Artigo - Instituto de Pesquisa Gianelli Martins
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Junho 2014 Artigos escritos por especialistas da área Trabalhista sobre o impacto da tecnologia nas relações humanas. Trabalho E TECNOLOGIA Junho 2014 - Volume 5 N°1 ISSN 2318-0471 www.ipgm.org.br Distribuição gratuita VOLUME 5 - N° 1 Expediente Apresentação O Instituto de Pesquisa Gianelli Martins (IPGM) nasceu da necessidade de estudos focados nas atividades temáticas da equipe Gianelli Martins Advogädos, bem como do interesse dos profissionais em disseminar os conhecimentos adquiridos e incentivar e divulgar a produção intelectual. Por meio de seus membros e apoiadores, o IPGM busca diálogo, questionamento e amplo debate, com fundamento nas questões mais atuais e relevantes ligados às Ciências Jurídicas e Sociais. A revista Panorama Legal é uma publicação semestral do Instituto de Pesquisa Gianelli Martins, IPGM - Rua Lopo Gonçalves, 555. Cep 90050-350 - Porto Alegre - RS - Tel: (51) 3519.5355 Composição da Diretoria Presidente Décio Gianelli Martins 1a Vice-presidente Luciana Farias 2o Vice-presidente Daniel Radici Jung Diretor Institucional Prof. Dr. Luiz Paulo Rosek Germano Coordenador Acadêmico Prof. Dr. Pedro Henrique Poli de Figueiredo Coordenadora Geral Maria Beatriz de Figueiredo Freiberg Conselho Editorial Luciana Farias - Coordenadora Daniel Radici Jung Décio Gianelli Rodrigues Martins Denise Pires Fincato Luiz Paulo Rosek Germano Maria Beatriz de Figueiredo Freiberg Pedro Henrique Poli de Figueiredo Nossos Objetivos Revista Panorama Legal Volume 5 - número 1 2 Promover, coordenar e participar de ações institucionais, incluindo execução de eventos, cursos, seminários, palestras, congressos, encontros científicos, organizações de estudo de trabalho; Fomentar a produção intelectual, a publicação de livros, artigos, trabalhos acadêmicos e profissionais, bem como a constituição de projetos culturais ligados às Ciências Jurídicas e Sociais; Conceber, administrar e realizar procedimentos de seleção de profissionais na área pública e privada, desde a elaboração de editais, bancas, provas, fiscalização, assim como as demais atividades inerentes a esses procedimentos; Realizar, promover, elaborar ou administrar, após o reconhecimento do MEC, ou, antes desse, em conjunto com entidades reconhecidas pelo Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 MEC, cursos de graduação, e extensão, especialização e outras atividades acadêmicas relevantes; Promover atividades de consultoria acadêmica e científica, bem como execução de serviços técnicos profissionais especializados, com profissionais de notória especialização reconhecidos no meio profissional e acadêmico. Produção I LOVE POA SOLUÇÕES EM COMUNICAÇÃO Av Iguaçu, 463/304 Tel - (51) 3381.0319 Porto Alegre - RS [email protected] Jornalista responsável Julia Gus Brofman (Mtb 16709) Diagramação Julia Rodrigues Stein Tiragem e impressão 500 Editorial O trabalho encontra-se intrinsecamente conectado à história humana. Nos primórdios, era desempenhado de forma extrativa e subsistencial, ou seja, com o fito de busca do alimento diário, para consumo próprio (caça, pesca, coleta de frutos). Passou por períodos obscuros, em que foi utilizado para a opressão e dominação (escravidão, servidão) e alcançou o status de elemento de dignidade, a partir do momento em que se lhe atribuiu valor social, para além do valor econômico. O trabalho experimenta o incremento tecnológico desde sua origem. Dos tacapes rudimentarmente criados para abater a caça até as ferramentas de interação da rede mundial de computadores, pode-se identificar um objetivo comum: facilitar, organizar, dinamizar a atividade humana. O conteúdo desta edição da Revista Panorama Legal explora a intersecção Trabalho e Tecnologia, com artigos escritos por especialistas da área Trabalhista, que se dedicam a analisar o impacto da tecnologia nas relações humanas, especialmente nas relações de trabalho subordinado. A chamada sociedade do conhecimento, o novo trabalho, as novas tecnologias são conceitos, em verdade, muito relativos. Há distâncias abismais entre sociedades que, fruto da comutação tecnológica, vivem em mesmo plano. Porém, o que é novo para uma, pode ser arcaico para a outra. Destarte, tornou-se complexo estudar o trabalho nos tempos atuais. Neste cenário caótico, os presentes articulistas transitam, buscando lançar luzes sobre temas problemáticos, mais provocando interrogações do que ofertando soluções. Esperamos que a leitura deste número da Panorama Legal propicie ao leitor momentos de sadia contemplação e reflexão. O futuro do trabalho, que para alguns nunca chegará, pode ser o passado de outros e o presente de muitos. Proveitosa leitura! Denise Fincato Coordenadora Temática – Área Trabalhista Revista Panorama Legal Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 3 SUM Á RIO Palavra do Presidente Quem quiser fugir dos desafios que nos colocam as novas tecnologias estará condenado à total exclusão. Se hoje as formas de comunicação, de relacionamento interpessoal e de busca de informações se modificaram, ao influxo do desenvolvimento tecnológico, também se transformaram as relações de trabalho, com repercussões relevantes na sociedade, na Administração Pública e no Direito. Preocupada com o tema e buscando analisar os enigmas decorrentes dos reflexos da evolução tecnológica no âmbito do Direito do Trabalho, a revista Panorama Legal, do Instituto de Pesquisa Gianelli Martins (IPGM), reuniu artigos de brilhantes juristas da área trabalhista que tratam do tema com muita competência e precisão técnica. Devemos nos valer do passado para aprendermos com a experiência e com os estudos já produzidos, bem como para não repetirmos erros. Se soluções do passado eram válidas para relações exclusivamente presenciais e muitas vezes estáticas, hoje não se prestam para enfrentar relações dinâmicas, em que o ambiente e o instrumento são predominantemente virtuais. Trazer estudos científicos sobre esta nova realidade é mais uma contribuição do IPGM, na sua vocação de fazer ciência com seriedade e competência, ao mundo jurídico e aos que dele se valem nas suas atividades Décio Gianelli Martins Presidente IPGM 06 Artigo Proteção do trabalhador contra a automação: Auxílio ou entrave ao progresso? 10 Artigo 13 O impacto das novas tecnologias no trabalho e nos relacionamentos Artigo Teletrabalho Transnacional: Colisão de princípios fundamentais na composição dos conflitos de leis trabalhistas no espaço 19 Artigo Teletrabalho na administração pública Brasileira CASE: “Regulamentação” pelo CSJT 26 Artigo Jurisprudencia Constitucional reciente en España sobre control del uso de la tecnologías de la información y comunicación por parte de los trabajadores 29 Artigo Normas de proteção ao trabalhador: Evoluir para acompanhar o progresso tecnológico 32 Artigo Economia da Informação e Gestão das Organizações na Sociedade do Conhecimento 35 Artigo Teletrabalho e a prova do nexo de causalidade no acidente laboral 41 Agenda Cursos e eventos de 2014 Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 5 A RT IGO Proteção do trabalhador contra a automação: Auxílio ou entrave ao progresso? Rafael Mastrogiacomo Karan Advogado Trabalhista, membro da CEJAOAB/RS, Moderador do grupo de estudos em Direito e Processo do trabalho ESA-OAB/ RS, especializando em Direito e Processo do Trabalho pela PUCRS. [email protected] A automação industrial está cada vez mais presente na vida dos trabalhadores. Nesse aspecto, em comparação a outros países, o Brasil ainda está engatinhando. Este atraso se deve a uma série de motivos, podendose destacar: o arcabouço normativo excessivamente protetivo; a atuação sindical muitas vezes equivocada; a falta de interesse governamental em investir em políticas públicas para o uso das tecnologias (quer para capacitação, quer para o implemento de plantas fabris tecnológicas). Apesar dos entraves e retardos, atualmente, não há como evitar que as inovações 6 tecnológicas avancem sobre o cenário do trabalho. O atraso na implantação das novas tecnologias pode ser visto sob duas óticas. A primeira, do setor empresarial, considerando que as empresas de automação e tecnologia podem identificar o retardo tecnológico brasileiro como uma oportunidade de investimento (mais empresas como potenciais clientes, mais território fabril a explorar e dominar). De outra banda, os trabalhadores apontam que esta mudança “está chegando depressa demais”, já que em sua capacitação profissional há uma grande defasagem tecnológica Panorama Legal - Volume IV, Nº 2 - Direito Educacional | Agosto 2013 acumulada, o que certamente levará a dificuldades de adaptação e empregabilidade. Como afirmou Rose Marie Muraro¹, estamos passando pela “idade da velocidade instantânea da tecnologia”, em que não há mais “tempo de maturação” de novas ideias e práticas, pois, como se pode deduzir, elas são instantâneas. Antigamente a demora entre a descoberta e a implantação de uma tecnologia, em uma indústria, poderia levar décadas. Exemplo disto se verifica no tempo decorrido entre a descoberta da lâmpada e sua primeira venda: 35 anos; da mesma forma foi longo o tempo entre a invenção do Raio X e sua comercialização: cerca de 20 anos. Essa “demora” para a invenção entrar no mercado fazia com que as pessoas envolvidas nos processos produtivos e as futuras beneficiárias dos inventos pudessem ter um tempo de maturação, o que tornava suportável sua inserção futura. Atualmente, esse tempo de maturação praticamente não existe, constante e ilimitadamente novas tecnologias são lançadas ou reinventadas, sem o tempo de outrora, para adaptação. Existem, na atualidade, máquinas cada vez mais rápidas e eficientes, que não precisam de repousos, não tiram férias e não recebem horas extras. Não erram, não protestam e não têm problemas relacionais. O preocupante deste avanço é o risco de um descontrole total frente à manutenção dos postos de trabalho, com a afronta ao direito fundamental ao trabalho. A tecnologia avança em velocidade supersônica enquanto a adequação (mesmo que hermenêutica) da legislação trabalhista anda a passos lentos. Um exemplo, que pode chocar até aos menos aficionados pelas inovações tecnológicas, é a recente notícia de que a empresa de compras online, a AMAZON. COM, poderá utilizar “drones” (espécie de minihelicóptero, com várias hélices e não tripulado) para a entrega de suas mercadorias². O anúncio não foi bem recebido pela classe trabalhadora, que vislumbra nisso o corte de pessoal e a substituição dos trabalhadores por máquinas. Empresas que produzem inovações tecnológicas oferecem cada vez mais produtos para facilitar a vida do ser humano, sendo que algumas facilidades são criadas para ajudar nas próprias dificuldades que as inovações criaram. O avanço da tecnologia acaba criando necessidades antes inexistentes.³ No mercado de trabalho, principalmente na indústria, onde se pode verificar a maior aplicabilidade das inovações tecnológicas, os inventos já produzem certa apreensão entre os trabalhadores, pois a substituição de sua força de trabalho por super máquinas é algo iminente e irreversível. A Constituição da República brasileira prevê, no capítulo II (Dos Direitos Sociais), especificamente, em seu artigo 7º, inciso XXVII que: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social a proteção em face da automação, na forma da lei”. A relação empregatícia está constitucionalmente protegida dos efeitos maléficos da automação, remetendo o trecho final do inciso a uma lei de caráter ordinário, que deveria regulamentar tal dispositivo constitucional. A dependência da norma geral, de uma lei específica que a ampare, gera uma série de debates no meio jurídico, trazendo consigo, ainda, uma sensação de insegurança e até de imprestabilidade da norma. A jurisprudência ainda teme em aplicar de forma imediata a referida proteção em face da automação, já que a maioria dos doutrinadores entende que o inciso XXVII do artigo 7º da nossa Constituição é norma de eficácia limitada, meramente declaratória de princípios programáticos, veiculando, apenas, programas a serem implementados pelo Estado como legislador e não pelo Estado-judiciário, ou seja, tal dispositivo tem caráter meramente ideológico4. Porém, cabe salientar que não haveria preocupação legislativa com a proteção contra a automação se os postos de trabalho não estivessem ameaçados pelo avanço tecnológico. Ao que parece, no cerne da norma não está a proteção contra a própria automação em si, mas sim a manutenção da empregabilidade frente a esta velocidade de aplicação das tecnologias. Deve-se ter cautela ao analisar juridicamente a inserção da tecnologia no mercado de trabalho, pois, além do dispositivo acima mencionado, praticamente não há regulamentação específica para a mudança de paradigma produtivo. É preciso também observar os benefícios da tecnologia, por exemplo, na indústria. É evidente a redução de acidentes e doenças relacionadas ao trabalho. A abolição de parte dos adicionais de insalubridade e periculosidade parece totalmente possível com a implementação de máquinas que executem as atividades insalubres e periculosas que põem em risco ou degradam a saúde do trabalhador. As tarefas que exigem a proximidade do trabalhador ao risco já podem ser feitas, em boa parte, por robôs5. Não se pode negar que os empregos para Panorama Legal - Volume IV, Nº 2 - Direito Educacional | Agosto 2013 7 desempenho de atividades braçais (manufatureiras) podem ser reduzidos drasticamente com a implantação da automação. No entanto, também não se pode ignorar que serão necessários vários trabalhadores qualificados para programar, operar e efetuar a manutenção das novas máquinas. Ou seja, os empregos não serão extintos, mas com certeza sofrerão intensas transformações, para as quais todos deverão estar preparados. Acredita-se que os Sindicatos representantes da categoria trabalhadora deveriam tomar iniciativas de capacitação obreira, autonomamente ou aliandose ao Estado, a fim de fomentar e promover políticas (mesmo que públicas) que possibilitem a (re) qualificação dos trabalhadores, criando uma normatização que consiga amenizar o impacto na geração de empregos em razão da aplicação das novas tecnologias. O próprio trabalhador, por oportuno, deve ficar atento às mudanças do mercado de trabalho, buscando agregar novas habilidades e competências ao seu currículo, especialmente observando os cursos oferecidos pelas entidades integrantes do chamado sistemas “S” (SESI, SENAC, SENAI, SENAR, etc,)6 , subsidiado por verba público-privada. Não será a primeira vez, nem a última, que debates deste perfil entrarão nas pautas jurídicas. Os avanços tecnológicos, quando aplicados de forma imperativa e rápida, sempre trarão uma discussão mais profunda em relação ao seu impacto na sociedade e, com isto, a possibilidade de desacomodações e prejuízos. Ao que se percebe, o setor mais atingindo por algum tempo seguirá sendo a indústria, espaço onde atualmente há maior interesse (e necessidade) de reduzir custos de mão de obra e de operacionalização. Como, em tese, não se pode reduzir os salários de um empregado7, algumas empresas já têm optado por sua dispensa e investimento em máquinas, 8 Panorama Legal - Volume V - Direito Educacional | Agosto 2013 porém o governo já está atento a esta mudança8. A história é cíclica. Já nos filmes de Chaplin era possível verificar a importância do trabalho e a dificuldade em acompanhar a velocidade da automação fabril. Nem sempre a intenção de investimentos em automação é a redução do preço final do produto, mas sim a obtenção de maior faixa de lucro. A intenção de obter lucro, sem prever e monitorar os impactos que as atitudes tomadas irão acarretar na sociedade-contexto que a empresa está inserida, pode ser desastrosa9. Ainda assim, não se pode descartar a dupla atuação que o empregado da empresa pode ter: atuará como trabalhador e como consumidor dos produtos gerados, direta ou indiretamente. Cortando postos de trabalho em prol do lucro, a empresa poderá estar retirando o poder aquisitivo de seus eventuais consumidores. É de se pensar. O sistema capitalista é reticular, ou seja, não se pode pensar ou agir isoladamente, aguardando resultados igualmente isolados10. Como pré-dito, não é a primeira vez que se discute sobre o embate “Máquinas X Trabalhadores”. Há diversas obras cinematográficas, de variadas épocas, que ilustram este tema. Da mesma forma, a ideia de que a empresa exerce uma função social, não é inovatória, esta já foi comprovada por Henry Ford11 que, a certo momento, no comando das suas fábricas, resolveu reduzir a carga horária e aumentar o salário de seus funcionários, visando, em primeiro lugar, o bem-estar dos mesmos. Domenico de Masi, em sua obra O Futuro do Trabalho12 propõe uma série de soluções para que se possa “sobreviver” ao mercado de trabalho no futuro, entre as ideias que mais se destacam, aparecem a redução da jornada de trabalho e implantação do teletrabalho em algumas tarefas, evitando desperdício de tempo com deslocamentos casa-trabalho e vice-versa. Os doutrinadores e as entidades representativas clamam por uma reforma da legislação trabalhista, para atualizá-la às atuais necessidades das relações laborais modernas, porém os legisladores parecem estar surdos diante de tais reivindicações. Pode-se afirmar que a humanidade passa pela fase mais aguda da Terceira Revolução Industrial13, que começou após a Segunda Guerra Mundial e atualmente está no seu ápice. O mundo precisa de um novo modelo de vida e de trabalho, pois o comunismo perdeu, mas o capitalismo não venceu14. A proteção normativa dos empregos contra a automação, parece uma forma de manter o atual sistema vivo, ainda que agonizando. Como visto, o caráter protetivo dado aos trabalhadores face à automação pode não ser o principal entrave na implantação das novas tecnologias, existe uma série de outros fatores que devem ser resolvidos de forma conjunta para que os seres humanos não fiquem cada vez mais escravos do trabalho. A falta de qualificação profissional para o trabalho tecnológico e a cultura conservadora das relações de trabalho parecem ser os principais problemas a serem resolvidos na atualidade. Porém, para que isso ocorra, deve haver vontade política dos poderes estatais, dos sindicatos, dos empregadores e dos próprios trabalhadores. 1 MURARO, Rose Marie. Os avanços tecnológicos e o futuro da humanidade. Petrópolis: Vozes, 2009. p. 45-6. 2 http://www.youtube.com/watch?v=98BIu9dpwHU http://theweek.com/article/index/253592/why-the-us-economy-should-be-scared-of-the-amazon-drone. Acessado em: 28/03/2014. 3 REVISTA DIGITAL “CORTE E CONFORMAÇÃO” Janeiro 2014. Pág.22/31. http://www.arandanet.com.br/midiaonline/corte_conformacao/2014/janeiro/index. html. Acessado em: 28/03/2014. 4 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3.ed.rev.e ampl. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 81-2. 5 Cite-se como exemplo a indústria automobilística brasileira, em que a atividade de pintura automotiva, altamente tóxica, hoje é realizada por robô e em ambiente lacrado, evitando a intoxicação do funcionário-pintor e dos demais coabitantes do espaço laboral. 6 http://agenciabrasil.ebc.com.br/educacao/noticia/2014-01/mec-destina-899-milhoes-ao-sistema-s-para-oferta-de-cursos-do-pronatec. Acessado em 28/03/2014. 7 Art. 7º, VI da CF/88. 8 http://oglobo.globo.com/economia/empresas-que-demitirem-mais-serao-punidas-11567493. Acessado em 28/03/2014. 9 SOARES FILHO, José. Sociedade pós-industrial. Curitiba: Juruá, 2007. p. 58-60. 10 RAMOS FILHO, Wilson. Direito Capitalista do Trabalho. São Paulo: LTr, 2012. p. 30-3. 11 SZEZERBICKI, A. S.; PILATTI, L. A.; KOVALESKI, J. L. Henry Ford: A visão Inovadora de um homem do inicio do século XX. Ponta Grossa: Revista Universidade, 2004. p.105-110. 12 DE MASI, Domenico. O Futuro do Trabalho - fadiga e ócio na sociedade pós-industrial. Tradução de Yadyr A. Figueiredo. Rio de Janeiro: José Olympio. 2001. P. 243-5. 13 RIFKIN, Jeremy. A terceira revolução industrial. Trad.: ROSA, Maria Lucia. São Paulo: Ed. M. BOOKS, 2012. p.passim. 14 DE MASI, Domenico. Op. Cit., p. 13. Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 9 A RT IGO O impacto das novas tecnologias no trabalho e nos relacionamentos Stela Esteves Advogada Trabalhista. Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Presbiteriana Mackenzie/SP. [email protected] O século XX trouxe consigo o desenvolvimento de novas tecnologias de informação e de comunicação, o que propiciou o surgimento de modalidades de trabalho adequadas à necessidade da sociedade tecnológica, dentre elas o trabalho temporário, jornadas reduzidas, freelancers, teletrabalho, dentre outros. É nesse cenário também que se observa a pressão pelo aumento da produtividade, uma vez que a mobilidade e a possibilidade de horário de trabalho alternativo proporcionam uma considerável flexibilização na relação empregatícia, sendo uma influência positiva para o empregado que passa a utilizar a tecnologia a seu favor, e para empresa que passa a ter maior produtividade e maior controle de seus fluxos. No tocante a flexibilização no trabalho, Alice Monteiro de Barros¹ a divide em dois tipos, a interna e a externa. A flexibilização interna, atinente à ordenação do trabalho na empresa, compreende a mobilidade funcional e geográfica, a modificação substancial das condições de trabalho, da suspensão do contrato e da remuneração. Enquadram-se nessa forma de flexibilização o trabalho em regime de tempo parcial (art. 58-A da CLT), e a suspensão do contrato a que se refere o art. 476-A do mesmo diploma legal. Paralelamente, temos a flexibilização externa, que diz respeito ao ingresso do trabalhador na empresa, às modalidades de contratação, de duração do contrato, de dissolução do contrato, como também à descentralização com recurso a formas de gestão de mão de obra, subcontratos, empresa de trabalho temporário, etc. Barros², ainda esclarece que a flexibilização traduz uma forma de adaptação das normas trabalhistas às grandes modificações verificadas no mercado de trabalho. Os limites mínimos previstos nos diplomas constitucionais (e os direitos trabalhistas integram o rol dos direitos fundamentais na Constituição de 1988) passou a ter aplicabilidade e rigidez questionadas. A flexibilidade de horários pode trazer vantagens para os funcionários, que administram seus horários, uma vez que têm a possibilidade de conciliar a vida profissional com a vida pessoal, dedicando tempo para os cuidados com a saúde, capacitação profissional, etc. A empresa, por sua vez, passa a ter um funcionário satisfeito, apresentando maior produtividade e qualidade no trabalho desenvolvido. 10 Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 O trabalho fora da sede do empregador passa a ser viável (inclusive juridicamente) na maioria dos países. O chamado teletrabalho é um instituto razoavelmente novo no ordenamento jurídico brasileiro, e pode ser utilizado como um exemplo clássico do uso das novas tecnologias no trabalho, uma vez que se caracteriza pela realização de atividade fora do ambiente geográfico do escritório ou centro de produção, e ainda, com o uso dos smartphones, ipads, tablets, computadores portáteis e intranet o empregado está sempre conectado, podendo responder os e-mails prontamente, bem como acessar os computadores da empresa por meio do acesso remoto. Para Domenico de Masi³, a nova tecnologia aumenta a possibilidade de descentralizar a natureza e o controle do trabalho, fazendo, com que os empregados possam trabalhar em locais geograficamente distantes entre si, embora permanecendo interligados continuamente por redes on line, que garantem a completa integração do sistema. Ainda, esclarece que o teletrabalho não significa ficarem todos sempre em casa; não significa informática; não é um meio de eliminar o desemprego, mesmo porque essa modalidade pode ser adotada apenas para algumas tarefas que melhor se prestam à descentralização (por motivos técnicos, organizacionais, humanos), podendo limitar-se a alguns dias da semana ou algumas semanas por mês. São notórias as grandes vantagens que o avanço tecnológico proporciona. As comodidades são inúmeras, considerando que a comunicação é feita em tempo real e que os computadores e os demais eletrônicos para comunicação estão cada dia mais funcionais e acessíveis. Com isso, a grande vantagem é que o empregado pode trabalhar a partir de qualquer lugar, de um shopping, no trânsito, em casa, do aeroporto, e a desvantagem, é que o trabalho em alguns casos pode ultrapassar as 44 horas semanais e atingir até 24 horas de trabalho no dia, considerando que o empregado está sempre conectado à rede mundial de computadores. Nesse sentido, Marco 4 Antonio Cesar Villatore esclarece em seu artigo sobre o controle de horário no teletrabalho: Há autores que classificam o teletrabalhador como aquele contido na exceção do art. 62 da CLT, em que se dispensam determinados empregados de controle de jornada tendo em vista o trabalho externo. Entretanto, essa corrente não se sustenta, posto ser plenamente possível a manutenção de vinculo empregatício com o teletrabalhador, desde que presentes os requisitos essenciais para a configuração da relação de emprego. Não é de um todo absurda a ideia de pagamento de horas extras ao teletrabalhador, tendo em vista a possibilidade de se monitorarem o trabalho, a jornada, bem como a produtividade. Com relação ao teletrabalho, Villatore5 esclarece que a CLT, em seus arts.6º e 83, não admite a distinção entre o trabalho executado no estabelecimento do empregador daquele executado na residência do empregado, muito menos a diferenciação de remuneração do empregado interno e o trabalhador em domicilio, impedindo qualquer discriminação neste sentido. A redação dos artigos é esclarecedora: Art.6° Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 11 Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. Art. 83 - É devido o salário mínimo ao trabalhador em domicílio, considerado este como o executado na habitação do empregado ou em oficina de família, por conta de empregador que o remunere. Assim, mesmo no teletrabalho, quando existente a subordinação, a pessoalidade e onerosidade, resta configurada a relação de emprego, sendo o vínculo empregatício reconhecido e protegido por lei6, conforme se observa na decisão a seguir: A RT IGO Teletrabalho Transnacional: Colisão de princípios fundamentais na composição dos conflitos de leis trabalhistas no espaço Ementa: recurso ordinário. Vínculo empregatício caracterizado. Elaboração e revisão de textos. Trabalho realizado na residência da reclamante. Art. 3º da CLT. Há vínculo de emprego quando uma pessoa física presta serviços não eventuais, em sua residência, realizando a elaboração e a revisão de textos, pessoalmente, sob dependência e mediante salário, à outra pessoa, física ou jurídica. Importante ainda mencionar as desvantagens de um trabalho home office (teletrabalho), uma vez que o relacionamento interpessoal passa a ser menos frequente considerando que os trabalhadores passam mais horas em suas casas do que no trabalho. É notório que o trabalhador pode sofrer consequências psicológicas em face da mudança em seu paradigma. As relações e interações sociais passam a ser através das redes sociais com menos frequência ocorrendo o contato direto e pessoal, consequência da globalização e do uso das novas tecnologias. Todavia, também há diversas vantagens no uso do teletrabalho, visto que o empregado deixa de perder tempo no trânsito caótico das grandes cidades, consequentemente diminuindo o stress, melhorando a qualidade de vida, gerando maior e melhor disponibilidade para a família, reduzindo de gastos, entre outros. Contudo, percebe-se que diante da necessidade de transformações no ambiente laboral, as novas tecnologias foram utilizadas para a melhoria da qualidade de vida de empregados de algumas empresas que passaram a adotar formas menos rígidas de controle de jornada de trabalho, ou até mesmo o teletrabalho. É uma tentativa de fazer com que os trabalhadores se libertem do controle desnecessário, do estresse advindo desse controle, dos deslocamentos sôfregos com isso, passando as empresas a dispor de funcionários felizes e com um índice cada vez menor de doenças relacionadas ao trabalho. 1 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6 Ed. São Paulo: LTr. Ano 2010. p. 87. 2 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6 Ed. São Paulo: LTr. Ano 2010.p.88. 3 MASI, Domenico De. O Futuro do Trabalho. 8 Ed.Rio de Janeiro: José Olympio, 2003. p. 263-5. 4 VILLATORE, Marco Antônio Cesar. Controle de Horário no Teletrabalho – Análises Jurídicas, Sociais e Econômicas. In: Anais do IV Congresso IberoAmericano de Teletrabalho e Teleatividade. Porto Alegre: Lex Magister, 2011. p. 159. 5 VILLATORE, Marco Antônio Cesar. Controle de Horário no Teletrabalho – Análises Jurídicas, Sociais e Econômicas. In: Anais do IV Congresso IberoAmericano de Teletrabalho e Teleatividade. Porto Alegre: Lex Magister, 2011. p. 154. 6 Decisão: TRT4: Acórdão - Processo n. 0000450-82.2011.5.04.0013(RO) - Data: 16.05.2013 - Origem 13ª Vara do Trabalho de Porto Alegre; Redator: Gilberto Souza dos Santos. 12 Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 Manoela De Bitencourt Advogada. Mestranda em Direito pela PUCRS. Integrante qualificada como pesquisadora do Grupo de Pesquisa “Novas Tecnologias e Relações de Trabalho”, sob a coordenação da Profa. Dra. Denise Pires Fincato. Professora na UPF. [email protected] O fenômeno da globalização e o avanço/popularização das tecnologias da informação e da telecomunicação fazem surgir, no cotidiano trabalhista, uma nova modalidade de prestação de serviços à distância, que é o teletrabalho. Neste caso, o empregado é contratado para executar o serviço em sua própria casa, em telecentros, ou em outro estado ou país, e não mais na sede física do estabelecimento da empresa. Nos dias atuais, é muito expressivo o número de trabalhadores contratados para prestar serviços à distância para empresas transnacionais, em outro país. Assim, possível é o estabelecimento de um conflito de leis no espaço, em razão da incidência sobre essa relação jurídica internacional de normas oriundas de soberanias distintas. Com efeito, justifica-se o estudo do tema, dada a evolução crescente de contratações para prestação de serviços pelo mundo virtual em qualquer lugar do mundo. Assim, a relação jurídica de teletrabalho transnacional faz surgir uma problematização, pois é possível existir dúvida acerca da lei aplicável a esse contrato de trabalho internacional, o que precisa ser solucionado. Os elementos de conexão eleitos pelo direito do trabalho para solucionar a questão constituem-se em verdadeiros princípios: o da igualdade por meio do critério da territorialidade e o da norma mais favorável, sendo possível ocorrer uma colisão entre esses valores no caso concreto, razão pela qual se exige uma tarefa exegética do intérprete, o que adiante será demonstrado. TELETRABALHO TRANSNACIONAL: COLISÃO DE PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS NA COMPOSIÇÃO DOS CONFLITOS DE LEIS TRABALHISTAS NO ESPAÇO Os elementos de conexão existentes para solucionar o conflito de leis no espaço em contexto de teletrabalho transnacional, principalmente, são o princípio da igualdade e o da norma mais favorável, sendo possível a colisão desses dois valores no caso concreto, na medida em que Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 13 ambos podem ser aplicados à solução do problema da aplicação das leis no espaço. O princípio da igualdade encontra respaldo no caput do art. 5º da Constituição Federal¹, que garante a igualdade entre brasileiros e estrangeiros residentes no país, na norma contida no art. 198 do Código de Bustamante², na Convenção de Roma no seu art. 6°, 2, letra a³ e na antiga redação da Súmula 207 do TST que previa: “a relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação”. Além disso, o projeto de lei nº 4505/2008, que trata da regulamentação do teletrabalho no Brasil, prevê, no artigo 9º, a lei do local da prestação dos serviços como competente para reger a relação jurídica trabalhista de teletrabalho. Por outro lado, o princípio da norma mais favorável está previsto no caput do art. 7º, o qual prevê a melhoria da condição social dos trabalhadores. Na mesmo território ou de uma mesma empresa,dizendo qual desses prevalecerá quando em disputa. Isso em razão da interpretação das normas constitucionais, que deve seguir, segundo Luis Roberto Barroso6, o princípio da unidade da Constituição. Tal princípio, segundo Canotilho7: [...] obriga o intérprete a considerar a constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar. Daí que o intérprete deva sempre considerar as normas constitucionais não como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitário de normas e princípios. Portanto, não se está a verificar se o princípio da igualdade deixará de ser aplicado em detrimento do princípio da norma mais favorável e vice-versa. Na verdade, considerando o sistema jurídico, de acordo com Juarez Freitas8, [...] uma rede axiológica e hierarquizada topicamente de princípios fundamentais, de normas estritas (ou regras) e de valores jurídicos cuja função é a de, evitando ou superando antinomias em sentido amplo, dar cumprimento aos objetivos justificadores do Estado Democrático, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Constituição. Constata-se a possibilidade de uma colisão de direitos ou princípios fundamentais. Nesse sentido, Canotilho9 afirma que legislação infraconstitucional, tem-se o art. 3º, II4, da lei nº 7.064/82, que trata da contratação ou transferência de trabalhadores para prestação de serviços no exterior, como fundamento legal do princípio da norma mais favorável. No direito internacional, o inciso VIII do art. 195 da Constituição da OIT prevê a diretriz no sentido de que não podem ser aplicadas condições menos favoráveis aos trabalhadores diante da existência de condições que sejam mais benéficas. Inicialmente, cumpre referir que não há uma solução correta para o conflito entre a norma mais favorável e a igualdade entre os trabalhadores de um 14 [...] há uma colisão autêntica de direitos fundamentais quando o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular, ocorrendo um verdadeiro choque ou conflito de direitos. Assim, no caso concreto, o intérprete fará uma análise de ponderação dos valores em conflito, decidindo, em cada caso, qual dos valores prevalecerá, razão pela qual se faz imprescindível trazer à baila as teorias de Robert Alexy e Ronald Dworkin, ainda que de forma perfunctória. Ronald Dworkin10 afirma que os princípios se diferenciam das regras por meio de uma distinção lógica, na qual estas são aplicadas em um critério do “tudo ou nada” (all-or-nothing). Segundo o autor, os princípios possuem uma dimensão do peso ou importância. Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 Assim, na colisão de regras, uma cederá espaço à outra, enquanto que, na colisão entre princípios, deverão ser analisados os pesos de cada um11. Já a doutrina de Robert Alexy revela uma pequena diferença com relação ao entendimento de Dworkin, no que tange à aplicabilidade dos princípios, reconhecendo que princípios e regras são espécies do gênero norma13. Segundo o autor, “o ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”13. Alexy14 ensina que: Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes. Nessa linha de raciocínio, o autor distingue as regras dos princípios com base nos critérios de solução de conflitos entre princípios e regras. Segundo Alexy15, “um conflito entre regras somente pode ser solucionado se se introduz, em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida”. Acrescenta, ainda, que “se esse tipo de solução não for possível, pelo menos uma das regras tem que ser declarada inválida e, com isso, extirpada do ordenamento jurídico”16. Por outro lado, com relação à colisão entre princípios, Alexy17 propõe solução distinta: Se dois princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro, permitido -, um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Acrescenta o autor que o “conflito” deve, ao contrário, ser resolvido “por meio de um sopesamento entre os interesses conflitantes”. O objetivo desse sopesamento é definir qual dos interesses – que abstratamente estão no mesmo nível – tem maior peso no caso concreto”.18 Portanto, aferir-se-á, no caso concreto, qual dos princípios possui maior peso, o qual prevalecerá, o que se opera no plano valorativo (dimensão do peso), diferentemente das regras, que se opera no plano da validade.19 Dessa forma, pode-se aplicar a teoria de Alexy na colisão de direitos fundamentais. Enquanto a aplicação das regras se opera na dimensão do “tudo ou nada”, os princípios são hierarquicamente iguais, ocorrendo colisão somente no caso concreto, devendo o intérprete fazer a ponderação dos valores em conflito, avaliando o peso de cada princípio, fazendo concessões recíprocas, e não excluindo um em detrimento do outro.20 Juarez Freitas21 leciona que os princípios não devem ser lidos na dimensão do “tudo ou nada”, na medida em que todos devem ser preservados e que a antinomia de princípios deve ser solucionada pela hierarquização axiológica, mencionando que isso se identifica com a ponderação e que a antinomia entre regras será resolvida igualmente pela prevalência de determinado princípio no caso concreto. Diante desses ensinamentos, percebe-se, pois, que a diferença entre princípios e regras, na verdade, trata-se de uma diferença hierárquica, e não de qualidade. O critério hermenêutico de ponderação dos valores é definido, por Alexy, como sendo de máxima de proporcionalidade, a qual é composta de três máximas parciais: a adequação (relação entre o meio empregado e o fim atingido), a necessidade (a norma aplicada deve considerar o meio mais benéfico) e a proporcionalidade em sentido estrito (ponderação dos valores fundamentais). Segundo o autor, as máximas de adequação e de necessidade levam em consideração as possibilidades fáticas decorrentes do caso concreto, ao passo que a proporcionalidade em sentido estrito considera as possibilidades jurídicas. Após este procedimento, afirma ser possível definir o princípio prevalente.22 Nesse sentido, leciona Alexy23: Quando uma norma de direito fundamental com caráter de princípio colide com um princípio antagônico, a possibilidade jurídica para a realização dessa norma depende do princípio antagônico. Para se chegar a uma decisão é necessário um Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 15 sopesamento nos termos da lei de colisão. A partir do que foi visto, verifica-se que o conflito entre o princípio da igualdade e o princípio da norma mais favorável não significa uma antinomia de regras, razão pela qual não será possível responder se, no caso concreto, acerca da relação de teletrabalho transnacional, a igualdade entre os empregados de uma mesma empresa e de um mesmo território suprime a aplicação da norma que for mais favorável ao teletrabalhador, ou, considerando que a norma mais favorável ao obreiro é princípio que norteia o direito do trabalho e deve prevalecer como uma forma de eficácia dos direitos humanos trabalhistas e, por isso, plenamente oponível na relação de emprego, prejudicada estará a aplicação de normas iguais aos trabalhadores de uma mesma empresa e/ou território. Isso porque não se está na dimensão do “tudo ou nada” em que a adoção de uma regra importa na exclusão da outra. De acordo com Juarez Freitas24 [...] em nenhuma hipótese, um direito deve suprimir inteiramente o outro na colisão. Apenas pode e deve preponderar conforme as circunstâncias. A razão de fundo está em que os princípios nunca se eliminam, como asseverado, diferentemente do que pode suceder com regras antinômicas e, ainda assim, em última instância, por preponderância principiológica. (grifo do autor). Portanto, no presente trabalho, constata-se um choque entre princípios, pois, para solucionar o conflito de leis no 16 espaço na relação jurídica de teletrabalho transnacional, temse a possibilidade, de um lado, de aplicar a lei, dentre as incidentes à relação, que for mais favorável ao trabalhador, e, de outro lado, a diretriz no sentido de que deve ser aplicada a mesma lei que se aplica aos trabalhadores que laboram fisicamente na sede da empresa, traduzindo o princípio da igualdade. Assim, a análise do problema deve ser operada no plano valorativo, levando em conta, conforme Alexy25 , o “peso” dos princípios em conflito. A partir disso, verificase que o problema abordado no presente trabalho tem como fio condutor, conforme referido por Luís Roberto Barroso26, o princípio instrumental da proporcionalidade ou razoabilidade. Segundo Paulo Bonavides27, referido princípio pode ser aplicado como instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca uma solução apropriada para diminuir Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 ou eliminar a colisão de tais direitos. Segundo o autor28, Partindo-se do princípio da unidade da constituição, mediante o qual se estabelece que nenhuma norma constitucional seja interpretada em contradição com outra norma da Constituição, e atentando-se para o rigor da regra que não há formalmente graus distintos de hierarquia entre normas de direitos fundamentais – todas se colocam no mesmo plano, chega-se ao princípio da concordância prática, cunhado por Konrad Hesse, como uma projeção do princípio da proporcionalidade. Nesse diapasão, o princípio da proporcionalidade manifestase por meio de três subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Com relação ao primeiro, deve verificar se o meio adotado é adequado para alcançar o fim almejado. No que concerne à necessidade, no caso de mais de um meio idôneo, deve ser escolhido aquele que seja menos gravoso ao exercício do direito fundamental29. E, por fim, a proporcionalidade em sentido estrito, que consiste na valoração entre a restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva.30 Portanto, a partir do princípio da proporcionalidade, é possível analisar a questão da aplicabilidade da norma mais favorável ao teletrabalhador dentre as incidentes à relação jurídica. Com base na adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, poder-se-á concluir que, em alguns casos, o princípio da igualdade possui peso menor que o da norma mais favorável, como, por exemplo, o caso de trabalho realizado em países com direitos trabalhistas mínimos, sendo terreno fértil para a ocorrência de dumping social. Nesse caso, não se aplicaria ao teletrabalhador a mesma norma que se aplica aos demais trabalhadores da mesma empresa ou àqueles que laboram no mesmo território, e sim, a norma que for mais favorável, no seu conjunto, ao teletrabalhador, podendo ser a lei do país de origem do obreiro. Por exemplo, se for brasileiro, a lei trabalhista brasileira. Em outras situações, no caso de países com leis mais protecionistas ao trabalhador, deve prevalecer o princípio da igualdade, por exemplo, aplicando-se a lei do local da prestação dos serviços que também é aplicada aos demais trabalhadores da empresa. O intérprete deverá, no caso concreto, atender esses critérios de proporcionalidade, prevalecendo um princípio em detrimento do outro de acordo com as circunstâncias específicas do caso concreto, mediante o critério da ponderação, já que a antinomia de princípios é resolvida no plano da hierarquização axiológica. CONCLUSÃO dos trabalhadores, por proporcionar uma melhoria na condição social dos mesmos, aplicando à relação a norma do país que maiores benefícios trouxer ao obreiro. Aquele, por sua vez, combate a discriminação, na medida em que exige tratamento igualitário a todos os empregados de uma mesma empresa, que laboram no mesmo lugar e nas mesmas condições. Ressalta-se a importância do estudo da colisão entre princípios, na medida em que se propõe uma solução de acordo com os ditames de uma justiça social. Por um lado, tendo em vista os direitos de trabalhadores em jogo, a hipossuficiência do obreiro frente ao poderio econômico e social da empresa, a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, a garantia da eficácia do princípio da dignidade da pessoa humana e efetividade dos direitos humanos trabalhistas, primase pela aplicação da lei que mais benefícios outorgar ao trabalhador. De outra banda, ressalta-se a observância de aplicação de mesmos direitos a trabalhadores de uma mesma empresa, observando o art. 5º da Constituição Federal, de modo a prevalecer o princípio da igualdade como forma de não haver discriminação nas relações de trabalho. Portanto, diante de uma efetiva colisão entre princípios, os quais não devem ser lidos na dimensão do “tudo ou nada”, deve o intérprete, no caso concreto, por meio do critério da ponderação dos valores em conflito e utilizando meios proporcionais, aferir o peso dos princípios colidentes, através de uma hierarquização axiológica, prevalecendo, portanto, o valor (direito fundamental) de maior peso. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS O teletrabalho transnacional realizado, portanto, desde outro país, possibilita a incidência sobre o contrato de mais de uma norma oriunda de soberanias distintas. Os elementos de conexão, a fim de solucionar o conflito de leis no espaço, implicam uma colisão entre princípios: por um lado, o princípio da igualdade e, por outro, o princípio da norma mais favorável. Este, como forma de efetivar os direitos humanos ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2012. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 2003. _____. Liberdade de expressão versus direitos da personalidade. Colisão de direitos fundamentais e critérios de Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 17 A RT IGO ponderação. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos Fundamentais, Informática e Comunicação: algumas aproximações. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 63-100. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2004. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 2000. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. São Paulo: Malheiros, 2010. _____. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004. SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 91, n. 798, abr. 2002. TEIXEIRA, Eduardo Didonet; HAEBERLIN, Martin. A proteção da privacidade: sua aplicação na quebra do sigilo bancário e fiscal. Porto Alegre: Fabris, 2005. 1 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 2 “Também é territorial a legislação sobre acidentes de trabalho e proteção social do trabalhador”. In: BRASIL. Convenção de Direito Internacional Privado de 1928 – Código de Bustamante. In: BRASIL. Constituição Federal: Coletânea de Direito Internacional. Org. por Valério de Oliveira Mazzuoli. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. (RT Mini Códigos). 3 Art. 6° Contrato individual de trabalho [...] 2 Não obstante o disposto no art. 4°, e na falta de escolha feita nos termos do art. 3°, o contrato de trabalho é regulado: a) Pela lei do país em que o trabalhador, no cumprimento do contrato, presta habitualmente o seu trabalho, mesmo que tenha sido destacado temporariamente para outro pais. CONVENÇÃO DE ROMA. 19 de jun. de 1980. Convenção sobre a lei aplicável às obrigações contratuais. Disponível em: <http://elsalusiada.no.sapo.pt/Conven%E7%E3o%20de%20Roma%20-%20 texto%20da%20lei.pdf> Acesso em: 14 set. 2011. 4 Art. 3º - A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços: [...] II a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria. 5 Em nenhum caso se poderá considerar que a adoção de uma convenção ou uma recomendação pela Conferência, ou a ratificação de uma convenção por qualquer Membro – refere-se às Convenções e Resoluções da OIT – prejudicará qualquer lei, sentença, costume ou acordo que garanta aos trabalhadores condições mais favoráveis que as que figurem no convênio ou recomendação. 6 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 196. 7 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 2000. p. 1186-7. 8 FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 63. 9 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, 2000. p. 1229. 10 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 39. 11 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, 2002. p. 42-43. 12 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 87. 13 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, 2012. p. 90. 14 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, 2012. p. 90. 15 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, 2012. p. 92. 16 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, 2012. p. 92. 17 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, 2012. p. 93. 18 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, 2012. p. 95. 19 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, 2012. p. 94. 20 BARROSO, Luís Roberto. Liberdade de expressão versus direitos da personalidade. Colisão de direitos fundamentais e critérios de ponderação. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos Fundamentais, Informática e Comunicação: algumas aproximações. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 66. 21 FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. LOCAL: EDITORA, 2010. p. 229-230. 22 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, 2012. p. 116-117. 23 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, 2012. p. 117. 24 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 39. 25 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, 2012. p. 94. 26 BARROSO, Luís Roberto. Liberdade de expressão versus direitos da personalidade. Colisão de direitos fundamentais e critérios de ponderação, 2007. p. 73. 27 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 425. 28 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 2004. p. 425. 29 TEIXEIRA, Eduardo Didonet; HAEBERLIN, Martin. A proteção da privacidade: sua aplicação na quebra do sigilo bancário e fiscal. Porto Alegre: Fabris, 2005. p. 137. 30 Conforme SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 91, n. 798, abr. 2002, p. 40. 18 Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 Teletrabalho na Administração Pública brasileira CASE: “Regulamentação” pelo CSJT Denise Fincato Advogada. Diretora da Área de Direito Social da Gianelli Martins Advogados. Professora do PPGD – PUCRS. Pesquisadora CNPq, FAPERGS e IPGM. [email protected] O impacto das novas tecnologias, a globalização da economia, a redução das tarifas alfandegárias, o surgimento de novas profissões, as leis de acesso à informação, os portais governamentais e outros grandes marcos pós-modernos constituem-se em algumas das causas para o surgimento das relações de trabalho em âmbito internacional. É nesse cenário que surge a figura do teletrabalho transnacional, o qual é realizado transpondo as fronteiras de um país. Segundo Vólia Bomfim Cassar¹, [...] a globalização, a moderna informática e o progresso nas telecomunicações propiciaram o aumento de contratação de trabalhadores à distância. É possível e, algumas vezes até mais barato, a contratação de empregados que executem o serviço em sua própria casa, na rua ou praça, ou em outro estado ou país. O teletrabalho significa, de acordo com o que já se teve oportunidade de estudar anteriormente e restrito a uma interpretação literal, “trabalho à distância”². Mas não só isto. O trabalho a distância deve ter a mediação das tecnologias de informação e comunicação. Daí dizer-se que trabalho em domicílio não necessariamente será teletrabalho. Segundo tais pensamentos, “o teletrabalhador presta serviços de maneira constante e subordinada a empregador com estrutura principal localizada em região remota do local da efetiva prestação do serviço, em caráter oneroso”³. Acrescenta-se, ainda e portanto, que para a prestação dos serviços o trabalhador utiliza Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 19 meios de telecomunicação para o recebimento, trato e transmissão de informação. Assim dispõe a Convenção 177 da OIT4: Trabalho a domicílio significa trabalho realizado por uma pessoa, na sua residência ou em outro local que não seja o local de trabalho do empregador, remunerado, resultando num produto ou serviço especificado pelo empregador, independentemente de quem provê o equipamento, materiais ou outros insumos, a não ser que esta pessoa tenha o grau de autonomia e independência econômica para ser considerado trabalhador independente segundo as leis nacionais. Ortiz Chaparro, citado em material elaborado em momento assim conceitua pretérito5, teletrabalho, “es trabajo a distancia, utilizando las telecomunicaciones y por cuenta ajena”. Existem cinco modalidades possíveis de teletrabalho, quando classificado quanto ao local de prestação de serviços. São elas: em 20 domicílio, em centros satélites, em telecentros, em telecottages e, por fim, móvel ou nômade. Quanto ao grau de conexão6, o teletrabalho pode ser online, one way line ou offline. Em suma, busca-se, para a caracterização do teletrabalho a configuração de três elementos: topográfico, tecnológico e organizativo. De acordo com 7 Alice Monteiro de Barros , o teletrabalho é a atividade de quem trabalha à distância. Essa nova modalidade de trabalhar supera os limites territoriais, podendo ser transregional, transnacional ou transcontinental, permitindo até mesmo a atividade em movimento. Normalmente, os prestadores de serviços são pessoas de média ou alta qualificação, que se utilizam da informática ou telecomunicação para a prestação dos serviços. Amauri Mascaro Nascimento8 aduz que a expressão teletrabalho é usada para designar o trabalho que Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 não é realizado no estabelecimento do empregador, e sim fora dele, portanto, com a utilização dos meios de comunicação que o avanço das técnicas modernas põe à disposição do processo produtivo, em especial no setor da prestação de serviços9. Em olhar e estudo comparativo, toma-se, especialmente à iniciativa privada, o parâmetro dos artigos 233 e seguintes do Código do Trabalho de Portugal, que define o teletrabalho como a prestação laboral realizada com subordinação jurídica, habitualmente fora da empresa do empregador, e através do uso de tecnologias de informação e de comunicação. As iniciativas de e-gov e a crescente informatização dos entes públicos no Brasil, aliado à ausência de normatização exata sobre o uso do teletrabalho no espaço não-privado, também leva à imperiosidade do estudo comparativo, desta feita em paralelo com o cenário italiano, do qual é imperativo destacar o modelo trazido pela Legge 16 giugno 1998, n. 19110 (com regulamento aprovado em 25/02/199911), pioneira por regrar o teletrabalho na administração pública italiana, ainda no ano de 1998. No que concerne ao teletrabalho no Brasil, para as relações de trabalho na esfera privada, ademais da alteração recente do art. 6º da CLT, remanesce em andamento o projeto de lei nº. 4505/2008 que, igualmente, refere-se apenas ao teletrabalho em âmbito de relações privadas. Na esfera do serviço público, case interessante surge. A Resolução nº 109/2012, do CSJT é, ademais de precipitada, inconstitucional e ilegal (vide hipóteses, retro). Destarte, não há como conferir à mesma o poder de regrar a dinâmica de prestação de serviços, em teletrabalho, dos servidores públicos civis sob sua abrangência. Parte-se da premissa constitucional e institucional de que suas atribuições resumemse a “supervisionar” as instâncias, órgãos e autores integrantes da Justiça Especializada do Trabalho, não se fazendo conter neste conceito as tarefas de regulamentação12. Ademais das questões basilares supra levantadas, a Resolução em seu conteúdo fere diversas matérias caras aos servidores públicos civis, conteúdos já pertencentes ao seu patrimônio jurídico subjetivo, formado especialmente por direitos fundamentais de caráter social (3ª Dimensão dos Direitos Fundamentais). Em síntese e de forma meramente exemplificativa, seriam: - quebra do principio da igualdade entre servidores: estabelecimento de metas de desempenho 15% superiores às dos servidores com atuação presencial - impossibilidade do servidor de se ausentar do município-sede do contrato; - obrigação ao prestador de serviços de manter telefones de contato atualizados e “ativos”, além da obrigação de consultar diariamente o e-mail; - obrigação de prestar contas periodicamente acerca da evolução do trabalho; - providenciar e custear a estrutura para trabalho; - incompreensão do conceito, configuração e funcionamento do chamado “ciberespaço de trabalho” e do necessário estabelecimento de proximidades (igualadoras) e distâncias (protetivas) com o chamado “espaço físico de trabalho”; - ignorância da experiência já carreada nos precedentes de teletrabalho no serviço público (TRF4, TCU, etc); - quebra do princípio da voluntariedade na implementação da modalidade laboral, dando azo a práticas assediatórias; - ausência de controle da jornada diária, visando evitar o excesso; - inexistência de controle médico ocupacional apropriado para trabalho isolado e sob pressão; - inexistência de programas de preparação dos espaços de trabalho remotos, observando regras de ergonomia, v.g., entre outros. Como se verifica, parte-se do eixo fundamental: os direitos incorporados ao patrimônio jurídico dos trabalhadores/servidores públicos não podem ser suprimidos ou restringidos (quanto mais por ato ilegal). Pelo contrário, o patrimônio deve ser cada vez mais robustecido, seguindo-se o desiderato de melhoria da condição social do trabalhador-servidor e da garantia de direitos mínimos decorrentes do princípio da dignidade da pessoa humana. Ingo Wolfgang Sarlet13, sobre a proibição de retrocesso social, ensina que [...] o art. 5º, §1º, da nossa Constituição, impõe a proteção efetiva dos direitos fundamentais não apenas contra a atuação do poder de reforma constitucional, mas também contra o legislador ordinário e os demais órgãos estatais (já que medidas administrativas e decisões judiciais também podem atentar contra a segurança jurídica e a proteção de confiança), que, portanto, além de estarem incumbidos de um dever permanente de desenvolvimento e concretização eficiente dos direitos fundamentais não pode – em qualquer hipótese – suprimir pura e simplesmente ou restringir de modo a invadir o núcleo essencial do direito fundamental ou atentar, de outro modo, contra as exigências da proporcionalidade. Os poderes estatais encontram-se diretamente vinculados aos direitos fundamentais, garantindo aos trabalhadores o mínimo de vida digna, sempre buscando a melhoria de sua condição social. O CSJT, no tocante ao seu poder de mera Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 21 “supervisão” da Justiça do Trabalho, não pode diminuir ou retirar um direito de maneira a afetar o núcleo essencial concretizado legislativamente, sob pena de retrocesso social. Além de já ter sido incorporado ao patrimônio jurídico dos cidadãos, tal núcleo essencial possui íntima vinculação com o princípio da dignidade da pessoa humana, no sentido de manutenção de um mínimo existencial. Eugênio Facchini Neto14 acrescenta ao mesmo entendimento afirmando que [...] ao contrário da concepção liberal clássica, que vislumbrava na Constituição apenas um limite ao poder político, sem afetar as relações privadas, regidas pela legislação infraconstitucional, o constitucionalismo contemporâneo atribui à Constituição a função de modelar também as relações sociais e econômicas. Daí por que se defende que a Constituição deva ser aplicada diretamente, inclusive em relações interprivadas, ao menos sempre que a controvérsia de que se trata não possa ser resolvida com base na lei, seja por ser a lei lacunosa, seja porque a lei [ou algo que se quer fazer similar a ela] oferece uma solução aparentemente injusta. (grifou-se e inseriu-se). BRASIL. Constituição da Organização Internacional do Trabalho (OIT) E SEU ANEXO de 1946. In: BRASIL. Constituição Federal: Coletânea de Direito Internacional. Org. por Valério de Oliveira Mazzuoli. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. (RT Mini Códigos). BRASIL. Convenção de Direito Internacional Privado de 1928 – Código de Bustamante. In: BRASIL. Constituição Federal: Coletânea de Direito Internacional. Org. por Valério de Oliveira Mazzuoli. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. (RT Mini Códigos). BRASIL. Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de set. de 1942. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. In: BRASIL. Código Civil. Vade Mecum/ obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 131-133. BRASIL. Lei Federal n. 7.064, de 6 de dez. de 1982. Dispõe sobre a situação de trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior. Disponível em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 18 set. 2011. BRASIL. Lei Federal n. 10.406, de 10 de jan. de 2002. Código Civil. Vade Mecum/ obra coletiva de autoria da Editora Saraiva Desse modo, contextualizando a matéria objeto deste estudo em face da Constituição, entende-se por necessária a busca de eficácia direta dos direitos fundamentais, no sentido de se priorizar a interpretação e aplicação do ordenamento conforme a ordem constitucional. Neste contexto, insere-se a ideia de garantia de direitos mínimos aos trabalhadores. Ademais, segundo Ingo 15 Sarlet , deve-se levar em consideração a máxima eficácia possível, que deve ser outorgada às normas definidoras de direitos fundamentais por parte dos órgãos estatais, forte no art. 5º, §1º, da Carta Magna, na medida em que se trata de norma de cunho principiológico, considerando-a uma espécie de mandado-otimização ou maximização. O presente estudo possui como marco normativo-teórico o princípio da dignidade da pessoa humana, presente no art. 1º, III da CF/1988, devendo ser invocado para solucionar o problema ora posto. Ainda, partese da análise da Separação dos Poderes (art. 2º CF) como princípio basilar do Estado Democrático de Direito e ferramenta essencial ao bom funcionamento da República, de onde não se pode admitir como constitucional, legal e justo que um ato de regulamentação reservado por norma constitucional ao Poder Executivo seja praticado por órgão pertencente ao Poder Judiciário, com atuação legalmente restrita à mera “supervisão”. Entende-se, portanto, necessária e urgente a regulamentação do teletrabalho na esfera pública, assim como se o advoga na esfera privada16. No entanto, entende-se que tal regulamentação, em especial nos limites dos Tribunais, é ato reservado ao Poder Executivo17, carecendo de validade e eficácia a Resolução nº 109/2012 do CSJT. Neste sentido, urge tomar como parâmetro o já produzido em outros sistemas jurídicos (como o italiano) para, a par de suas experiências, adaptar melhor solução ao cenário nacional, sempre observando princípios básicos de qualquer democracia, em especial a dignidade da pessoa humana, a legalidade dos atos administrativos e a vigilância pela relação harmônica entre os poderes, mantendo seus limites e sua atuação separada e autônoma. com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. BRASIL. Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho. In: BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Obra coletiva de autoria da Editora LTr com a colaboração de Armando Casimiro Costa, Irany Ferrari e Melchíades Rodrigues Martins. 38. Ed. São Paulo: LTr, 2011. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, RO 0000869-26.2010.5.03.0091. Disponível em: <http://www.trt3.jus.br> Acesso em: 29 mai. 2011. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, E-RR 219000-93.2000.5.01.0019, rel. Ministra Maria Cristina Peduzzi. Disponível em: <http://www.tst.jus.br> Acesso em: 29 set. 2011. CAIRO JUNIOR, José. (2010). O local de trabalho virtual como critério definidor da vigência da lei no espaço nas relações de teletrabalho. Disponível em: <http://www.amatra5.org.br/amatra5/noticia_sem_imagem.jsp?id=399> Acesso em: 15 jul. 2012. CASSAR, Vólia Bomfim. Princípios Trabalhistas, Novas Profissões, Globalização da Economia e Flexibilização das Normas Trabalhistas. Niterói: Impetus, 2010. CÓDIGO DO TRABALHO DE PORTUGAL. 27 de ago. de 2003. 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Questões Controvertidas de Direito do Trabalho E Outros Estudos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 45-62. p. 48. 4 FERREIRA, José Carlos. Convenção 177 OIT. Disponível em <www.sobratt.org.br/cbt2006/pdf/jose_carlos_ferreira.pdf > Acesso em: 14 set. 2011. 5 apud FINCATO, Denise Pires. Teletrabalho: uma análise juslaboral. In: STÜRMER, Gilberto; STÜRMER, Amélia Elisabeth Baldoino da Silva (Org.). Questões Controvertidas de Direito do Trabalho E Outros Estudos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 45-62, p. 47. 6 Que pode levar desde o isolamento do prestador de serviços até à hiperconexão, supervigilância e neoescravidão. 7 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2008. p. 321. 8 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito Contemporâneo do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2011 p. 441. 9 Há muitas vantagens e desvantagens atribuídas ao teletrabalho pela doutrina. Pode-se dizer que são faces da mesma moeda, eis que ao mesmo tempo que o teletrabalho pode favorecer o convívio familiar e aliviar o trânsito, pode deflagrar uma gama de doenças ocupacionais relacionadas ao isolamento e ao excesso de trabalho (não descanso). 24 Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 10 Modifiche ed integrazioni alle leggi 15 marzo 1997, n. 59, e 15 maggio 1997, n. 127, nonche’ norme in materia di formazione del personale dipendente e di lavoro a distanza nelle pubbliche amministrazioni. Disposizioni in materia di edilizia scolastica. [...]Art. 4. (Telelavoro) 1. Allo scopo di razionalizzare l’organizzazione del lavoro e di realizzare economie di gestione attraverso l’impiego flessibile delle risorse umane, le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, possono avvalersi di forme di lavoro a distanza. A tal fine, possono installare, nell’ambito delle proprie disponibilita’ di bilancio, apparecchiature informatiche e collegamenti telefonici e telematici necessari e possono autorizzare i propri dipendenti ad effettuare, a parita’ di salario, la prestazione lavorativa in luogo diverso dalla sede di lavoro, previa determinazione delle modalita’ per la verifica dell’adempimento della prestazione lavorativa. 2. I dipendenti possono essere reintegrati, a richiesta, nella sede di lavoro originaria. 3. Con regolamento da emanare ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, sentita l’Autorita’ per l’informatica nella pubblica amministrazione, entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono disciplinate le modalita’ organizzative per l’attuazione del comma 1 del presente articolo, ivi comprese quelle per la verifica dell’adempimento della prestazione lavorativa, e le eventuali abrogazioni di norme incompatibili. Le singole amministrazioni adeguano i propri ordinamenti ed adottano le misure organizzative volte al conseguimento degli obiettivi di cui al presente articolo. 4. Nella materia di cui al presente articolo le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano provvedono con proprie leggi. 5. La contrattazione collettiva, in relazione alle diverse tipologie del lavoro a distanza, adegua alle specifiche modalita’ della prestazione la disciplina economica e normativa del rapporto di lavoro dei dipendenti interessati. Forme sperimentali di telelavoro possono essere in ogni caso avviate dalle amministrazioni interessate, sentite le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative e l’Autorita’ per l’informatica nella pubblica amministrazione, dandone comunicazione alla Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento della funzione pubblica. 11 Articolo 1 Finalità: Allo scopo di razionalizzare l’organizzazione del lavoro e di realizzare economie pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del Decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, possono avvalersi di forme di lavoro a distanza, così come previsto dall’articolo 4, comma 1, della legge 16 giugno 1998, n. 191, secondo le modalità organizzative disciplinate nel presente Decreto. Le singole Amministrazioni adeguano i propri ordinamenti ed adottano le misure organizzative coerenti con le disposizioni di cui al presente Decreto. Articolo 2 Definizioni: 1. Ai fini del presente decreto s’intende: a - per “lavoro a distanza” l’attività di telelavoro svolta in conformità alle disposizioni del presente Decreto; b - per “telelavoro” la prestazione di lavoro eseguita dal dipendente di una delle Amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del Decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, in qualsiasi luogo ritenuto idoneo, collocato al di fuori della sede di lavoro, dove la prestazione sia tecnicamente possibile, con il prevalente supporto di tecnologie dell’informazione e della comunicazione, che consentano il collegamento con l’Amministrazione cui la prestazione stessa inserisce.c - Per “sede di lavoro” quella dell’ufficio al quale il dipendente è assegnato. Articolo 3 Progetti di telelavoro: Nell’ambito degli obiettivi fissati annualmente, l’Organo di governo di ciascuna amministrazione, sulla base delle proposte dei responsabili degli uffici dirigenziali generali o equiparati, individua gli obiettivi raggiungibili mediante il ricorso a forme di telelavoro, destinando apposite risorse, per il suo svolgimento. Il ricorso a forme di telelavoro avviene sulla base di un progetto generale in cui sono indicati: gli obiettivi, le attività interessate, le tecnologie utilizzate ed i sistemi di supporto, le modalità di effettuazione secondo princìpi di ergonomia cognitiva: le tipologie professionali ed il numero dei dipendenti di cui si prevede il coinvolgimento, i tempi e le modalità di realizzazione, i criteri di verifica e di aggiornamento, le modificazioni organizzative ove necessarie, nonché i costi e i benefici, diretti e indiretti. Nell’ambito del progetto di cui al comma precedente, le Amministrazioni definiscono le modalità per razionalizzare e semplificare attività, procedimenti amministrativi e procedure informatiche, con l’obiettivo di migliorare l’organizzazione del lavoro, l’economicità e la qualità del servizio, considerando congiuntamente norme, organizzazione, tecnologie, risorse umane e finanziarie. Il progetto definisce la tipologia, la durata, le metodologie didattiche, le risorse finanziarie degli interventi di formazione e di aggiornamento, anche al fine di sviluppare competenze atte ad assicurare capacità di evoluzione e di adattamento alle mutate condizioni organizzative, tecnologiche e di processo. Il progetto è predisposto dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio o servizio nel cui ambito si intendono avviare forme di telelavoro, d’intesa con il responsabile dei sistemi informatvi, ove presente. Quando siano interessate più strutture, il progetto è predisposto dal responsabile dell’ufficio dirigenziale generale o equiparato. Il progetto può prevedere che il dirigente eserciti le sue funzioni svolgendo parte della propria attività in telelavoro. Le Amministrazioni pubbliche, mediante appositi Accordi di programma, concordano forme di collaborazione volte alla comune utilizzazione di locali, infrastrutture e risorse. Le forme di telelavoro di cui al presente Decreto possono essere programmate, organizzate e gestite anche con soggetti terzi. Restano ferme le competenze affidate all’Autorità per l’informatica nella pubblica amministrazione dal decreto legislativo 12 febbraio 1993, n. 39, e successive modificazioni. Articolo 4 Assegnazione al telelavoro e reintegrazione nella sede originaria: L’Amministrazione assegna il dipendente al telalvoro sulla base di criteri previsti dalla contrattazione collettiva, che, fra l’altro, consentano di valorizzare i benefici sociali e personali del telelavoro. La prestazione di telelavoro può effettuarsi nel domicilio del dipendente a condizione che sia ivi disponibile un ambiente di lavoro conforme alle norme generali di prevenzione e sicurezza nelle utenze domestiche. Il dipendente addetto al telelavoro può richiedere per iscritto all’Amministrazione di appartenenza di essere reintegrato nella sede di lavoro originaria non prima che sia trascorso un congruo periodo di tempo fissato dal progetto di cui all’articolo 3 del presente decreto. Articolo 5 Postazione di telelavoro: La postazione di telelavoro è il sistema tecnologico costituito da un insieme di apparecchiature e di software, che consente lo svolgimento di attività di telelavoro. La postazione di telelavoro deve essere messa a disposizione, installata e collaudata, a cura ed a spese dell’Amministrazione interessata, sulla gravano altresì la manutenzione e la gestione di sistemi di supporto per il dipendente ed i relativi costi. I collegamenti telematici necessari per l’effettuazione della prestazione di telelavoro debbono essere attivati a cura ed a spese dell’Amministrazione interessata, sulla quale gravano altresì tutte le spese di gestione e di manutenzione. Sulla base di una specifica analisi dei rischi, l’Amministrazione garantisce adeguati livelli di sicurezza delle comunicazioni tra la postazione di telelavoro ed il proprio sistema informativo. La postazione di telelavoro può essere utilizzata esclusivamente per le attività inerenti al rapporto di lavoro. Nell’ambito del progetto di cui all’articolo 3 del presente decreto, le Amministrazioni definiscono le modalità per assicurare adeguate comunicazioni con il contesto organizzativo nel quale il dipendente opera. Articolo 6 Regole tecniche: L’Autorità per l’informatica nella Pubblica Amministrazione fissa le eventuali regole tecniche per il telelavoro, anche con riferimento alla rete unitaria delle Pubblica Amministrazioni, alle tecnologie per l’identificazione, alle esigenze di adeguamento all’evoluzione scientifica e tecnologica. Articolo 7 Verifica dell’adempimento della prestazione: Il progetto di cui all’articolo 3 del presente Decreto determina i criteri, orientati ai risultati, per l’individuazione di standard qualitativi e quantitativi delle prestazioni da svolgere mediante ricorso al telelavoro. La verifica dell’adempimento della prestazione è effettuata dal dirigente, alla stregua dei predetti standard. Articolo 8 Trattamento economico e normativo: La contrattazione collettiva, in relazione alle diverse forme di telelavoro, adegua alle specifiche modalità della prestazione la disciplina economica e normativa del rapporto di lavoro, garantendo in ogni caso un trattamento equivalente a quello dei dipendenti impiegati nella sede di lavoro e, in particolare, una adeguata tutela della salute e della sicurezza del lavoro. La contrattazione collettiva definisce le modalità per l’accesso al domicilio del dipendente addetto al telelavoro dai soggetti aventi competenza in materia di salute, sicurezza e manutenzione. Articolo 9 Norma finale: Le norme legislative, regolamentari e contrattuali applicabili alle Pubbliche Amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, debbono essere interpretate in modo tale da favorire la progettazione, l’introduzione, l’organizzazione e la gestione di forme di telelavoro come regolate dal presente decreto. Il presente regolamento, munito del sigillo dello Stato, sarà inserito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana. È fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo osservare. 12 Neste sentido a redação dos artigos 111-A da CR/88; Art; 6º da EC/45 – 2004. 13 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 448. 14 FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 63. 15 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 270. 16 De certa forma relativamente satisfeita pela Lei 12551/2011, que alterou a redação do art. 6º da CLT. 17 Vide artigo 39 da CR/88 c/c art. 61§1º, II, c. e, ainda, a Lei 8112/90. Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 25 A RT I GO Jurisprudencia Constitucional reciente en España sobre control del uso de la tecnologías de la información y comunicación por parte de los trabajadores. Margarita Tarabini-Castellani Aznar Profesora Titular de Derecho del Trabajo Universidad Islas Baleares – España. [email protected] Jesús Lahera Forteza Profesor Titular de Derecho del Trabajo Universidad Complutense Madrid - España. [email protected] E l uso de las tecnologías de la información y comunicación, el modo en que integran nuestra cotidianeidad y en el mismo sentido nuestra intimidad, ofrece retos a un Derecho del Trabajo que admite límites a los derechos fundamentales en la empresa en relación con el poder directivo, organizativo y disciplinario del empresario. El Tribunal Constitucional (TC) español se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el control que de su uso puede hacer el empresario y sobre el uso que de ellos puede hacer el trabajador. Dos ejemplos recientes lo constituyen las sentencias del citado Tribunal (STC) 241/2012, de 17 de diciembre y 170/2013 de 7 de Octubre. 1) STC 241/2012 Los hechos que motivan la sentencia son los siguientes. Dos trabajadoras, una de ellas la demandante en amparo, instalaron, sin autorización ni conocimiento de la empresa, que lo tenía expresamente prohibido, el programa “Trillian” de mensajería instantánea en el ordenador de uso indistinto de todos los trabajadores y sin clave para acceder a la unidad “C”. Con dicho programa llevaron a cabo diversas conversaciones donde vertían comentarios críticos, despectivos o insultantes en relación con sus compañeros de trabajo, superiores y clientes. Un empleado que intentó utilizar la unidad “C” descubrió por casualidad dichas conversaciones, de las que dio cuenta a la empresa a mediados de octubre de 2004. La empresa, ante la licencia de matrimonio y las vacaciones de una de las trabajadoras que implicaba en conjunto una ausencia de 30 días, convocó a finales de diciembre a ambas a una reunión a la que asistieron también cuatro responsables y mandos de la empresa. En dicha reunión se leyeron algunas conversaciones y se resumió el contenido de las restantes. Las trabajadoras reconocieron que las habían realizado ellas pero que estaban “sacadas de contexto”. Se les amonestó verbalmente por dichos hechos. Las trabajadoras interpusieron demanda contra la empresa y contra la responsable del servicio por entender que habían sido vulnerados sus derechos al secreto de las comunicaciones, al honor y a la intimidad reconocidos en el art. 18 de la Constitución Española (CE). Ni la sentencia de instancia ni el recurso a la misma 26 Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 acogen la pretensión y el Tribunal Supremo no admite el recurso de casación por entender que no se aportan sentencias contradictorias que merezcan una doctrina unificadora del mismo. Agotada entonces la vía previa, una de las trabajadoras presenta demanda de amparo ante el Tribunal Constitucional, alegando que las resoluciones judiciales recurridas han vulnerado los derechos anteriormente señalados, por cuanto entiende que estas conversaciones de carácter íntimo deben estar protegidas por el mandato constitucional del secreto de las comunicaciones y que no concurren exigencias de necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida para salvaguardar el interés empresarial de vigilar y controlar la actividad laboral. En cuanto al derecho a la intimidad del art. 18.1 CE, el TC ha considerado que “implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el reconocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana”, lo que conlleva que el individuo queda preservado de la obtención ilegítima de datos de su esfera íntima por parte de terceros y de la revelación, divulgación o publicidad no consentida de los mismos, así como su uso o explotación sin autorización. Dicho derecho garantiza el secreto sobre la propia esfera de la vida personal, vedando a los terceros, particulares o poderes públicos, decidir sobre los contornos de la vida privada, siendo el mismo aplicable al ámbito de las relaciones laborales. Pero la esfera de la intimidad personal está en relación con la acotación que de la misma realice su titular (SSTC 231/1988, 197/1991, 57/1994, 143/1994, 207/1996, 170/1997, 202/1999, 98/2000, 186/2000, 83/2002, 89/2006, 70/2009, 159/2009, 173/2011). En virtud de todo ello, considera que en este caso no cabe apreciar la afectación del derecho a la intimidad por cuanto la propia demandante y su compañera realizaron actos dispositivos que determinaron la eliminación de la privacidad de sus conversaciones al incluirlas en el disco del ordenador en el cual podían ser leídas por cualquier otro usuario pudiendo trascender su contenido a terceras personas, como fue el caso, en concreto por un trabajador que, casualmente y sin ninguna intencionalidad, tuvo acceso a todo su contenido y provocó la intervención empresarial. El grueso de la argumentación del TC se centra en el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE. Recogiendo doctrina anterior, insiste en que este derecho consagra la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas, lo que implica a la aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, la captación del proceso de comunicación y el simple conocimiento antijurídico de los comunicado a través de la apertura de la correspondencia ajena, mensaje de correo electrónico o de telefonía móvil guardado por su destinatario (STC 142/2012). Pero no sólo cubre el contenido de la comunicación, sino también otros aspectos como la identidad subjetiva de los interlocutores (SSTC 114/1984, 123/2002, 56/2003, 230/2007 Y Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de agosto de 1984, Caso Malone vs. Reino Unido y de 3 de abril de 2007, caso Copland vs. Reino Unido). En el ámbito laboral, el TC recuerda la necesidad de compaginar el poder de dirección del empresario con el respeto de los derechos fundamentales del trabajador. En esta línea, la generalización del uso de ordenadores u otros medios informáticos de titularidad empresarial por parte de los trabajadores, exige que cada empresario, en el ejercicio de sus facultades de autoorganización, dirección y control, fije las condiciones de uso de dichos medios. Considera admisible el establecimiento de sistemas de control y conocimiento por parte del empresario de los datos profesionales o los efectos de la comunicación profesional de sus trabajadores. No, en cambio, respecto de la mensajería o en los datos personales de los trabajadores si este uso particular ha sido permitido. A la vista de lo anterior, y respecto del concreto caso examinado, el TC resuelve no otorgar el amparo solicitado sobre la base de las siguientes razones: a) el ordenador era de uso común, por lo que la información archivada en su disco duro era accesible a todos los trabajadores; b) las trabajadoras no introdujeron ningún tipo de cautela en el programa de comunicación instalado; c) se había prohibido expresamente la instalación de programas en el ordenador, prohibición Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 27 A RT IGO que forma parte del poder de dirección del empresario y que revela la inexistencia de una situación de tolerancia del uso personal de los medios informáticos y, d) el conocimiento por parte de la empresa es fruto de un hecho casual y en su intervención se limita a la comprobación de la instalación del programa, con la finalidad de constatar el incumplimiento de las trabajadoras y su alcance. No obstante, merece la pena advertir de la existencia de un voto particular disidente que entiende que ha existido lesión de los derechos fundamentales implicados. 2) STC 170/2013 Los hechos de esta sentencia se refieren al uso del correo electrónico en una empresa. El art.59.11 del convenio colectivo de Industria Química aplicable en la empresa cataloga como infracción leve el uso del correo electrónico de la empresa por motivos personales y el art.79 de dicho convenio restringe la utilización de este correo electrónico a aspectos profesionales salvo en los derechos sindicales. La empresa, sobre estas bases jurídicas convencionales, controla el correo electrónico de un trabajador, detectando que remitía a la competencia datos reservados, despidiendo a dicho trabajador. El conflicto está entre el a la intimidad y secreto de las comunicaciones del art.18 CE del trabajador y el poder de control de la empresa de su correo electrónico profesional con esta consecuencia del despido. La STC 170/2013 no entiende vulnerado el derecho a la intimidad porque la regulación en el convenio colectivo del uso profesional del correo electrónico desactiva una expectativa fundada y razonable de confidencialidad con la correspondiente garantía de secreto. De igual modo, esta regulación convencional descarta una expectativa vulnerada de privacidad en el uso del correo electrónico de la empresa. Por tanto, el TC avala el despido de este trabajador. 3) Valoración La más reciente jurisprudencia constitucional española en el control tecnológico de los trabajadores (SSTC 241/2012 y 170/2013) muestra la tendencia a 28 intensificar estas vías, quedando relajada la protección de la intimidad y el secreto de las comunicaciones del art. 18 CE, con argumentos discutibles, sobre todo en el uso del correo electrónico. Los intereses empresariales se están situando cada vez más por encima de la intimidad del trabajador, sin asegurar algo tan esencial como su conocimiento claro y directo del control del medio tecnológico por parte de la empresa. En la STC 170/2013 una regulación indirecta, a través de la infracción y del derecho sindical, fundamenta un control del correo electrónico del trabajador y un acceso a su contenido, sin constancia de que el trabajador conociera directamente esta posibilidad. Es discutible que un convenio colectivo pueda disponer de manera tan extensa de un derecho tan personal e individual como la intimidad, pero aún es más criticable que lo haga de manera indirecta. De igual modo, el criterio de respeto a la intimidad tendría que haber sido el conocimiento directo y claro de este modo de control de la empresa, pues seguramente el trabajador ni conocía este aspecto del convenio colectivo estatal del sector. Difícilmente se puede romper una expectativa de privacidad y secreto cuando el trabajador no conoce que le controla la empresa. Expectativa que, sin embargo, no tiene justificación en la STC 241/2012, por estar probado el conocimiento de las trabajadoras de la prohibición de un uso personal de la única “unidad C” o disco duro instalado en la empresa y la ausencia de claves personales para el acceso al mismo. Lo que parece evidente es que la ampliación del ámbito objetivo de control empresarial a todo tipo de medios que las TIC ponen a nuestra disposición y que integran nuestro modo de comunicación cotidiano y por tanto nuestra intimidad, exige de la empresa una información y clarificación del uso personal de los mismos. Clarificación que debe acomodarse a los cada vez más numerosos sistemas de comunicación y por tanto, actualizarse al compás de sus novedades y modificaciones técnicas. En conclusión, la última jurisprudencia constitucional española está ampliando subjetiva y objetivamente los límites del control empresarial con un sacrificio de la intimidad de los trabajadores. Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 Normas de proteção ao trabalhador: Evoluir para acompanhar o progresso tecnológico Letícia Donin Advogada Trabalhista. Especialista em Direito Processual Civil. Especializanda em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho. [email protected] É inquestionável que o progresso tecnológico, ocorrido de forma bastante acentuada nas últimas décadas, trouxe inúmeros benefícios à população e até mesmo aos trabalhadores, que tiveram suas rotinas laborais facilitadas. Em palestra proferida no TEDxBoston, Andrew Mcafee¹, diretor científico de pesquisa do Centro de Negócios Digitais do Massachusetts Institute of Technology - MIT e já eleito umas das 50 pessoas mais influentes do mundo em Tecnologia da Informação, discorre sobre o impacto das novas tecnologias no ambiente e, principalmente, no mercado, sustentando que, no ritmo em que o avanço tecnológico se dá, haverá, de forma crescente, um maior número de pessoas em idade produtiva e um menor número de postos de trabalho. Segundo o teórico, em nenhum momento no passado da vida humana houve um impacto tão grande na forma de vida das pessoas como durante a Revolução Industrial, mas que este impacto não seria nada comparado ao que ainda se experimentará com as novas tecnologias que estarão disponíveis nos próximos anos. Em que pese muitos teóricos e estudiosos venham se dedicando a estudar o impacto das novas tecnologias na vida das pessoas e no mercado de trabalho, o que podemos esperar para o futuro é tema pouco discutido e diz respeito ao impacto que essas novas tecnologias e os processos envolvidos em sua produção podem trazer à saúde e integridade física dos trabalhadores. O artigo 1º da Constituição Federal refere ser o Brasil um Estado Democrático de Direito, tendo como fundamentos, entre outros, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho. Ainda, o artigo 7º, inciso XXII, da CF, reconhece o direito à redução dos riscos inerentes ao trabalho, assegurando o direito a um meio ambiente do trabalho seguro e saudável. No mesmo sentido, a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), em seu Capítulo 5 do Título II, dedica-se integralmente à segurança e medicina do trabalho, assim como podemos contar, também, com inúmeras Normas Regulamentadoras do Ministério do Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 29 Trabalho e Emprego que tratam de situações específicas relacionadas à saúde e segurança do trabalhador.² Assim, o dever de zelo à saúde e integridade física é atribuído por nossa legislação tanto ao ente estatal como ao empregador. O empregador tem o dever de proteger o patrimônio físico, psicológico e moral do trabalhador ou, como leciona José Cairo Júnior, ao empregador cabe “o dever de proporcionar segurança, higiene e saúde para os seus empregados, também denominada obrigação de custódia, dever de segurança ou cláusula de incolumidade”³. Assim, em que pese seja dever do empregador zelar pela segurança e integridade física dos seus empregados, bem o Estado legisle sobre o tema, estabelecendo padrões de segurança a serem seguidos, o que observamos atualmente é que as normas de proteção ao trabalhador não estão conseguindo acompanhar a crescente e rápida evolução tecnológica por que passam nossos setores produtivos. Sobre a efetividade das normas de proteção à saúde do trabalhador, Jane Evanir Sousa Borges4 sustenta: “As normas de proteção à saúde do trabalhador são de natureza cogente, irrenunciáveis pelas partes, mas os elevados índices de desemprego, em nosso país, têm inibido o trabalhador de buscar melhorias em seu ambiente de trabalho, preferindo, muitas vezes, aquilatar o risco em valores irrisórios mediante o pagamento de 30 adicionais, tudo isto concorre para a falta de efetividade desta legislação. Não há dúvida que qualquer dano deve ser reparado patrimonialmente de forma exemplar, no entanto, a adoção de medidas preventivas devem ser priorizadas e exigidas de seus responsáveis, sejam pessoas físicas ou jurídicas, inclusive a Administração Pública”. Logo, diante do grande avanço tecnológico que vemos nos último anos e sabedores de que cabe tanto ao ente estatal como ao empregador o zelo pela saúde dos trabalhadores, questiona-se a capacidade das normas de proteção, com toda a burocracia que lhes é afeta, acompanharem o surgimento constante de novos materiais e técnicas produtivas cuja segurança não foi objeto de suficiente estudo. Uma das áreas tecnológicas em franca expansão e mais carente de regulação é a que envolve o uso da nanotecnologia. Acerca do termo nanotecnologia, c o n v é m esclarecer que o mesmo é empregado para designar a criação, manipulação e exploração dos materiais na escala nanométrica (um nanômetro equivale a um bilionésimo de metro). Isto porque, justamente por estes materiais se encontrarem em uma escala tão pequena, acredita-se Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 haver maior risco aos trabalhadores, pois as nanopartículas possuem propriedades físicas e químicas diferentes daquelas partículas maiores, ainda que dos mesmos materiais e poderiam penetrar, ao menos em tese, com maior facilidade no corpo humano devido ao seu diminuto tamanho. O desenvolvimento das tecnologias em nanoescala se dá com uma rapidez inversamente proporcional à análise dos impactos de tais processos produtivos no meio ambiente do trabalho. Isto em que pese haver maior perigo aos trabalhadores decorrente da manipulação de nanopartículas, tanto decorrente da instabilidade das mesmas – que podem se transformar em catalisadores de reações químicas adversas - como também pelo pouco conhecimento sobre o efeito das mesmas na saúde do homem e da absorção dessas partículas pelo organismo humano. Saliente-se que não se trata de fazer uma crítica ao uso da nanotecnologia nos processos produtivos atuais, até mesmo porque os avanços decorrentes da mesma são inegáveis, mas sim ao fato de que se está priorizando o desenvolvimento tecnológico e a lucratividade da referida área, em detrimento à saúde do trabalhador ou, ao menos, expondo-o a riscos laborais que poderiam ser evitados pela correta e eficiente regulação dessas atividades. Sobre esta situação, Arline Sydnéia Abel Arcuri5 referiu a necessidade de adequação das medidas de segurança laboral já adotadas em face da nanotecnologia, pois se já há dificuldade para os médicos estabelecerem o nexo entre as doenças dos trabalhadores e seu ambiente de trabalho mesmo quanto a agentes de toxicidade conhecida, quando se trata de agentes manipulados em escala nanométrica não se sabe ao certo nem ao menos as doenças que podem ser causadas pelos mesmos . Ainda segundo esta pesquisadora, existem estudos em laboratórios que mostram possíveis impactos da nanotecnologia na saúde humana, contudo, a normatização da área no Brasil ainda não ocorreu. Apenas no âmbito internacional existem duas iniciativas importantes o Fórum Intergovernamental de Segurança Química (FISQ) e o Strategic Approach to International Chemicals Management (SAICM), os quais visam a uma estratégia internacional para o manejo de produtos químicos perigosos, mas a implantação das recomendações desses organismos ocorre de forma bastante variada. Ao deixar de realizar uma análise mais aprofundada sobre o impacto da nanotecnologia na saúde dos trabalhadores e, consequentemente, regular tais atividades e normas de segurança no ambiente de trabalho dessas empresas, afeta-se potencialmente, não apenas a saúde do trabalhador exposto, mas, também, a sociedade de forma indiscriminada. Uma vez havendo o acometimento do trabalhador por uma doença cujo nexo com o trabalho seja constatado, haverá, o reconhecimento da doença como laboral, o que a equiparará ao acidente do trabalho, nos termos do artigo 20, I, da Lei nº. 8.213/91 e poderá acarretar no gozo de benefício previdenciário (auxilio doença acidentário), ou até mesmo uma aposentadoria por invalidez e levar, até mesmo, a uma sobrecarga do sistema de saúde público. Logo, o que se percebe, é o reflexo que a falta de políticas públicas voltadas para a prevenção e zelo da saúde dos empregados atuando na área de nanotecnologia pode ter na sociedade como um todo, incapacitando (temporária ou definitivamente) trabalhadores em idade produtiva e, ainda, sobrecarregando os sistemas de previdência e saúde públicas. Mostra-se fundamental que as políticas de regulação deste tipo de atividade acompanhem o ritmo da evolução tecnológica, sob pena de, no momento da efetiva normatização, termos medidas inócuas ou sempre passos atrás dos problemas que se apresentam no cotidiano laboral. 1 Disponível em: < https://www.ted.com/talks/andrew_mcafee_are_droids_taking_our_jobs > Acesso em: 16 abril. 2014. 2 FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 68-74. 3 CAIRO JUNIOR, José. O acidente de trabalho e a responsabilidade civil do empregador. São Paulo: LTr, 2003, p. 69. 4 BORGES, Jane Evanir Sousa. Reflexão sobre a teoria da responsabilidade objetiva e solidária necessária para a tutela do meio ambiente do trabalho, artigo publicado In: Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho (coord). Meio Ambiente do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 98. 5 Arline Sydnéia Abel Arcuri é doutora em Físico-Química pela Universidade de São Paulo (USP), membro do Conselho Científico do Departamento Intersindical de Estudos e Pesquisas de Saúde e dos Ambientes (DIESAT) e pesquisadora titular da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho (Fundacentro). 6 O IMPACTO das nanotecnologias nos/as trabalhadores/as. Entrevista especial com Arline Arcuri. Revista IHU On-line, São Leopoldo, ed. 438, 10 jun. 2008. Disponível em: <http://www.ihu.unisinos.br/entrevistas/14568-o-impacto-das-nanotecnologias-nos-as-trabalhadoresas-entrevista-especial-com-arline-arcuri>. Acesso em: 26 mar. 2014. Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 31 A RT IGO Economia da Informação e Gestão das Organizações na Sociedade do Conhecimento Cíntia Guimarães Advogada sócia da Gianelli Martins Advogados. Mestre em Ciências Sociais pela PUCRS. Professora universitária. Pesquisadora CNPq e IPGM. [email protected] C om a expansão da economia baseada na comunicação, o processamento da informação tornou-se a principal ferramenta de trabalho do indivíduo. Trabalhar com a informação “é considerado, hoje, um recurso econômico essencial, mais importante do que a matériaprima física, e até mesmo do que o próprio dinheiro”¹. A utilização da Internet também é um dos principais instrumentos, por meio do qual o acesso imediato tornou-se possível, assim como a capacidade de promover a circulação dessas informações. Dessa forma, a difusão dos avanços digitais ditou o ritmo da modernização necessária a ser impressa na organização das empresas produtoras de bens e serviços, transformando e inovando o modo de ofertar suas mercadorias. De acordo com Brym², “as empresas sempre buscam formas de diminuir custos e aumentar lucros. Dois dos meios utilizados por elas para alcançar esses objetivos são a introdução de novas tecnologias e a organização do trabalho de forma mais eficiente”. Cita-se como exemplo do atual crescimento econômico, o comércio promovido pelo meio eletrônico, em que o impacto deste avanço é inegável no cotidiano do cidadão que, por sua vez, desempenha tanto o papel de trabalhador como o de consumidor. Isso implica na “adoção de novos parâmetros organizacionais dentro das grandes empresas de ponta [que] sucede à necessidade de enquadrar as novas demandas de qualificação requeridas pelo novo maquinário digital”³. As principais características oriundas da maior parte dos autores que analisam as características do mundo do trabalho, incorporado ao contexto das TIC’s, destaca uma multiplicidade de efeitos sobre os trabalhadores e sobre os empresários. 32 Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 O principal objetivo da tecnologia aplicada à produção reside na necessidade de expandir e aumentar a produção das empresas, mas, em contrapartida, esses “avanços tecnológicos provocaram transformações profundas no tipo de trabalho que realizamos”. A “revolução da informação” produz “um grande número de empregos iguais aos da economia industrial: não-profissionalizados e que envolviam atividades de rotina”4. Ou seja, os empregados de base, por exemplo, permaneceram sendo monitorados por seus empregadores e seguindo padrões rigorosos de prestação de serviços. Outra característica sugere que as empresas estão horizontalizando suas relações, extinguindo o formato hierárquico piramidal, eliminando postos intermediários de trabalho, como a gerência média, por exemplo. Inclusive, com a introdução das novas tecnologias, os empregados estão sendo organizados em equipes e interligados em um sistema em rede, possibilitando a comunicação e troca de informações durante os processos de produção de bens e serviços. Além disso, o modelo que vem sendo cada vez mais adotado pelas organizações empresariais, conforme Braga5 é constituído por contratações terceirizadas, por redução de postos de trabalho superiores e pela quebra da equivalência salarial. Enfim, tratase de modelos demarcados como empresas com formato neoliberal, cuja intervenção do Estado é bastante limitada, sobretudo no plano econômico. Nesse sentido, essas características garantiram maior flexibilidade às empresas quanto a suas instalações e utilização da mão de obra, pois cada vez mais os detentores de capital aumentam a produtividade de bens e serviços ao mesmo tempo em que diminuem o número de contratações, enxugando os custos de manutenção da empresa e intensificando o ritmo do trabalho. Com isso, inúmeras categorias de trabalho são transformadas em seu núcleo de acordo com a tecnologia que o empregador utiliza e, muitas vezes, estas categorias ainda necessitam de regulamentação, apesar de já estarem sendo praticadas, as leis ainda não ditam suas regras. Ocasionalmente, o sentido de se virtualizar algumas fases do processo produtivo de serviços advém diretamente da busca pelos trabalhadores na obtenção de mais tempo livre. Rifkin6 traça essa reflexão, demonstrando por meio de dados estatísticos7, “a crescente preocupação por parte de milhões de americanos com obrigações familiares e necessidades pessoais. Equilibrar trabalho e lazer está tornando-se uma questão de suma importância para pais de família”. Portanto, as diretrizes para as contratações no mundo do trabalho contemporâneo têm por base a capacidade de acesso à informação proporcionado pela conexão em rede global entre atores sociais. Por isso, a divisão do trabalho interno e de cunho técnico acompanha essa lógica de reconfiguração das organizações: A informatização da produção, portanto, trouxe no seu bojo a exigência de que todos os níveis da organização passem a funcionar de forma integrada e tendo as TIC’s como ferramenta, o que impôs uma reconfiguração da divisão técnica do trabalho no interior da produção. Na medida em que a matéria-prima desses processos se tornou a informação mesma, podese pensar que tal mudança está fundamentalmente amparada em um tipo de trabalho “informacional”, o qual varia de acordo com a qualificação técnica requerida em cada etapa do processo produtivo8. Concomitantemente, a globalização tornou possível uma interação entre países e pessoas nas esferas social, cultural, política e econômica. “A globalização significa que cada vez mais estamos vivendo ‘num único mundo’, em que os indivíduos, os grupos e as nações tornaram-se mais interdependentes”9. Ou seja, as ferramentas de comunicação são constantemente aprimoradas para diminuir as fronteiras geográficas e promover dinamismo e interação. Podem-se apontar dois fatos que marcaram o início desta nova era: quando, em 1956, os trabalhadores considerados técnicos ultrapassaram o número de operários contratados nas indústrias americanas e também quando, em 1957, os soviéticos deram início à comunicação global via satélite com o lançamento do SPUTNICK10. Nesse período foi possível identificar os benefícios gerados pelo satélite, porque o equipamento lançado na Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 33 A RT IGO órbita terrestre permitiu que a transmissão de informações de forma universalizada facilitasse e promovesse o desenvolvimento de diversas sociedades. A revolução tecnológica impulsionou a economia global e reestruturou o regime capitalista a partir da década de 1980. Uma das mais importantes tecnologias desenvolvidas foi a transmissão de informações em rede, cujo acesso ocorre em “tempo real”. Diante dessa rapidez no desenvolvimento dos acessos à informação surgem relações sociais e laborais globalizadas. Historicamente, A revolução da tecnologia da informação foi essencial para implementação de um importante processo de reestruturação do sistema capitalista a partir da década de 1980. No processo o desenvolvimento e as manifestações dessa revolução tecnológica foram moldados pelas lógicas e interesses do capitalismo avançado, sem se limitarem às expressões desses interesses11. Teletrabalho e a prova do nexo de causalidade no acidente laboral Além disso, essa revolução se materializou por meio da implementação e utilização da Internet como ferramenta de trabalho nas organizações empresariais. Possibilitou a integração econômica entre diferentes instituições. E proporcionou às empresas um crescimento em nível transnacional, dando origem ao fenômeno da globalização das indústrias de bens e da prestação de serviços. Carolina Mayer Spina Zimmer REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS Advogada. Mestre em Direito pela PUCRS. Sócia da Gianelli Martins Advogados. Professora dos Cursos de Graduação e de Pós Graduação do Centro Universitário Ritter dos Reis. Professora no Curso de Graduação em Direito da Unisinos. Professora Convidada no IDC. Pesquisadora IPGM. [email protected] BARBOZA, Cícero e BENAKOUCHE, Rabah. Informática Social: a ameaça à privacidade, o desemprego. Petrópolis/ RJ: Vozes, 1987. BRAGA, Ruy. A Vingança de Braverman: o Infotaylorismo como Contratempo. In: ANTUNES, Ricardo e BRAGA, Ruy (org.). Infoproletários: degradação real do trabalho virtual. São Paulo: Boitempo, 2009. BRYM, Robert, et al. Sociologia: Sua Bússola para um Novo Mundo. 1 ed. São Paulo: Cengage Learning, 2008. CASTELLS, Manuel. A Sociedade em Rede. São Paulo: Paz e Terra, 1999. GIDDENS, Anthony. Sociologia. 4. ed. Porto Alegre: Artmed, 2005 Introdução RIFKIN, Jeremy. O Fim dos Empregos: o declínio inevitável dos níveis dos empregos e a redução da força global de trabalho. Tradução Ruth Gabriela Bahr. São Paulo: Makron Books, 1995. SANTILLE, Alexandre. Destruição Criadora da Internet na Lealdade às Marcas. In: TREVISAN, Leonardo e CASTRO, Maria da Conceição de Araújo (org.). Transformações no Trabalho. São Paulo: Olho D´Água, 2002.WOLFF, Simone. O “Trabalho Informacional” e a Reificação da Informação sob os Novos Paradigmas Organizacionais. In: ANTUNES, Ricardo e BRAGA, Ruy (org.). Infoproletários: degradação real do trabalho virtual. São Paulo: Boitempo, 2009. 1 SANTILLE, Alexandre. Destruição Criadora da Internet na Lealdade às Marcas. In: TREVISAN, Leonardo e CASTRO, Maria da Conceição de Araújo (org.). Transformações no Trabalho. São Paulo: Olho D´Água, 2002. p. 13-4. 2 BRYM, Robert, et al. Sociologia: Sua Bússola para um Novo Mundo. 1 ed. São Paulo: Cengage Learning, 2008. p. 313). 3 WOLFF, Simone. O “Trabalho Informacional” e a Reificação da Informação sob os Novos Paradigmas Organizacionais. In: ANTUNES, Ricardo e BRAGA, Ruy (org.). Infoproletários: degradação real do trabalho virtual. São Paulo: Boitempo, 2009., p. 91). 4 GIDDENS, Anthony. Sociologia. 4. ed. Porto Alegre: Artmed, 2005, p. 311. 5 BRAGA, Ruy. A Vingança de Braverman: o Infotaylorismo como Contratempo. In: ANTUNES, Ricardo e BRAGA, Ruy (org.). Infoproletários: degradação real do trabalho virtual. São Paulo: Boitempo, 2009.p. 68. 6 RIFKIN, Jeremy. O Fim dos Empregos: o declínio inevitável dos níveis dos empregos e a redução da força global de trabalho. Tradução Ruth Gabriela Bahr. São Paulo: Makron Books, 1995. p. 257. 7 Rifkin cita uma pesquisa realizada pelo Departamento de Trabalho: “Na questão da troca entre salário e lazer, um estudo do Departamento de Trabalho descobriu que o trabalhador americano médio está disposto a abrir mão de 4,7% de seus rendimentos em troca de mais tempo livre”. RIFKIN, Jeremy. O Fim dos Empregos: o declínio inevitável dos níveis dos empregos e a redução da força global de trabalho. Tradução Ruth Gabriela Bahr. São Paulo: Makron Books, 1995. p. 257. 8 WOLFF, Simone. O “Trabalho Informacional” e a Reificação da Informação sob os Novos Paradigmas Organizacionais. In: ANTUNES, Ricardo e BRAGA, Ruy (org.). Infoproletários: degradação real do trabalho virtual. São Paulo: Boitempo, 2009., p. 91. 9 GIDDENS, Anthony. Sociologia. 4. ed. Porto Alegre: Artmed, 2005, p. 61. 10 BARBOZA, Cícero e BENAKOUCHE, Rabah. Informática Social: a ameaça à privacidade, o desemprego. Petrópolis/ RJ: Vozes, 1987., p. 26). 11 CASTELLS, Manuel. A Sociedade em Rede. São Paulo: Paz e Terra, 1999., p.50. 34 Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 Um dos temas mais abordados, atualmente, quando se fala em Direito do Trabalho, é a “crise na sociedade do trabalho”, originada, a princípio, pela crescente substituição do trabalho humano pelo chamado trabalho morto (exercido pelas máquinas), por conta dos bruscos avanços tecnológicos ocorridos no setor industrial nas últimas três décadas, principalmente no tocante às ditas tecnologias da informação e da comunicação e sistemas de máquinas autorreguladas. O objeto de estudo específico desse texto é o teletrabalho, resultado da aplicação destas recentes descobertas no campo tecnológico ao trabalho exercido à distância, e fruto direto das novas organizações empresariais flexíveis. Sendo o Direito do Trabalho oriundo do próprio fato econômico chamado pelos historiadores de Revolução Industrial, certamente este não poderia deixar de ser diretamente afetado pelos efeitos oriundos do seu desdobramento atual (também chamado de terceira fase ou Revolução Tecnológica). Diversas são as questões, sejam jurídicas, sejam sociológicas, que surgem desta mesma vertente, a maioria, inclusive, anunciando a necessidade premente de que se proceda à flexibilização das leis trabalhistas¹, haja vista que “as profundas transformações que atingem o mundo de hoje não podem ser interpretadas com o espírito do passado”². A discussão acerca do regime jurídico aplicável ao teletrabalho, para além da dúvida sobre se há, ou não, efetivamente, trabalho subordinado, engloba questões bem pontuais da dogmática trabalhista, aplicáveis, em muitos aspectos, à maioria das novas formas de exteriorização do trabalho humano – por certo, com as devidas adaptações – ainda não disciplinadas. Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 35 Modificações técnicas e o trabalho à distância A cultura grega diferenciava duas esferas das relações humanas: a relação sujeito-sujeito, chamada praxis, e a relação sujeito-objeto, chamada téchne. Esta, por sua vez, significava o fazer ou o saber fazer, englobando, indistintamente, tanto aquilo que modernamente chamamos de técnica (fazer bruto), e a arte, como fazer com o domínio dos detalhes, de modo mais requintado. A evolução dos conceitos lingüísticos acompanha a evolução do pensamento humano e o crescimento, em complexidade, de determinada cultura. Contemporaneamente, já é possível constatar que a maneira como o homem se relaciona com o meio físico que o circunda não se dissocia dele sem custos³. O trabalho é, assim, inevitavelmente condicionado e transformado pelo incremento, pelo homem, dos seus utensílios técnicos. Em um primeiro momento, o direcionamento da técnica pelo indivíduo visava, primordialmente, à subsistência. Com a evolução das sociedades, contudo, o trabalho passa a ganhar um outro sentido: deixa de ser, somente, um valor voltado para a satisfação de necessidades vitais, e passa a ganhar contornos de valor econômico, dirigido para a produção de riquezas. Estas duas dimensões, mesmo na atual conjectura, não se excluem, mas se superpõem. O avanço do pensamento científico, por sua vez, volta-se para os saberes técnicos buscando a sua maior racionalização para o progresso humano. Em via reversa, a racionalização das técnicas propicia o incremento da ciência, desenvolvendo-se a chamada “ciência aplicada”. Diversas técnicas concebidas em diferentes estágios do conhecimento humano se condensaram, em conseqüência, em novos objetos técnicos, produtos simultâneos de diferentes áreas do conhecimento humano, chamados de tecnologias. A partir do século XIX, a burguesia passa a, gradativamente, ocupar a posição, antes exercida pelo Estado (que utilizava os saberes técnicos como forma de expandir o seu poder), de financiadora do pensamento técnico-científico, difundindo, em paralelo, a ideologia 36 de que, para que a humanidade progredisse, os interesses da técnica (rectius: os interesses burgueses) deveriam ser colocados antes dos interesses do homem, individualmente concebido4. Os artesãos, incapazes de adquirir instrumentos técnicos avançados, passaram a se submeter a “alugar” os instrumentos avançados do comerciante burguês, usualmente o mesmo fornecedor da matériaprima que seria utilizada. A retribuição, inicialmente feita em dinheiro, passava a ser feita em produtos: gradativamente, o comerciante vai se apropriando dos meios de produção do artesão, passando, outrossim, a “comprar” a sua força de trabalho. Este trabalho, subordinado e por conta alheia, é a primeira manifestação do trabalho em domicílio, forma de trabalho subordinado exercido à distância, conforme ficou modernamente conhecido. A centralização da produção permanece dominante. Todavia, partes diferentes do produto, de técnica necessariamente manual e de pequena dimensão, são distribuídas pelos empresários a estes pequenos produtores “em domicílio”, que, sozinhos ou com a ajuda dos seus familiares, executavam os serviços contratados. Este “trabalho fora da fábrica”, contudo, pode se materializar tanto como trabalho autônomo, como subordinado, a depender da análise de certos aspectos da sua exteriorização, não necessariamente cumulativos, tais como: a relação desse pequeno produtor com o mercado; o recebimento da matériaprima e das diretrizes para a execução do trabalho; o estabelecimento de prazos regulares de entrega do produto; a maneira como a produção é remunerada5; trabalhador ou no estabelecimento do empregador. O trabalho à distância, contudo, não se restringe à hipótese regulada no art. 6o da CLT. Prestase igualmente trabalho subordinado à distância quando a própria natureza do trabalho exercido demanda uma prestação itinerante, sem qualquer controle de jornada. Esse trabalho, chamado de trabalho externo, atende a disciplina posta no art. 62, inciso I da CLT: “Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados”. O regime do capítulo a que se refere o dispositivo é a duração da jornada mínima, com a remuneração das horas além das normais, com o a existência de subordinação jurídica e dependência econômica de uma das partes em relação a outra; a permanência na prestação dos serviços, dentre outros aspectos. Destarte, a natureza do trabalho prestado dependerá da realidade da prestação. Por esta razão, a disciplina do art. 6º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) afirma que, presentes os pressupostos fáticos para o reconhecimento da relação de emprego, não se distingue o trabalho é prestado no domicílio do adicional pelo trabalho extraordinário (art. 7o, inciso XIII da Constituição Federal). A aplicação do limite de jornada aos referidos trabalhadores, com o pagamento de horas extraordinárias, todavia, atendendo à melhor interpretação da doutrina e jurisprudência pátria, é possível nos casos em que exista possibilidade de conhecer-se o tempo real dedicado com exclusividade à empresa6. Igualmente manifestam-se no sentido de que, caso a produção seja mensurável, de forma que O trabalho subordinado à distância A característica principal do trabalho industrial é a sua necessária centralidade. Não é vantajoso ao empresário, no plano fático, manter os seus empregados distantes entre si, pelas dificuldades que implicaria para o exercício do controle e da fiscalização da produção. Ademais, a centralização da produção propicia a economia da matéria-prima descartada e a necessidade de menor número de equipamentos, que podem, em uma organização centralizada, ser compartilhados por diferentes indivíduos. Posteriormente, com a adoção dos sistemas de produção em série, a necessidade de centralização dos serviços passou a ser ainda maior. Por tal razão, historicamente, considera-se que as primeiras manifestações do trabalho subordinado à distância foram, em verdade, transitórias entre o trabalho artesão e o trabalho fabril. Com o advento das leis trabalhistas, reconheceu-se a limitação da autonomia da vontade nos contratos de trabalho e a hipossuficiência do operário, regulamentando-se em conseguinte direitos e obrigações mínimas às partes contratantes. Nesse momento, a indústria concentrada transborda os seus limites, e transfere parte da produção para o domicílio ou local de escolha do trabalhador. Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 37 não possa ser realizada senão ultrapassando a jornada normal, devam ser deferidas as horas extraordinárias7. A aplicação do art. 62, inc. I da CLT é usualmente estendida, também, ao controle de jornada do chamado trabalhador em domicílio: o pagamento de horas extraordinárias está condicionado “à prova do fato constitutivo pelo empregado”8. As novas tecnologias, o distância e o teletrabalho trabalho à Como se afirmou anteriormente, os avanços tecnológicos ocorridos nas últimas três décadas propiciaram modificações substanciais na exteriorização do trabalho humano. A miniaturização dos processadores de informações digitais, a expansão das redes de telecomunicações e da telemática, alargaram, inevitavelmente, as possibilidades de comunicação entre os sujeitos. A noção social de “presença” se relativizou. Algumas normas protetivas postas na CLT se tornaram praticamente inexplicáveis na presente conjuntura fática9. A atividade do intérprete, desse modo, se torna necessariamente mais dificultosa, dada a distância entre a situação de fato existente quando da edição da norma e realidade atual. Não se trata, contudo, de algo insuperável. “Os homens e as palavras educam-se reciprocamente: cada acréscimo de informação num homem comporta - e é comportado por - um correspondente acréscimo de informação de uma palavra”10. Quando a lei trabalhista concluiu que não se distinguia entre o trabalho prestado à distância e o prestado no estabelecimento do empregador, bem como quando entendeu que a impossibilidade fática do controle da jornada pelo empregador o “desonerava” do pagamento de horas extraordinárias porventura prestadas, não lhe era possível prever que veículos seriam rastreados por satélite, ou que seria possível, um dia, acessar o saldo bancário pelo telefone móvel. Os fatos se impõem perante o Direito, e este, enquanto sistema aberto, deverá estar apto a reconhecê-los. Como reconhecer o novo trabalho subordinado à distância (que pode, como veremos adiante, ser exercido também como teletrabalho), 38 ao qual se incorporaram as novas tecnologias? Como distinguí-lo do antigo trabalho à distância? Estabelecer uma linha demarcatória é essencial, em diversos aspectos. Chama-se teletrabalho todo trabalho realizado parcial ou totalmente à distância dos centros de produção da empresa, no qual o empregado utiliza as novas tecnologias da informação e da comunicação (NTIC) para efetuar a prestação dos serviços, seja durante a sua execução (on-line), seja somente após a consecução da tarefa, destinando-as à sede da organização. Sua natureza, portanto, é de “modalidade de execução de atividade”11, independente da natureza jurídica do vínculo que porventura se estabelece entre o executor e o beneficiário desta. A idéia central do teletrabalho é evitar o movimento pendular do trabalhador da casa para o trabalho, nos horários “de pico”, flexibilizando o tempo e o espaço da prestação. É, certamente, em sua forma “ideal”, uma tentativa de flexibilizar as organizações, dando maior autonomia ao empregado. Contudo, a flexibilização das organizações não exclui, necessariamente, a hipossuficiência do empregado. Tampouco imprime, por si só, um novo regime jurídico ao contrato de trabalho. O que ocorre é que, quando o contrato de trabalho à distância se exteriorizar sob a forma de teletrabalho, ou seja, utilizar as NTIC durante a consecução dos serviços, será necessário interpretar aquele contrato, seja exercido no domicílio, em oficina familiar, de forma externa, ou em qualquer outra das suas anunciadas modalidades12, utilizando-se um sistema de indícios diferente daquele usualmente utilizado para a interpretação do contrato de trabalho à distância clássico. Do mesmo jeito, outros indícios, alguns diretamente associados a tecnologias específicas, já desenvolvidas e à disposição no mercado, outras indiretamente associadas, poderiam demonstrar a existência de efetiva relação de emprego, tais como, exemplificativamente: o controle por parte do empregador, via rede, do número de toques dados no teclado da máquina do empregado; o monitoramento dos web sites por ele visitados; a troca constante de e-mails entre eles, fixando e modificando diretrizes; os prazos pré-estabelecidos, para os casos onde o trabalho Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 é prestado com flexibilidade total de horários, na aferição do elemento permanência; a inserção mediante senha na rede interna da empresa, com emissão de relatório de acessos regulares etc. Inúmeros são os novos indícios que podem comprovar, no caso concreto, a modificação substancial que a inserção das NTIC propiciou na realidade da execução dos serviços à distância, pelo que deverá o intérprete, ao aplicar a norma no caso concreto, atentar para as peculiaridades da incorporação das NTIC no trabalho exercido à distância. Conclusão Não obstante se reconheça a nova e boa intenção de se criar organizações mais flexíveis, que dêem ao empregado a oportunidade de tomar decisões sobre a forma, o local e o horário em que deverá prestar os serviços, as novas e inúmeras possibilidades de controle efetivo da jornada de trabalho, ainda que por meios telemáticos, devem ser analisados na realidade da execução dos serviços, para distinguir se há ou não trabalho subordinado. Deve-se observar ainda que, mesmo nas verdadeiras organizações flexíveis, que possibilitam a isenção do cumprimento de jornada fixa pelo trabalhador ou permitam que este tome algumas decisões sem consultar o beneficiário dos serviços, alguns indícios, tais como metas que deverão ser necessariamente cumpridas, prazos regulares que deverão ser necessariamente obedecidos, volume de trabalho incapaz de ser cumprido em tempo inferior ao legalmente estabelecido, ou ainda a reserva, por parte do empresário, das decisões de maior porte para si próprio, (em particular as que importem verdadeiramente riscos ao empreendimento) podem ser, igualmente, indícios de relação subordinada, exatamente nos termos do art. 3o da CLT. Dar ao empregado maior autonomia para cumprir tarefas não significa retirar do trabalho a sua condição de valor essencial à sobrevivência, e não significa a retirada da relação da esfera do Direito do Trabalho. Portanto, a relação entre as novas tecnologias e o trabalho à distância não necessariamente torna o contrato entre as partes um contrato ordinário. A tecnologia não é capaz de substituir completamente o homem, pois esta só existe enquanto extensão do homem, e a lógica empresarial ainda é a do lucro pela produção de bens, cujo elemento essencial, não obstante as profecias em sentido contrário, ainda é, como sempre foi, o trabalho humano. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ANTUNES, Ricardo. Adeus ao trabalho? Ensaio sobre as metamorfoses e a centralidade do mundo do trabalho. 3. ed., São Paulo: Cortez; Campinas, SP: Editora da Universidade Estadual de Campinas, 1995. BARROS, Cássio Mesquita. O teletrabalho. GRECO, Marco Aurélio; MARTINS, Ives Gandra da Silva (coords). Direito e Internet. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, pp. 31-40. BELMONTE, Alexandre Agra. Os efeitos da revolução tecnológica e da globalização nas relações de trabalho e as modificações de que necessitam. 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Ed. fac. sim., São Paulo, LTr. NILLES, Jack. Fazendo do Teletrabalho uma Realidade. São Paulo: Futura, 1997. PEDREIRA, Luiz de Pinho. O Teletrabalho. Revista LTr. Ano 64, n. 5, São Paulo, mai 2000, pp. 583-587. PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. 3. ed., São Paulo: LTr, 1997. ______. O trabalho como valor. Revista Eletrônica de Direito da UNIFACS, n. 34. Salvador, abr 2003. Disponível em: <http:// www.unifacs.br/revistajuridica>. Acesso em: 08 abr 2003. Cursos e Eventos de 2014 ______.; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Repertório de Conceitos Trabalhistas, v. 1. São Paulo: LTr, 2000. TRINDADE, Washington Luiz da. A natureza jurídica do trabalho à distância. Revista Trabalho & Doutrina, São Paulo: Saraiva, n. 24, mar 2000, pp. 10-15. TROPE, Alberto. Organização Virtual - impactos do teletrabalho nas organizações. Rio de Janeiro: Qualitymark, 1999. - LEI DE TRANSPARÊNCIA ADMINISTRATIVA ASPECTOS TEÓRICOS EPRÁTICOS. - O DIREITO AMBIENTAL NOS MUNICÍPIOS POLÍTICASPÚBLICAS E SUSTENTABILIDADE. - SOCIEDADES LIMITADAS – ASPECTOS JURÍDICOS E TRIBUTÁRIOS NA ESCOLHA DO TIPO SOCIETÁRIO - O VEREADOR E A FUNÇÃO LEGISLATIVA: ASPECTOS TEÓRICOS, PRÁTICOSE DE RESPONSABILIDADE ELEITORAL. 1 Em alguns autores, há uma incoerência no uso da expressão, a qual não equivale exatamente à argumentação que usualmente lhe acompanha, que normalmente propõe a flexibilização dos conceitos relativos às organizações do trabalho (centralização, jornada, salário etc), para adaptá-los à flexibilização destas mesmas organizações, ou seja, a organização de redes de empresas espacialmente descentralizadas, mas centralmente coordenadas, ou ainda organizações que aprendem, que estimulam seus membros a trocar experiências e criar soluções para melhorar continuamente o desempenho da organização. Nelas, o controle é feito através do planejamento, que estabelece os objetivos amplos – resultados desejados – identifica as ações específicas para persegui-los e busca ajustar os equívocos, caso os resultados não sejam os esperados. O planejamento se realiza através de estratégias, táticas e dos seus desdobramentos em planos para a execução de cada tarefas. [CHIAVENATO, Idalberto. Administração nos novos tempos. 2. ed., Rio de Janeiro: Campus, 1999, pp. 34 e 226.] Trata-se, assim, de uma nova forma de administração de empresas, que, em si, justificaria uma flexibilização dos conceitos postos nas leis trabalhistas para “adaptar-se” às novas organizações. 2 BARROS, Cássio Mesquita. O teletrabalho. GRECO, Marco Aurélio; MARTINS, Ives Gandra da Silva (coords). Direito e Internet. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 38. 3 Assim, objetos tais como os artefatos rudimentares para a caça e a pesca, os meios de transporte utilizados, e até a criação e transformação dos signos lingüísticos, dentre outros exemplos, são técnicas que não podem ser compreendidas de maneira autônoma, pois se relacionam, intrinsecamente, com a evolução do pensamento humano, com a sua comunicação com os seus semelhantes. Do mesmo modo, não é possível tratar das relações entre os sujeitos sem, ao mesmo tempo, especular sobre as técnicas que as permitem, ou seja, sem efetuar uma análise crítica sobre o modo como os indivíduos incorporam os saberes técnicos. Ao longo da sua história. 4 ELLUL, Jacques. A Técnica e o Desafio do Século. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1968, pp. 55-56. 5 JOSÉ MARTINS CATHARINO, em seu “Tratado Jurídico do Salário”, mostra, inclusive, que o pagamento do salário por unidade de serviço ou por obra é modalidade de pagamento do salário que pode atenuar o poder diretivo, o comando e o risco do empregador, mas, apesar de torná-lo menos nítido, não o faz perecer. Se a finalidade do contrato não é a obra, mas a prestação do trabalhador, a remuneração devida por unidade de obra permanece sendo salário. Sobre o tema, o autor cita ainda ORLANDO GOMES para diferenciar o trabalho por empreitada do trabalho subordinado pago por obra, lembrando que “se o empreiteiro não confecciona a obra com a perfeição técnica a que se obriga, a outra parte pode eximir-se do cumprimento da obrigação que lhe incumbe. Com o trabalhador subordinado, remunerado por obra, não pode haver essa total excusa”. GOMES apud CATHARINO, José Martins. Tratado Jurídico do Salário. Edição facsimilada. São Paulo: LTr – Edusp, 1994, p. 160-161. 6 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 25. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 110. 7 CARRION exemplifica com o caso de um motorista de caminhão que, para percorrer o caminho entre duas cidades, demande, inexoravelmente, de período de tempo superior a oito horas. Ob. cit., p. 111. 8 PINTO, José Augusto Rodrigues; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Repertório de Conceitos Trabalhistas, v. 1. São Paulo: LTr, 2000, p. 518. 9 Citemos, a título de exemplo, o § 2º do art. 244 da CLT, onde está disposto que o ferroviário que permaneça em uma escala de, no máximo, vinte e quatro horas, em sua própria casa, aguardando o chamado para o serviço, recebe, além das horas extras efetivamente prestadas, um adicional de 1/3 do salário normal. Com a proliferação dos aparelhos de “bip” e telefones celulares, diversos requerimentos de aplicação analógica do dispositivo demandaram a manifestação do TST sobre o tema, que, interpretando a razão de ser da proteção (cerceamento do direito de ir e vir), entendeu que só procede a analogia nos casos em que o empregado permanece, forçosamente, em casa, aguardando o chamado para o trabalho, não cerceando o direito de ir e vir o uso obrigatório de “bip” ou telefone celular (Vide Orientação Jurisprudencial da SDI – I nº 49). 10 ECO, Umberto. Semiótica e filosofia da linguagem. São Paulo: Ática, 1991, p. 62. 11 PEDREIRA, Pinho. O Teletrabalho. Revista LTr. Ano 64, n. 5, São Paulo, mai 2000, p. 584. 12 JACK NILLES, considerado como sendo o “pai do teletrabalho”, em sua obra, trata de outras possibilidades de teletrabalho, tais quais o teletrabalho exercido em centros-satélites (escritórios ou edifícios inteiros pertencentes à organização, localizados em locais afastados dos estabelecimentos desta, municiados com equipamentos interconectados às máquinas centrais da organização, cuja razão de ser é exatamente evitar que os trabalhadores que residam em áreas próximas a eles, independentemente dos cargos que exerçam, para prestar o serviço, se desloquem até os centros de produção), em centros locais de telesserviço (centros semelhantes aos anteriores, pertencentes a diversas organizações, ou criados pelo poder público para servir à comunidade), ou de forma intinerante, com o uso de laptops ou equipamentos semelhantes. NILLES, Jack. Fazendo do Teletrabalho uma Realidade. São Paulo: Futura, 1997. 40 Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 - IMUNIDADES DAS ENTIDADES BENEFICENTES - O PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL NOS MUNICÍPIOS. - GESTÃO DA MARCA PESSOAL - A SINDICÂNCIA E O PROCESSO ADMINISTRATIVODISCIPLINAR. - IMPORTÂNCIA DA IMPLEMENTAÇÃO DO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOSNAS EMPRESAS - AGENTES PÚBLICOS E REGIME CONSTITUCIONAL - PLANEJAMENTO PATRIMONIAL SUCESSÓRIO/FAMILIAR - TOMADA DE CONTAS E A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL - RESPONSABILIDADE SOCIAL NAS EMPRESAS: INCENTIVOS FISCAISCOM FINS SOCIAIS, CULTURAIS E ESPORTIVOS - LICITAÇÕES - DESAPROPRIAÇÃO - GESTÃO DE RISCOS TRABALHISTAS - IMPOSTO NA NOTA FISCAL – LEI Nº 12.741/2012 - DESONERAÇÃO DAS FOLHAS DE SALÁRIO E CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIAS Inscrições: www.ipgm.org.br Informações: [email protected] Acompanhe novos cursos em www.ipgm.org.br Café com Negócios Entrada franca Acompanhe mensalmente nossos encontros. Realização: IPGM e Câmara Comércio Brasil-Portugal - DIREITO DAS NOVAS TECNOLOGIAS - ORGANIZAÇÃO DA EMPRESA PARA IMPLEMENTAÇÃO DO TELETRABALHO - BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS POR INCAPACIDADE - DESAPOSENTAÇÃO E DESPENSIONAMENTO TEORIA E PRÁTICA 21 e 22 de Agosto: IV Encontro Nacional sobre Controle e gestão pública - os desafios da saúde Também oferecemos Cursos in company Solicitações pelo e-mail [email protected] Fones: 3519.5355 e 3083.1771 Rua Lopo Gonçalves, 555 Cidade Baixa - Porto Alegre -RS Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 41 O Instituto de Pesquisa Gianelli Martins (IPGM) tem como finalidade a qualificação de profissionais nas mais diversas áreas, em especial na área jurídica e de gestão de pessoas. Para tanto, busca fomentar a produção intelectual através de grupos de estudo e pesquisa, publicações, eventos, encontros científicos e consultoria acadêmica. Desde o início de 2013, passou a oferecer um curso de especialização, que vai ao encontro com o objetivo do IPGM de ampliar a atuação na área de pós-graduação, por meio de parcerias nacionais e internacionais. Para conhecer mais sobre o trabalho desenvolvido pelo Instituto, acesse nosso site: Torne-se parceiro Instituto de Pesquisa Gianelli Martins Panorama Legal A Revista Panorama Legal é uma publicação do Instituto de Pesquisa Gianelli Martins (IPGM) que tem como linha editorial as áreas de atuação do Instituto. Cada edição apresenta uma temática diferente e nela são publicadas produções acadêmicas e técnicas de comprovada relevância profissional na área jurídica, além de entrevistas, anais de eventos e atualizações jurisprudenciais pertinentes à temática da edição. A revista é publicada semestralmente, nos meios impresso e eletrônico, com distribuição realizada junto às instituições jurídicas e empresariais. Buscamos parceiros do meio empresarial que desejam divulgar ações e experiências bem sucedidas, através da seção informe publicitário. Estamos à disposição para servir como veículo de comunicação de ações e projetos de sua empresa. IPGM Convidamos você a se tornar parceiro do Instituto de Pesquisa Gianelli Martins com o objetivo de promover, coordenar e participar de ações institucionais. Estas ações incluem a execução de eventos, cursos, seminários, palestras, congressos, encontros científicos, organização de grupos de estudos e de trabalhos, entre outros. Neste sistema de parceria disponibilizado pelo IPGM, fornecemos estrutura física com auditório climatizado para 50 pessoas, ampla divulgação, plataforma de inscrições online e o trabalho completo de secretaria. Esperamos, em breve, contar com sua participação nessa valorosa e promissora aliança. www.ipgm.org.br Entre em contato conosco Telefone (51) 3519.5355 32 42 Panorama Legal - Volume V, IV,Nº Nº12--Trabalho Direito Educacional e Tecnologia| Agosto | Junho 2013 2014 www.ipgm.org.br Panorama Legal - Volume V, Nº 1 - Trabalho e Tecnologia | Junho 2014 43