória eu vou denunciar a lide à companhia seguradora. Não interessaria à
companhia seguradora já participar da colheita dessa prova? Logo o terceiro garantidor tb tem interesse em participar
dessa colheita. A doutrina ainda não chegou a um consenso o que o requerido pode fazer. Denunciar a lide
propriamente dito não pode fazer, mas uma parcela da doutrina tem admitido o emprego da denunciação da lide aqui
com outra finalidade: a de mera notificação do litígio para intervir. Não se inclui já a ação condenatória, apenas notificase sobre o litígio. Segundo Humberto Theodoro nós teríamos neste caso uma assistência provocada,
excepcionalmente. O terceiro está tendo sua intervenção assistencial provocada, ou seja, intervindo ou não estaria
submetido à eficácia da intervenção. Esse é o pensamento do Humberto. O FUX diz a denunciação da lide para o fim de
notificar o terceiro querendo a sua intervenção mas o submetendo a eficácia da intervenção é denunciação da lide nos
moldes do direito alemão. Com isso ele se vislumbra a possibilidade de se adotar a denunciação da lide nos seus dois
regimes: ora como verdadeiro chamamento a autoria e ora com essa finalidade de mera notificação. Mas, por outro
lado, para a posição majoritária não cabe a denunciação da lide no processo cautelar. Sendo que
assistência litisconsorcial provocada necessita de regra legal e não existe. O que se admite é a
cientificação ao terceiro, mas se ela não atender à essa notificação não ficará submetida à eficácia da
intervenção. O máximo que a parte interessada pode fazer é dar a ciência à seguradora.
89
90
Não é pelo simples fato da ação em curso ter natureza de conhecimento que será apenas por isso sempre
possível a denunciação da lide. Pode haver algum óbice. Ex: JEC - art. 10 da lei 9099 não admite nenhuma modalidade
de intervenção; rito sumário.
Alem do problema do rito que pode não comportar a denunciação, existe um problema quanto à
finalidade da ação de conhecimento. Tem determinadas ações de conhecimento que deflagram o
processo com finalidade exclusiva. É um processo de conhecimento que só se admita seja ali encerrada um tipo de
controvérsia. Ex: embargos de execução. Eles deflagram um processo de conhecimento, mas não cabe denunciação de
garantia porque este processo tem uma destinação exclusiva, eles só servem para eliminar o processo de conhecimento
ou cortar-lhe os excessos. A mesma coisa com o processo deflagrado com os embargos de terceiros, onde só se
discute a exoneração do bem de um ato de constrição judicial, bem este de posse ou propriedade do embargante.
O art. 70 do CPC é o primeiro dispositivo sobre a denunciação da lide e aponta as hipóteses de admissibilidade.
Em primeiro lugar o art. 70 diz: a denunciação da lide é obrigatória. O que significa essa obrigatoriedade
contida no art. 70 do CPC? Se a parte que poderia denunciar a lide a outra não o fizer, qual será a conseqüência?
Num momento inicial logo após a vigência do CPC de 1973 surgiu o entendimento (já superado) de que acarretaria a
perda do direito material regressivo. Mas esse entendimento foi logo superado observando-se que essa conseqüência
não está expressa na lei e que não cabe à regra processual dispor sobre a perda do direito material. E assim a
doutrina preferiu outra interpretação que vigora até hoje: essa obrigatoriedade tem um sentido de ônus
processual. A denunciação da lide é um ônus (possibilidade de se praticar um ato processual para não incorrer numa
situação de desvantagem processual). Logo, se nós quisermos as vantagens que a denunciação proporciona temos que
utiliza-la. Não a utilizando perdemos apenas as vantagens, mas o direito material continua incólume.
Agora, quando analisamos as suas hipóteses de admissibilidade vem o inciso I que cuida do fenômeno da
evicção. Leia o inciso I. É um dispositivo cuja redação não é clara e não é exaustiva. Ele cuida da perda da propriedade
pelo reconhecimento de um direito anterior. B comprou de A um imóvel. C reivindica o imóvel alegando ser o
proprietário. Se C estiver certo, B será um evicto. Mas por sua vez, B não teria um direito regressivo contra o alienante?
Sim. Quem vender é o natural garantidor dos riscos da evicção. A redação composta algumas observações: "terceiro
reivindica a coisa". A doutrina critica a palavra terceiro. Quem é esse terceiro que reivindica a coisa? O autor da ação
reivindicatória. Então, em relação à ação ele não é terceiro. Ele é o autor da ação reivindicatória. O autor da ação
reivindicatória é terceiro em relação ao negocio travado entre o réu adquirente e a alienante. Para fins processuais o
que importa é o processo e não o negocio jurídico. Mais uma critica da doutrina: o legislador partiu de um caso
especifico: alguém movendo ação reivindicatória contra o comprador. Mas a evicção pode ocorrer não apenas em sede
reivindicatória. Ela pode ocorrer em qualquer ação. A doutrina ainda alerta: tb é possível que o autor da ação pode
resguardar-se da evicção denunciando a lide ao comprador.
Ex: A comprou o imóvel de B. A esta na posse de seu imóvel. Aparece R e afirma ser o verdadeiro dono do
imóvel. Então o comprador do imóvel move uma ação declaratória. O que acontece se o pedido de A (comprador) for
julgado improcedente? A se torna evicto. Conseqüentemente A tem direito regressivo contra o vendedor. A, então,
pode denunciar a lide contra o vendedor durante a ação declaratória.
Da aplicação do art. 70, I nós temos que no caso de evicção aonde do resultado do processo pode surgir para o
vencido as conseqüências da evicção, esse possível evicto pode denunciar a lide ao alienante. Resta indagar: será que
90
91
na lei civil haveria alguma regra estabelecendo em desfavor do evicto a perda do direito regressivo
caso não denuncie a lide ao alienante? Sim. Vide art. 1116 do CC - estabelece que o evicto não poderá
cobrar num futuro processo as perdas e danos. Pelo art. 70 do CPC ninguém perde direito material, mas temos
essa regra no CC trazendo uma conseqüência para a não denunciação por parte do evicto. A jurisprudência por um
lado vem entendendo que a aplicação do art. 1116 se provoca por um lado a perda do direito de cobrar as
perdas e danos, por outro lado preserva ao evicto o direito de recobrar o preço corrigido, sob pena de
caracterizar-se o enriquecimento sem causa do alienante. Quanto ao resto, é claro que ele não poderá cobrar
(lucros cessantes, etc).
O inciso II cuida de mais uma hipótese de admissibilidade. Leia o inciso II. Aqui é uma situação aonde se cobra
do réu a posse direta sobre um bem. Na hipótese do inciso I discute-se a propriedade e as conseqüências da perda da
propriedade no tocante à evicção. Na hipótese do inciso II nós temos uma ação na qual a parte pode vir a perder a
posse direta de um bem. É o caso do locatário, usufrutuário. Uma vez perdendo a posse direta de um bem, essa parte
vencida pode ter um direito regressivo contra o possuidor indireto (locador, usufrutuante). O que a doutrina processual
não percebe é que a perda da posse tb pode resultar na evicção. A evicção não é apenas a perda da propriedade, tb é
a perda da posse. Aquele que perde a posse pelo reconhecimento de um direito anterior é um evicto e ao evicto aplicase a regra do art. 1116 do CC. Normalmente a doutrina processual não associa a evicção tb na hipótese do inciso II.
Então, cuidado com isso!!!
O inciso III mais uma hipótese de admissibilidade da denunciação da lide. Leia o inciso III. Conclui a doutrina: a
hipótese do inciso III é genérica e abrange todas as hipóteses de direito regressivo. Até porque o direito regressivo só
pode decorrer da lei (responsabilidade aquilina) ou do contrato (responsabilidade contratual). Permite-se interpretar
desse inciso que: sempre que alguém, parte numa ação vencida tiver um prejuízo que possa reclamar de outrem a
titulo regressivo, pode neste processo denunciar a lide a esse outrem. E aí conclui a doutrina: a redação do art. 70 é
supérflua porque o legislador diz que a denunciação da lide é possível no caso de perda da propriedade(evicção), no
caso de perda da posse direta e em qualquer caso que resulte num direito regressivo. Ora as hipóteses dos primeiros
incisos estão englobados no terceiro inciso. Mas, explica o porquê dessa estrutura do art. 70: porque pelo CPC de 1939
o instituto chamamento a autoria só era cabível no caso de evicção (inciso I e II). À época a doutrina criticava essa
limitação. O legislador de 73 incluiu uma regra genérica atendendo aos reclamos da doutrina. Só que ao abarcar essa
sugestão não precisaria mais indicar estes dois primeiros incisos. Infelizmente, ele se esqueceu de retirar tais espécies.
Essa abrangência muito maior que o legislador de 73 trouxe, com o tempo começou a ser criticada já que a
denunciação da lide, admissível em qualquer hipótese de direito regressivo, estava trazendo resultados práticos
diversos da finalidade do instituto. Com o passar do tempo começou-se a verificar que muitas vezes a parte da ação
primitiva denunciava a lide à outra, não preocupado com razoes de economia e celeridade processual, mas sim com a
finalidade de estender o curso da ação primitiva, retardando-lhe o desfecho. Ex: ação movida por empresa que
denunciava a lide ao empregado. Mas essa empresa exerceria em separado uma ação para cobrar de seu exempregado os ressarcimentos dos prejuízos que ele teve em razão daquele acidente? Não, até mesmo porque o
empregado, muitas vezes, não tem solvabilidade. Mas no âmbito do processo ele denuncia a lide para retardar o pagto
em prol da vitima. Aí começou-se a verificar que a admissibilidade irrestrita da denunciação da lide acarretava o
desvituamento da finalidade do instituto. Então, por exemplo, digamos que numa ação indenizatória aonde a vitima
91
92
cobre da empresa uma indenização por força da sua responsabilidade objetiva, nós temos uma ação cujo desfecho é
relativamente rápido porque não se discute a culpa do agente. Aí vem a empresa neste contexto e denuncia a lide ao
funcionário. Para a solução da denunciação da lide é necessário o enfrentamento da questão relativa à culpa? Ou a
responsabilidade do empregado frente ao empregador tb é objetiva? É subjetiva. Vejam que interessante: num
processo onde não haveria a necessidade de se perquirir o culpa pelo acidente, com a denunciação da lide introduzindo
essa demanda regressiva da empresa contra o ex-empregado, o juiz para julgar as duas ações vai ter que examinar o
elemento culpa. Quanto a esse aspecto a solução absolutamente não tem influencia para o julgamento da ação
primitiva porque culpado ou não o ex-empregado, a empresa é civilmente responsável, dada a sua responsabilidade
objetiva.
Diante da constatação da má utilização da denunciação, houve uma reação em sentido contrario. Surgiu uma
tendência à ampla admissibilidade. A nossa doutrina é dividida, nós temos assim duas teses acerca do inciso III:
a) tese ampliativa - não permite seja restringido o cabimento da denunciação ante os termos expressos e
abrangentes do inciso III. Não pode o interprete restringir aonde o legislador quis ampliar. No caso do
exemplo dado a empresa pode perfeitamente denunciar a lide ao ex-empregado.
b) tese restritiva - entende que não deve se dar esse alcance todo à regra do inciso III. Busca restringir o
seu cabimento. A denunciação da lide com base no inciso III só é admissível nas hipóteses de
garantia formal ou automática. E o que isto significa? Quando a responsabilidade do terceiro decorrer
automaticamente da derrota do denunciante, sem a necessidade de provar algum outro fato constitutivo.
Ex: contrato de seguro. A gênese da responsabilidade da seguradora é a derrota do segurado nessa ação.
Se o segurado tiver que pagar isso já é o fato gerador da obrigação da seguradora de garantir-lhe o pagto.
Diversa é a hipótese que ocorre no caso da empresa e do ex-empregado, onde a empresa para cobrar do
empregado terá que provar a culpa do ex-empregado.
15ª AULA
RIO 10/05/02
Obs: Mas a despeito da corrente restritiva, continuou predominando em seio doutrinário a corrente segundo a
qual nos termos genéricos do art. 70, III do CPC a admissibilidade da denunciação é ampla. O Barbosa Moreira
analisando essa discussão aponta que se a denunciação da lide traz mais vantagens do que desvantagens ou o
contrario, é matéria exclusivamente de política legislativa. Tem que conjugar as vantagens e desvantagens é o
legislador e não o aplicador da lei. Para ele, o legislador quis ampliar, agora se isso é melhor ou pior é uma questão de
opção legislativa.
A despeito dessa acirrada controvérsia doutrinária, a questão foi enfrentada sistematicamente pela
jurisprudência tendo em vista que a denunciação da lide é um instituto cuja utilização é muito frequente. A
jurisprudência dos tribunais foi pouco a pouco se seduzindo por essa tese restritiva, visando a impedir a denunciação da
lide em situações nas quais a sua admissibilidade iria provocar uma ampliação do objeto litigioso trazendo questões
novas totalmente diversas daquelas que seriam enfrentadas na ação primitiva. Ex: hipótese aonde nós tínhamos uma
92
93
ação indenizatória calcada na responsabilidade objetiva do réu e o réu denunciava a lide ao seu preposto, cuja
responsabilidade civil é subjetiva. Esse é o exemplo clássico que gerou essa discussão. Sem a denunciação da lide esse
processo caminhará, em tese, rapidamente para o seu desfecho porque não há necessidade de se provar culpa. Mas, se
porventura, o réu denúncia a lide ao seu empregado que teria, em tese, causado o prejuízo, para que o juiz possa
julgar a lide regressiva há necessariamente de aferir a culpa do preposto. E uma vez incluída essa discussão no bojo do
mesmo processo, esse processo que de inicio não comportaria uma atividade instrutória complexa, agora vai
comportar. A solução dessa questão em nada interfere na ação primitiva. Como desvantagem teremos um processo que
levará mais tempo para chegar ao seu fim em detrimento do adversário da parte denunciante, que não tem nada a ver
com lide regressiva. A jurisprudência começou a dizer: admitir-se a denunciação da lide em casos dessa natureza é
voltar-se contra a própria finalidade do instituto. Esse processo não vai trazer vantagens de celeridade e de economia
processual. A jurisprudência começou a criar o entendimento segundo a qual a denunciação da lide não
serviria ou não poderia trazer ao processo discussão de natureza diversa daquela travada na ação
primitiva (CONSTRUÇÃO JURISPRUDENCIAL). ESSE ENTENDIMENTO TB É DO STJ.
Poderíamos dizer que se na doutrina ainda é predominante o entendimento da tese restritiva, na
jurisprudência se passa o contrario: descabimento da denunciação fora dos casos de garantia formal ou
própria, ou seja, quando a denunciação da lide introduzir no processo discussão de natureza diversa.
Na prática esta valendo o entendimento jurisprudencial. O prof. Wilson Marques segue o entendimento do STJ.
Agora, há uma espécie que tb se amolda na redação do inciso III do art. 70 que é a hipótese de responsabilidade civil
contra o Estado. O Estado responde objetivamente, podendo agir regressivamente em face do funcionário. Pode o
Estado denunciar a lide ao funcionário? Naturalmente para a tese ampliativa não há empecilho porque a
denunciação da lide é sempre cabível diante de qualquer direito regressivo. Agora, para a tese restritiva verificamos
aqui exatamente aquela situação aonde o funcionário não é automaticamente responsável pelo ressarcimento do
prejuízo do Estado. É necessário se provar a culpa do funcionário. Trata-se de garantia imprópria ou é uma mera
responsabilidade. Então, sob a ótica da teoria restritiva não seria cabível aqui a denunciação da lide feita pelo Estado ao
funcionário porque não se trata de garantia formal ou própria. Mas de forma peculiar essa questão da responsabilidade
civil do Estado e a denunciação da lide ao funcionário, na prática, no campo jurisprudencial, existe uma controvérsia.
Para os senhores terem uma idéia no próprio STJ existe divergência entre as suas turmas. Não há
predominância. Lá a questão é altamente controvertida. De lá nós tiramos os dois únicos caminhos possíveis: por um
lado não se admite a denunciação porque a denunciação não pode introduzir no processo discussão de natureza diversa
e por outro lado cabe denunciação da lide porque o art. 70, III admite ampla possibilidade ou porque a denunciação da
lide tem a finalidade tem a finalidade de alcançar a economia e celeridade processuais ou porque o próprio art. 37,
parágrafo 6º da CF assegura ao Estado o exercício do direito regressivo. No STJ ainda existe uma terceira solução não
muito utilizada: só é cabível a denunciação da lide feita pelo Estado ao funcionário quando o Estado reconhece a culpa
de seu funcionário. Essa terceira forma de pensar tb é criticável porque a denunciação se fundamenta num eventual
direito regressivo. Quem denuncia a lide a outrem não está reconhecendo a sua culpa.
Naturalmente se no STJ a questão é altamente controvertida, essa controvérsia tb existe nos tribunais de
justiça. Aqui no RJ tb ocorre essa divisão na jurisprudência. Quantitativamente no nosso tribunal há um número de
acórdãos no sentido do não cabimento da denunciação. Mas, não posso dizer que seja uma corrente predominante
porque a diferença é muito pouca. Para o Fux não cabe denunciação da lide. O Prof. Wilson Marques até agora não
relatou nenhum acórdão sobre essa matéria.
93
94
O inciso III do art. 70 é a questão mais polêmica da denunciação da lide.
A seguir temos o procedimento na denunciação da lide, que tb encerra algumas questões controvertidas. O art.
71 cuida do momento para requerer a denunciação. Este momento é preclusivo. O art. 71 diz: a citação do denunciado
será requerida juntamente com a do réu, se o denunciante for o autor. Então, qual é o momento que a
denunciação deve ser requerida quando feita pelo autor? No ajuizamento da ação, na mesma peça ou em peça
separada. Ao passo que o réu deve requerer a denunciação é no prazo para a resposta, podendo estar na
própria contestação ou em peça separada. Predomina o entendimento da preclusão consumativa, ou seja,
na medida em que alguém contesta esgota-se aí o prazo para a resposta. Não há prazo complementar.
Conseqüentemente se eu contestei no 5º dia, o prazo para a resposta se esgotou aí. Se aqui diz que no
prazo para a resposta eu posso requerer a denunciação, não posso fazê-lo no 10º dia. É claro que existe
outro entendimento afirmando que poderia se requerer a denunciação, mas é uma posição minoritária.
O art. 72 tem uma regra importantíssima. O caput aponta que uma vez deferida a denunciação da lide, o juiz
defere a citação do denunciado e o processo fica suspenso até que o denunciado seja citado. O mais importante do art.
72 esta nos seus parágrafos. Os parágrafos do art. 72 estabelecem os prazos dentro dos quais o denunciante deve
promover a citação do denunciado. Promover é recolher as custas relativas à diligência e fornecer uma cópia para efeito
de contra-fé. Há prazos para ser promovida a citação. Não se procedendo a citação no prazo marcado por culpa do
denunciante, o processo prosseguirá unicamente em relação ao denunciante. A principio o denunciante apenas perderá
as vantagens processuais que a denunciação lhe proporciona. Quais sejam: a economia e a celeridade processuais.
Agora, cuidado!!! Se a hipótese for de evicção aqui a situação do prejuízo do denunciante desidioso é
mais grave porque além de não poder ver resolvida a questão no bojo do mesmo processo, quando ele for
intentar uma ação em processo autônomo, o denunciado vai argüir em sua defesa a regra do art. 1116 do
CC, segunda a qual não tendo sido o alienante notificado do litígio perde o evicto o direito de pedir perdas
e danos. Para aquele que pode se tornar um evicto, o seu advogado tem que ficar atento a duas coisas: primeiro que
ele tem que denunciar a lide ao alienante sob pena de perder o direito de reclamar perdas e danos e segundo promover
a citação do denunciado nos prazos previstos na lei.
O
art.
73
trata
de
outra
situação.
Ele
estabelece
a
possibilidade
de
denunciação
sucessiva(conhecida como denunciação por cascata). O art. 73 prevê que o denunciado por sua vez pode ter o direito
regressivo em face de outrem. E a hipótese mais comum é a da própria cadeia sucessória de um determinado bem. Eu
comprei um carro de João. Aparece José e move uma ação cobrando este carro. Eu, possível evicto, denuncio a lide ao
alienante João. Só que João, por sua vez, comprou o carro de Manoel. Então o denunciado pode denunciar a lide ao
responsável. Então teremos uma segunda ação regressiva, entre João e Manoel. Não há controvérsia doutrinaria sobre
está questão. Mas existe um entendimento minoritário que afirma que o art. 73 não consagra a
denunciação sucessiva. Para esta corrente o art. 73 fala que o denunciado intimará do litígio alienante, portanto aqui
está consagrada apenas a notificação do segundo responsável. O que João pode fazer é apenas notificar o Manoel da
existência desse litígio, para querendo intervir como assistente, submetendo-o aos efeitos da intervenção ou à eficácia
da assistência. Na verdade, esse sistema equivale a denunciação da lide alemã. O posicionamento majoritário é que
nada impede que o denunciado denuncie a lide a um segundo denunciado. O legislador confundiu intimação com
citação no art. 73. O que vale para o primeiro denunciante, no que tocante aos prazos para promover a citação, vale
para o 2º, 3º denunciante.
94
95
Do art. 73 podemos tirar mais algumas conclusões. O art. 73 consagra a denunciação sucessiva. Em razão
disso, no campo da legitimidade, afirma-se que o denunciado só pode denunciar a lide em face daquele
com quem contratou. Por conseguinte não é cabível a denunciação da lide per salto. Em tese, a denunciação da lide
sucessiva pode abarcar uma serie interminável de denunciações. Pode se tratar de uma longa cadeia de sucessões. A
doutrina entende possível que o juiz limite as denunciações sucessivas. Na prática isso é muito difícil ocorrer,
por isso não temos um entendimento jurisprudencial.
Se por um lado nós vimos que o juiz pode limitar as denunciações sucessivas, por outro lado temos o seguinte
problema: e se se tratar de evicção? Neste caso não é possível limitar a denunciação sucessiva. E em razão disso,
surgiu na jurisprudência o entendimento que autoriza, que permite a denunciação coletiva por razões de
economia e celeridade processuais. Há uma longa cadeia sucessória que fará com que o processo demore muito.
Na denunciação coletiva num momento só a parte requer a denunciação da lide em face de todos os
componentes da cadeia sucessória, ou seja, trazendo todos simultaneamente. Mas, em que pese essa
solução, merece um certo temperamento porque a denunciação coletiva, em principio, esbarra no problema da
legitimidade. Então, há de ser entendida a denunciação coletiva em termos. Ela é coletiva no tocante à
simultaneidade da citação de todos os denunciados. Todos serão coletivamente denunciados. Mas na
medida em que todos sejam citados, é necessário se verificar se algum deles não quer exercer o seu
direito regressivo em face do transmitente. A vendeu o carro para B, que vendeu para C, que vendeu para D, que
vendeu para E, que vendeu para F. B tem como garantidor C. Para facilitar a jurisprudência admite que D e E sejam
citados. Mas uma vez todos estando citados, vamos ter B brigando com C, C brigando com D, D brigando com E, E
brigando com F. É uma forma de trazer todos de uma única vez. Agora, é possível que D uma vez citado diga: não
quero exercer o meu direito regressivo em face de E. O que acontece em razão disso? E e F ficam fora. A
denunciação coletiva não é uma ação movida contra todos os denunciados, porque aí esbarraria no
problema da legitimidade. A denunciação coletiva é apenas uma convocação simultânea.
O problema mais controvertido em termos do procedimento nós encontramos nos arts. 74 e 75
porque nestes dois artigos nós tiramos a seguinte conclusão: uma vez citado o denunciado ele comparece
e assumirá no processo a posição de litisconsorte do denunciante na ação primitiva. Ex: ação indenizatória B, segurado, denuncia a lide à cia seguradora. A nossa doutrina afirma que o denunciado não pode ser
litisconsorte do denunciante na ação primitiva porque litisconsórcio significa mais um autor, mais de um réu
naquela ação. E diz a doutrina: na ação indenizatória somente temos um réu. E mais: há casos em que esse
denunciado sequer tem legitimidade passiva para a ação primitiva.
Poderia a vitima mover uma ação contra a
seguradora de B? ex: alguém bate no meu carro, e esse alguém tem um seguro. Eu posso mover uma ação contra a
seguradora? Não porque a responsabilidade é aquiliana. A seguradora tem responsabilidade contratual. Só pode exigir o
seguro da seguradora o segurado com quem ela contratou. A vitima tem responsabilidade aquiliana extra-contratual. A
ação deve ser contra o causador do acidente. Com isso a doutrina fala: que "raios" de litisconsorte é esse que não
figura como réu na ação primitiva e sequer tem legitimidade passiva para ser réu? Daí conclui a doutrina: na
verdade, tecnicamente, o que a lei quis dizer foi o seguinte: na ação primitiva o denunciado atua ao lado
do denunciante, ele briga pela vitória do denunciante porque tem interesse jurídico. Só existe o direito de
cobrar o seguro, se houver prejuízo. Portanto a atuação do denunciado na verdade é a atuação de um
95
96
assistente simples porque aqui não se discute o contrato de seguro. Em suma: a doutrina majoritária
diz que é caso de assistência simples.
Na doutrina ainda existe uma corrente minoritária(Athos Gusmão Carneiro) que entende que nos termos da lei
o denunciado é litisconsorte do denunciante. Em primeiro lugar se há realmente litisconsórcio, o juiz ao julgar o pedido
formulado por A(autor da ação indenizatória) teria que julgar em face de quem? Vejam como o fato de existir
litisconsórcio influi nesta questão. Tratando-se de litisconsórcio, o pedido de A deve ser julgado em face de quem? De
ambos os litisconsortes. E, portanto, o correto seria o julgar procedente o pedido de A para condenar B e a denunciada
a indenizar os seus prejuízos.
Ao passo que de outro lado, adotarmos a posição majoritária na doutrina, de que se trata de assistência
simples, pode o juiz julgar o pedido de A em relação ao denunciado? Não. Logo para esta corrente é errado o juiz julgar
o pedido do adversário do denunciante diretamente em face do denunciado uma vez que a sua ação não esta sendo
exercida em face do denunciado, mas apenas em face do denunciante. Então para essa corrente é erro técnico colocar
na sentença: "julgo procedente o pedido de A e condeno B e a cia. denunciada a ressarcir os prejuízos."
Em apoio à tese contrária, segunda a qual há um litisconsórcio passivo, não é incomum encontrar a seguinte
assertiva: é melhor no plano prático porque o autor vai ter título executivo contra os dois, e com isso se o denunciante
não tiver bens não ocorrerá prejuízo para a vitima. Este argumento não vale porque se o denunciante não tem bens,
no mínimo terá o crédito(valor do seguro).
Dentro dessa polemica o importante é saber: eu posso condenar o denunciado diretamente em
favor do adversário do denunciante? Essa solução passa pelo exame da natureza da participação do
denunciado na ação primitiva. Se for litisconsorte pode. Se for assistente não pode. E como isso é na
prática? No TJ/RJ é amplamente dominante o entendimento de que a participação equivale a de um
assistente. Agora, no STJ, que foi muito influenciado pelo ministro Athos Gusmão, predomina o
entendimento no sentido de que pode o denunciado ser condenado diretamente em favor do adversário
do denunciante porque esta previsão está na lei.
Obs: o Prof. Wilson Marques entende que não é possível condenar-se o denunciante em favor do adversário do
denunciante até mesmo porque conforme ele diz são dois processos distintos. E então o C denunciado não atua nem
como assistente, nem como litisconsorte. Agora, pode o denunciado requerer a sua intervenção como assistente no
primeiro processo. O que para a maioria da doutrina ocorre automaticamente, para o prof. Wilson Marques o
denunciado deve requerer a sua intervenção como assistente simples.
Para quem adota a tese de que o denunciado assume a função de litisconsorte, aplica-se no caso o
art. 191, caso tenham procuradores diferentes? Sim, segundo entendimento do STJ.
O art. 76 trata da sentença na qual o juiz vai decidir tanto a ação primitiva como a ação regressiva. A redação
não é perfeita, mas não dificultou a sua correta interpretação. A primeira critica é que ele parte da premissa de que na
ação originaria o denunciante é o réu. Mas, se o autor for o denunciante o que faz surgir o direito regressivo é a
improcedência do pedido. Quanto à solução da ação regressiva, o juiz não vai apenas declarar o direito do denunciante.
96
97
A ação regressiva tem a finalidade condenatória. Logo, o juiz vai condenar o denunciado a ressarcir os prejuízos do
denunciante. Daí porque a sentença condenatória da ação primitiva é título executivo.
5. CHAMAMENTO AO PROCESSO
É um instituto bastante criticável. As hipóteses de admissibilidade estão no art. 77. Esse instituto tem por
finalidade ampliar o pólo passivo, trazendo alguém para ele. Ou tecnicamente falando formando um litisconsórcio
passivo superveniente. Não se trata, portanto, do exercício de uma nova ação, como ocorre na denunciação da lide e
na oposição. Aqui nós temos uma ação endereçada em face de B, e que pelo chamamento ao processo teremos B + C.
Há na doutrina, de forma minoritária, quem entenda que no chamamento ao processo há o exercício de uma ação
regressiva por parte do réu chamador em face do terceiro chamado. Então por esse entendimento minoritário nós
temos uma ação de A contra B e através do chamamento B aciona C. Ao invés de termos a ampliação do pólo passivo,
nos teremos uma ação de B contra C. O que na prática equivaleria a uma denunciação da lide.
Os personagens do incidente são o réu-chamante ou chamador e o terceiro chamador - litisconsorte
superveniente. Portanto, a iniciativa do chamamento é do réu.
Qual a finalidade do réu fazer o chamamento? O que ele ganha com isso? A razão de ser do chamamento está
no art. 80. Vide art. 80. A sentença que julgar procedente o pedido condenando os devedores valerá como título
executivo em favor do que satisfizer a divida. É em razão disso que o réu faz o chamamento. Por que? Eu sou o fiador e
estou sendo demandado. Ao chamar ao processo o devedor principal, quando o pedido do credor vier a ser julgado
procedente, o fiador satisfazendo a divida vai ter com base nessa mesma sentença título executivo para cobrar ao
afiançado. Essa é a finalidade: abreviar para o devedor a formação de título executivo em relação aos outros
devedores.
E aí nós temos as hipóteses do art. 77.
Inciso I - o chamamento feito pelo fiador em detrimento do devedor principal - esta é uma hipótese
que, segundo a doutrina, caso não estivesse previsto aqui, ensejaria outra modalidade de intervenção: a denunciação
da lide (art. 70, III). Pode o fiador denunciar a lide ao afiançado? Não, porque é caso especifico de chamamento ao
processo (regra especial) e porque diante desta regra especifica faltaria interesse ao fiador para denunciar a lide porque
o chamamento ao processo é mais simples do que a denunciação. Na denunciação da lide o fiador teria que mover no
mesmo processo uma ação regressiva contra o afiançado, tendo os ônus normais de autor de ação (pagar custas,
promover citação, etc). Ao passo que no chamamento ao processo o fiador tem apenas que requerer o chamamento ao
processo.
Inciso II - o chamamento feito por fiadores responsáveis solidários - se João e José são fiadores de
Manoel. E o credor move uma ação só contra João. João pode chamar o processo o outro fiador porque eles são
solidariamente responsáveis. Por que um outro fiador solidário chama ao processo o outro? Por causa do art. 80,
porque aí a sentença valerá como título executivo para cobrar dos demais fiadores solidários.
Inciso III - o chamamento de todos os devedores solidários quando o credor exigir de um ou de
alguns deles, parcial ou totalmente, a divida comum - é uma regra geral de solidariedade passiva. Se o credor
escolhe um para demandar. Este escolhido para chamar ao processo os demais devedores solidários. Por que ele faz
isso? Por causa do art. 80, porque aí a sentença valerá como título executivo para cobrar dos outros as cotas pagas.
A maior critica a este instituto é exatamente a admissibilidade do chamamento na hipótese da solidariedade
passiva - contida no inciso III. Por que? Porque facilmente se percebe uma incongruência entre o legislador material e o
97
98
legislador processual. O legislador material diz que na solidariedade passiva o credor tem o direito de escolher um
dos devedores solidários para cobrar a divida. O legislador processual diz que o réu, o devedor solidário, pode chamar
ao processo o outro devedor. O chamamento ao processo não depende do consentimento do autor. Vai ser incluído
alguém no pólo passivo sem a concordância do autor. O que é um absurdo!!! Se o autor credor quisesse ter um título
executivo contra ambos, teria acionados ambos. Agora, vem a lei processual e dá a opção ao réu-chamante.
16ª AULA
17/05/02
Vamos continuar a falar do chamamento ao processo.
Estávamos falando do inciso III. É admissível o chamamento ao processo em qualquer hipótese de
solidariedade passiva, inclusive no campo da responsabilidade civil? A solidariedade passiva que autoriza o chamamento
ao processo seria aquela decorrente do contrato ou admitira tb as hipóteses de responsabilidade ex delicto? Como nós
sabemos na responsabilidade ex delicto pode haver mais de um responsável pela indenização pelo prejuízo sofrido pela
vitima, e nestes casos a vitima pode acionar todos os responsáveis ou qualquer um deles. Há uma forte tendência a
restringir o cabimento do chamamento ao processo às hipóteses de solidariedade contratual. O que está
por detrás dessa tendência? A razão de ser dessa limitação esta na origem comum da obrigação. Tratando-se de
obrigação contratual a origem da responsabilidade de cada devedor solidário é a mesma. Ao passo que no campo de
responsabilidade extra-contratual os devedores ou responsáveis podem responder pelo ressarcimento da vitima por
títulos diversos,ou seja, de acordo com a sua participação no evento. O chamamento ao processo acarreta somente a
ampliação do pólo passivo. O pedido é o mesmo e a causa de pedir é a mesma. Quando se cuida de solidariedade civil
contratual o fato de ser inquirido algum devedor solidário no pólo passivo não traz qualquer obstáculo em relação ao
pedido e à sua causa de pedir, pois o crédito que esta sendo reclamado pelo autor da ação tem apoio naquele contrato
do qual deriva a obrigação da qual insurge como sujeitos passivos aqueles devedores solidários. Então, o pedido
endereçado ao devedor A, com base no contrato, pode ser endereçado ao devedor B, com base no mesmo contrato.
Então, não há problema no tocante à responsabilidade passiva contratual para efeito de ser levado a cabo
o chamamento ao processo.
Mas vejam como ocorre o contrário no campo da responsabilidade extra-contratual. Imaginemos uma hipótese
na qual se verifica a responsabilidade solidária do preponente e do preposto na reparação do prejuízo da vitima. A
vitima pode acionar tanto o preposto como o preponente, à luz do direito material. Digamos que a vitima move uma
ação contra o empregador (que na hipótese responde objetivamente). O empregador chama ao processo o empregado
alegando tratar-se de solidariedade passiva, aonde a vitima poderia cobrar de cada qual a divida por inteiro. Admitindo
seja isso possível e vindo o empregado a ser incluído no pólo passivo, poderia o pedido formulado pelo autor com base
naquela causa de pedir ser acolhido em face do empregado ou seria necessário alterar-se a causa de pedir? A resposta
é: teria que haver uma alteração na causa de pedir porque um título de responsabilidade varia de um para outro. A
responsabilidade do empregado é subjetiva e a responsabilidade do empregador é objetiva. Conseqüentemente, na
petição inicial o autor não imputa culpa a ninguém. Não há na descrição fática da petição o elemento culpa.
Daí porque a doutrina entende não ser compatível o chamamento ao processo no campo da
responsabilidade ex delicto aonde cada qual responde por título diverso tendo em vista a sua participação no
evento. A doutrina acrescenta: o que existe no campo da responsabilidade ex delicto é o surgimento de eventual direito
regressivo e não uma solidariedade passiva, sendo hipótese clássica de denunciação da lide.
Ex: o empregador demandado pergunta: como é que eu faço para agir em face do empregado que estava
bêbado, avançou o sinal e atropelou a vitima? Trata-se de solidariedade passiva que enseja o chamamento ao processo
98
99
ou não? Para o Alexandre Câmara, por exemplo, seria hipótese de chamamento ao processo. Mas o que a doutrina
majoritária vem entendendo é que nessa hipótese de responsabilidade ex delicto não cabe chamamento
ao processo, porque cada qual responde por título diverso, não é possível se alterar a causa de pedir e
além do mais o chamamento ao processo só é possível nas hipóteses de solidariedade passiva de
devedores solidários (no campo da responsabilidade ex delicto não se pode intitular os responsáveis
como devedores solidários até que sobrevenha a sentença condenatória).
O art. 78 diz que: para que o juiz declare na mesma sentença as responsabilidades dos obrigados, o réu
requererá no prazo para contestar a citação dos chamados. Então, nós sabemos que a iniciativa do chamamento é
exclusiva do réu (chamante ou chamador) e que deverá ser formulado este requerimento no prazo da resposta. Uma
vez admitido o chamamento ao processo, diz o artigo seguinte, suspende-se o processo para que o réu chamador
promova a citação dos chamados. Já vimos que com a citação dos chamados vai operar-se um litisconsórcio passivo
superveniente. Caberia uma indagação: quando terá o réu chamador a oportunidade de contestar o pedido? Ou já terá
se exaurido tal oportunidade? O réu foi citado numa ação de cobrança e tendo em vista a existência de devedor
solidário no prazo para resposta ele requer o chamamento do processo dos demais devedores solidários. O juiz verifica
ser admissível o chamamento e na forma do art. 79 suspende o processo e determina que o chamador promova a
citação dos demais. Quando começara a correr o prazo para resposta do réu chamador ou já se expirou o prazo? O
prazo para a resposta, tanto para o chamador como para os chamados, inicia-se após a ultima citação.
O art. 79 manda observar quanto à citação e aos prazos o disposto no art. 72 e 74. a indicação ao art. 74 é
equivocada porque houve uma alteração na sua redação final e hoje não existe pertinência. Já a indicação ao art. 72
faz sentido. O que significa a indicação ao art. 72? Indica que o chamador tem prazo para promover a citação dos
chamados porque a rigor o chamador não tem pressa alguma para ver o processo terminado (ele é réu numa ação de
cobrança), então o legislador, assim como fez na denunciação aonde cabe ao denunciante promover a citação dos
denunciados sob pena de prosseguir-se o processo exclusivamente com a ação primitiva, aqui no chamamento o
legislador deu a mesma regra, sob pena da ação prosseguir-se exclusivamente contra o chamador. Promover a citação
consiste providenciar os meios para tanto(recolher as custas e juntar a cópia para contra-fé).
O art. 80 deixa claro a finalidade do instituto. No campo da legislação processual o chamamento ao processo
beneficia o devedor porque o devedor que está sendo demandado pode trazer ao processo os demais devedores, para
que aquela sentença que condenar todos possa servir como título executivo em favor do devedor que satisfizer a divida
para cobrar dos demais as suas cotas partes ou no caso do fiador e devedor principal cobrar a divida por inteiro. O art.
80 deixa claro que no chamamento ao processo temos apenas uma ampliação do pólo passivo de modo que o pedido
do autor se julgado procedente vai provocar a condenação de todos os réus (chamador e chamados).
Há uma contestação mais nova que o CDC trouxe: o art. 101, II do CDC trouxe mais uma hipótese de
admissibilidade do chamamento ao processo. Sugiro que façam uma remissão ao art. 77 do CPC. O art. 101 do CDC
cuida das ações de responsabilidade movidas pelo consumidor em face do fornecedor de produto ou serviços. O inciso
II estabelece que réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, para
que a sentença condenar o réu venha a valer como título executivo para executar a seguradora. O que isso trouxe de
inovação? Antes do CDC isso era possível? Não, porque não se enquadraria tal situação nas hipóteses do art. 77, sendo
possível a denunciação da lide. A inovação é de ter sido estabelecida uma nova hipótese de chamamento ao processo,
fazendo com que a partir daí não seja mais cabível a denunciação da lide. O legislador deve ter sido motivado pelo
seguinte pensamento: com o chamamento, passa naquela ação movida pelo consumidor, a existir mais de um réu. E
assim o seu pedido vai ser julgado em face de ambos e com isso o consumidor terá título executivo contra ambos. Ao
99
100
passo que na denunciação da lide existem duas ações sucessivas, aonde se tem uma sentença contra o fornecedor
mas não se pode executar diretamente a seguradora, apesar de que nada impede que ao se executar o fornecedor
vencido, o consumidor exeqüente indique à penhora o crédito que ele tem no tocante ao recebimento do seguro.
Obs: a responsabilidade da seguradora é litda ao valor da apólice. Isso faz com que o pedido do consumidor
possa ser acolhido e conseqüentemente executado in totum contra a seguradora? Não, porque a seguradora só pode
indenizar o consumidor nos limites da apólice. A sua responsabilidade acaba aí.
Vejam um detalhe neste caso do CDC: passou-se por cima da questão da legitimidade, porque se não fosse
esta regra especial, o consumidor não poderia demandar contra a seguradora porque a responsabilidade da seguradora
é contratual (aonde só responde com quem contratou e o consumidor não contratou com a seguradora).
Poucos anos depois com a mudança do rito sumário foi introduzida a regra do art. 280, I, estabelecendo
restrições no tocante às modalidades interventivas, só admitindo duas formas: a assistência e o recurso de terceiro
prejudicado. Numa ação de rito sumário endereçada contra a empresa de transporte coletiva, esta diz que contratou
com a seguradora X um seguro de responsabilidade, e requer o seu chamamento. A vitima diz não cabe porque trata-se
de rito sumário. A transportadora diz: o art. 101, II do CDC é regra especial, tratando-se de ação movida do
consumidor em face do fornecedor aplica-se este dispositivo. Pode ou não o juiz admitir tal chamamento? Isso
se tornou controvertido. Para o STJ pode porque a regra do art. 101, II do CDC é especial. No campo do
TJ/RJ predomina o entendimento de que não pode já que o art. 101, II do CDC não é especial, trazendo
apenas mais uma hipótese de admissibilidade do chamamento ao processo. O art. 280, I não autoriza o
chamamento ao processo nas hipóteses em que ele naturalmente seria admissível. As regras não se
colidem: no rito sumário não cabe chamamento ao processo. Entenda-se: nas hipóteses em que seria
cabível o chamamento ao processo não é possível fazê-lo no rito sumário. E mais: seja como for o fato é
que a regra do art. 280, I é posterior à regra do art. 101, II do CDC, e, portanto, prevalece.
Para o professor este entendimento do STJ não prevalece pelos fundamentos já expostos. Ao se admitir este
entendimento do STJ, tb poderíamos dizer que caberia o chamamento no JEC, já que trata-se de lei especial.
Essa controvérsia tem data para terminar porque o legislador vislumbrando a conveniência da participação do
segurador na ação movida contra o segurado, estabeleceu na recente lei 10.444 de 2002 (que ainda não
entrou em vigor) que no rito sumario só se admite a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a
intervenção fundada em contrato de seguro. Acabou o problema. O legislador foi genérico porque dependendo da
hipótese cabe denunciação da lide ou chamamento ao processo. Tratando-se de ação movida por consumidor contra o
fornecedor que tenha seguro de responsabilidade com a seguradora a modalidade cabível é o chamamento ao
processo. Tratando-se de alguma outra situação, ex: João foi atropelado por Manoel, que tem seguro de
responsabilidade, aplica-se a denunciação da lide.
6. RECURSO DE TERCEIRO PREJUDICADO
Encontra-se disciplinado no art. 499 do CPC, na parte geral dos recursos. Não se nega a essa figura o caráter
interventivo. Atualmente, o próprio legislador reconhece isso no art. 280, I quando diz que o rito sumário só admite a
título de intervenção de terceiro, a assistência e o recurso de terceiro prejudicado.
O legislador não foi pródigo em relação a sua disciplina. Apenas o art. 499 e o art. 280, I do CPC fazem menção
a essa figura. O caput do art. 499 cuida de um fenômeno genérico na parte dos recursos, que é a legitimidade para
recorrer. Logo, o caput não é especifico do recurso de terceiro prejudicado. O art. 499 diz que têm legitimidade para
100
101
recorrer: a parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo MP. O parágrafo 1º do art. 499 traz a disciplina do
instituto e diz: cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação
jurídica submetida à apreciação judicial. O que é isso? Nada mais é do que o nosso velho conhecido interesse jurídico.
Aquele mesmo interesse jurídico da assistência. É a possibilidade do terceiro ver atingida a sua relação de direito
material pela decisão a ser proferida no processo. Mas surgem algumas indagações: como funciona o instituto? Qual é
a sua correlação com a assistência? Tais indagações o legislador não responde. Coube à doutrina traçar a sua disciplina,
não tendo a jurisprudência contribuído porque é um instituto de rara utilização.
O que a doutrina aponta é que o recurso de terceiro prejudicado submete-se aos mesmos requisitos de
admissibilidade do recurso interposto pela parte. Cabe uma observação: recurso de terceiro prejudicado é um gênero
que denota apenas a legitimidade de quem recorre. Não se trata de uma espécie recursal. Recurso de terceiro
prejudicado é apenas um recurso, genericamente falando, interposto por um terceiro que tem interesse jurídico. Agora,
qual a espécie recursal que o terceiro vai se utilizar? Vai depender do cabimento. Ele deve se utilizar do recurso cabível
(apelação contra sentença, agravo contra decisão interlocutória).
O aspecto que causa maior interesse é a relação deste instituto com a assistência porque são institutos muito
próximos. Vejam que o terceiro que tem interesse jurídico, tanto pode intervir como assistente como recorrente. Por
que essa abundância de institutos? Porque o legislador, na confecção do CPC, se inspirou em modelos europeus. A
parte recursal foi importada do direito português, já a parte da intervenção foi inspirada no direito italiano. E aí não
houve um bom trabalho de sistematização. E acabamos tendo uma certa abundancia de institutos.
Como é a relação desses 2 institutos? Aquele que interveio como assistente(ex: sub-locatário) pode
interpor recurso de terceiro prejudicado? Não porque ele perdeu a condição de terceiro.
Esse terceiro que tem o interesse jurídico indireto (ex: sublocatário) interpõe o seu recurso de
terceiro prejudicado, esse recurso é subordinado ao recurso da parte vencida? Essa indagação é pertinente
porque no campo da assistência simples a atuação do assistente é subordinada à atuação do assistido. ex: o
sublocatário interpor recurso de apelação contra sentença que decretou o despejo. O locatário renuncia ao direito de
recorrer. O recurso de terceiro prejudicado vai ser conhecido ou esse recurso esta subordinado à conduta
da parte vencida? A doutrina construiu o entendimento no sentido de que o recurso de terceiro
prejudicado não é subordinado ao recurso da parte vencida. Ao revés: situa-se no mesmo plano, de acordo com
o art. 499 do CPC (não existe preferência entre os legitimados). Aqui está uma diferença entre a assistência simples e o
recurso de terceiro prejudicado.
Surge uma dúvida prática: seria mais interessante ao terceiro não intervir pela assistência, mas só
intervir pelo caminho do recurso do terceiro prejudicado para resguardar essa autonomia? Depende da
situação, porque se por um lado a intervenção como terceiro recorrente é mais vantajosa por causa da autonomia do
seu recurso, por outro lado o terceiro recorrente intervem numa fase do processo aonde apenas caberá ao tribunal
reexaminar a matéria litigiosa à luz das provas existentes no processo, não tendo oportunidade de participar da colheita
de prova.
Ainda a respeito do recurso de terceiro prejudicado, a doutrina complementa dizendo que o terceiro recorrente
assume a qualidade de parte no procedimento recursal. E costuma fazer uma observação: diz que fica sujeito aos
efeitos da coisa julgada. Merece temperamento essa afirmação porque seria melhor dizer que depende da relação do
recorrente quanto à relação jurídica material discutida no processo. Dependendo do liame que liga o terceiro
recorrente com a relação jurídica material discutida no processo poderá ele estar sujeito aos efeitos da
101
102
coisa julgada ou à eficácia da intervenção (art. 55 do CPC). Por que? Relembrando que nós já tivemos
oportunidade de examinar lá no estudo da assistência: o terceiro que tem interesse jurídico indireto não fica sujeito aos
limites da coisa julgada porque para ele sempre faltar legitimidade para discutir aquela relação jurídica na qual ele não
é parte. O sublocatário jamais vai discutir a relação locatícia da qual ele não é parte. Mas quando o terceiro tem
interesse indireto intervem no processo, fica impedido futuramente de rediscutir os motivos que levaram ao juiz decidir
aquela relação jurídica alheia do primeiro processo. Isso é a eficácia jurídica da intervenção. Logo, caberia fazer um
temperamento nessa observação, no sentido de que o terceiro recorrente ao intervir se transforma em parte e
fica sujeito aos efeitos da coisa julgada ou à eficácia da intervenção, dependendo do seu interesse
jurídico. Tratando-se de interesse jurídico direto fica sujeito aos efeitos da coisa julgada e tratando-se de
interesse jurídico indireto fica sujeito aos efeitos da eficácia da intervenção.
O EXAME DO PROCESSO CIVIL À LUZ DO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
Indiscutivelmente, no campo do processo de conhecimento, a disciplina mais importante é a do procedimento
ordinário porque ele as suas regras são fonte subsidiária de todos os demais procedimentos. Inclusive o procedimento
ordinário tb é fonte subsidiária do rito sumário, outra espécie do procedimento comum.
O procedimento ordinário abrange as atividades que são basicamente realizadas em todo o processo de
conhecimento. Quais são as atividades básicas realizadas no processo de conhecimento?

Atividade postulatória, que se guia pelo princípio dispositivo.

Atividade instrutória, que consiste na colheita de provas. Esta atividade se submete ao principio misto
ou da cooperação (partes e juizes colhem provas).

Atividade decisória, que segue o principio inquisitivo uma vez que é de iniciativa do juiz.
Lembrando: para que serve o processo de conhecimento? Qual é a sua finalidade? A finalidade é resolver uma
relação jurídica material controvertida. A solução desse litígio virá com a prolação da sentença, aonde o juiz ao julgar o
pedido deferirá a sorte dessa relação jurídica controvertida. Daí porque se fala, num sentido ilustrativo, que o processo
de conhecimento é uma fábrica de sentença.
No procedimento ordinário nós encontramos o exercício dessas atividades dividido em fases mais ou menos
destacadas, tendo em vista que um rito mais desconcentrado. Em todo o processo de conhecimento, pouco importa o
rito, existem essas fases. Mais no rito ordinário é mais fácil identificar as fases. Assim:

Fase postulatória - que abrange tanto a demanda como a defesa.

Fase de saneamento - aonde se exerce atividade decisória. É uma fase na qual o juiz vai proferir uma
decisão visando verificar a viabilidade do processo e a necessidade do seu prosseguimento. A
preocupação do juiz está centrado nessas duas assertivas.

Fase instrutória - destinada à colheita de provas. É uma fase eventual, que só vai ocorrer na medida da
sua necessidade.

Fase decisória - na qual o juiz vai proferir a sentença.
O primeiro ato processual que encontramos consiste na apresentação da petição inicial. Dos requisitos
constantes do art. 282, o mais importante é o pedido. O processo gera em torno do pedido do autor. O pedido delimita
a área do julgamento, conforme arts. 128 e 460 do CPC. Fala-se, nesse contexto, do principio da congruência ou da
102
103
adstrição. A sentença deve ser congruente ou fica adstrita aos limites do pedido. E aí nós temos aquelas
adjetivações das sentenças que violam essa regra da congruência:
-
sentença ultra petita
-
sentença extra petita - que julgou o pedido diverso do formulado pelo autor.
-
sentença citra petita - que julgou aquém do pedido.
Em todas essas hipóteses nós estamos diante de uma sentença viciada, violadora do principio da
congruência, passível de se levar à anulação da sentença.
Obs: não devemos confundir a sentença citra petita com a sentença pela qual o juiz deu menos do que o autor
pediu. Quando o juiz deu menos do que o autor pediu, o juiz julgou todo o seu pedido, porém o acolheu em parte.
A sentença extra petita e a sentença citra petita, normalmente, não tem salvação, é caso de
anulação.
Quanto à sentença ultra petita, nós vimos que quando estudamos a teoria da validade dos atos processuais
aquela tendência do máximo aproveitamento dos atos viciados. Logo no caso da sentença ultra petita corta-se
apenas os excessos.
Outra observação com relação ao pedido e à sentença: é a regra prevista no art. 293 do CPC, pelo qual o
pedido deve ser interpretado restritivamente. Essa regra de hermenêutica tem uma razão de ser porque o pedido
implícito ou o pedido que ganhe numa sentença um sentido diverso, pode surpreender o réu. Então se o autor pede um
boi e o juiz na sentença concede ao autor um boi e um cavalo, entendendo estar implícito o pedido do cavalo, o réu
não terá se defendido amplamente. Logo, os pedidos são interpretados restritivamente.
Essa é uma regra que comporta exceções. O próprio artigo 293 traz uma exceção: estabelece que no pedido
principal compreendem-se os juros legais. Logo o autor não precisa pedir expressamente a condenação do réu ao pagto
dos juros moratórios legais. O juiz poderá e deverá condenar os juros legais.
Mais uma exceção: art. 20 - a condenação dos ônus da sucumbência. Ainda que o autor não peça, na sua
petição inicial, a condenação do réu vencido no pagto dos ônus sucumbenciais (ressarcimento das custas + pagto dos
honorários advocatícios), poderá o juiz condenar ao pagto de tais ônus sucumbenciais.
Mais uma exceção: art. 290 - quando o pedido compreender prestações sucessivas ou supervenientes. Então,
numa ação de cobrança de cota condominial aonde o réu esta devendo até hoje R$ 10.000,00, entende-se que
incluídas tb as prestações que irão se vencer no curso do processo.
Essas são as 3 exceções legais previstas no CPC: juros legais, ônus da sucumbência e prestações
vincendas. Mas a doutrina e a jurisprudência incluíram mais uma: correção monetária, tendo em vista a
sua finalidade. A correção monetária tem a mera finalidade de manter o valor real da moeda. Não significa um plus.
Então, se o autor pede a condenação do réu a pagar R$ 100,00, e o juiz julga procedente o pedido e condena o réu a
pagar R$ 100,00 corrigidos monetariamente, ele não estará obrigado a pagar a mais um centavo do que é corrigido.
Agora, nada impede que em algum campo da legislação extravagante encontremos alguma regra que afaste a
regra do art. 293. Nós encontramos tal situação, por exemplo, na lei 8560/92, que regula a investigação de
paternidade, cujo art. 7º diz que sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão
os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite. O STJ ENTENDE QUE A CONDENAÇÃO
103
104
NO PGTO DOS ALIMENTOS, NA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE, INDEPENDE DE PEDIDO
EXPRESSO NA INICIAL.
Outra regra importantíssima em relação ao pedido é a do art. 286 que estabelece que o pedido deve ser certo
ou determinado. Essa regra já foi inúmeras vezes averiguada pela doutrina, que concluiu que esse OU tem caráter
aditivo, valendo como E. O pedido deve ser certo quanto ao objeto imediato (ou seja o tipo de prestação jurisdicional)
e determinado quanto ao objeto mediato (bem da vida).
Ocorre que, essa regra não é absoluta no que tange à determinação do objeto mediato do pedido. Quando o
pedido mediato é indeterminado fala-se em pedido genérico. Veja o art. 286: é licito formular pedido genérico.
Ou seja, é licito ao autor não determinar desde logo o objeto mediato nas hipóteses em que o legislador
autoriza. Quais são essas hipóteses:
-
Inciso I do art. 286 - Nas ações universais. Ex: ação de petição de herança, na qual o herdeiro
reclama a sua participação no acervo hereditário. O herdeiro não sabe precisar os bens que compõem o
acervo hereditário.
-
Inciso II do art. 286 - Quando não for possível determinar de modo definitivo as
conseqüências do ato ou do fato ilícito. É o problema da extensão dos danos. Pode ser que a vitima,
quando da propositura da ação indenizatória, ainda esteja sofrendo efeitos daquele dano. Ex: a vitima vai
ter que se submeter a mais algumas cirurgias. Essa regra só vale para a extensão futura dos danos.
Observação: a jurisprudência tem sido flexível admitindo nessas hipóteses de ação indenizatória que a
indeterminação alcance as conseqüências futuras do dano como tb as conseqüências já suportadas, sob
o fundamento de que nestes casos para a quantificação faz-se necessário a realização de uma perícia.
-
Inciso III do art. 286 - Quando a determinação do valor da condenação depender de ato
que deva ser praticado pelo réu. É o exemplo típico da ação de prestação de contas. Enquanto o réu
não prestar contas da sua administração, eu não posso saber o quanto ele deve me devolver. Então, na
ação de prestação de contas, o autor não pede que o réu seja condenado a pagar R$10,00, ele pede que
o réu seja condenado a apresentar contas. E aí pelo rito especial da ação de prestação de contas, o saldo
verificado pode ser executado pelo credor.
Do exame dessas 3 exceções, pode-se tirar a conclusão de que estamos diante de uma matéria excepcional,
cuja interpretação vai ser restritiva, porque a regra é a da determinação do objeto mediato. Por que essa interpretação
deve ser restritiva? Porque a indeterminação do objeto atrapalha, dificulta o exercício do direito de defesa. É importante
para o réu saber o quê e quanto o autor pede. Nessas situações que o legislador autorizou a formulação do pedido
genérico, em todas elas há uma razão de ser: em nenhuma delas o autor pode determinar. Não é que o autor não
quer. Ele não tem é como determinar. O que há de comum nessas hipóteses, portanto, é a impossibilidade do autor
determinar o pedido mediato.
Agora, de alguns anos para cá, surgiu o tormentoso problema do pedido indenizatório a título de
dano moral. Essa hipótese não se enquadra nos incisos do art. 286. Essa hipótese cai, então, na regra da
determinação do pedido mediato? Pode o autor formular o pedido mediato nestes casos ou ele estaria impossibilitado?
Surgem controvérsias. Para alguns o autor pode dizer o quanto quer a título de indenização, logo o pedido mediato
deve ser determinado. De outro lado, há quem diga que a quantificação do dano vai ser feita pelo juiz através de um
critério subjetivo, logo o pedido mediato deve ser genérico, já que a apuração do quantum depende de arbitramento
judicial. Na prática, vem sendo muito utilizado o pedido genérico, sendo favorável para o autor por causa:
104
105
-
da taxa judiciária que é cobrada em razão do pedido.
-
da sucumbência. Ex: se eu peço hum milhão e o juiz me dá dez mil. Quem saiu perdedor na
maior parte? O autor. Para efeitos da sucumbência o autor é o vencido.
Do ponto de vista prático, interessa ao autor formular o pedido genérico, não dizer o quanto quer ganhar
porque com isso ele estará isento do pagto de uma taxa judiciária elevada e da sucumbência.
O fato é que após muitas controvérsias, prevaleceu na jurisprudência do TJ/RJ
e do STJ o
entendimento favorável à formulação do pedido genérico. O tema não está pacificado, mas este é o
entendimento predominante. No TJ/RJ, o prof. Wilson Marques sustenta que o pedido deve ser determinado.
Duas observações acerca dessa controvérsia. A primeira está no fato do STF e do STJ terem
definido que nas ações indenizatórias, inclusive nas de dano moral, não é cabível a condenação em
salário mínimo. Isso em razão da CF ter colocado o salário mínimo como o instrumento para determinados fins
sociais, e não como mero indexador. Então, os tribunais vêm condenando o réu a pagar uma quantia em reais. A
segunda está no fato de que nos últimos anos houve um "boom" de ações indenizatórias de dano moral.
Em razão disso, tem surgido uma certa tendência reacionária no sentido de que quando o autor formula
pedido indeterminado, e o juiz julga procedente o pedido e arbitra, faltaria a este autor o interesse do
autor para postular majoração. O autor pediu na inicial: "Sr. Juiz eu quero que o senhor condene o réu a pagar
uma indenização que o senhor arbitre". O juiz arbitra em R$ 100,00. O autor quer apelar para majorar este valor. Há no
nosso tribunal o entendimento de que neste caso o autor não teria interesse para recorrer. O fato é que o STJ já teve a
oportunidade de analisar essa tese e a afastou. O STJ entende, assim, que há interesse de recorrer.
07/06/02
17ª AULA
Outra questão que gravita em torno do pedido diz respeito à sua modificação. É o que a doutrina chama de
modificação quantitativa e modificação quantitativa do pedido. A lei admite que uma vez formulado o pedido, ele venha
a ser modificado, desde que observando-se certas regras.
Modificação qualitativa do pedido - é a substituição do pedido por um outro diferente. Está questão está
regulada no art. 264. De acordo com esse artigo após a citação o autor não pode modificar o pedido ou a causa de
pedir, sem o consentimento do réu. Até a citação, a modificação do pedido é unilateral. A lei não veda que após a
citação haja a modificação do pedido, mas exige para isso o consentimento do réu. Mas ainda assim existe um limite
temporal no processo para que ocorra essa substituição: parágrafo único do art. 264. Essa modificação é aceita até o
saneamento do processo. Essas são as regras para a modificação qualitativa do pedido.
Modificação quantitativa do pedido - nos leva a ampliação ou redução do pedido. a redução do pedido tb
não suscita maiores indagações, pois o autor pode reduzir o seu pedido através de duas formas: por meio de uma
renúncia parcial ou por meio de uma desistência parcial. Como nós sabemos a desistência depende após a resposta do
réu, do seu consentimento. A desistência é diversa da renúncia. Para que o juiz possa homologar a desistência da ação
é necessário que em havendo a resposta do réu, este venha a consentir a desistência. O mais interessante gira em
torno da ampliação do pedido. Na versão original do CPC não era permitida a ampliação do pedido, estabelecia o art.
294 que uma vez deduzido o pedido, a inclusão de qualquer outro dependeria de uma nova ação. Se eu pedi A, e
esqueci de pedir B, teria que formular outra ação. Com a prática viu-se que tal regra de nada valia, pois o autor
ajuizava a outra ação, a qual acabava por ser conexa com a primeira. Anos mais tarde o legislador mudou o art. 294 e
105
106
passou a permitir a modificação quantitativa. Diz o art. 294 que antes da citação, o autor poderá aditar o pedido.
Após a citação não é possível a ampliação do pedido, mesmo com o consentimento do réu.
Outro assunto relativo ao pedido diz respeito à sua cumulação. Admite-se que o autor cumule mais de um
pedido. A nossa doutrina aponta os casos em que ocorrera essa cumulação de pedido. A doutrina fala em cumulação de
pedido em sentido estrito e cumulação de pedidos em sentido amplo.
Cumulação de pedidos em sentido estrito: ocorre quando o autor formula mais de um pedido e espera o
acolhimento de todos eles. Existem duas situações:
-
Cumulação simples: aonde o autor formula mais de um pedido, sendo que a procedência de um
não interfere na procedência do outro. O acolhimento do pedido B não depende do acolhimento do
pedido A.
-
Cumulação sucessiva: aonde a procedência de um pedido depende do acolhimento do outro. Há
entre os pedidos um vinculo de prejudicialidade. Há uma relação de subordinação. Ex: cumulação
de pedidos de investigação de paternidade e de alimentos. O autor só pode conseguir a
procedência do pedido de alimentos se antes for reconhecida a paternidade.
Cumulação de pedidos em sentido amplo - Há tb uma pluralidade de pedido, porém ele só espera que um
dos pedidos seja acolhido. Daí porque a doutrina falar que não é uma verdadeira cumulação. A doutrina aponta duas
situações:
-
Cumulação alternativa - ocorre nas situações em que o autor cobra o cumprimento de uma
obrigação alternativa, cuja escolha caiba ao devedor.
-
Cumulação eventual - nessa hipótese o autor formula um pedido principal porem para a
eventualidade do pedido principal não puder ser acolhido, ele formula um pedido subsidiário. Ex: o
autor pede que o réu seja condenado a devolver-lhe um carro. Mas o autor formula a hipótese
desse carro não encontrar-se na posse do réu. Assim, ele em caráter eventual formula um pedido
subsidiário, dizendo que se não for possível a restituição do carro, ele quer as perdas e danos.
O art. 292 regula a cumulação de pedidos no CPC. Dentre os requisitos, que estão nos parágrafos 1º e
2º, a lei não exige que haja conexão entre os pedidos e as suas respectivas ações. A lei exige que os pedidos
sejam compatíveis entre si, que o juízo seja competente para conhecer de todos os pedidos e a
adequação do procedimento. Ainda que para permitir a cumulação, o parágrafo 2º estabelece regra para a hipótese
dos pedidos demandarem ritos diversos. Ele estabelece que ainda que para cada pedido se exija um rito diverso, o
autor deve empregar o rito ordinário, que assim a cumulação será permitida. A doutrina faz uma ressalva: desde que o
rito ordinário seja compatível com o pedido. Por que isso? Porque há certos pedidos que nos conduzem a certos ritos
especiais que são imprescindíveis, ou seja, esses pedidos não podem ser processados se não for pelo rito especial. ex:
pedido referente à abertura de processo de inventario e partilha. Pode o inventario e partilha ser processado pelo rito
ordinário? Não porque é absolutamente incompatível. O procedimento de inventario é próprio, é especifico. Então, para
que se admita a cumulação levando os pedidos ao rito ordinário, é preciso que haja compatibilidade.
O art. 282 aponta para os elementos genéricos da petição inicial. Alem do autor ao formular a sua petição
inicial incluir estes elementos básicos, diz o art. 283 que a petição inicial deve estar instruída com elementos
106
107
indispensáveis para a propositura da ação. Que documentos são esses? Isso há de se variar para cada ação(ex: na
petição do usucapião deve-se ter a planta de edificação do imóvel; ex: na ação de anulação do casamento deve-se ter
a certidão de casamento; na ação petitória o autor deve juntar a certidão imobiliária do bem), mas, em regra, a
doutrina aponta que a petição inicial deve estar acompanhada do documento de procuração.
Caso a petição inicial não apresente os elementos básicos ou os documentos necessários, o juiz dará 10 dias
para que o autor emende a inicial. Logo o juiz não pode inferir de plano a inicial. Se, após esse prazo o autor não
emendar a inicial, o juiz proferirá uma sentença terminativa, sem exame de mérito.
Quanto ainda aos requisitos do art. 282, vale a pena falarmos do valor da causa. Toda petição inicial deve
apresentar um valor da causa, ainda que não tenha cunho patrimonial. Aponta a doutrina que o valor da causa traz
conseqüências. Uma conseqüência de natureza tributaria: o valor da causa pode ser base de calculo de um tributo que é a taxa judiciária. Quem vai definir a base de calculo da taxa judiciária é a lei tributaria - que está no código
tributário do RJ. Cabe uma informação: no capitulo do código tributário estadual do RJ acerca da taxa judiciária como
regra a base de calculo não é o valor da causa, mas sim o valor do pedido. O legislador tributário(esperto!!!) deixa
expresso isso. E no valor do pedido inclui-se os acessórios (juros, multa, correção) e honorários advocatícios. Ou seja, o
legislador tributário quer que a base de cálculo seja a mais ampla possível.
Conseqüências processuais do valor da causa:
-
pode determinar o rito (ex: JEC);
-
pode determinar a competência (é a chamada competência ratione valoris) ex: JEC.
-
pode determinar o recurso cabível. Essa repercussão está no art. 34 da lei de execuções fiscais - lei
6830/80, onde se prevê a figura dos embargos infringentes no 1º grau de jurisdição, que são
cabíveis contra a sentença proferida nas execuções fiscais de até 50 OTN'S.
-
certas multas processuais são aplicadas com base no valor da causa. Ex: art. 18, par. 2º do CPC.
Prosseguindo ainda em relação ao valor da causa, a lei disciplina a sua fixação. Esses critérios de fixação são
divididos pela doutrina como casos de fixação legal e fixação voluntária. A fixação legal é aquela aonde o próprio
legislador diz qual deve ser o valor da causa. No CPC nós encontramos essa fixação legal nos arts. 259 e 260. No art.
261 o legislador cuida da impugnação ao valor da causa e por que isso? Porque fora das hipóteses de fixação legal, o
autor deverá livremente estabelecer o valor da causa atentando para o seu conteúdo econômico ou patrimonial. Agora,
quando a causa não tiver cunho patrimonial, a estimativa é livre.
O importante é saber que quando se tratar de fixação legal cabe ao juiz o controle ex officio. O juiz pode e
verificar se o valor da causa foi atribuído corretamente. Caso não tenha sido, ele aplica o art. 284 para que em 10 dias
o autor corrija o valor.
Nas hipóteses em que a fixação é voluntária, a iniciativa da impugnação é do réu. A matéria é dispositiva. E aí
nesta hipótese a lei no art. 261 estabelece o ônus do réu para impugnar o valor da causa. A rigor, a impugnação ao
valor da causa quanto se tratar de fixação voluntária. Quando se tratar de fixação legal, caso o juiz não tenha
percebido, o réu pode suscitar o vicio na própria contestação, até mesmo porque a matéria passível de
controle ex officio pode ser levado ao conhecimento do juiz de qualquer forma.
Essa impugnação ao valor da causa deflagra um incidente processual, que será autuado em apenso. Não é um
outro processo. É o mesmo processo, tendo um incidente. Como se deflagra esse incidente? O réu, no prazo para a
resposta, deverá apresentar em separado uma petição impugnando o valor da causa. O prazo para a resposta não é
suspenso. O réu que queira contestar e impugnar, deve fazê-lo conjuntamente, porque a apresentação da
107
108
impugnação não suspende o prazo para a resposta. A decisão acerca da impugnação é uma decisão
interlocutória.
É necessária a apresentação de uma petição em separado para a impugnação ao valor da causa
ser apreciada?
-De acordo com a nossa doutrina e jurisprudência mais tradicionais: sim.
-Jurisprudência mais liberal: é admissível a impugnação no corpo da contestação. Basta extrair a copia dessa
peça para a sua autuação em separado. É uma irregularidade sanável.
Eu chamo atenção para duas questões relativas à fixação legal do valor da causa:
A primeira delas diz respeito à fixação do valor da causa na ação de despejo cumulada com pedido
de cobrança. O art. 58, III da lei 8245 diz que o valor da causa corresponde a 12 vezes o aluguel vigente. O caput
desse artigo refere-se à ação de despejo. De outro lado, o art. 259 no seu inciso II do CPC diz que em havendo
cumulação de pedidos o valor da causa corresponderá à soma dos valores relativos a cada um. A questão é: qual é o
valor da causa? Imagine que o debito locatício é de R$ 5.000,00 e eu proponho uma ação de despejo
cumulada com uma ação de cobrança. Qual é o valor da causa? Apenas 12 vezes o valor do aluguel ou 12
vezes o valor do aluguel do despejo mais o valor do debito para a ação de cobrança?
-
para o Capanema o art. 58, III da lei 8245 é regra especial e que se aplica a qualquer hipótese
de ação de despejo, cumulada ou não.
-
POSIÇÃO DOMINANTE: o valor da causa deve corresponder à soma dos pedidos.
Nessas hipóteses, para o desespero do autor, adotando-se esse posicionamento majoritário, o valor da causa
na ação de despejo cumulada com ação de cobrança não seria apenas o valor de 12 alugueres mais o debito vencido,
porque o pedido de cobrança normalmente abrange os alugueres que se vencerem no curso da ação. E isso faz incidir
tb a regra do art. 260, segundo a qual quando se pedem prestações supervenientes, o valor da causa deve abarcar o
debito vencido e mais o vincendo.
Vejam o art. 259, inc. V. Aí o legislador diz que quando o litigo tiver por objeto a existência, validade,
modificação, cumprimento ou rescisão de negocio jurídico, o valor da causa deve corresponder ao valor do contrato. A
jurisprudência construiu o entendimento no sentido de que quando se discute a validade de alguma
cláusula contratual, o valor da causa não precisa corresponder ao valor de todo o contrato. O valor da
causa deve refletir o valor referente aos efeitos daquela cláusula.
Atenção: o valor da causa não é base de calculo para a fixação dos honorários advocatícios. A única
base de calculo objetiva que nós temos na lei para a fixação de honorários é aquela prevista no art. 20, par. 3º.
Quando se tratar de ação condenatória, o valores dos honorários deve corresponder a 10 a 20% do valor
da condenação. Então, se o réu foi condenado a pagar ao autor R$ 100.000,00 qual o valor dos honorários que o juiz
tem que fixar? Nem abaixo de 10, nem acima de 20%. O valor da condenação nem sempre é igual ao valor da causa. O
parágrafo 4º diz que nas demais ações (fora da ação condenatória) o juiz deve fixar livremente os honorários
atendendo a aspectos subjetivos(complexidade, qualidade do trabalho, tempo gasto, etc). Aqui, por comodidade, na
prática os juizes tomam como parâmetro o valor da causa em relação a essas ações. Por isso toma-se este susto
quando falo que o valor da causa não é base de calculo para a fixação dos honorários advocatícios. Então, em se
tratando dessas outras ações (fora a condenatória) a única coisa que o juiz não pode é fixar os honorários em salário
mínimo, mas ele pode condenar a pagar 40, 30, 50%.
108
109
Na fase postulatória nós temos a demanda(que se apresenta no oferecimento da petição inicial) e a resposta do
réu. O réu pretende a improcedência do pedido do autor. A resposta tb esta na fase postulatória porque o réu tb
postula(ele não formula pedido). O que ele postula? A improcedência do pedido do autor. Até porque a improcedência
do pedido do autor lhe vale muito porque, por exemplo, numa ação de cobrança a improcedência do pedido vale uma
declaração da inexistência do crédito. Então, o réu sai do processo com uma declaração negativa da existência do
crédito, coberta pelos efeitos da coisa julgada. Fala-se aqui na bilateralidade do direito de ação.
A RESPOSTA DO RÉU
Nós sabemos que no exercício da resposta o réu pode adotar algumas atitudes. O réu uma vez citado para
responder pode:
-
reconhecer a procedência do pedido e isso conduz à extinção do processo com julgamento de
mérito na forma do art. 269, II;
-
no prazo da resposta defende-se por meio de contestação ou de exceção;
-
contra-ataca, ou seja, apresenta reconvenção;
-
fica inerte, causando a revelia.
Examinando a questão da resposta, sabemos que no rito ordinário em geral o prazo é de 15 dias, como aponta
o art. 267. O art. 268 cuida da hipótese de litisconsórcio passivo, fazendo alusão ao art. 191, que como nós sabemos
que tendo procuradores diferentes o prazo é em dobro. Quando há litisconsortes passivos, onde cada um será citado, o
prazo para a resposta será iniciado a partir da citação do ultimo litisconsorte. É a regra do art. 291, III. Agora, pode
acontecer que no curso das citações, o autor desista da ação com relação àquele que ainda não foi citado. Isso é muito
comum. Nessa hipótese, quando o autor desiste da ação com relação ao réu ainda não citado, o art. 298, par. único
estabelece que o prazo para a resposta começa a fluir da intimação da decisão que homologar a desistência. Se os réus
já citados constituírem advogados, a citação se dá por publicação no DO. Agora se o réu não tiver procurador
constituído, deve-se dar por intimação a esse réu.
O art. 188 traz um prazo especial estabelecendo o prazo em quádruplo para contestar em favor do MP e da
fazenda pública. Essa multiplicação do prazo não se aplica conjuntamente com nenhuma outra. Se eu demando contra
a fazenda pública e uma empresa particular, o prazo para a fazenda pública contestar será de 60 dias e para a empresa
privada se aplica o art. 191, porque existe litisconsórcio passivo com procuradores diferentes, logo o prazo será de 30
dias.
O art. 188 estabelece que o prazo em quádruplo é para contestar. Qual é o prazo que a fazenda pública tem
para reconvir? 60 dias porque o art. 299 estabelece que a reconvenção será apresentada simultaneamente com a
contestação. E para oferecer a exceção? De acordo com o Barbosa Moreira o art. 188 não se aplica à exceção porque o
legislador fala apenas em contestação. A jurisprudência do STJ entende que o art. 188 ao utilizar a expressão para
contestar quis dizer para defender-se.
De acordo com a lei a contestação e a reconvenção devem ser apresentadas em peças autônomas.
O que acontece se forem oferecidas na mesma peça? A jurisprudência predominante é no sentido liberal, sendo
uma mera irregularidade desde que no tocante à reconvenção a peça apresente todos os requisitos do art. 282.
109
110
Há discussão tb no tocante à apresentação de contestação e exceção. A lei exige peças
autônomas. O que acontece se forem oferecidas na mesma peça? A questão é divergente. A jurisprudência e
doutrina mais tradicionais entendem que a exceção não terá efeito. Há tb um entendimento, inclusive um acórdão do
STJ, autorizando a extração de cópia e autuação em separado.
Dentre as atitudes do réu no prazo da resposta, a mais importante é a apresentação da defesa. A defesa do réu
se faz por dois meios: contestação e exceção.
A contestação é modalidade ampla que abarca a defesa processual e a defesa do mérito. A exceção tem
finalidade de defesa processual especifica (incompetência relativa, suspeição e impedimento).
O art. 301 do CPC aponta quais são as matérias processuais que o réu teria que preliminarmente levantar na
sua contestação. Dentre essas várias matérias, uma delas não cabe o juiz conhecer de oficio: trata-se da existência da
convenção de arbitragem. Para que isso leve à extinção do processo sem julgamento de mérito, é preciso que o réu
alegue a existência da convenção de arbitragem. Todas as demais matérias, o réu não precisa alegar na contestação
para que o juiz tome conhecimento delas. Estas matérias são de ordem pública e não estão sujeitas a preclusão. E se o
réu não argüir a coisa julgada na contestação? Isso impede dele argüir posteriormente? Não. Vale a pena lembrar que
se o réu não argüir na primeira oportunidade, ele será responsabilizado pelas custas de retardamento.
Essas questões que são passiveis de apreciação ex officio recebem por parte da doutrina a denominação de
OBJEÇÃO PROCESSUAL. Ou seja, é aquilo que o réu pode alegar, mas cabe a apreciação ex officio do juiz.
Por outro lado, a doutrina costuma referir-se à exceção todas aquelas questões que para o juiz tomar
conhecimento necessita de provocação da parte. Se pararmos para pensar as próprias exceções de impedimento e
suspeição veiculam matéria que o juiz deveria conhecer de oficio. A classificação que a doutrina faz: objeção é aquilo
que o réu argui e que o juiz pode conhecer de oficio e exceção não. Então, na prática essa classificação não é absoluta.
A contestação além de abarcar as várias matérias processuais tb abarca as matérias de mérito. Em torno da
contestação fala-se da aplicação do princípio da eventualidade, uma vez que o réu deve concentrar na contestação toda
a matéria de mérito. O que é o princípio da eventualidade na contestação? É que como o réu tem um único momento
para defender-se, ele deve apresentar todas as suas teses defensivas, mesmo que em caráter eventual.
A doutrina examinando a defesa de mérito faz uma diferença classificatória estabelecendo que: A
DEFESA DE MÉRITO PODE SER DIRETA OU INDIRETA.
DEFESA DIRETA: nós podemos ter duas situações. Na primeira, o réu simplesmente nega a existência do fato
constitutivo do direito alegado pelo autor. ex: autor cobra do réu uma determinada obrigação e o réu nega que tenha
contratado. Na segunda, o réu não nega o fato narrado pelo autor mas afirma que a conseqüência jurídica que dele
decorre é outra. Ex: não nega que contratou mas nega que tenha que entregar a coisa. Nessas duas situações, o réu
não acrescenta fato novo.
DEFESA INDIRETA: o réu admite a existência do fato narrado pelo autor, mas apresenta um outro fato que
impede o acolhimento do pedido. ex: o réu diz que é verdade que contratou com o autor, mas afirma que já pagou.
Esse fato novo trazido pelo réu é classificado como fato impeditivo, modificativo(ex: parcelamento do debito) ou
extintivo(ex: pgto) do direito do autor.
Se por um lado cabe ao autor o ônus da prova do fato constitutivo, ao réu cabe o ônus da prova o ônus da
prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo.
110
111
Essas matérias que o réu pode arguir na sua defesa de mérito indireta são passiveis de apreciação ex
officio. Ou seja, ainda que não alegada pelo réu, o juiz deverá verificando nos autos a prova de algum fato modificativo,
impeditivo ou extintivo levá-lo em consideração.
Daí porque em relação a estes fatos, a doutrina falar em objeção de mérito. Por que objeção de mérito? Porque
é matéria que o réu pode argüir, mas que pode ser conhecida de oficio. Essa colocação é importante porque no plano
da defesa indireta, alem das objeções - fatos impeditivos, modificativos e extintivos, a doutrina aponta para as
chamadas exceções materiais ou substantivas. As exceções materiais são caracterizadas pelo fato de não poderem
ser apreciadas ex officio. No campo dessas exceções materiais o juiz não pode leva-las em consideração ex officio pois
trata-se, na verdade, de exercício de direito subjetivo por parte do réu.
Exemplos de exceções materiais:
-
prescrição
-
exceção de contrato não cumprido
-
exceção de retenção de benfeitorias
São defesas de mérito substantivas que o juiz não pode conhecer de oficio.
Ainda a respeito da contestação, o art. 302 nos traz uma regra importante: o ônus da impugnação especificada.
Ou seja, o réu tem o ônus de impugnar especificamente cada fato afirmado pelo autor. Os fatos não especificados
serão presumidos como verdadeiros.
Esse artigo estabelece que essa regra não é absoluta, trazendo as exceções.
A regra do parágrafo único isenta da observância dessa regra: o advogado dativo(nomeado pelo juiz), o
curador especial e o órgão do MP. Eles apresentam a contestação genérica onde negam todos os fatos narrados pelo
autor. No nosso Estado não há em regra a nomeação de advogado dativo, pois temos a defensoria pública.
A apresentação da contestação como regra gera a preclusão para a alegação de outras matérias defensivas não
alegadas pelo réu. Ou seja, como regra aquilo que o réu deixar de alegar na contestação não poderá alegar
posteriormente. Isso se tira do art. 303. Leiam o art. 303, lá estão as exceções.
Pelo CC, a prescrição pode ser alegada a qualquer tempo - art. 162 do CC. Então, nada impede que o réu que
não tenha alegado a prescrição na contestação, venha a alegar posteriormente. Pode ou não pode? Trata-se de regra
especial, logo pode. A prescrição se amolda ao art. 303, III por força do art. 162 do CC.
Obs: o art. 193 do novo CC igualmente permite que a prescrição seja alegada a qualquer tempo.
O que a jurisprudência não admite é a alegação da prescrição em sede de embargos declaratórios. Ex: réu não
argüiu a prescrição. Perdeu em 1ª e 2ª instancia. Quando o acórdão foi publicado, ele opõe embargos de declaração. A
Câmara nega dizendo que não há omissão, uma vez que ele não alegou a prescrição anteriormente.
O recurso especial não serve para trazer conhecimento de matéria nova. O STJ só analisa matéria já analisada.
Logo não cabe alegar prescrição em sede de recurso especial. Por isso, é que o réu nesse exemplo opôs embargos de
declaração para dizer que houve o prequestionamento.
Quanto às exceções processuais, vale dizer que existem 3 espécies: incompetência relativa, suspeição e
impedimento.
A iniciativa para a exceção de incompetência relativa é exclusiva do réu. O seu oferecimento deve ser feito no
prazo para a resposta. Se ele não apresentar neste prazo, prorroga-se a competência.
111
112
A iniciativa para a exceção de suspeição e impedimento é de qualquer uma das partes, no prazo de 15 dias
a contar da ciência do fato.
O art. 306 estabelece que recebida a exceção, suspende-se o processo. A suspensão do processo é provocada
pelo recebimento da exceção e não pelo oferecimento da exceção. Porque senão a parte poderia atravessar uma
petição qualquer a fim de suspender o processo.
O artigo 306 diz que o processo fica suspenso até que seja definitivamente julgada a exceção. Ocorre que não
é exatamente assim. No tocante à exceção de incompetência, o processo ficará suspenso até o julgamento da exceção
pelo juiz. A sua decisão interlocutória produzirá efeitos desde logo porque o recurso cabível é o agravo de instrumento
(que a princípio não tem efeito suspensivo). Então, vem o réu e argui a exceção de incompetência relativa do juízo.
Processa-se a exceção e o juiz rejeita a exceção. O réu interpõe agravo. Continua suspenso o processo até que o
tribunal julgue o agravo? É uma questão de interpretação. O entendimento é que o juiz julgando a exceção, a decisão
começa a produzir efeitos e o processo prossegue. A mesma coisa acontece com a exceção de impedimento e
suspeição (vale lembrar que quem julga essas exceções é o tribunal).
18ª AULA
RIO 14/06/02
Nós vimos no final da aula anterior que uma oferecida e admitida a exceção, o processo fica suspenso. Cabe
uma observação: digamos que a exceção tenha sido oferecida no 15º dia do prazo para a resposta. Digamos que a
exceção tenha sido rejeitada e o processo tenha prosseguido. A questão é: qual é o prazo que o réu vai ter para
apresentar a sua contestação? A jurisprudência entende que apresentado pedido o réu ainda terá mais um dia para
apresentar a sua contestação, quando o processo voltar a decurso. O fundamento é no sentido de que aquele dia no
qual fôra oferecida a exceção não transcorrera por inteiro.
Temos ainda mais uma questão que gira em torno do inicio do prazo quando o processo volta a ter o seu curso
normal, após o julgamento da exceção. Então quando a decisão que julga a decisão se torna eficaz, de quando começa
a correr o prazo para a resposta? E aí nós temos duas hipóteses:
1. o prazo volta a decurso da intimação da decisão que rejeitou a exceção. (na hipótese do juiz rejeitar a
exceção).
2. o prazo volta a decurso da intimação da decisão do juízo que reconhecer a sua competência. (na hipótese
do juiz acolher a exceção). O juiz que acolheu a exceção vai declinar da competência em favor do juízo
que ele (o julgador) entende competente para o julgamento da causa. Os autos quando chegarem a esse
novo juiz, este poderá concordar com a competência que lhe é atribuída ou não concordar. Caso ele não
reconheça a sua competência, ele poderá suscitar conflito de competência ou encaminhar os autos do
processo ao terceiro juízo que entenda ser competente. ex: existe um processo na justiça do trabalho,
onde o juízo trabalhista entende ser incompetente e declina da competência em favor da justiça estadual.
E cai perante o juízo de vara cível. De duas uma: o juiz entende ser competente e acolhe ou entende que
não é competente, e aí se abrem duas alternativas: o competente é o juízo trabalhista e suscita conflito
negativo. Agora se ele entende que o competente é o juízo competente é o da vara de fazenda pública, ele
encaminha os autos para este juízo.
112
113
Vamos falar agora da reconvenção. Todos sabemos que a reconvenção tem natureza de ação do réu
em face do autor da ação originaria. A reconvenção é processada nos autos principais. Normalmente, a reconvenção
será julgada na mesma sentença da ação primitiva de modo que para o entendimento dominante nós teremos uma
cumulação de ações com uma unidade procedimental. Já falamos que existe uma corrente minoritária - Wilson Marques
- que entende não existir um único processo.
Por ser uma reconvenção uma ação, naturalmente o seu exercício depende da existência das condições da
ação. Logo deve haver LIP - legitimidade para a causa, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido. No tocante
à legitimidade para a causa, existe uma questão: leia o art. 315, par. único. O que o legislador quer vedar aqui? O
legislador esta tratando da legitimidade extraordinária na ação primitiva. Quando o autor age em nome próprio
demandando em nome de outrem (substituição processual), o réu não pode reconvir em face do autor no que diz
respeito ao seu direito próprio. Não pode reconvenção trazer ao processo uma discussão que diga respeito ao direito do
autor. A reconvenção pressupõe uma identidade entre as relações de direito material. É na ação primitiva o direito
material que está em jogo não é do autor. ex: acionista move ação contra ex- diretor que causou prejuízo à SA.
(legitimidade extraordinária). Digamos que o ex-diretor, réu da ação, se julgue difamado pelo que foi dito no âmbito da
companhia (de que ele teria causado o desfalque) e quer mover uma ação indenizatória por danos morais contra a
companhia. Ele quer fazer isso por meio de reconvenção. Mas existe um problema: a reconvenção vai ser demandada
em face de quem? A indenização deve ser cobrada da companhia. O acionista não é o devedor dessa indenização. Logo
ele não poderá reconvir por faltar legitimidade ad causam passiva. O Barbosa Moreira afirma que se o autor da ação
primitiva tem legitimidade extraordinária a reconvenção não pode ser movida contra ele se ele não tiver legitimidade
extraordinária passiva. ex: regime dotal - cabe ao marido a legitimidade exclusiva para defender o bem, objeto do dote.
Imagine uma ação movida por esse marido onde o réu queira reconvir em face da esposa. Esta reconvenção há de ser
proposta em face do marido. Aqui existe legitimidade extraordinária ativa e passiva.
Uma outra questão quanto à legitimidade: a hipótese de ampliação subjetiva na relação processual. Pode a
reconvenção trazer mais alguém para o processo? Pode o réu reconvinte oferecer a reconvenção em face do autor da
ação primitiva e de um terceiro? A lei não responde. O Barbosa Moreira afirma que não pode ingressar um terceiro
neste caso. Mas uma parte da doutrina admite o ingresso de um terceiro, notadamente nos casos de litisconsórcio
necessário. Ex: imaginem que o promitente vendedor move uma ação de cobrança em face do promitente comprador.
O réu não pagou integralmente o preço. O réu, promitente comprador, reconvém pleiteando a anulação do contrato. Só
que numa demanda anulatória verifica-se que além do promitente comprador e do promitente vendedor, figura tb como
promitente comprador o cônjuge. A esposa tb tem que figurar no processo, na reconvenção? Nas ações em que visa
anulação de ato jurídico não se exige a presença de todos que participaram do ato? Sim. Logo, na reconvenção pode se
trazer ao processo um terceiro porque se nós afirmarmos de que não cabe a reconvenção o que os promitentes
compradores iriam fazer? Mover uma ação autônoma para anular o contrato. Só que diante da evidente conexão entre
as ações, elas teriam que ser reunidas. Logo, a jurisprudência admite excepcionalmente o ingresso de
terceiros em sede reconvencional nas hipóteses de litisconsórcio necessário.
Outro problema atrelado às condições para a reconvenção, referente ao interesse de agir. Na reconvenção o
problema repousa nas chamadas ações dúplices. Nós sabemos que na ação dúplice a pretensão material do réu pode
ser apreciada pelo juiz naquela mesma ação. Ações que são naturalmente dúplices: liquidação de sentença, conversão
de separação em divorcio. Nas ações dúplices, diz a doutrina, não cabe a reconvenção porque falta interesse. Na
medida em que o réu pode alcançar o resultado prático pela via da contestação não será lhe necessária a reconvenção.
113
114
Porém, é importante nós abordarmos que a jurisprudência do STJ tem relativizado essa afirmação. O STJ
tem afirmado que a reconvenção não é necessária, mas tb não é proibida. A reconvenção tem um objeto mais largo.
Ex: na ação possessória. O réu pode postular a pretensão possessória e a pretensão indenizatória. Digamos que na
reconvenção ele quer anular o contrato que dá o direito de posse. Ele pode fazer isso pela reconvenção? Sim. Se nada
adiantaria vedar a reconvenção, pois posteriormente as ações seriam reunidas pela conexão. Logo o STJ tem
relativizado, admitindo a reconvenção na ação dúplice, notadamente nas hipóteses em que se quer algo que não se
poderia pedir na própria contestação.
Vide art. 278, para. 1º - existe ação dúplice por força da lei. Em razão da natureza dúplice da ação de rito
sumário a doutrina afirma que não é cabível a reconvenção. Para o Prof. Wilson Marques se o pedido do réu basear-se
nos mesmos fatos da inicial não cabe reconvenção porque o réu pode fazer isso na própria contestação. Mas, e se o
pedido não estiver fundado nos mesmos fatos da inicial? Não cabe pedido contraposto. Logo, caberia reconvenção. Na
antiga disciplina do rito sumaríssimo havia regra expressa dizendo que não cabia reconvenção. Na atual disciplina do
rito sumário não existe regra expressa, logo nada impede que o réu formule o seu pedido, baseado em fatos diversos
da inicial, pela via da reconvenção.
Mas, não parece ser essa a melhor orientação porque o legislador não repetiu a regra expressamente porque
achou desnecessária já que construiu a figura do pedido contraposto. E tb porque o rito sumário (art. 280, I) não
admite ação declaratória incidental, que tem um papel intimamente ligado com a coisa julgada.
O reconvinte tem que observar tb os pressupostos processuais. A lei para admitir a reconvenção
estabelece alguns pressupostos processuais:
1) art. 315 - a reconvenção deve ser conexa com a ação principal ou com os fundamentos da
defesa. Sobre a expressão conexão utilizada neste artigo, devo fazer uma observação: a doutrina conclui
que a palavra conexão aí não tem o mesmo sentido do instituto da conexão previsto no art. 103. A conexão
tem como principal finalidade reunir duas ações. O legislador exige apenas aqui um liame entre os
fundamentos da reconvenção com os fundamentos da ação principal ou da própria defesa.
2) Pendência da ação primitiva - para o cabimento da reconvenção é necessário que o processo ainda
esteja em curso porque o autor pode desistir da ação antes da resposta do réu. Após o oferecimento da
reconvenção, o destino da ação primitiva é relevante.
3) Competência do juizo - o juizo deve ser competente para a ação primitiva e para a reconvenção. Se o
juizo for absolutamente incompetente para a reconvenção, obviamente não será possível o seu
oferecimento. Ex: João move ação de reintegração de posse em face de Maria. Maria, comodatária do bem,
é notificada para devolver o bem mas não o devolve. Maria reconvém pleiteando o reconhecimento de
união estável com o sujeito que reside com ela, afirmando que ele tb é réu dessa ação. Isso não é possível.
No caso de incompetência relativa não há problema porque fica prorrogada a competência do juizo da ação
primitiva para a reconvenção.
4) Adequação do mesmo procedimento - há de se aplicar as mesmas regras da cumulação de pedidos do
art. 292, par. 1º e 2º. Ex: se o pedido reconvencional desafiar um procedimento especial, só será possível a
sua admissibilidade se esse procedimento especial puder ser adaptado ao rito ordinário, pelo qual se
processa a ação primitiva.
114
115
A reconvenção é uma típica ação de conhecimento. E de acordo com a doutrina é absolutamente descabida
no processo de execução e no processo cautelar. Pouco importa a sua finalidade. Ela pode finalidade declaratória,
constitutiva, condenatória, mandamental.
Uma vez admitida a reconvenção, o juiz vai proferir uma decisão de admissibilidade. O exame da petição da
reconvenção é idêntico ao exame da petição inicial da ação primitiva.
De acordo com o art. 316, o autor reconvindo será intimado, na pessoa do seu procurador, para contesta-lo em
15 dias. O legislador aqui optou por uma forma simplificada de citação, falando em intimação. Uma vez citado, o
reconvindo vai apresentar a sua contestação. Uma vez intimado para defender-se o autor - o reconvindo - alem de
contestar apresentar alguma outra peca? Pode o reconvindo contestar e excepcionar? Embora muito raro é
possível oferecer a exceção de impedimento e de suspeição. Com um detalhe: pela lei as exceções devem ser
oferecidas em 15 dias a contar do conhecimento do fato gerador da imparcialidade.
Pode o reconvindo contestar e reconvir? É o problema da reconvenção da reconvenção. Para o Barbosa
Moreira não cabe a reconvenção da reconvenção porque o art. 316 só fala em contestar. Já o Calmon de Passos
entende que é cabível porque o legislador utilizou a espécie como gênero(contestação como modalidade de defesa) e
ainda porque não geraria reconvenções intermináveis porque dificilmente na prática dificilmente existiria tantas relações
jurídicas controvertidas entre as partes conexas com os fundamentos da ação ou fundamento da defesa.
Outro problema associado à reconvenção: o art. 318 afirma que tanto a ação como a reconvenção serão
julgadas na mesma sentença. Mas esta regra é absoluta? E se porventura as ações não estiverem prontas para serem
julgadas simultaneamente? O entendimento dominante é no sentido de que tanta a ação como a reconvenção devem
ser julgadas no mesmo momento, ainda que uma delas esteja pronta para o julgamento antes da outra. O Barbosa
Moreira, porem, entende que a regra do art. 318 é relativa. Ele afirma que os artigos anteriores relativizam a regra.
Veja o art. 317 - a desistência da ação não impede o prosseguimento da reconvenção. Qualquer causa que extinga a
ação não impede o prosseguimento da reconvenção. Ex: juiz verifica que falta uma das condições da ação primitiva. O
juiz pode extinguir a ação primitiva e paralelamente autorizar o prosseguimento da reconvenção? Pode. O Barbosa
Moreira indaga: nessas hipóteses haveria o julgamento simultâneo? Não. Os adeptos da corrente contrária poderiam
dizer: ah, mas o art. 318 esta se referindo ao julgamento de mérito enquanto que o art. 317 fala da extinção do
processo sem julgamento de mérito. Mas aí diz o Barbosa Moreira: e se as partes firmarem transação no tocante ao
objeto da ação primitiva, o que acontece com a reconvenção? Não vai prosseguir? Vai. Logo, o art. 318 é relativizado
porque comporta exceções, daí porque não é impossível o julgamento antecipado de uma das ações, caso ela esteja
pronta para o julgamento.
Mas, essa posição do Barbosa Moreira se colocada na prática configura um problema: se o juiz for julgar
antecipadamente a ação primitiva ou a reconvenção, será uma sentença ou uma decisão interlocutória? Seja qual for a
natureza dessa decisão, essa decisão terá que preencher os requisitos de uma sentença (relatório, fundamentação e
dispositivo). A decisão de mérito corresponde a uma sentença. De acordo com o entendimento dominante o que
caracteriza a decisão interlocutória é a decisão que não põe fim ao processo, está decisão seria uma decisão
interlocutória. Assim ao se aceitar essa posição do Barbosa Moreira teríamos uma decisão interlocutória com elementos
de sentença.
Repito: a posição dominante diante disso afirma que a ação e a reconvenção devem ser julgadas
simultaneamente.
REVELIA - A AUSÊNCIA DA CONTESTAÇÃO
115
116
A revelia esta tipificada no art. 319. Quando se dá a revelia? Quando o réu não apresentar a contestação. A
doutrina aponta que para efeito de revelia equivale-se o não comparecimento (réu não constitui advogado)e a
inatividade(réu constitui advogado mas não apresenta contestação ou não o apresenta tempestivamente). Existe uma
controvérsia a título de nomenclatura: revelia e contumácia. A nossa lei só se refere à revelia. Na doutrina existem 3
posicionamentos acerca da relação dessas duas palavras:
a)
Contumácia é gênero e portanto abrange tanto a inércia do autor como do réu. ex: se o autor não
apresenta na audiência, o autor foi contumaz.
b)
A relação entre contumácia e revelia, é uma relação de causa e efeito. A contumácia seria a causa da
revelia. O autor não apresentando a contestação seria contumaz, causando a revelia.
c)
As duas palavras são sinônimas.
Nós sabemos que a revelia produz efeitos processuais. O primeiro efeito processual é o mais importante:
presunção de veracidade dos fatos narrados pelo autor. Esse efeito pode não ser produzido, mas ainda assim
existirá a revelia. Quais são as hipóteses em que esse efeito não se produz? A doutrina aponta que a presunção
apontada no art. 319 é relativa(iuris tantum). Diz o Prof. Wilson Marques que a despeito da presunção ser
relativa não há qualquer empecilho do juiz julgar improcedente o pedido do autor porque o juiz pode constatar a
presença de algum fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Diz o Barbosa Moreira que a despeito
da presunção da veracidade, o juiz não fica adstrito à aceitação dos fatos inverossímeis notoriamente inverídicos ou
incompatíveis com os elementos da inicial. Logo, a presunção é relativa.
Essa presunção relativa da veracidade dos fatos narrados pelo autor não alcança o enfrentamento
das questões de direito. ex: o autor move ação de indenização por danos morais dizendo que estava atravessando a
rua quando um conhecido seu gritou o seu nome de maneira sarcástica. O réu citado não se defende. Ocorre a
presunção de veracidade? Não porque desse fato não decorre situação de dano moral.
Essa presunção relativa fica mais explicitada no âmbito do JEC. O art. 20 da 9099 prevê a presunção de
veracidade quando o réu não contestar o pedido do autor, mas diz "salvo se do contrário resultar a convicção do juiz".
Nos embargos à execução, o credor embargado será intimado para apresentar a impugnação. A ausência da
impugnação nos embargos produz o efeito da presunção de veracidade? Não, diz a doutrina, porque o art.
319 fala da falta de contestação e porque em favor do embargado já existe uma presunção de crédito - que é o título
de execução. Então a despeito da ausência de impugnação, o embargante continua com o ônus de derrubar a
presunção de crédito que existe em favor do embargado.
Essa aplicação da presunção de veracidade mitiga o princípio da verdade real, pois neste caso prevalece a
verdade formal.
A doutrina aponta que nos procedimentos de jurisdição voluntária não se produz o efeito do art. 319, porque
não há propriamente um litígio, não há propriamente uma contestação.
A doutrina aponta que esse efeito do art. 319 não se produz sempre. Existem exceções. Vide art. 320:
I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação.
Essa regra se aplica naturalmente ao litisconsórcio unitário (a contestação de um aproveita ao outro). No
litisconsórcio comum, tratando-se de defesa comum, a defesa de um aproveitará a defesa do outro. Só não aproveitará
se a defesa for pessoal. Logo, esta regra aplica-se ao litisconsórcio comum desde que a contestação de um aproveite a
defesa do outro.
116
117
19ª AULA
21/06/02
A segunda hipótese na qual se excepciona a regra do art. 219 é aquela que diz:
II -se o litígio versar sobre direitos indisponíveis
Então, tratando-se de direito indisponível, ainda que o réu não conteste o pedido, não se produzira em favor do
autor a famosa presunção de veracidade. A indisponibilidade do direito material é questão referente ao direito
substantivo: quais são os direitos materiais disponíveis ou indisponíveis? Dentro das diversas possibilidades que o
universo do direito civil nos proporciona cabe mencionar especificamente uma situação bastante comum: é aquela
hipótese das ações de estado. As ações de estado em geral versam sobre direitos indisponíveis. Mas dentro desse
contexto há um espaço para a seguinte indagação: numa ação de separação, a ausência de contestação pode produzir
o efeito da presunção de veracidade? Imaginemos uma ação de separação onde o autor imputa ao réu alguma
inobservância de direito matrimonial. E se o réu não contestar esse pedido? Surge a presunção de veracidade? O
pensamento dominante (STJ) é no sentido de que numa ação de separação judicial não há que se ter por
indisponível o rompimento do vinculo matrimonial. O rompimento do vinculo matrimonial não é indisponível. O
Yussed Cahil aponta inclusive que as partes podem consensualmente rompê-lo. A indisponibilidade existe no plano da
validade do casamento. Numa ação de nulidade ou de anulabilidade do casamento, a matéria envolvida é indisponível.
Inclusive é de tamanha importância que a lei exige que um curador especial atue na defesa do vinculo matrimonial. Mas
no campo do provimento da relação matrimonial, os cônjuges conservam plena disponibilidade. Então o STJ diz o
seguinte: Numa ação de separação judicial, a separação em si é disponível , só há indisponibilidade no
que diz respeito à guarda e alimentos dos filhos. Mas, por exemplo: numa ação de separação de José e Maria.
Todos maiores, sem filhos, sem impedimentos, independentes financeiramente. Se um imputa ao outro a violação a um
dever conjugal e não há a contestação, para esse pensamento é perfeitamente possível e normal a presunção de
veracidade. É uma questão importante porque a princípio podemos afirmar que em todas as ações de estados não
existe presunção de veracidade. O que não é verdade, pois na ação de separação judicial o que é indisponível é a
guarda e alimentos dos filhos.
Outra questão importante em relação à indisponibilidade é aquela que a causa versa sobre direitos e interesses
de incapazes. Não estamos mais falando somente de ações de estado, podendo ser ações patrimoniais. Mas figurando
como réu o incapaz, a ausência de contestação induz à presunção de veracidade? Para o entendimento dominante não
existe presunção de veracidade porque o direito de incapaz é indisponível, notadamente por parte daquele a quem cabe
a sua representação.
Mais uma hipótese de indisponibilidade: a Fazenda Pública figurando no pólo passivo. Nas ações movidas contra
a Fazenda Pública, a ausência de contestação induz a presunção de veracidade? No entendimento jurisprudencial
é no sentido de que direito da fazenda pública é indisponível. Daí porque se fazenda pública não contestar ou
contestar fora do prazo não se produz a favor do autor a presunção de veracidade.
Mais um exemplo de direito indisponível: ação rescisória. A matéria versada numa ação rescisória é de ordem
pública. Ainda que o réu de uma ação rescisória não conteste o pedido, nem por isso faz-se presumir por verdadeiro a
situação fática narrada pelo autor que leva à rescindibilidade dos efeitos da coisa julgada, haja vista que coisa julgada é
matéria de ordem pública.
117
118
Há mais uma exceção prevista no art. 320, qual seja:
III - quando a petição inicial não esteja acompanhada do instrumento público que a lei considere indispensável
à prova do ato.
A doutrina cita como exemplo o título de propriedade nas ações onde o autor reivindica a propriedade; tb cita
como exemplo a certidão de casamento nas ações de nulidade de casamento. É um dispositivo que está retratado tb no
art. 366.
A doutrina chama atenção de que no artigo 320 nós temos 3 exceções onde não ocorre os efeitos
da presunção de veracidade. Porém a doutrina ressalta que há outros casos não elencados no art. 320.
São eles:
-
se o réu revel foi citado por hora certa ou edital e não contestou. O juiz neste caso deve nomear o
curador especial para defende-lo. O curador especial ao contestar não precisa impugnar especificadamente,
porque ele está isento do ônus da impugnação especificada. Existe um pensamento contrário, defendido
pelo Prof. Wilson Marques, de forma minoritária, que entende que se o réu embora citado por edital ou por
hora certa for revel, aplica-se a presunção de veracidade do art. 319. Aí ele diz: vai ser nomeado o curador
especial que não vai contestar porque se é revel já transcorreu o prazo para a resposta. Para ele o curador
especial apontado no parágrafo único do art. 302 é aquele curador especial que está cuidando de outros
interesses (incapaz, preso), não é o interesse do réu revel.
-
Se o assistente intervir no prazo da resposta e apresentar a contestação em favor do réu
assistido revel, se tornando o seu "gestor de negócios". E aí uma vez ingressando o assistente e
apresentando a defesa, caso o assistido não o faça este será considerado revel. Mas, não produzirá efeito
da presunção de veracidade, porque, a despeito da inércia do assistido, o assistente apresentou a defesa
em prol do réu assistido.
Então essas duas situações devem ser acrescidas ao rol do art. 320.
Relembrando: a revelia, que tem como causa a ausência de contestação, produz efeitos. É sempre bom lembrar
que a revelia não é um efeito, é uma situação que gera efeitos. Mas alem do famoso efeito do art. 319 (presunção de
veracidade), a revelia produz ainda um segundo efeito: art. 322 - a revelia provoca uma forma diferente de
contagem de prazo contra o revel. Para o revel os prazos correm independentemente de intimação. Os
prazos correm em cartório. Isso porque em geral as partes não tem o ônus de ficar de acompanhando em cartório a
prática dos atos processuais que possam ocorrer. As partes em geral são intimadas dos atos processuais (publicação na
pessoa dos advogados). Mas para o réu revel não ocorre assim: se ele quiser, ele vai ter que acompanhar em cartório.
Ele não vai ser intimado pessoalmente e nem na pessoa do seu advogado.
Agora o próprio art. 322, prevê a possibilidade do réu revel purgar a revelia. Como ele vai ficar purgar a
revelia? Constituindo advogado nos autos. Ele vai receber o processo no estado em que se encontra.
O réu tendo perdido o prazo da contestação ainda teria interesse em purgar a revelia? O advogado pode alegar
ainda todas as matérias passiveis de apreciação ex-officio.
Uma outra observação: a despeito da revelia nem sempre se vai produzir o efeito do art. 322. Isso pode não
acontecer se houver uma cumulação de ações, gerando uma unidade procedimental. Ex: réu não contesta, mas
118
119
reconvém. Em razão da reconvenção, nós temos uma cumulação de ações e uma unidade procedimental. Esse réu
reconvinte será intimado dos atos processuais regularmente? Sim porque ele tem advogado e os atos a serem
praticados não dizem respeito só à ação na qual ele é revel, mas tb à reconvenção.
Terceiro e último efeito da revelia: encurtamento do procedimento ordinário - art. 330,II. Depende
da sua produção da concorrência do efeito do art. 219. Ou seja, se a revelia produziu o efeito do art. 219, diz o art.
330, II: nós estamos diante da hipótese de julgamento antecipado da lide. Por uma razão simples: se há uma
presunção de veracidade dos fatos narrados pelo autor, não há necessidade de produção de provas.
Dentro da disciplina da revelia, ainda temos uma regra importante: art. 321. Esse dispositivo diz mesmo
havendo revelia, o autor não pode alterar o pedido ou a causa de pedir nem demandar declaração incidente, a não ser
que promova nova citação do réu reabrindo-se o prazo da resposta. O que nós temos aqui? o réu não contestou e
tornou-se revel. Só que o autor quer alterar o pedido ou a causa de pedir. Ele pode fazer isso? Pode, mas terá que
promover nova citação do réu e reabre-se ao réu o prazo para a resposta. Então, se por um lado a alteração pode
beneficiar o autor, por outro lado o réu diante da nova citação poderá constituir advogado e contestar, afastando a
revelia. Há uma questão que suscita uma indagação: o autor não poderá demandar declaração incidente ao promover
nova citação. Qual é a curiosidade dessa situação? Por que o autor iria demandar declaração incidente? Quando o autor
ajuíza declaração incidental? Quando uma questão controvertida tornar-se uma questão prejudicial. Ora, mas se o réu
revel como vai surgir para o autor controvérsia a respeito de uma questão prejudicial? O Barbosa Moreira diz que essa
controvérsia a respeito de questão prejudicial pode ocorrer quando o réu revel purga a revelia e alega fatos não
sujeitos à preclusão, como, por exemplo, a nulidade. Então o réu não contestou e tornou-se revel. Mas ele purga a
revelia e o seu advogado alega a nulidade do contrato na qual se baseia o pedido de cobrança (nulidade é apreciável de
oficio, não está sujeita à preclusão). Aí o autor diz: ah é? Já que o réu está alegando a nulidade do contrato, eu quero
tornar a questão da validade do contrato (que é uma questão prejudicial) em mais um objeto do processo e mover uma
ação declaratória incidental. Aí seria uma hipótese na qual a despeito do réu ser revel, surgiu uma controvérsia a
respeito de questão prejudicial. Mais um caso: o réu é revel, porem foi citado de modo ficto e o curador especial
contesta. E ao contestar torna controvertida uma questão prejudicial. Outro caso: o assistente atua como gestor de
negócios e apresenta uma contestação onde torne controvertida uma questão prejudicial.
Em suma: Pode haver hipótese em que a despeito da revelia, se torne mais à frente alguma questão prejudicial,
o que possibilita o autor a fazer a demanda declaratória incidental.
É possível. Agora, se surgida a controvérsia o autor quiser ajuizar a demanda declaratória o que o art. 321
estabelece como condição? A nova citação do réu revel, reabrindo-se o prazo para a resposta.
Então nós vimos que no prazo para a resposta o réu pode contestar o pedido, apresentar exceção, reconvir e
ficar inerte. A seguir, nós temos a fase importantíssima de saneamento.
A fase postulatória acaba com a resposta do réu. Mas excepcionalmente se prolonga a fase postulatória à
medida em que o réu apresente reconvenção. Quando isso ocorre a fase postulatória alcança a resposta do reconvindo.
O SANEAMENTO DO PROCESSO
É uma fase que tem por objetivo a prolação de uma decisão. É uma fase inquisitiva, cabendo ao juiz prolatar
uma decisão. A finalidade de uma fase de saneamento é verificar dois aspectos fundamentais para o curso do processo.
119
120
A primeira finalidade é verificar a viabilidade do prosseguimento do processo. Por que não seria viável o
prosseguimento do processo? Porque pode haver algum vicio que impeça um desenvolvimento regular do processo.
Pode ser algum vicio que diga respeito ao exercício do direito de ação ou mesmo sobre a validade da relação
processual. Se o processo for inviável o juiz deve pôr fim ao processo. ex: falta ao autor legitimidade para a causa. A
segunda finalidade é se indagar se o prosseguimento é necessário ou não. Não sendo necessário elucidar a questão
controvertida, o juiz pode e deve encerrar o processo, entregando a prestação jurisdicional. Ou seja, é a análise da
necessidade de novas provas.
Dentro desse espírito é que o juiz vai funcionar dentro da fase de saneamento. A fase de saneamento
comporta duas etapas:
1ª FASE: PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES AO SANEAMENTO - podem ser definidas como um conjunto de
medidas que cabe ao juiz adotar logo após o termino da fase postulatória. Essas medidas são divididas em duas
espécies:
a) a abertura de oportunidade para qualquer das partes suprir irregularidades ou vícios
sanáveis - prazo judicial (previsto pelo juiz até 30 dias);
b) a abertura de vista ao autor nas seguintes hipóteses: arts. 324, 325,326 e 327, primeira
parte. Vejamos:
-
prevista no art. 324: porque o autor continua incumbido de ônus de prova do fato
constitutivo do seu direito. O legislador se equivocou ao dizer: "na audiência", porque podem ser quaisquer provas.
Qual é o prazo que o autor vai ter? 5 dias porque a lei não estabelece prazo legal.
- prevista no art. 325: ou seja: se pela contestação tornar-se controvertida uma questão
prejudicial, como a existência ou inexistência de uma relação jurídica subordinante, pode o autor mover essa ação
declaratória incidente. Qual é o prazo para autor ajuizar a ação declaratória incidente? 10 dias. Cabe uma observação: o
próprio art. 325 faz menção ao art. 5º. O art. 5º deixa claro que a ação declaratória incidental pode ser ajuizada pelo
autor ou réu. Não é uma ação de iniciativa do autor, pode-se dizer que há um interesse do legislador no sentido de que
uma das partes ajuíze a ação declaratória incidental porque se existe uma controvérsia a respeito de uma questão
prejudicial, uma questão subordinante, o ideal é que ela seja transformada num objeto de outra ação. Por que? Por
força dos limites objetivos da coisa julgada. Só ilustrando: se o autor cobra o cumprimento de uma obrigação e o réu
devedor torna controvertida a validade do contrato. É interessante que a questão da validade do contrato seja
transformada nesse processo em mais uma questão prejudicial, ou seja, o pedido da ação declaratória incidental. Por
que? Porque ao final do processo, o juiz vai terá 2 pedidos para julgar: se o contrato é valido ou não e se o réu deve ou
não cumprir a obrigação em favor do réu. Se o juiz declara que o contrato é valido e condena o réu a cumprir
determinada obrigação, pode amanhã, em outro processo, aquele devedor contratante, querer discutir a validade do
contrato? Não porque já houve decisão fazendo coisa julgada. Mas digamos que não tenha havido a demanda
declaratória incidental e, portanto, a validade do contrato foi discutida apenas em caráter incidental. Logo naquele
primeiro processo, na sentença o juiz apenas condenou o réu a cumprir a obrigação. Amanhã ou depois a parte poderá
mover uma ação para discutir a validade do contrato porque não há coisa julgada em relação a esse pedido.
Para o réu demandar a declaração incidente, ele deverá fazê-lo no prazo da resposta porque para ele a
controvérsia sobre a matéria prejudicial vem com a demanda(inicial). O réu pode na contestação demandar a
declaração incidente. O réu no prazo da resposta pode ajuizar a reconvenção ou a ação declaratória incidental. A
reconvenção tem uma finalidade ampla: o réu pode pedir o que ele quiser. Logo nada impede que pela
reconvenção se requeira a declaração de existência ou inexistência de relação subordinante. Ou seja, o
120
121
objeto de uma ação declaratória incidental pode ser pleiteado pela via da reconvenção. Mas a doutrina adverte:
esses institutos não se confundem. Dependendo do caminho que o réu escolha as conseqüências processuais variam.
Quais são as diferenças básicas entre reconvenção e ação declaratória incidental?
A primeira diferença surge na citação porque tratando-se de reconvenção, o reconvindo é citado através de
intimação na pessoa do seu advogado; já na ação declaratória incidental, o réu é citado pelas vias normais de citação.
A segunda diferença está na forma de autuação. Há uma controvérsia a respeito da ação declaratória
incidental ser processada nos mesmos autos (o que ocorre na reconvenção) ou em apenso. A lei nada diz. Há quem
diga que é nos mesmos autos e há quem diga que é apensado. O Ministro Sálvio de Figueiredo entende que é nos
mesmos autos, já o Athos Gusmão entende que é em apenso. Essa discussão meramente formal traz reflexos
importantes porque sendo processada nos mesmos autos, gerando uma unidade procedimental, nós teremos a
necessidade de imprimir às duas ações o mesmo rito.
A regra é que a ação declaratória incidental e a ação primitiva devem ser julgadas na mesma sentença. Mas
na reconvenção, sempre a ação e a reconvenção serão julgadas na mesma sentença? Não o próprio art. 327 nos dá
uma hipótese em que isso não ocorre. Na ação declaratória incidental tb pode ocorrer essa exceção. Pode surgir algum
fato que leve à extinção da ação declaratória incidental. O juiz dá uma sentença extinguindo a ação declaratória e o
processo prossegue. Qual é a natureza da decisão que põe fim à ação declaratória incidental? A
jurisprudência se guia pela forma de seu procedimento. Se a ação declaratória incidental está sendo
processada nos mesmos autos, e, portanto, o processo prossegue em relação à ação primitiva, a decisão
será interlocutória. Nós sabemos que na apelação o recurso sobe para o tribunal com os autos. Logo, se
considerássemos que tal decisão seria uma sentença, não teríamos como levar estes autos para o tribunal para o
julgamento da apelação porque ainda subsiste a ação primitiva.
Mas a jurisprudência já produz acórdãos em sentido diverso quando a ação declaratória
incidental é processada em apenso - aqui a decisão será uma sentença. Aqui os autos da ação declaratória
estão apensados e, portanto, podem subir para o tribunal.
-
prevista no art. 326 - se o réu na contestação alega algum fato modificativo,
extintivo ou impeditivo do direito do autor (defesa indireta de mérito, matérias que podem ser apreciadas de oficio), o
juiz deve abrir oportunidade ao autor para se manifestar sobre esses prazos no prazo de 10 dias.
-
prevista no art. 327, primeira parte - se na contestação o réu alegar alguma
defesa processual.
Resumindo: o juiz deve abrir oportunidade para o autor requerer provas na hipótese do art. 324; ou no
prazo de 10 dias demandar ação declaratória incidente; se manifestar sobre fatos impeditivos, modificativos ou
extintivos ou sobre questões preliminares suscitadas na contestação.
Desse prazo de 10 dias aberto ao autor para se manifestar nas situações do arts. 325, 326 e 327 é que
surgiu na prática a tão falada RÉPLICA. A réplica não tem esse nome previsto na lei. A replica é a manifestação do
autor, na primeira etapa do saneamento, no prazo de 10 dias, para se manifestar numa das 3 hipóteses: questão
prejudicial trazida na contestação, questão preliminar ou defesa indireta de mérito. Tira-se desse conjunto de hipóteses
uma conclusão verídica: SEMPRE É NECESSÁRIO AO JUIZ ADOTAR ALGUMA ATITUDE NESSA PRIMEIRA ETAPA DO
SANEAMENTO? Não. É possível que não tenhamos a primeira etapa do saneamento. Por que? Basta olharmos
novamente para quais são as providências que cabe ao juiz adotar e os seus pressupostos. A primeira é abrir
oportunidade para qualquer das partes suprir irregularidades ou vícios sanáveis (isso só vai ocorrer se houver
irregularidade ou vicio). E quanto à segunda, o juiz só deveria abrir oportunidade ao autor para se manifestar quando
121
122
apesar da revelia não se produzir o efeito da presunção ou se na contestação surgir controvérsia sobre questão
prejudicial, ou trouxer o réu alguma defesa de mérito indireto ou suscitar alguma preliminar. Se o réu contesta, mas
não suscita questão processual, não oferece defesa indireta de mérito, nem traz nenhuma questão preliminar, o juiz
não precisa abrir oportunidade. Então, a replica não existirá sempre. Só vai existir a necessidade da réplica se
estiverem presentes as hipóteses dos arts. 325, 326 e 327. Portanto, essas providências preliminares ao
saneamento não são obrigatórias.
Nós acabamos de ver que com a réplica, o autor pode juntar prova documental. Caso na réplica o autor traga
prova documental, por força do art. 398, a parte contrária - o réu - poderá se manifestar sobre os documentos no prazo
de 5 dias. Na prática se convencionou denominar essa manifestação de TRÉPLICA. Tréplica é a manifestação do réu,
no prazo de 5 dias, sobre os documentos juntados pelo autor na réplica.
2ª FASE: JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO. Essa etapa termina com uma decisão.
Quais são essas hipóteses de julgamento que o juiz irá fazer? O legislador no capitulo destinado a essa segunda etapa
aponta sucessivamente quais são as hipóteses de julgamento que cabe ao juiz adotar.
-
A primeira está no art. 329. - extinção do processo. É uma ordem cronológica. O juiz primeiro vai ser
perguntar: Existe alguma causa de extinção do processo na forma do art. 267? Se estiver presente, é inútil o
prosseguimento do processo, logo extingue-se o processo sem julgamento de mérito. Ele profere uma sentença
terminativa. Se não for caso de extinção do processo, ainda cabe analisar: está presente alguma causa que leve à
extinção do processo com exame de mérito (art. 269, II a V)? Se estiver presente ele julga o processo com exame de
mérito. O art. 269, IV faz menção à prescrição e decadência. Caso tenha sido alegado a prescrição ou constatada a
decadência, o juiz deve proferir sentença, julgando o exame de mérito(sentença homologatória dispensa os seus
elementos - relatório, fundamentação e dispositivo -
e só serve para atos dispositivos - renúncia, transação,
reconhecimento).
Se não for caso de extinção sem ou com exame de mérito, o juiz vai para o artigo seguinte.
-
a segunda está art. 330 - julgamento antecipado da lide - ainda que não estejam presentes uma
das causas que levam ao fim do processo com ou sem exame de mérito, o juiz tem que verificar se a produção de
provas ainda é necessária. O art. 330, I diz respeito à desnecessidade de provas. Mesmo havendo questão de fato
controvertida a sua solução pode decorrer apenas do exame de prova documental. Os documentos são produzidos na
fase postulatória. Logo ao chegar nessa etapa já existem os documentos. Não sendo essa hipótese o art. 330 ainda dá
uma outra situação que leva ao julgamento antecipado da lide: quando ocorrer a revelia com presunção de veracidade.
A hipótese do inciso II, na verdade, está incluída na hipótese do inciso I porque todos os fatos narrados pelo autor
estão cobertos por uma presunção de veracidade, isentando de provas. No art. 330, uma vez ocorrendo qualquer uma
dessas hipóteses, o que o juiz vai proferir? Sentença de mérito, aonde ele vai julgar procedente ou improcedente o
pedido do autor. Há um detalhe importante no tocante ao julgamento antecipado da lide. Cabe ao juiz verificar a
necessidade ou não de provas complementares para formar a sua convicção. O juiz deve ter cautela para não ferir o
direito de defesa das partes porque se o juiz não permite a produção de prova importante pode ser que a sua convicção
tenha sido incompleta. O juiz tem o poder-dever de julgar antecipadamente, mas deve ter cuidado para não ferir o
direito de defesa já que a parte prejudicada pode conseguir a anulação da sentença por cerceamento de defesa.
122
123
-
Se o juiz perceber que ainda não é possível conhecer de imediato o pedido, por ser necessária a
produção de uma prova, ele cai no art. 331 - saneamento do processo. Ao contrário dos arts. 329 e 330, não será
uma sentença, e sim uma decisão interlocutória porque estará mandando continuar com o processo na fase instrutória.
Daí numa visão genérica até o momento: nessa 2º fase de saneamento ou o juiz irá proferir uma sentença nas
hipóteses dos arts. 329 e 330 ou ele proferir uma decisão de saneamento, que é uma decisão interlocutória.
O art.331 na sua versão atual (digo versão atual porque haverá em breve uma modificação trazida pela lei
10.444 - em vigor em agosto de 2002 - é uma mudança mais de redação) traz uma redação que ocasionou um
desmembramento da atividade conciliatória do juiz. Pela redação original do CPC só havia uma única audiência no rito
ordinário. Naquela audiência de rito ordinário - audiência de conciliação e instrução e julgamento - quando tínhamos a
conciliação, víamos que a conciliação se dava lá no fim do procedimento, o que acarretava uma enorme perda de
tempo. Colhia-se prova pericial(que é cara e demorada), por exemplo, e lá na AIJ se fazia o acordo. O legislador então
antecipou essa tentativa de conciliação e a trouxe para a fase de saneamento. Foi uma escolha perfeita porque é a fase
que antecede a fase instrutória. Essa audiência de conciliação só vai ocorrer à medida em que na fase de saneamento o
juiz perceba que ainda é necessária a produção de provas. E por que? Porque se não há necessidade de provas, o juiz
já julga e pronto. Mas se o processo vai prosseguir, quem sabe as partes não chegam a um acordo? Logo é uma
escolha perfeita. Daí porque o art. 331 passou a comportar antes da decisão de saneamento a designação dessa
audiência de conciliação. Havendo a conciliação o juiz homologa por sentença. Se não houver conciliação aplica-se o
par. 2º do art. 331 - o que é isso? é a decisão de saneamento, é a decisão interlocutória pela qual o juiz confere a
viabilidade do processo. O ideal é que o juiz analise as questões preliminares antes de designar a audiência
de
conciliação porque ele só chega à audiência do art. 331 passando pelo art. 329. Mas o legislador trabalha com a
hipótese do juiz analisar questões preliminares depois da audiência de conciliação. Por isso o art. 331, par. 2º diz que
ele deve, na decisão de saneamento, analisar as questões preliminares pois este é o ultimo momento técnico para
resolver as questões preliminares(depois disso vira a fase instrutória - colheita de provas). A decisão de saneamento
determina quais serão as provas que serão produzidas. Se o juiz só defere a prova do saneamento e a parte entenda
indispensável a produção de prova, ela deve interpor agravo de instrumento. Se ela recorrer ocorre a preclusão.
Para que o juiz fixa pontos controvertidos na decisão de saneamento? Para saber quais provas são necessárias.
A fixação não precisa ser expressa. A fixação deve ser no raciocínio do juiz.
Ainda que o juiz fixa os pontos controvertidos, não há preclusão em relação a isso. ex: acidente de ônibus. A
empresa diz: a vitima não era minha passageira e ainda que fosse a extensão do dano é muito elevada. Aí vem o juiz e
coloca assim: "tendo em vista ser controvertida a extensão dos danos, defiro provas documentais e testemunhal". Ele
colocou aí somente um ponto controvertido e não os demais. Isso faz com que aquele ponto se torne incontroverso?
Não. A fixação não tem conteúdo decisório.
Para finalizar: a lei 10.444 alterou o art. 331, e o legislador aceitou a critica retirando a redação do atual art.
331: "e a causa versar sobre direitos disponíveis". A critica dizia que não é a disponibilidade de direito que vai
recomendar ou não a designação de audiência, mas sim a possibilidade de transação. Nós podemos ter uma causa de
direito disponível aonde não seja possível a transação. Ex: ação de cobrança, mas o réu é citado por edital e está
defendido por curador especial. ex: os alimentos são indisponíveis e aceitam transação. Logo o legislador corrigiu isso e
passou a constar: "causas sobre direitos que admitam transação". Ë a mudança do caput do art. 331.
E vai ser incluído um parágrafo 3º, que na prática já vinha sendo aplicado. Ou seja, obviamente se a causa não
admitir transação, pode o juiz marcar audiência de conciliação? Ele pode mas não deve.
123
124
De modo que nós só teremos audiência de conciliação se a causa admitir transação e se
pelas
circunstancias da causa se evidenciar a possibilidade de transação. Se ela for difícil o juiz não marcara audiência de
conciliação. Assim, se não é caso de marcar audiência de conciliação, o juiz profere desde logo a decisão de
saneamento.
124
125
125