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1 PUNIBILIDADE, ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS E CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE PUNISHMENT, EXCUSES ACQUITTALS AND EXTINCTIVE CAUSES OF CRIMINALITY Claudemir Lopes Bozzi1 RESUMO Este artigo versa sobre punibilidade, escusas absolutórias e as causas extintivas da punibilidade. Sendo punibilidade possibilidade jurídica de impor pena ao violador da lei penal, observando causas de extinção do poder de punir do Estado. Destaca-se surgir fatos ou atos jurídicos que extingam punibilidade, garantias individuais frente poder estatal punitivo. Causas de extinção da punibilidade enquanto fatos/atos jurídicos a impedir o Estado de exercer seu direito de punir infratores da lei penal. Em certas hipóteses agente é isento de pena por expressa determinação legal. Mesmo ocorrendo prática do delito - ação ou omissão típica, antijurídica e culpável - a imposição de sua consequência (pena/medida de segurança) resta obstada por causa de natureza pessoal, fundada em razões de conveniência e oportunidade. Portanto, escusas absolutórias são taxativa e expressamente consignadas nos textos legais. Causas extintivas da punibilidade são atos ou fatos que impedem a aplicação da sanção penal ou, seja, as escusas absolutórias são causas pessoais de isenção de pena. As condições objetivas de punibilidade são estruturadas de forma objetiva; já as escusas absolutórias são formuladas de modo negativo, afastando a punibilidade do mesmo. Em ambas, crime encontra-se perfeitamente estruturado, somente a possibilidade de aplicação da pena é sobrestado por considerações político-criminais. Causas de extinção da punibilidade implicam renúncia, pelo Estado, do exercício do direito de punir, seja pela não-imposição de uma pena, seja pela não-execução ou interrupção do cumprimento daquela já aplicada. Por fim, destaca-se, que há rol não taxativo das causas extintivas da punibilidade: morte do agente, abolitio criminis, anistia, indulto, graça, decadência, perempção, prescrição, perdão do ofendido, renúncia, retratação e perdão judicial (artigo 107 do Código Penal). Há, ainda, outras causas extintivas: cumprimento do período de prova do sursis da pena e do sursis processual sem revogação. Palavras-chave: Punibilidade. Escusas Absolutórias. Causas Extintivas da Punibilidade. ABSTRACT This article versa on criminal liability, absolving excuses and extinctive causes of criminality. It is punishability legal possibility of imposing penalty to the violator of the criminal law, noting extinction causes the power to punish the state. It is noteworthy arise facts or legal acts that extinguish criminal liability, earmarking power forward punitive state. Causes of extinction of 1 BOZZI, Claudemir Lopes. É advogado, professor, assessor jurídico da Pastoral Carcerária do Estado do Paraná. Formado em Filosofia (UEL) e Direito (UEL). Especialista em Filosofia Política e Jurídica (UEL). Especialista em Direito Penal e Processo Penal (UEL). Especialista em Direito Civil e Processo Civil (UEL). JUDICARE-Faculdade de Direito de Alta Floresta – MT V.9,N.1(2016) http://judicare.com.br/index.php/judicare 2 criminal liability as facts / legal acts to prevent the State from exercising its right to punish offenders of criminal law. In certain assumptions agent is exempt from punishment by express legal determination. Even occurring commission of the offense - typical action or omission, wrongful and culpable - the imposition of its consequences (penalty / security measure) remains hampered because of a personal nature, founded on convenience and opportunity reasons. Therefore absolving excuses are exhaustively and expressly set out in the legislation. extinctive causes of punishment are acts or facts which prevent the application of criminal sanctions, or is, absolving excuses are personal causes of exemption from punishment. The objective conditions of criminality are structured in an objective manner; already the acquittals excuses are formulated in a negative way, removing the criminality of it. In both cases, crime is perfectly structured, only the possibility of application of the penalty is halted for political-criminal considerations. Causes of extinction of punishment imply renunciation by the State of the right to punish, or by non-imposition of a sentence, or by non-performance or interruption of the fulfillment of that already applied. Finally, it is emphasized that there is no exhaustive list of extinctive causes of punishment: death of the agent, abolitio criminis, amnesty, pardon, grace, decay, Abatement, prescription, forgiveness of the victim, resignation, withdrawal and judicial pardon (Article 107 the Penal Code). There are also other extinctive causes: compliance with the probation period of test pen and procedural probation without repeal. Key- words: Punishment . Excuses acquittals . Extinctive causes of Punishment. 1 INTRODUÇÃO Neste artigo científico pretende-se apresentar, de forma sucinta, a questão da punibilidade, bem como das chamadas escusas absolutórias e as causas extintivas da punibilidade. O que se compreende pelo conceito jurídico-penal o termo “punibilidade”? Seria ele um conceito unívoco, equívoco, uníssono? Tratar-se-ia, apenas, de possibilidade jurídica de impor pena ao violador da lei penal? Há que se considerar, também, o estudo das causas de extinção do poder de punir do Estado? Quais seriam os fatos ou atos jurídicos que extinguem a punibilidade? Ou seja, as denominadas “causas de extinção da punibilidade”, que se configuram enquanto garantias individuais frente ao poder estatal punitivo, ou seja o grande Leviatã? Poderse-ia inferir que as causas de extinção da punibilidade são aqueles fatos ou atos jurídicos que impedem o Estado de exercer seu direito de punir os infratores da lei penal? Quais seriam as hipóteses em que o agente é isento de pena por expressa determinação legal? Não obstante a prática do delito (ação ou omissão típica, antijurídica e culpável) a imposição de sua consequência (pena/medida de segurança) resta obstada por causa de natureza pessoal, fundada em razões de conveniência e oportunidade? Estariam as escusas absolutórias taxativa e expressamente consignadas apenas em textos legais? As causas extintivas da JUDICARE-Faculdade de Direito de Alta Floresta – MT V.9,N.1(2016) http://judicare.com.br/index.php/judicare 3 punibilidade são atos ou fatos que impedem a aplicação da sanção penal ou, seja, as escusas absolutórias são causas pessoais de isenção de pena? Uma vez configurado o delito, presentes as escusas absolutórias não ocorrerá a imposição da pena abstratamente cominada? Quais seriam as condições objetivas de punibilidade e em que se diferem das escusas absolutórias? Se o crime encontra-se perfeitamente estruturado, as razões político-criminais podem sobrestar a aplicação da pena? A que se condição objetiva de punibilidade, sua ausência exclui a punibilidade do delito em relação aos demais coautores ou partícipes? Ainda mais, diversamente, a escusa absolutória – instituída de modo taxativo pela lei – não se comunica aos eventuais partícipes que não apresentem as características personalíssimas exigidas, pois são causas pessoais de isenção de pena? Quais seriam as diferenças entre as causas extintivas da punibilidade e as causas de isenção de pena? As causas de extinção da punibilidade implicam renúncia, pelo Estado, do exercício do direito de punir, seja pela não-imposição de uma pena? Qual seria o rol não taxativo das causas extintivas da punibilidade no ordenamento jurídico-penal? Haveria outras causas extintivas da punibilidade? É o que veremos neste artigo científico! 2 CONDIÇÕES OBJETIVAS DE PUNIBILIDADE E ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS Pretende-se apresentar, de forma sumária, (1) as condições objetivas de punibilidade, bem como as (2) escusas absolutórias e, por fim, (3) causas extintivas da punibilidade (prescrição). 2.1 As condições objetivas de punibilidade Antes, porém, há que relembrar a sistemática referente a crime. Como bem ressalta Luiz Regis Prado (2004: 705) crime é ação ou omissão típica, antijurídica e culpável. Assim, a culpabilidade não integra, segundo Prado, o conceito analítico de delito. Desta feita, com a realização de um ilícito penal, o direito de punir do Estado (antes abstrato) torna-se concreto, surgindo assim a punibilidade. Portanto, a punibilidade é a aplicabilidade da pena, isto é, a possibilidade jurídica de impor a sanção penal, destaca Régis Prado (com fundamento em ANTOLISEI). Portanto, a punibilidade é mera condicionante ou pressuposto da consequência jurídica do delito (enquanto pena ou medida de segurança). JUDICARE-Faculdade de Direito de Alta Floresta – MT V.9,N.1(2016) http://judicare.com.br/index.php/judicare 4 Com bem destaca Régis Prado (2004: 705), a punibilidade constitui um momento posterior em relação ao delito, e neste tem sua origem. Algumas vezes, está subordinada ao implemento de uma condição extrínseca ao delito – condição objetiva de punibilidade – já em outras, o agente está isento de pena em razão de uma condição de natureza pessoa – caso de escusa absolutória); estas duas situações são condições de punibilidade positivas (ou seja, condições objetivas de punibilidades) ou negativas, ou seja, escusas absolutórias; por derradeiro, há casos em que a punibilidade (inicialmente configurada) é declarada extinta, os casos de extinção da punibilidade. Neste sentido, também se manifestou René Ariel Dotti, sobre as condições objetivas de punibilidade, observando que também são independentes as noções de punibilidade e de condição objetiva de punibilidade. Esta é exterior à conduta típica, mas a lei estabelece como indispensável para a punibilidade. Conforme autorizada doutrina (FRAGOSO, 1985. p. 225), não existe crime antes que a condição objetiva de punibilidade se verifique. Antes dela não se pode falar em crime condicional ou condicionado e muito menos de crime de punição condicionada, como querem alguns autores italianos, porém um fato irrelevante para o Direito Penal. O fato somente se torna punível a partir do momento em que a condição se realiza. A condição objetiva de punibilidade geralmente é referida no preceito ou na sanção, podendo, no entanto, resultar de uma norma geral, como bem destaca o eminente jurista Dotti. Neste mesmo diapasão, segundo Kalinca de Carli, no Direito Penal, a punibilidade não constitui requisito do crime, mas sua consequência jurídica. Os requisitos do crime, sob o aspecto formal, são o fato típico e a antijuridicidade. A culpabilidade constitui o pressuposto da pena. Assim, a prática de um fato típico e ilícito, sendo culpável o sujeito, faz surgir a punibilidade. Ainda Conforme leciona Damásio de Jesus: Quando o sujeito pratica um crime, surge a relação jurídico-punitiva: de um lado, aparece o Estado com o jus puniendi; de outro, o réu, com a obrigação de não obstaculizar o direito de o Estado impor a sanção penal. Com a prática do crime, o direito de punir do Estado, que era abstrato, torna-se concreto, surgindo a punibilidade, que é a possibilidade jurídica de o Estado impor a sanção (JESUS, 1990: 589). Neste sentido, a sanção criminal corresponde à medida com que o Estado reage em face da violação da norma punitiva. É a resposta dada pelo Estado ao infrator da norma incriminadora. Conforme Flávio Augusto Monteiro Monteiro de Barros, pena é “uma sanção consistente na privação de determinados bens jurídicos, que o Estado impõe contra a prática de um fato definido na lei como crime” (BARROS, 2001: 359). JUDICARE-Faculdade de Direito de Alta Floresta – MT V.9,N.1(2016) http://judicare.com.br/index.php/judicare 5 No tocante às “condições objetivas de punibilidade”, sua existência foi pioneiramente assinalada por Binding, que as disciplinou com fundamento em sua teoria das normas (Fragoso). De acordo com Binding há nas leis penais momentos objetivos – estranhos ao delito – que constituem pressupostos da punibilidade, conforme destaca Régis Prado (2004: 708). São condições ulteriores da punição, alheias ao ato delituoso e que, em razão disso, devem ser analisadas em separado. Posteriormente, ao sistematizar as características do delito, Ernst von Beling afirmou que as circunstâncias constitutivas de uma condição de punibilidade (objetivas e extrínsecas) não pertencem ao tipo de delito, distinguindo-se de seus elementos constitutivos por não serem necessariamente abarcadas pelo dolo do agente, como explica Luiz Régis Prado (2004: 708). Ainda conforme leciona Régis Prado: Em que pese a ampla aceitação alcançada pelas condições objetivas de punibilidade, certos autores negam peremptoriamente sua existência, sob fundamentos diversos. Alegam, por exemplo, que tais condições afrontariam o princípio da culpabilidade e que parte delas não passaria de autênticos elementos do tipo ou de pressupostos processuais (PRADO, 2004: 708). Neste contesto, de acordo com Régis Prado, quanto à definição e a exata natureza jurídica das condições objetivas de punibilidade é “questão tormentosa”. Por um lado, parte da doutrina considera-as como acontecimentos futuros e incertos, cuja realização é indispensável para a integração jurídica do delito. Admitindo-se a punibilidade como elemento do conceito de crime, argumenta-se estar “fora de dúvida não haver delito enquanto não se verifique a ocorrência da condição. Faltaria, aqui, um elemento que, no caso específico, é pressuposto para a existência de um requisito essencial do delito” (BATTAGLINI, apud PRADO, 2004: 709). De outra parte, defende-se que as condições objetivas de punibilidade integram a noção de tipo penal em sentido amplo, isto é, aquele que engloba não apenas os elementos que fundamentam positivamente o injusto, mas também os que condicionam sua punibilidade. As condições objetivas de punibilidade pertenceriam, pois, ao tipo penal porque condicionariam sua objetiva relevância penal. Além disso, destaca Régis Prado (2004:709), uma terceira posição, diversa das anteriores, entende que as condições objetivas de punibilidade pressupõem um delito completo em todos os seus elementos constitutivos, funcionando, portanto, como condicionantes da aplicação concreta da pena. Segundo essa corrente de pensamento, tais condições não constituem requisitos do delito – como postulam aqueles para os quais a punibilidade é elemento do crime –, mas apenas dizem respeito à imposição da sanção penal, visto que o crime já estaria perfeito em todos os seus elementos estruturais. Logo, a função dessas condições não JUDICARE-Faculdade de Direito de Alta Floresta – MT V.9,N.1(2016) http://judicare.com.br/index.php/judicare 6 seria certamente a de permitir a punibilidade de um delito pelo seu concurso ao aperfeiçoamento do mesmo, mas sim a de, excepcionalmente, “suspender a punibilidade, submetendo-a à ocorrência de um evento ulterior e extrínseco de um delito já perfeito” (BELLINI, apud PRADO, 2004: 710). Neste sentido, tem-se que as condições objetivas de punibilidade são alheias à noção de delito (ação ou omissão típica, ilícita ou antijurídica e culpável) e, de conseguinte, ao nexo causal. Ademais, destaca Régis Prado: Atuam objetivamente, ou seja, não se encontram abarcadas pelo dolo ou pela culpa. São condições exteriores à ação e delas depende a punibilidade do delito, por razões de política criminal (PRADO, 2004: 710). Cumpre reconhecer, destaca Régis Prado, que a esfera das condições de punibilidade é pouco estável e que, conforme Maurach, “o número de condições unanimemente reconhecidas como tais é muito inferior ao daquelas que têm a sua natureza discutida” (apud PRADO, 2004: 710). Um exemplo ilustrativo é o resultado de morte ou lesão grave previsto no crime do artigo 122 do Código Penal. Nessa hipótese legal, embora consumado o delito com o simples induzimento, instigação ou auxílio, a punibilidade encontra-se condicionada à consumação ou tentativa de suicídio, quando esta resulta em lesão corporal de natureza grave. Ressalta-se ainda que, de acordo com Régis Prado: A presença ou não das condições de punibilidade é indiferente para a consumação do crime. Consuma-se, pois, o delito independentemente do advento da condição. Todavia, não se verificando a condição objetiva de punibilidade, o delito não será punível, nem sequer como tentado. Como decorrência lógica, tampouco a participação poderá ser punida, em razão da não satisfação da condição de punibilidade exigível pelo delito. O termo inicial da prescrição nos delitos de punibilidade condicionada, porém, não começa a correr a partir do dia em que o crime se consumou (art. 111, I, CP), mas sim com o implemento da condição objetiva. E isso porque, sendo a prescrição causa extintiva de punibilidade, uma vez não configurada esta não há falar em extinção (PRADO, 2004: 711). Por fim, cabe não confundir as condições objetivas de punibilidade e as condições de procedibilidade, que é de natureza processual, destaca Régis Prado. As de natureza processual “não influem na punibilidade do crime, mas representam tão-somente obstáculo ao início ou prosseguimento da ação penal” (PRADO, 2004: 711). Em suma, praticado o delito, pode a lei exigir a presença de uma condição objetiva para considerar punível o fato praticado. Como esclarece Julio Mirabete: Há casos [...] em que a punibilidade, por razões de política criminal, está na dependência do aperfeiçoamento de elementos ou circunstâncias não encontradas na descrição típica do crime e exteriores à conduta. São chamadas de condições objetivas porque independem para serem consideradas como condições para a punibilidade, de estarem cobertas pelo dolo do agente (Não registra a lei penal brasileira, contudo, disposição geral expressa a respeito das chamadas condições objetivas de punibilidade (MIRABETE, 1986: p.368). JUDICARE-Faculdade de Direito de Alta Floresta – MT V.9,N.1(2016) http://judicare.com.br/index.php/judicare 7 Damásio de Jesus exemplifica um caso de condição objetiva de punibilidade: Art. 7º, § 2º, b e c, do CP. Na extraterritorialidade condicionada da lei penal brasileira, as circunstâncias de ‘ser o fato punível também no país em que foi praticado’ e ‘estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição’ constituem condições objetivas de punibilidade. Elas se encontram fora do crime praticado pelo agente e a sua ocorrência não depende do dolo do agente, pois este faz parte do tipo. A separação, porém, tem em vista tornar mais clara a compreensão. Se a punibilidade não é requisito do crime, a circunstância que a condiciona não pode encontrar-se no crime, mas fora dele. Assim, a circunstância de o fato ‘ser punível também no país em que for praticado’ não se acha no delito cometido pelo agente, mas fora dele. Além disso, essa circunstância não depende da vontade do sujeito. No que tange à extradição, a circunstância não faz parte do fato cometido pelo sujeito e não depende de sua vontade (JESUS, 1990: 590). 2.2 Escusas absolutórias Definida a punibilidade enquanto possibilidade jurídica de impor pena ao violador da lei penal parte-se para o estudo das causas de extinção do poder de punir do Estado. Nesse passo, observa-se que podem surgir fatos ou atos jurídicos que extingam a punibilidade – as denominadas “causas de extinção da punibilidade” –, que se configuram enquanto garantias individuais frente ao poder estatal punitivo. Por isso, como destaca Celso Delmanto, diz-se que as “causas de extinção da punibilidade são aqueles fatos ou atos jurídicos que impedem o Estado de exercer seu direito de punir os infratores da lei penal” (DELMANTO, 2002: 202). A esse propósito, faz–se mister trazer à colação o entendimento do eminente Professor Luiz Regis Prado, que assim propõe: Existem hipóteses em que o agente é isento de pena por expressa determinação legal. Assim, não obstante a prática do delito – ação ou omissão típica, antijurídica e culpável-, a imposição de sua consequência (pena/medida de segurança) resta obstada por causa de natureza pessoal, fundada em razões de conveniência e oportunidade. As escusas absolutórias encontram–se taxativa e expressamente consignadas nos textos legais, mormente na parte especial dos Códigos Penais (PRADO, 2004: 712). Portanto, as causas extintivas da punibilidade são atos ou fatos que impedem a aplicação da sanção penal ou, nos dizeres de Régis Prado: As escusas absolutórias são causas pessoais de isenção de pena. Embora configurado o delito em todos os seus elementos constitutivos, presentes as escusas absolutórias não ocorrerá a imposição da pena abstratamente cominada (PRADO, 2004: 713). No tocante à natureza jurídica das escusas absolutórias, trata-se de condições de punibilidade negativamente formuladas que excluem a punibilidade do crime no tocante a determinadas pessoas, como destaca Welzel (apud PRADO, 2004: 713). De acordo com Régis Prado, as escusas absolutórias antecipam-se ao momento consumativo do delito, ou seja, excluem a imposição da pena ab initio; as condições objetivas de punibilidade, ao contrário, são acontecimentos futuros e incertos, destaca Régis Prado. JUDICARE-Faculdade de Direito de Alta Floresta – MT V.9,N.1(2016) http://judicare.com.br/index.php/judicare 8 Cabe observar ainda que, de acordo com Régis Prado: Em se tratando de condição objetiva de punibilidade, sua ausência exclui a punibilidade do delito em relação aos demais coautores ou partícipes; diversamente, a escusa absolutória – instituída de modo taxativo pela lei – não se comunica aos eventuais partícipes que não apresentem as características personalíssimas exigidas, pois são causas pessoais de isenção de pena (PRADO, 2004: 714). As condições objetivas de punibilidade são estruturadas de forma objetiva, isto é, seu advento fundamenta a punibilidade do delito; já as escusas absolutórias são formuladas de modo negativo, afastando a punibilidade do mesmo. Assim, em ambas situações, o crime encontra-se perfeitamente estruturado, somente a possibilidade de aplicação da pena é sobrestado por considerações político-criminais, conclui Régis Prado (2004: 714). 3 Causas de extinção da punibilidade Cabe destacar que a diferença entre as causas extintivas da punibilidade e as causas de isenção de pena é que nessas últimas o fato, desde logo, não é punível, enquanto, nas primeiras o fato é, a princípio, punível, mas em decorrência de um fato jurídico, o poder de punir se extingue. Como bem destacou Régis Prado: As causas de extinção da punibilidade implicam renúncia, pelo Estado, do exercício do direito de punir, seja pela não-imposição de uma pena, seja pela não-execução ou interrupção do cumprimento daquela já aplicada (PRADO, 2004: 718). Observa-se que há rol não taxativo das causas extintivas da punibilidade no artigo 107 do Código Penal: morte do agente, abolitio criminis, anistia, indulto, graça, decadência, perempção, prescrição, perdão do ofendido, renúncia, retratação e perdão judicial. Fora destas, há outras causas extintivas, como o cumprimento do período de prova do sursis da pena e do sursis processual sem revogação. 3.1 Morte do agente Como a pena não passará da pessoa do condenado (artigo 5.º, XLV, da CF) – em respeito ao princípio da pessoalidade da pena -, a morte do sujeito extingue a punibilidade. Entretanto, como destaca Régis Prado, os efeitos civis da condenação transitada em julgado subsistem, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor patrimonial transferido (conforme enunciado do artigo 5.º, XLV, 2.ª parte, CF). JUDICARE-Faculdade de Direito de Alta Floresta – MT V.9,N.1(2016) http://judicare.com.br/index.php/judicare 9 E se a extinção da punibilidade for declarada com base em certidão/informação falsa, já tendo transitado em julgado? Há duas posições sobre esta temática: (a) a sentença é inexistente e, assim, o processo pode continuar normalmente; (b) sentença existe desde que proferida por juiz investido no cargo e, assim, gera efeitos até que uma outra decisão a rescinda ou declare nula. No processo penal brasileiro não há instrumento processual para atacar a coisa julgada contra o réu (consequência do direito de não ser julgado duas vezes pelo mesmo fato), uma vez que a revisão criminal só é possível em sentença condenatória e o habeas corpus tem como função exclusiva a proteção da liberdade. Assim, ante a inexistência de instrumento hábil ao reconhecimento do vício da sentença (independentemente de se tratar de vício d emérito o suficiente para causar nulidade), a coisa julgada deve prevalecer, não havendo como reformar a extinção da punibilidade. Portanto, a morte é causa pessoal de extinção da punibilidade (artigo 107, I, Código Penal). Logo, conforme Régis Prado, não há falar em comunicabilidade da mesma aos demais coautores ou partícipes da infração penal (PRADO, 2004: 720). 3.2 Anistia, graça e indulto A Anistia é a lei que promove o esquecimento jurídico-penal do fato. Todos os efeitos penais são afastados, devendo ser imediatamente reconhecida a extinção da punibilidade. Como observa Régis Prado, o poder de graça açambarca a anistia, a graça em sentido estrito, o indulto e a comutação. Todos esses atos configuram manifestações de indulgência soberana (PRADO, 2004: 720). Assim, a anistia é ato do Congresso Nacional (artigos 21, XVII, e 48, VIII, CF) e, quando concedida antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, extingue seus efeitos penais. De acordo com Régis Prado (2004: 721): Objeto preponderante da anistia são os delitos políticos, o que não exclui sua aplicação – em caráter excepcional – aos crimes comuns. Concedida a anistia, o juiz, de ofício, a requerimento do interessado ou do Ministério o Público, por proposta da autoridade administrativa o do Conselho Penitenciário, declarará extinta a punibilidade (artigos 107, II, CP; 187, LEP). A anistia não pode ser recusada pelo destinatário, salvo quando condicionada, uma vez concedida, inadmite revogação, destaca Régis Prado. O indulto e a graça são atos privativos do Presidente da República (artigo 84, XII, da CF). Portanto, indulto e graça são formas de indulgências soberanas. É poder – que pode ser JUDICARE-Faculdade de Direito de Alta Floresta – MT V.9,N.1(2016) http://judicare.com.br/index.php/judicare 10 delegado a determinadas autoridades – do Presidente da República, mediante decreto, “perdoas” condenados. Ambos, porém, não se confundem, já que o indulto apresenta caráter coletivo e a graça, individual. A graça é solicitada, enquanto o indulto é espontâneo. Assim, a concessão da graça poderá ser provocada por petição do condenado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa (conforme redação do artigo 188, da LEP). O indulto, a seu tempo, independe de qualquer solicitação. O indulto parcial é chamado de comutação. O indulto pode ser pleno, quando extingue completamente a punibilidade, ou parcial, quando diminui a pena. Observa-se que inadmite recusa por parte do beneficiário, salvo em se tratando de comutação da pena ouj de indulto condicionado. Diversamente do indulto parcial, a comutação consiste na substituição da pena imposta por outra de menor gravidade e admite recusa por parte do condenado, destaca Régis Prado. Neste diapasão, após a concessão da graça ou do indulto, cabe ao juiz declarar extinta a pena ou ajustar a execução aos termos do decreto presidencial, no caso de comutação (artigos 192 e 193, da LEP). A graça e o indulto, ao contrário da anistia, pressupõem o trânsito em julgado da condenação e não extinguem os efeitos penais da mesma. Há destacar o não cabimento de anistia, graça e indulto para os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, conforme dispositivo legal (arts. 5.º, XLIII, CF; 2.º, I, da Lei 8.072/1990, e 1.º § 6.º, da Lei 9.455/1997). 3.3 Abolitio criminis Abolitio criminis é a norma penal que revoga o tipo incriminador, determinando o imediato reconhecimento da extinção da punibilidade do processo na fase em que estiver. Faz desaparecer todos os efeitos penais em caso de já existir sentença condenatória. Como bem esclarece Régis Prado: Perfaz-se a abolitio criminis quando lei posterior não mais tipifica como delito fato anteriormente previsto como ilícito penal. Ou seja, com o advento da lei nova a conduta perde sua característica de ilicitude penal, extinguindo-se a punibilidade (art. 107, III, CP). A lei posterior mais benigna (Lex mitior) retroage para alcançar inclusive fatos definitivamente julgados (art. 2.º, CP). Assim, são afastados por completo os efeitos penais da condenação, persistindo unicamente os efeitos civis (PRADO, 2004: 722). 3.4 Renúncia JUDICARE-Faculdade de Direito de Alta Floresta – MT V.9,N.1(2016) http://judicare.com.br/index.php/judicare 11 Renúncia ao direito de queixa é a abdicação do direito de promover a ação penal privada pelo ofendido ou por seu representante legal. Como bem elucida Régis Prado (2004: 722), se antes de iniciada a ação penal o ofendido manifesta sua vontade de não exercer o direito de queixa, extingue-se a punibilidade pela renúncia (art.107, V, CP). Assim, trata-se de ato unilateral, pelos quais os efeitos alcançam todos os co-autores do delito (trata-se, portanto, de critério extensivo, conforme art. 49, do CPP). No tocante ao cabimento da renúncia, somente nas ações penais exclusivamente privadas. Fora do sistema dos Juizados Especiais Criminais não é possível renúncia ao direito de representação (na ação penal pública condicionada). Há controversa na possibilidade de renúncia no caso de ação penal privada subsidiária da pública. Incontroverso, porém, que mesmo se possível tal ato, dele não resultaria extinta a punibilidade, pois o Ministério Público poderia, de qualquer forma, oferecer a denúncia. Segundo Régis Prado: É perfeitamente cabível a renúncia em se tratando de ação penal privada subsidiária. Não obstante, poderá o Ministério Público oferecer denúncia, desde que outra causa extintiva da punibilidade não tenha ocorrido (PRADO, 2004: 722). Quanto ás formas de renúncia: trata-se de expressa ou tácita (art. 104, caput, CP). A renúncia expressa, se por manifestação explícita, e tácita, caso exista a prática de ato incompatível com a vontade de processar (chamar para ser padrinho de batismo). O casamento da vítima com o agente, que antes extinguia a punibilidade nos crimes contra os costumes, continua com tal força quando se tratar de crime de ação penal privada, pois o casamento é, obviamente, prática de ato incompatível com a vontade de processar. A renúncia, quando tácita, admite todos os meios de prova (art. 57, CPP). Já a renúncia expressa, obrigatoriamente clara e inequívoca, constará de declaração assinalada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais (art. 50, CPP), como bem observa Régis Prado. Cabe ainda destacar, seguindo os passos de Régis Prado, que na possibilidade de dupla titularidade, a renúncia do representante legal do menor que houver completado dezoito anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro (art. 50, parágrafo único, CPP). De forma similar, tampouco a renúncia ao exercício do direito de queixa por um dos ofendidos obsta a propositura da ação penal pelos demais, conclui Prado (2004: 722). JUDICARE-Faculdade de Direito de Alta Floresta – MT V.9,N.1(2016) http://judicare.com.br/index.php/judicare 12 3.5 Perdão do ofendido Perdão do ofendido é o ato pelo qual, iniciada a ação penal exclusivamente privada, o ofendido (querelante) ou seu representante legal desiste de seu procedimento. Tem sentido de desistência e por isso é sempre posterior à propositura da queixa, ou seja, é facultado ao querelante, no curso da ação penal privada, perdoar o querelado (ofensor), extinguindo-se assim a punibilidade do delito, conforme art. 107, V, do Código Penal. Por conseguinte, o perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta, portanto, o prosseguimento da ação, artigo 105, do Código Penal. Perdão do ofendido tem cabimento apenas na ação exclusivamente privada, pois no caso de ação penal privada subsidiária incumbirá ao Ministério Público retomar a ação como parte principal. Pode ser oferecido até o trânsito em julgado da sentença condenatória, mesmo se interposto recurso extraordinário, como destaca Mirabete. Deve-se observar as diferenças entre o perdão do ofendido e o perdão judicial. O perdão judicial é concedido pelo juiz e não pelo ofendido e incide nos caso previstos em lei, seja a ação pública ou privada. Já no o perdão do ofendido, não há casos previstos expressamente em lei, mas tão somente a previsão genérica do artigo 105 e seguintes, do Código Penal, e assim, sempre será possível na ação penal privada. No tocante às formas de perdão, ele pode ser processual ou extraprocessual, conforme seja oferecido nos autos do processo ou fora dele. Pode como a renúncia, ser expresso ou tácito. Quanto à aceitação do perdão, este é um ato jurídico bilateral, ou seja, depende da aceitação do querelado. Assim, a aceitação do perdão pode ser tácita ou expressa. Oferecido o perdão, o querelado será intimado para se manifestar e, no silêncio, será considerado aceito o perdão, declarando-o extinta a punibilidade, de acordo com o art. 58 do CPP. Cabe destacar que o perdão é uma causa, por força do princípio da indivisibilidade, comunicável, o querelante não pode escolher quem vai perdoar; ou perdoa todos ou não perdoa ninguém. Se perdoar um, o juiz oferecerá a todos a aceitação. Se apenas um aceitar, o processo continuará em relação aos outros (art. 1016, I e II, CP). Ainda de acordo com Régis Prado (2004: 723), é possível a concessão do perdão pelo ofendido a qualquer tempo, desde que não haja sentença condenatória transitada em julgado (art. 106, § 2.º, do Código Penal). 3.6 Perdão Judicial JUDICARE-Faculdade de Direito de Alta Floresta – MT V.9,N.1(2016) http://judicare.com.br/index.php/judicare 13 Perdão judicial é a possibilidade de o juiz deixar de aplicar a pena nas hipóteses previstas em lei. Neste sentido manifesta Régis Prado: Embora perfeito o delito em todos os seus elementos constitutivos – ação ou omissão típica, ilícita e culpável -, é possível que o magistrado, diante de determinadas circunstâncias legalmente previstas, deixe de aplicar a sanção penal correspondente, outorgando o perdão judicial. Trata-se de direito subjetivo do réu, e não mera faculdade judicial (PRADO, 2004: 723-724). Neste diapasão, tem como pressuposto básico, o perdão judicial, reconhecimento da culpabilidade do acusado, ou seja, reconhece que o sujeito praticou fato típico, ilícito e culpável, e depois o juiz perdoa. Só pode ocorrer quando o texto legal assim o autorizar. Exemplos: art. 121, § 5.º; art. 129, § 8.º; art. 140, § 1.º; art. 180, § 5.º, do Código Penal. Perdão judicial é causa extintiva da punibilidade (art. 107, IX, do CP) que opera independentemente de aceitação do agente, sido concedido na própria sentença ou acórdão, observa Régis Prado. Trata-se se de sentença declaratória de extinção da punibilidade, assim definida pela epígrafe na Súmula 18 do STJ: “A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”. É cabível o perdão judicial na Lei 9.807/1999, em seu artigo 13 – Lei de proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas e a acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração em investigação policial ou processo criminal, desde que presentes os requisitos objetivos e subjetivos do artigo 13. Também é possível, pela mesma lei, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 14 da mesma lei. 3.7 Retratação Retratação é o ato de desdizer-se, de retirar o que foi dito. Cuida-se, conforme Régis Prado, de ato unilateral que independe de aceitação por parte do ofendido, que tem por escopo buscar e resguardar a verdade, interesse superior da justiça, destaca Prado (2004: 725-726). Por tratar-se de ato pessoal, a retratação é feita por um dos querelados não se aplica aos demais. Sendo irrelevante a espontaneidade da declaração, como também os motivos que a fundaram, entretanto, destacam Régis Prado, é imprescindível sua voluntariedade. A retratação extingue a punibilidade do agente apenas nos casos em que a lei assim o admitir (art. 107, VI, CP), como são os casos crimes de calúnia e difamação (art. 143, CP); crimes contra a honra praticados através da imprensa (art. 26, Lei 5.250/1967); crimes de falso testemunho e falsa perícia (art. 342, § 2.º, do CP). JUDICARE-Faculdade de Direito de Alta Floresta – MT V.9,N.1(2016) http://judicare.com.br/index.php/judicare 14 3.8 Decadência e perempção A decadência consiste na perda do direito de ação pelo decurso do tempo. É a perda do direito de oferecer queixa ou de representar. Com efeito, inadmissível seria o direito de queixa ou de representação subsistisse indefinitivamente. Estipula-se, de conseguinte, destaca Régis Prado, determinado prazo decadencial (fatal e improrrogável) e, com o seu término, há a extinção da punibilidade (artigo 107, IV, do CP). No eixo da decadência está o transcurso do tempo. No fundo, é uma sanção processual àquele que se mantém inerte, que perde a oportunidade de exercer a ação ou de fornecer a condição objetiva de procedibilidade da representação. Assim, decadência só existe em ação penal privada ou pública condicionada e prescrição pode acontecer em qualquer tipo de ação. A vítima tem o prazo de 6 meses do conhecimento da autoria para representar ou para oferecer a queixa (art. 38 do CPP). De acordo com Mirabete, no caso de crime continuado, a decadência deve ser considerada em relação a cada fato. A perempção é sanção jurídica imposta ao querelante desidioso que deixa de promover o devido andamento à ação penal. Como bem descreve Régis Prado: [...] a perempção consiste na perda do direito de ação pela inércia do querelante. Assim, após o início da ação penal privada a inatividade do querelante presume a desistência quanto ao seu prosseguimento. O âmbito de aplicação dessa causa extintiva de punibilidade circunscreve-se à ação penal exclusivamente privada (art. 107, IV, CP), já que na ação penal privada subsidiária da pública confere ao Ministério Público a possibilidade de, a todo tempo, retomá-la como parte principal, no caso de negligência do querelante [...] (PRADO, 2004: 729). Extingue, assim, a punibilidade. A perempção somente é possível na ação penal exclusivamente penal. Na subsidiária, o Ministério Público retomará a ação, não havendo extinção da punibilidade. No Código de Processo Penal (artigo 60) estão enumeradas as causas de perempção (nos crimes perseqüíveis mediante ação penal privada: Inciso I – quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante trinta dias seguidos; Inciso II – quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de sessenta dias, qualquer das pessoas JUDICARE-Faculdade de Direito de Alta Floresta – MT V.9,N.1(2016) http://judicare.com.br/index.php/judicare 15 a quem couber fazê-lo (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, art. 31, CPP), ressalvado o disposto no artigo 36, II; Inciso III – quando o querelante deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais (art. 539, § 3.º, CPP), ou deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente; Inciso IV – quando, sendo o querelante pessoa jurídica (art. 37, CPP), esta se extingue sem deixar sucessor. Por fim, cabe destacar que será perempta a ação penal com a morte do querelante na hipótese de ação pena privada personalíssima (arts. 236 e 240, CP), destaca Régis Prado (2004P729-730). 3.9 Prescrição O Estado tem o poder de punir, visando diminuiu e/ou controlar a violência. No momento em que uma infração penal é praticada, o poder abstrato se concretiza. No momento em que ocorre a infração penal, começa pra o Estado a possibilidade da punição, isto é, o dever de subordinar o interesse alheio de liberdade a seu poder punitivo. Daí a ideia da pretensão punitiva. O Estado tem, por conseguinte, a obrigação de demonstrar que seu poder existe e pode ser exercido contra determinado indivíduo em espaço de tempo limitado, em prol de exigência de ordem política e mesmo processual. Cabe observar, desde Cesar de Beccaria, que a pena só é justa se célere. De qualquer forma a demora na punição ocasionaria a perda dos fins da pena, a descrença no ordenamento, a sensação de legitimação da reação informal da sociedade (através de linchamentos, vinganças). Por outro lado, como a imposição da pena é demonstração de poder, se o Estado demora, é sancionado com a perda de tal poder. Focalizando o próprio autor do crime, o longo passar do tempo permitiu sua reconstrução pessoal, e a pena tem grande chance de ter efeito deletério sobre sua personalidade. Por fim, as provas já teriam se esvaído com o passar do tempo. Daí a existência do instituto da prescrição. Trata-se de sanção ao Estado pela demora em seu proceder. Pode se referir à pretensão punitiva e à pretensão executória. Como bem define Régis Prado: A prescrição corresponde, portanto, à perda do direito de punir pela inércia do Estado, que não o exercitou dentro do lapso temporal previamente fixado. O não-exercício do jus puniendi estatal conduz á perda em face do lapso temporal transcorrido (PRADO, 2004: 730). JUDICARE-Faculdade de Direito de Alta Floresta – MT V.9,N.1(2016) http://judicare.com.br/index.php/judicare 16 Assim, há prescrição da pretensão punitiva nos casos em que o Estado não providencia, no limite temporal fixado pela lei, a certeza da culpa (com o trânsito em julgado da sentença condenatória). Como bem salientou Lídio Rosa de Mesquita Junior: A prescrição, ao contrário de extinguir apenas o direito de queixa ou de representação, extingue o próprio direito de punir. Esse é tido em sentido amplo, pois inclui o direito de aplicar penas, bem como o de executar as que foram aplicadas. Assim, a prescrição atinge diretamente a punibilidade (MESQUITA JUNIOR, 2007: 46). Por outro lado, há prescrição da pretensão executória nos casos em que o Estado não providencia, no lapso temporal determinado em lei, a efetivação da sanção já certa (ao menos para a acusação). Os prazos são verificados no art. 109 do Código Penal, que traz tabela relacionando a pena a ser aplicada com o prazo prescricional. Os prazos são penais, isto é, utiliza-se a regra do art. 10 do CP, uma vez que a prescrição trata diretamente da alteração u extinção do poder de punir do Estado. Cabe destacar que a regra geral de prescritibilidade de todas as infrações penais não é absoluta, uma vez que a Constituição Federal de 1988 determina a imprescritibilidade a prática do racismo e a ação de grupos armados, civis e militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5.º, incisos XLII e XLIV). 3.9.1 Prescrição da pretensão punitiva Praticado o fato típico, nasce a punibilidade, ou seja, o Estado passa a ter o direito de utilizar-se dos meios próprios para iniciar a persecução criminal, que culminará na aplicação da pena ou da medida de segurança, isto é, surge para o Estado o poder de punir o criminoso. Assim, até o trânsito em julgado da decisão, o Estado tem apenas uma pretensão punitiva, destaca Mesquita Júnior (2007: 71). De acordo com Régis Prado, a prescrição da pretensão punitiva produz-se antes de a sentença penal condenatória galgar foros de definitividade. Assim, o reconhecimento da pretensão punitiva encontra-se, regra geral, lastreado na pena máxima abstratamente cominada. Mas, é possível que a prescrição anterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória tenha por base a pena concreta (prescrição superveniente e prescrição retroativa), desta Régis Prado. Neste sentido, quando a prescrição da pretensão punitiva baseia-se na pena em abstrato, deve-se considerar, para efeitos de contagem o prazo prescricional, o limite máximo previsto JUDICARE-Faculdade de Direito de Alta Floresta – MT V.9,N.1(2016) http://judicare.com.br/index.php/judicare 17 para a pena privativa de liberdade cominada ao delito perpetrado, conforme o art. 109, Caput, do Código Penal. Portanto, o lapso prescricional está diretamente vinculado à pena abstrata (prescrição da pretensão punitiva) ou concreta (prescrição da pretensão superveniente, prescrição retroativa e prescrição da pretensão executória). Do que se depreende, naturalmente, é que o prazo prescricional, tanto o da prescrição da pretensão punitiva, quanto o da prescrição da pretensão executória, toma por base a pena máxima cominada, ou aplicada, obedecendo ao contido no art. 109 do Código Penal. Assim, poderíamos apresentar o seguinte quadro esquemático: Pena máxima cominada ou aplicada Prazo prescricional (base para o cálculo prescricional) Inferior a 1 ano 02 anos Igual a 1 e igual ou inferior a 2 anos 04 anos Superior a 2 e igual ou inferior a 4 anos 08 anos Superior a 4 e igual ou inferior a 8 anos 12 anos Superior a 8 e igual ou inferior a 12 anos 16 anos Superior a 12 anos 20 anos Vale lembrar que se aplicam às penas restritivas de direito os mesmos prazos prescricionais para as penas privativas de liberdade, conforme o art. 109, parágrafo único do Código Penal, observa Régis Prado. Além disso, os prazos prescricionais são reduzidos de metade quando o agente era, ao tempo do crime, menor de (21) vinte e um anos, ou, na data da sentença, maior de (60) sessenta anos, como dispõe a Lei 10.741/2003 – Estatuto do Idoso, para efeitos de prescrição da pretensão punitiva, numa interpretação favorável constitucionalmente assegurada conforme o art. 5.º, XL, da Constituição Federal e não mais a idade de setenta (70) anos conforme previa o art. 115 do Código Penal. Assim, observa-se, o não cabimento da aplicabilidade da emancipação do agente disciplinado no Código Civil (art. 2043, do Código Civil). Uma vez JUDICARE-Faculdade de Direito de Alta Floresta – MT V.9,N.1(2016) http://judicare.com.br/index.php/judicare 18 que, ainda emancipado, o menor de 21 anos (agora 18 anos) continuará a ser beneficiado pela redução do lapso prescricional estabelecido pelo Ordenamento Penal. Conforme Régis Prado, as causas de aumento e de diminuição de pena (gerais ou especiais) incidem no prazo prescricional da pretensão punitiva. Assim, se a causa de aumento ou de diminuição têm limites variáveis, incide aquele que importa em maior aumento ou em menor diminuição, respectivamente, desta Régis Prado. Considerando a hipótese de concurso formal ou de crime continuado (arts. 70 e 71, do CP), porém, o aumento de pena previsto não altera o prazo prescricional. Segundo Régis Prado: Para efeito de cômputo do prazo prescricional, inclui-se a exacerbação d apena relativa à forma qualificadora do delito. Por outro lado, as circunstâncias agravantes e atenuantes não são consideradas no cômputo do prazo prescricional da pretensão punitiva. (PRADO, 2004: 732) Neste diapasão, a prescrição da pretensão punitiva pode operar, ainda segundo Régis Prado, entre a data da consumação do crime e a do recebimento da denúncia ou queixa, entre a data do recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença final e a partir d publicação da sentença condenatória. Sendo competente, destaca Régis Prado, o tribunal do júri para o processo e julgamento do delito, é possível a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva entre a data do fato e a do recebimento da denúncia, entre a sentença de pronúncia e sua confirmação, entre a pronúncia ou sua confirmação e a sentença final e a partir da sentença condenatória, conclui Régis Prado (2004: 732). No tocante ao termo inicial do prazo da prescrição que toma por base a pena máxima cominada (pena em abstrato), o Código Penal Brasileiro assim dispõe que o termo inicial d prescrição antes de transitar em julgado a sentença final (art. 111, co CP), em que a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I – do dia em que o crime se consumou; II – no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; III – nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; IV – nos crimes de bigamia (art. 235, CP) e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro (art. 241, CP), da data em que o fato se tornou conhecido. Cabe destacar que o prazo prescricional é contado em dias, incluindo-se em seu cômputo o dies a quo (conforme o art. 10, do CP), segundo o calendário comum. O prazo prescricional é suscetível de suspensão ou de interrupção. 3.9.1.1 Suspensão do prazo prescricional JUDICARE-Faculdade de Direito de Alta Floresta – MT V.9,N.1(2016) http://judicare.com.br/index.php/judicare 19 Suspender significa dizer que o lapso prescricional fica parado, dormindo e descansando por um determinado período que não é computado, voltando a contagem a considerar somente o tempo restante. Na suspensão o lapso temporal anterior à causa suspensiva computa-se quando da continuação da contagem. Já na hipótese de interrupção, cessada a causa interruptiva do prazo prescricional a contagem deste reinicia-se por inteiro, isto é, o período anteriormente decorrido não é computado, destaca Régis Prado. Assim, antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição da pretensão punitiva não ocorre (suspensão), nos seguintes casos: (a) art. 116, I, do CP – enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que depende o reconhecimento da existência do crime. Desta forma, em havendo questão prejudicial (obrigatória ou facultativa), suspende-se o curso da ação penal até que a controvérsia seja dirimida pelo juízo civil (arts. 92 a 94, do CPP). (b) art. 116, II, do CP – enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. Assim, é vedada a extradição do agente que está cumprindo pena no estrangeiro, daí ser incabível o regular decurso do lapso prescricional. Entretanto, destaca Régis Prado (2004: 733), se o agente cumpre pena por outra infração penal no Brasil, não se suspende a prescrição. De outra parte, tem-se a interrupção da prescrição antes do trânsito em julgado da sentença final (art. 117, I a IV, do Código Penal): 1) pelo recebimento da denúncia ou da queixa: não é suficiente, pois, o mero oferecimento da denúncia ou queixa pelo Ministério Público ou pelo querelante, mas a efetiva publicação do despacho o que recebe a exordial acusatória. O aditamento da denúncia para correição de irregularidade (art. 569, CPP), sem a inclusão de fato novo, não interrompe a prescrição. Entretanto, a simples alteração da definição jurídica do fato que importe aplicação de pena mais grave (art. 384, parágrafo único, do CPP) não interrompe o curso prescricional. O aditamento da denúncia para inclusão de co-autor não acarreta a interrupção da prescrição. Na hipótese de descrição de fato delituoso novo, interrompe-se o curso do prazo prescricional, destaca Régis Prado (2004: 734); 2) pela pronúncia: nos crimes de competência do Tribunal do Júri (art. 74, § 1.º, CPP), se o juiz se convencer da existência do crime e de indícios de que o réu seja o soeu autor, deve pronunciálo, dando os motivos do soeu convencimento (art. 408, caput, do CPP). Publicada a sentença de pronúncia, observa Régis Prado, interrompe-se a prescrição. Se na fase de pronúncia o juiz desclassifica o crime para outro, também da competência do Tribunal do Júri, ocorre a JUDICARE-Faculdade de Direito de Alta Floresta – MT V.9,N.1(2016) http://judicare.com.br/index.php/judicare 20 interrupção do prazo prescricional; entretanto, se desclassifica para outro delito, da competência do juiz singular, tal decisão não importa em interrupção da prescrição; 3) pela decisão confirmatória da pronúncia: o acórdão confirmatório da sentença de pronúncia também conduz à interrupção do curso da prescrição, a partir da data de julgamento do recurso em sentido estrito interposto, segundo Régis Prado (2004: 734); 4) pela sentença condenatória recorrível: a interrupção ocorre com a publicação da sentença (art. 389, CPP), Reformada pelo Tribunal a sentença absolutória para condenar o réu, tal decisão interrompe a prescrição, a partir da data do julgamento do recurso, observa Régis Prado. Se confirmada pelo tribunal a sentença condenatória, não ocorre nova interrupção. Entretanto, continua Régis Prado, reformada a sentença condenatória, absolvendo o acusado, mantém-se a interrupção da sentença de primeira instância. Se interrompida a prescrição (exceto quando decorrente do início ou continuação do cumprimento da pena, art. 117, V, do CP), todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção, conforme art. 117, § 2.º, do CP, destaca Régis Prado (2204: 734). Observa-se que a interrupção da prescrição (salvo motivada pelo início ou continuação do cumprimento da pena ou pela reincidência – art. 117, V e VI, do CP – produz efeitos relativamente a todos os autores do crime (art. 117, § 1.º, 1.ª parte, do CP, destaca Régis Prado. Nos chamados crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles, como se observa do art. 117, § 1.º, 2.ª parte. No tocante à prescrição da pena de multa, esta ocorrerá (art. 114, Código Penal): a) em dois anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; b) no mesmo prazo estabelecido para a prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada, destaca Régis Prado. Assim, observa Régis Prado, sendo a multa a única pena abstratamente cominada ou a única pena aplicada pela sentença penal condenatória, a prescrição da pretensão punitiva (assim como a prescrição da pretensão executória) dar-se-á em dois (2) anos. Entretanto, lembra Régis Prado, se a pena de multa alternativa ou cumulativamente cominada ou aplicada obedecerá ao prazo previsto para a prescrição punitiva (ou executória) da pena privativa de liberdade. Assim, destaca Régis Prado, dispõe o art. 118, do CP, ao estatuir que as penas mais leves, sendo elas multa, restritivas de direito, prescrevem com as mais graves, conclui (PRADO, 2004: 735). Há também caso de suspensão do curso de prazo prescricional pelo indeferimento ou pela ausência de deliberação do Senado ou da Câmara sobre o pedido de licença pra processar JUDICARE-Faculdade de Direito de Alta Floresta – MT V.9,N.1(2016) http://judicare.com.br/index.php/judicare 21 senador ou deputado federal, de acordo com a Constituição Federal. E isso porque a Constituição Federal de 1988 dispõe expressamente em seu art. 53, § 2.º, que “desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria dos seus membros resolva sobre a prisão”. Assim, após o recebimento da denúncia, o STF dará ciência à Casa respectiva, que poderá sustar – por maioria de seus membros - o andamento do processo (art. 53, § 3.º, da CF), mas somente por crime ocorrido após a diplomação. A suspensão do processo implicará na suspensão da prescrição (CF, art. 53, §§ 3.º-5.º). O CPP cria deferentes causas impeditivas da prescrição. Suspende-se o curso do prazo prescricional se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado (conforme redação do art. 366, CPP, de acordo com redação da Lei 9.271/1996). Assim, a expedição de carta rogatória para citação do réu no estrangeiro, em lugar sabido, suspende o prazo prescricional até o seu cumprimento (CPP. Art. 368). De igual modo, durante o prazo de suspensão condicional do processo não correrá a prescrição (art. 89. § 6.º, Lei 9.099/1995). 3.9.1.2 Prescrição da pretensão executória Sabe-se que com a prescrição da pretensão executória/condenação, desaparece o direito de execução da sanção penal imposta. Ou seja, transitada em julgado a sentença condenatória, a prescrição regula-se pela pena in concreto, observando o disposto no art. 109, CP. Portanto, irrecorrível a sentença condenatória, o curso do lapso prescricional terá por base a pena aplicada, segundo os prazos determinados naquele diploma, os quais, segundo Régis Prado, aumentam de um terço se o condenado é reincidente, dada a redação do art. 110, caput, do Código Penal. Uma vez declarada a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória, não se executa a pena imposta e tampouco a medida de segurança, conforme o art. 96, parágrafo único, do CP, subsistindo ainda os efeitos penais secundários da condenação e os efeitos civis, art. 67, II, do CP. Neste sentido, a prescrição da pretensão executória, ao contrário da que ataca a pretensão punitiva, só atinge o efeito principal da condenação, ou seja, a pena imposta. Os JUDICARE-Faculdade de Direito de Alta Floresta – MT V.9,N.1(2016) http://judicare.com.br/index.php/judicare 22 efeitos penais e extrapenais secundários persistem, como a reincidência, a obrigação de reparar o dano etc. Quanto ao termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível começa a correr, de acordo com o artigo 112 do Código Penal: a) do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional d apena ou o livramento condicional; b) do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena: se a execução é interrompida pela fuga do condenado, inicia-se então o prazo prescricional da pretensão executória, com base no restante da penal. Não obstante, a interrupção motivada pela superveniência de doença mental ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (arts. 41 e 42, CP) não inicia o decurso do prazo prescricional da pretensão punitiva, conclui Régis Prado (2004: 736). Ainda segundo Régis Prado, suspende-se a prescrição, depois de passada em julgado a sentença condenatória, durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo, conforme artigo 116, parágrafo único do Código Penal. 3.9.1.3 Prescrição superveniente Prescrição superveniente é uma espécie de prescrição da pretensão punitiva regulada pela in concreto. A prescrição superveniente, seja intercorrente ou subseqüente, é hipótese excepcional em que a prescrição da pretensão punitiva não regida pelo máximo da pena privativa de liberdade abstratamente cominada, mas sim pela pena imposta na sentença condenatória, observa Régis Prado. Neste sentido, o Código Penal Brasileiro estatui em seu artigo 11, parágrafo 1.º, que “a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada”. Assim, o marco inicial da prescrição superveniente é a aplicabilidade da sentença condenatória, e o marco final, o trânsito em julgado daquela para ambas as partes, ou seja, para acusação como para a defesa. Assim, são suas as hipóteses em que poderá ocorrer a prescrição superveniente: a) trânsito em julgado para a acusação: prolatada a sentença condenatória, a acusação não recorreu da mesma. Todavia, a sentença ainda não se tornou definitiva, já que não passou em julgado para a defesa, entre a sentença condenatória e o seu definitivo trânsito em julgado poderá ocorrer a prescrição subsequente, conclui Régis Prado (2004: 737); JUDICARE-Faculdade de Direito de Alta Floresta – MT V.9,N.1(2016) http://judicare.com.br/index.php/judicare 23 b) improvimento do recurso da acusação: a acusação recorre objetivando ao aumento da pena aplicada, mas seu recurso é improvido pelo tribunal. Decorrido o prazo prescricional com base na pena imposta, haverá a prescrição subseqüente. Entretanto, se o recurso interposto pela acusação é provido sem que haja elevação da pena aplicada, também é possível o reconhecimento da prescrição superveniente, como bem observa Régis Prado. 3.9.1.4 Prescrição retroativa Com a entrada em vigor da lei 11.234/2010, em 06.05.02014, que além de ampliar o prazo mínimo de prescrição (que era de dois anos para as infrações com pena máxima inferiores a um ano, e hoje é de três anos), também alterou o art. 110, § 1.º, para estabelecer a seguinte redação: § 1.º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. Com isso, persiste a prescrição retroativa em nosso ordenamento , mas, para os fatos praticados a partir de 06.05.2010, não será possível o reconhecimento de prescrição retroativa entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa. As demais hipóteses (entre o recebimento da denúncia e a sentença, ou entre o recebimento da denúncia e a pronúncia, entre a pronúncia e o acórdão que a confirma, entre o acórdão que a confirma e a sentença final) continuam plenamente cabíveis. Para alguns doutrinadores, como é o caso de Gustavo Octaviano Diniz Junqueira, esta alteração é inconstitucional, visto o que a possibilidade de prescrição retroativa não é uma mera opção política do legislador, mas a concretização do princípio constitucional da isonomia, com seu consectário da individualização da pena, bem como da própria duração razoável do processo. Ora, não se pode ter o mesmo prazo prescricional, sempre calculado a partir da pena máxima e abstrato, para as hipóteses flagrantemente diversas, como do condenado à pena mínima, e o condenado, em concreto, a pena máxima. Se o sistema penal brasileiro se vale da quantidade da pena como critério para o cálculo da prescrição, o ouso d apena máxima em abstrato só se justifica enquanto não é possível individualizar a pena do sujeito, ou seja, antes da condenação com trânsito em julgado para a acusação. Após, os princípios constitucionais referidos impõem o reconhecimento da prescrição retroativa em todos os casos previstos na antiga legislação. No limite, a Nova legislação fere também a vedação de retrocesso em matéria JUDICARE-Faculdade de Direito de Alta Floresta – MT V.9,N.1(2016) http://judicare.com.br/index.php/judicare 24 de direitos e garantias individuais, pois “retrocede” minimizando todos os já citados princípios, destaca Gustavo Junqueira (JUNQUEIRA, 2011: 213-214). CONSIDERAÇÕES FINAIS Neste artigo científico pretendeu-se apresentar, de forma sucinta, a questão da punibilidade, bem como das chamadas escusas absolutórias e as causas extintivas da punibilidade. O conceito de punibilidade enquanto possibilidade jurídica de impor pena ao violador da lei penal parte-se para o estudo das causas de extinção do poder de punir do Estado. Nesse passo, observa-se que podem surgir fatos ou atos jurídicos que extingam a punibilidade – as denominadas “causas de extinção da punibilidade” –, que se configuram enquanto garantias individuais frente ao poder estatal punitivo, ou seja o grande Leviatã. Por isso, diz-se, com razão, que as causas de extinção da punibilidade são aqueles fatos ou atos jurídicos que impedem o Estado de exercer seu direito de punir os infratores da lei penal. Neste sentido existem hipóteses em que o agente é isento de pena por expressa determinação legal. Assim, não obstante a prática do delito - ação ou omissão típica, antijurídica e culpável - a imposição de sua consequência (pena/medida de segurança) resta obstada por causa de natureza pessoal, fundada em razões de conveniência e oportunidade. As escusas absolutórias encontram–se taxativa e expressamente consignadas nos textos legais, mormente na parte especial do Código Penais. Assim, as causas extintivas da punibilidade são atos ou fatos que impedem a aplicação da sanção penal ou, seja, as escusas absolutórias são causas pessoais de isenção de pena. Embora configurado o delito em todos os seus elementos constitutivos, presentes as escusas absolutórias não ocorrerá a imposição da pena abstratamente cominada. Neste diapasão, as condições objetivas de punibilidade são estruturadas de forma objetiva, isto é, seu advento fundamenta a punibilidade do delito; já as escusas absolutórias são formuladas de modo negativo, afastando a punibilidade do mesmo. Assim, em ambas situações, o crime encontra-se perfeitamente estruturado, somente a possibilidade de aplicação da pena é sobrestado por considerações político-criminais. Portanto, no que se refere a condição objetiva de punibilidade, sua ausência exclui a punibilidade do delito em relação aos demais co-autores ou partícipes; diversamente, a escusa absolutória – instituída de modo taxativo pela lei – não se comunica aos eventuais partícipes JUDICARE-Faculdade de Direito de Alta Floresta – MT V.9,N.1(2016) http://judicare.com.br/index.php/judicare 25 que não apresentem as características personalíssimas exigidas, pois são causas pessoais de isenção de pena. Já a diferença entre as causas extintivas da punibilidade e as causas de isenção de pena é que nessas últimas o fato, desde logo, não é punível, enquanto, nas primeiras o fato é, a princípio, punível, mas em decorrência de um fato jurídico, o poder de punir se extingue. Dito de outra forma, as causas de extinção da punibilidade implicam renúncia, pelo Estado, do exercício do direito de punir, seja pela não-imposição de uma pena, seja pela nãoexecução ou interrupção do cumprimento daquela já aplicada. Observou-se, portanto, que há rol não taxativo das causas extintivas da punibilidade no artigo 107 do Código Penal: morte do agente, abolitio criminis, anistia, indulto, graça, decadência, perempção, prescrição, perdão do ofendido, renúncia, retratação e perdão judicial. Fora destas, há outras causas extintivas, como o cumprimento do período de prova do sursis da pena e do sursis processual sem revogação. REFERÊNCIAS BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2001, vol. 1, p. 359. DELMANTO, Celso; et al. Código Penal Comentado. 6ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1985. JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1990, vol. 1. JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Direito Penal. 11ª ed., São Paulo Revista dos Tribunais, 2011. MESQUITA JUNIOR, Lídio Roda se. Prescrição penal. 4ª Ed., São Paulo: Atlás, 2007. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 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