O Direito das obrigaes foi um grande legado advindo

A REVISÃO DOS CONTRATOS: UMA ANÁLISE DAS
TRANSAÇÕES
INTERNACIONAIS
NO
COMÉRCIO
ELETRÔNICO
Elaborado em
Bruna Lyra Duque
Mestre em Direitos e Garantias Constitucionais Fundamentais.
Especialista em Direito Empresarial. Professora da graduação e pósgraduação da Faculdade de Direito de Vitória (FDV). Coordenadora da
Especialização em Direito Civil e Direito Empresarial da FDV.
Advogada. Consultora Jurídica. Autora de obras e artigos jurídicos.
RESUMO
Propomos, neste estudo, uma releitura das relações jurídicas
contratuais eletrônicas. Problematizaremos a questão da alteração
das circunstâncias contratuais. Apontaremos caminhos a serem
seguidos, quando uma vez celebrado determinado contrato eletrônico
e suposto ocorra uma alteração que o torne mais gravoso para uma
das partes.
1. INTRODUÇÃO
Os contratos eletrônicos são, sem dúvida alguma, ferramentas
eficazes no regime econômico atual, mas nem sempre esses negócios
se mantêm inalterados. Por isso, neste artigo, enfatizaremos a
alteração das circunstâncias no ambiente contratual eletrônico.
Analisaremos a intervenção judicial na vontade das partes, o
exercício do direito de arrependimento e a possibilidade de extinção
ou revisão do negócio.
2
Buscaremos respaldo na teoria da imprevisão a partir do
princípio da socialidade, já que novas premissas principiológicas
mudaram a tendência individualista das relações contratuais (civis e
consumeristas) para uma vertente preocupada com a função social
das relações patrimoniais, sendo que tal premissa também deve ser
adotada nas relações contratuais eletrônicas.
Indicaremos,
ainda,
que
a
problemática
dos
contratos
eletrônicos e a possibilidade de sua revisão esbarram com a ausência
de tratamento específico, no campo legislativo, bem como com a
questão de estabelecimento das bases das transações internacionais
de comércio eletrônico.
2. NOÇÕES GERAIS DA RELAÇÃO CONTRATUAL
Sabemos que é por meio das relações obrigacionais que se
estrutura o regime econômico, assim, por meio do direito das
obrigações se estabelece também a autonomia da vontade entre os
particulares na esfera patrimonial.
O direito das obrigações exerce grande influência na vida
econômica, em razão da inegável constância das relações jurídicas
obrigacionais
no
mundo
contemporâneo.
Intervém
o
direito
contratual na própria vida econômica, principalmente, nas relações de
consumo, sob diversas modalidades e na distribuição dos bens.
Podemos conceituar o contrato como uma espécie do gênero
negócio jurídico que possui natureza bilateral e pelo qual as partes se
obrigam a dar, restituir, fazer ou não fazer alguma coisa.
Sabe-se que o Código Civil brasileiro de 1916 recebeu influência
da legislação francesa, inspirado no liberalismo, valorizando o
indivíduo, a liberdade e a propriedade. Esse diploma ressaltou
3
características individualistas, observando apenas uma igualdade
formal, fazendo lei entre as partes (pacta sunt servanda), ou seja,
restava assegurada a imutabilidade contratual.
A aplicabilidade do pacta sunt servanda 1 , todavia, passou a ser
relativizada e a observar a cláusula rebus sic stantibus, como uma
própria cobrança das necessidades sociais que não suportaram mais
a predominância de relações contratuais com desequilíbrios, cláusulas
abusivas e má-fé.
Com o advento do Código de 2002, houve um rompimento
desse aspecto individualista. Os novos dispositivos legais deste
Código passaram a disciplinar um conjunto de interesses estruturados
no princípio da socialidade, em que, por exemplo, a força obrigatória
dos contratos é mitigada para proteger o bem comum e a função
social do contrato.
3. OS CONTRATOS ELETRÔNICOS
Contratos eletrônicos são negócios jurídicos que utilizam o
computador
como
ferramenta
para
instrumentalizar
o
vínculo
contratual, sendo que os contratantes expressam as declarações de
vontade por computadores interligados entre si.
Para Humberto Carrasco 2 a oferta eletrônica é uma declaração
de vontade em “que una persona realiza a través de medios de
1
Aziz Saliba ensina a respeito do pacta sunt servada: “the cornerstone of contract law is freedom of
contract or the principle of autonomy, which means that when observing the proper legal restrictions,
people can engage in whatever contractual relations they choose; and once they have decided to do so,
they are bound by their contract”. In: SALIBA, Aziz Tuffi . Rebus Sic Stantibus: A Comparative Survey.
E-Murdoch
Law
Review,
Perth,
Austrália,
v.
8,
2001.
Disponível
em:
http://www.austlii.edu.au/au/journals/MurUEJL/2001/18.html. Acesso em: 30 jun. 2008.
2
CARRASCO BLANC, H. Aspectos de la formación del consentimiento electrónico. Revista de
Derecho Informático. Disponível em http://www.alfa-redi.org/revista/data/13. Acesso em 28 jun. 2008.
4
comunicación y/o informáticos invitando a otra a la celebración de
una convención que quedará perfecta con la aquiescencia de Ella”.
O comércio eletrônico é realizado através de “contratações a
distância por meios eletrônicos (e-mail), por internet (on line) ou por
meios de telecomunicações de massas”, como a TV a cabo. Trata-se
de um fenômeno plúrimo e complexo, no qual valoriza as relações
patrimoniais e acaba por desconsiderar os sujeitos envolvidos
(MARQUES, 2003, p. 602).
A crítica feita quanto à desconsideração dos sujeitos envolvidos
nas relações comerciais eletrônicas é fruto de um fenômeno chamado
por Giorgio Oppo 3 de desumanização do contrato.
Pode-se dizer que na troca de e-mails há uma contratação
entre ausentes, pois a comunicação entre os sujeitos ocorre via
provedores de acesso, sendo assim, não existe a garantia de que o email alcançará o seu destinatário (MARTINS, 2000, p. 92), por isso é
possível concluir pela desumanização do contrato.
No negócio eletrônico, tem-se uma forma de contratação por
correspondência,
regulada
pelas
normas
dos
contratos
entre
ausentes, se tornando perfeito desde que a aceitação é expedida,
salvo as situações indicadas no artigo 434 do Código Civil.
Existe, em tais negociações, a conjugação de dois sistemas
jurídicos: o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil, sendo
plenamente possível atribuir os efeitos de um e de outro para suprir,
em alguns casos, a falta de uma legislação específica sobre a
matéria.
Cabe aqui ressaltarmos que a UNIDROIT (International Institute
for the Unification of Private Law) estabelece princípios da oferta de
3
OPPO, Giorgio. Disumanizzazione del contratto? Rivista di Diritto Civile, n. 5, p. 525-533, set.-otto.
1998.
5
produtos e serviços que se ajustam à contratação eletrônica.
Entendemos que tais princípios podem servir de parâmetro para
nossa legislação nacional.
Ressaltamos ainda o papel da UNCITRAL (United Nations
Commission on International Trade Law) que busca promover uma
uniformização
internacional
de
legislação
comercial,
criando
propostas de leis para eventual adoção em países membros. No ano
de 1996, a UNICITRAL publicou o modelo de lei para o comércio
eletrônico, que dispõe acerca da validade de documentos e das
assinaturas digitais.
No Brasil, quanto à formação dos contratos e/ou documentos
eletrônicos, a sua regulamentação se deu por meio da Medida
Provisória (MP) 2.200-2/2001 4 que instituiu a Infra-Estrutura de
Chaves Públicas Brasileira – ICP Brasil. O artigo 1º da MP dispõe que:
“Fica instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICPBrasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade
jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de
suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais,
bem como a realização de transações eletrônicas seguras”.
4. A REVISÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS
A possibilidade dos contratantes revisarem os termos previstos
em contratos, por via judiciária, surge em razão da possível
mutabilidade das relações contratuais, que sofrem o impacto de todo
o contexto social e econômico onde estão inseridas.
Existem situações exteriores ao contrato que podem provocar
reações diversas para os contratantes, onerando excessivamente um
dos pólos da relação jurídica. Em razão disso, o ordenamento jurídico
4
BRASIL. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/Antigas_2001/2200-2.htm. Acesso
em: 30 jun. 2008.
6
prevê que a alteração das circunstâncias pode ser suscitada pelo
contratante prejudicado por meio da teoria da imprevisão.
Esta alteração passou a ter relevância jurídica no século XII que
se traduziu na afirmação da existência da cláusula rebus sic
stantibus 5 . Tal cláusula preceitua que um contrato deve se manter
em vigor se permanecer o estado das coisas estipuladas no momento
da sua celebração.
Entendemos
que
a
teoria
da
imprevisão
consiste
na
possibilidade de desfazimento ou revisão forçada do contrato quando,
por eventos imprevisíveis e extraordinários, a prestação de uma das
partes torna-se exageradamente onerosa. Dá-se em momento
posterior à conclusão do contrato, por isso falamos em desequilíbrio
superveniente.
Tal teoria acaba por relativizar o pacta sunt servanda, porque
pretende alterar a situação contratual, em virtude de desequilíbrio
entre as partes. Por conseqüência, a rebus sic stantibus está implícita
em todos os contratos de execução continuada ou diferida e, sendo
assim, objetiva manter o contrato nos termos em que a negociação
inicialmente se pautou, isto é, sem quaisquer alterações.
Cabe, portanto, questionar: como aplicar tais premissas aos
contratos eletrônicos? Quando o contrato deve ser revisado ou
resolvido? O que permite a revisão ou a resolução contratual em
virtude de eventos imprevisíveis e extraordinários que possam surgir
no decorrer da execução dos contratos?
5
Aziz Saliba explica que “rebus sic stantibus should not be confused with force majeure. Force majeure
excuses the obligor to perform only if there is an irresistible (and unforeseeable) obstacle. In force
majeure, the performance must be physically or legally impossible and must not be merely more onerous
to perform. Thus, in a nutshell, the fundamental difference is that, unlike rebus sic stantibus, force
majeure does not include economic hardship nor even economic impossibility”. In: SALIBA, Aziz Tuffi.
Rebus Sic Stantibus: A Comparative Survey. E-Murdoch Law Review, Perth, Austrália, v. 8, 2001.
Disponível em: http://www.austlii.edu.au/au/journals/MurUEJL/2001/18.html. Acesso em: 30 jun. 2008.
7
O Código Civil brasileiro cuidou deste assunto no Título V do
Capítulo II denominado de “Extinção 6 do Contrato” que é dividido em
quatro seções: distrato, cláusula resolutiva, execução do contrato não
cumprido e resolução por onerosidade excessiva.
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor também dispõe
sobre a possibilidade de revisão do contrato no seu artigo 6º, inciso
V,
permitindo
a
modificação
das
cláusulas
contratuais
que
estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de
fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.
A solução mais coerente para o ambiente eletrônico, em
primeiro plano, é a utilização do direito de arrependimento, ou seja, o
consumidor terá o prazo de sete dias para arrepender-se. Tal
prerrogativa é denominada de prazo de reflexão e será contado partir
da conclusão do contrato ou do recebimento do bem ou da prestação
do serviço.
Não sendo possível a revisão, restará para o contratante a
extinção do negócio, por via do direito de arrependimento. Caberá,
no entanto, a análise do julgador em alguns casos, a fim de
proporcionar a correção mais justa em determinadas circunstâncias,
e, em outras, optar pela resolução contratual, em razão dos prejuízos
serem maiores, tornando-se insubsistente a possibilidade de manter
a relação jurídica obrigacional.
A problemática dos contratos eletrônicos e a possibilidade de
sua revisão acabam esbarrando com a ausência de tratamento
específico, no campo legislativo, sobre a temática.
6
Propomos, diante das disposições legais do Código Civil de 2002, a seguinte classificação para as
formas de extinção dos contratos: 1) Extinção normal; 2) Extinção por vício; 3) Extinção por resilição; 4)
Extinção por resolução. Ver nosso estudo desenvolvido no artigo publicado na Revista Portuguesa do
Consumo. In: A revisão dos contratos e a teoria da imprevisão: uma releitura do Direito contratual à luz
do princípio da socialidade. Revista Portuguesa do Consumo, v. 51, p. 151-166, 2007.
8
Neste prisma, quando não for possível aplicar o Código Civil ou
o Código de Defesa do Consumidor 7 , caberá ao juiz utilizar os
critérios de razoabilidade e a vertente principiológica da Teoria Geral
dos Contratos, bem como os critérios adotados para as negociações
internacionais 8 , como os estipulados pela UNIDROIT.
5. CONSIDERAÇÕES PRÁTICAS ACERCA DA REVISÃO OU
EXTINÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS: UMA ANÁLISE DA
RELAÇÃO DE CONSUMO INTERNACIONAL
Já ressaltamos que a teoria da imprevisão tem previsão legal
nos artigos 478 e seguintes do Código Civil brasileiro. Tal teoria só se
aplica quando ocorrer fatos supervenientes, imprevisíveis e não
imputáveis aos contratantes, com reflexos sobre o objeto ou o valor
do contrato, e isso poderá ensejar a sua revisão ou o seu
desfazimento.
Na situação indicada no artigo 317 9 do Código Civil, aplicamos
igualmente a teoria da imprevisão para os acordos exeqüíveis a
médio
ou
longo
prazo,
se
uma
das
partes
ficar
em
nítida
desvantagem econômica.
O artigo 479, que também se refere à teoria da imprevisão,
prevê que a resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu
7
Nádia de Araújo (2005, p. 4) explica que os contratos internacionais com os consumidores já
representam “25% do total global de transações”. Há aí nítida diferença entre os acordos “business to
business” e os negócios considerados “business to consumers”. Essa tendência já assume importância em
diversos lugares o que “influenciou as regras de Direito Internacional Privado” em alguns países.
8
Entendemos que o direito internacional privado é um complexo de regras e princípios que atuam nos
diversos ordenamentos legais ou convencionais, estabelecendo, em cada situação, o direito aplicável para
a solução do conflito (STRENGER, 2000, p. 73).
9
Quando advir motivos imprevisíveis, no curso do contrato, devem as partes recorrer ao juiz, para a
devida correção do valor avençado (artigo 317). Em alguns casos, todavia, “melhor é prevenir os danos e
minimizá-los, ou a resposta será apenas econômica, com as perdas e danos respectivas” (MARQUES,
2004, 691-692).
9
(contratante que não se encontra numa situação de prejuízo) a
modificar eqüitativamente as condições do contrato 10 .
Considerando
que
os
contratos
internacionais
adotam
a
natureza de duração continuada ou execução diferida, em sua grande
maioria, e possuem alta complexidade, torna-se razoável a presença
de cláusulas de renegociação e revisão que tentam manter o negócio,
nos casos de alteração das circunstâncias. Temos, nesses casos, a
figura da hardship.
Hardship
renegociação
são
do
cláusulas
contrato
que
quando
criam
se
a
constata
possibilidade
uma
de
alteração
substancial das circunstâncias que possa afetar o equilíbrio geral do
negócio. Entendemos que tais cláusulas podem estar presentes nos
contratos eletrônicos.
Como vimos, o consumidor poderá se arrepender, desistindo de
uma declaração de vontade que haja manifestado. Explica Nelson
Nery (2004, p. 549) que “o direito de arrependimento existe per se,
sem que seja necessária qualquer justificativa do porquê da atitude
do consumidor”.
No plano dos contratos internacionais, há uma especificidade do
comércio entre fornecedor e consumidor, já que é notória a
fragilidade do consumidor, como ocorre nas práticas do marketing
agressivo ou na ilusória divulgação de redução de preços (transporte
gratuito do produto), ou pelo desconhecimento das dificuldades nas
negociações internacionais, como a falta de conhecimento razoável
da língua estrangeira para compreender a oferta (MARQUES, 2004, p.
691-692).
10
Outro artigo que precisa ser observado ao estudar a teoria da imprevisão é o artigo 480, que dispõe que
se no contrato as obrigações corresponderem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua
prestação seja reduzida ou alterada a forma de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.
10
Outra situação é que o consumo internacional apresenta a reexecução, em caso de frustração das expectativas do contratante
consumidor, bastante dificultosa, sendo uma tarefa quase impossível,
daí se fala que resposta será apenas econômica, com as perdas e
danos respectivas (MARQUES, 2004, p. 691-692).
Ressaltamos que os contratos internacionais de consumo
esbarram com a questão de regulamentação específica sobre o tema,
principalmente quanto à lei aplicável e a competência internacional. A
regulamentação interna de cada Estado é insuficiente para tratar a
matéria, já que esta precisa ser regulada no plano internacional, por
meio de convenção multilateral (ARAUJO, 2005, p. 4).
Vários estudos e debates já existem no sentido de adoção de
uma Convenção específica sobre a Lei aplicável aos contratos
envolvendo os consumidores nas Américas. Um dos estudos foi a
proposta de Cláudia Lima Marques para a criação da Convenção
Interamericana sobre a lei aplicável aos contratos internacionais nas
relações de consumo.
Diante da perspectiva de socialidade, percebe-se que o direito
contratual, em face das novas realidades sócio-econômicas, precisou
se adaptar e ganhar uma nova função, que, no dizer de Cláudia Lima
Marques (2002, p.154) significa a realização da justiça e o equilíbrio
contratual.
Entendemos que a efetividade do princípio da boa-fé deve
acompanhar a execução dos contratos, quando configurado o
enriquecimento ilícito com observância aos deveres anexos de cada
um dos contratantes, de forma a restringir o exercício abusivo dos
direitos subjetivos. Quando se adota tal postura, na verdade, estarse-á
a
impregnar
as
relações
contratuais
de
um
novo
viés
interpretativo e, igualmente, integrativo (MARQUES, 2002, p. 108).
11
A modificação de alguma situação deverá obedecer ao juízo de
eqüidade e o princípio da boa-fé objetiva na esfera do comércio
eletrônico, permitindo, assim, a sua revisão ou extinção quando se
restar impraticável a manutenção do negócio.
Propomos que o marco divisório, então, entre a revisão e a
extinção contratual deve ser a utilidade e a inutilidade da prestação,
e também o interesse das partes na manutenção do negócio. No
primeiro caso, para privilegiar a prestação em espécie e, no segundo
caso, para preservar a segurança das relações e das expectativas de
direitos contratuais gerados.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
1. A questão proposta girou em torno da alteração das
circunstâncias
contratuais.
Indicamos
a
resolução
ou
revisão
contratual como os caminhos a serem seguidos, quando uma vez
celebrado determinado contrato ocorrer a modificação de suas
circunstâncias provocando, assim, situações de onerosidade para
uma das partes.
2. A problemática dos contratos eletrônicos e a possibilidade de
sua revisão acabam esbarrando com a ausência de tratamento
legislativo sobre o tema. Quando não for possível aplicar o Código
Civil ou o Código de Defesa do Consumidor, caberá ao juiz utilizar os
critérios de razoabilidade e a vertente principiológica da Teoria Geral
dos Contratos.
3. No tocante à alteração das circunstâncias, para os casos
específicos dos contratos eletrônicos das relações de consumo, a
regulamentação interna de cada Estado é insuficiente para tratar a
matéria, precisando também ser regulada no plano internacional, por
meio de convenção multilateral.
12
4. Os contratos internacionais adotam a natureza de duração
continuada ou execução diferida, em sua grande maioria, e possuem
alta complexidade, tornando-se razoável a presença de cláusulas de
renegociação e revisão que tentam manter o negócio, nos casos de
alteração das circunstâncias por meio da hardship (cláusula indicada
pela UNIDROIT).
5. Considerando que vivemos o momento de uma renovação
teórica, a partir do princípio da socialidade associado ao princípio da
conservação do contrato, será possível indicar as soluções plausíveis
a serem adotadas pelos contratantes, diante do cumprimento do
acordo e da redução da onerosidade por via judicial.
6. Propomos a observância do marco divisório, então, entre a
revisão e a extinção contratual que deve ser a utilidade e a inutilidade
da prestação, e também o interesse das partes na manutenção do
negócio eletrônico.
7. REFERÊNCIAS
ARAUJO, Nádia de. Contratos internacionais e consumidores nas
Américas e no Mercosul: análise da proposta brasileira para uma
convenção interamericana na CIDIP VII. Revista Brasileira de
Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul.-dez.2005
BITTAR, Carlos Alberto. Direito dos contratos e dos atos
unilaterais. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.
BRASIL.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/Antigas_2001/2200-2.htm.
Acesso em: 30 jun. 2008.
13
CARRASCO
BLANC,
H.
Aspectos
de
la
formación
del
consentimiento electrónico. Revista de Derecho Informático.
Disponível em http://www.alfa-redi.org/revista/data/13. Acesso em
28 de jun. de 2008.
DUQUE, Bruna Lyra. O Direito Contratual e a Intervenção
do Estado. São Paulo: RT, 2007.
______. A revisão dos contratos e a teoria da imprevisão: uma
releitura do Direito contratual à luz do princípio da socialidade.
Revista Portuguesa do Consumo, v. 51, p. 151-166, 2007.
FERNANDEZ, Lisette Hernandez. La oferta y la aceptación.
Especial
referencia
a
los
contratos
celebrados
por
medios
electrónicos. Revista de Derecho Informático. n. 76, 2004.
Disponível
em:
http://www.alfa-redi.org/rdi-
articulo.shtml?x=1037#_edn76. Acesso em: 30 jun. 2008.
GONÇALVES,
Carlos
Roberto.
Direito
Civil
brasileiro:
contratos e atos unilaterais. São Paulo: Saraiva, 2004. v.3.
LARENZ, Karl. Base Del Negocio Jurídico y Cumplimiento
de los Contratos. Trad. Carlos Fernández Rodríguez. Granada:
Editirial Comares, 2002.
LOUREIRO, Luiz Guilherme. Teoria geral dos contratos no
novo Código Civil. São Paulo: Editora Método, 2002.
MARTINS, Guilherme Magalhães. Contratos eletrônicos via
Internet: problemas relativos à sua formação e execução. Revista
dos Tribunais, São Paulo, v. 89, n. 776, p. 92-106, jun. 2000.
MARQUES, Cláudia Lima et al. Comentários ao Código de
Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
14
______. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o
novo regime das relações contratuais. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
______.
Por
um
Direito
Internacional
de
Proteção
dos
Consumidores: sugestões para a nova Lei de Introdução ao Código
Civil Brasileiro no que se refere à lei aplicável a alguns contratos e
acidentes de consumo. In: O Direito Internacional e o Direito
Brasileiro – Homenagem a José Francisco Rezek. Wagner
Meneses (Org). Ijuí: Unijuí, 2004. p. 691/692.
NERY JUNIOR, Nelson. GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código
de
Defesa
do
Consumidor
comentado
pelos
autores
do
anteprojeto. São Paulo: Forense, 2000.
OPPO, Giorgio. Disumanizzazione del contratto? Rivista di
Diritto Civile, n. 5, p. 525-533, set.-otto. 1998.
SALIBA, Aziz Tuffi . Rebus Sic Stantibus: A Comparative
Survey. E-Murdoch Law Review, Perth, Austrália, v. 8, 2001.
Disponível
em:
http://www.austlii.edu.au/au/journals/MurUEJL/2001/18.html.
Acesso em: 30 jun. 2008.
STRENGER, Irineu. Direito Internacional privado. 4. ed. São
Paulo: LTr, 2000.