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hermenêutica - Conheça os Nossos Autores
Coleção CONPEDI/UNICURITIBA Vol. 28 Organizadores Prof. Dr. Orides Mezzaroba Prof. Dr. Raymundo Juliano Rego Feitosa Prof. Dr. Vladmir Oliveira da Silveira Profª. Drª. Viviane Coêlho de Séllos-Knoerr Coordenadores Prof. Dr. Alexandre Walmott Borges Prof. Dr. João Maurício Leitão Adeodato Profª. Drª. Iara Rodrigues de Toledo HERMENÊUTICA 2014 2014 Curitiba Curitiba Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE H553 Nossos Contatos São Paulo Rua José Bonifácio, n. 209, cj. 603, Centro, São Paulo – SP CEP: 01.003-001 Acesse: www. editoraclassica.com.br Redes Sociais Facebook: http://www.facebook.com/EditoraClassica Twittter: https://twitter.com/EditoraClassica Hermenêutica Coleção Conpedi/Unicuritiba. Organizadores : Orides Mezzaroba / Raymundo Juliano Rego Feitosa / Vladmir Oliveira da Silveira / Viviane Coêlho Séllos-Knoerr. Coordenadores : Alexandre Walmott Borges/Maurício Leitão Adeodato / Iara Rodrigues de Toledo Título independente - Curitiba - PR . : vol.28 - 1ª ed. Clássica Editora, 2014. 523p. : ISBN 978-85-8433-016-4 1. Hermenêutica. I. Título. CDD 340.326 EDITORA CLÁSSICA Conselho Editorial Allessandra Neves Ferreira Alexandre Walmott Borges Daniel Ferreira Elizabeth Accioly Everton Gonçalves Fernando Knoerr Francisco Cardozo de Oliveira Francisval Mendes Ilton Garcia da Costa Ivan Motta Ivo Dantas Jonathan Barros Vita José Edmilson Lima Juliana Cristina Busnardo de Araujo Lafayete Pozzoli Leonardo Rabelo Lívia Gaigher Bósio Campello Lucimeiry Galvão Equipe Editorial Editora Responsável: Verônica Gottgtroy Capa: Editora Clássica Luiz Eduardo Gunther Luisa Moura Mara Darcanchy Massako Shirai Mateus Eduardo Nunes Bertoncini Nilson Araújo de Souza Norma Padilha Paulo Ricardo Opuszka Roberto Genofre Salim Reis Valesca Raizer Borges Moschen Vanessa Caporlingua Viviane Coelho de Séllos-Knoerr Vladmir Silveira Wagner Ginotti Wagner Menezes Willians Franklin Lira dos Santos XXII ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI/ UNICURITIBA Centro Universitário Curitiba / Curitiba – PR MEMBROS DA DIRETORIA Vladmir Oliveira da Silveira Presidente Cesar Augusto de Castro Fiuza Vice-Presidente Aires José Rover Secretário Executivo Gina Vidal Marcílio Pompeu Secretário-Adjunto Conselho Fiscal Valesca Borges Raizer Moschen Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa João Marcelo Assafim Antonio Carlos Diniz Murta (suplente) Felipe Chiarello de Souza Pinto (suplente) Representante Discente Ilton Norberto Robl Filho (titular) Pablo Malheiros da Cunha Frota (suplente) Colaboradores Elisangela Pruencio Graduanda em Administração - Faculdade Decisão Maria Eduarda Basilio de Araujo Oliveira Graduada em Administração - UFSC Rafaela Goulart de Andrade Graduanda em Ciências da Computação – UFSC Diagramador Marcus Souza Rodrigues Sumário APRESENTAÇÃO ........................................................................................................................................ 14 A ABORDAGEM PRAGMÁTICA DE RICHARD POSNER SOB A ANÁLISE CRÍTICA DA TEORIA DA INTEGRIDADE (Raphaela Borges David) ................................................................................................... 16 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ 17 A CONCEPÇÃO DE INTERPRETEÇÃO JURÍDICA DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO ..................... 18 A CRÍTICA DE RONALD DWORKIN À RICHARD POSNER ........................................................................ 23 CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. 30 BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................................... 33 A CONCRETIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DIANTE DO DIREITO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO DA FELICIDADE E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NA UNIÃO HOMOAFETIVA (Alexandre Gazetta Simões e Celso Jefferson Messias Paganelli) .............................................................................................. 35 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ 36 A APLICAÇÃO DO TEXTO CONSTITUCIONAL ESTÁ INTRINSECAMENTE LIGADA À REALIDADE DO COTIDIANO ................................................................................................................................................ 37 DIREITOS FUNDAMENTAIS E PESSOA HUMANA ................................................................................... 41 SOPESAMENTO DE DIREITOS CONSTITUCIONAIS ................................................................................. 44 DIREITO À BUSCA DA FELICIDADE NAS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS POSTULADO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO DERIVADO DA DIGNIDADE DAPESSOA HUMANA ............................................................... 47 PENSÃO POR MORTE AOS CASAIS HOMOSSEXUAIS: GARANTIA CONSTITUCIONAL LIGADA À DIGNIDADE E FELICIDADE ........................................................................................................................ 49 CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. 52 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ 54 A EFICIÊNCIA SEGUNDO A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO COMO ELEMENTO HERMENÊUTICO PARA ATINGIR A MÁXIMA EFETIVIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL (Guilherme Helfenberger Galino Cassi) ............................................................................................................................................... 56 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ 59 HERMENÊUTICA ....................................................................................................................................... 61 A HERMENÊUTICA DA CONSTITUIÇÃO ................................................................................................... 65 A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO ..................................................................................................... 71 O INCREMENTO DA EFETIVIDADE CONSTITUCIONAL COM A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO .... 72 CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. 79 BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................................... 81 A HERMENÊUTICA FILOSÓFICA COMO CONDIÇÃO DE POSSIBILIDADE PARA O RESGATE DO “DNA” DO DIREITO NAS DECISÕES JUDICIAIS (Marcelo Cacinotti Costa) ............................................ 83 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ 84 ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE O “HIATO” ENTRE A HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E A DECISÃO JUDICIAL A PARTIR DE UMA ANÁLISE FEITA POR ALEXANDRE MORAIS DA ROSA ............................. 85 ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A IMPORTÂNCIA DE SE DESENVOLVER O ESTUDO DE UMA HERMENÊUTICA DISTINTA DA QUE ESTAMOS ACOSTUMADOS A VER NO AMBIENTE ACADÊMICO 91 E A PRÁXIS DO DIREITO? O QUE TEM MOSTRADO? A APPLICATIO COMO “GARANTIA HERMENÊUTICA” A EVITAR O SOLIPSISMO DO INTÉRPRETE .................................................................................... 95 O DIREITO TEM SIDO VISTO COMO “TRANSCENDENTAL”? ONDE ESTÁ, AFINAL, O DNA DO DIREITO? E POR FALAR EM PRINCÍPIOS? UMA SINTÉTICA CONCLUSÃO .............................................................. 104 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ 108 A LÓGICA INTERPRETATIVA DE PETER HABERLE COMO EXTENSÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SOLIDARIEDADE(Raphael Juan Giorgi Garrido) ................................................................................. 109 INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... 110 DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS ............................................................................................. 111 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SOLIDARIEDADE ........................................................................... 113 INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL ABERTA COM EXTENSÃO DOPRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SOLIDARIEDADE ........................................................................................................................................ 116 CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. 123 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ 125 A ÚNICA DECISÃO EM RONALD DWORKIN REVISÃO E CRÍTICA (Marcus Mauricius Holanda) ............. 128 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ 129 A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL E O PROBLEMA DA DECISÃO ÚNICA NA PRÁXIS JURÍDICA .... 130 A HERMENÊUTICA DO PLURALISMO JURÍDICO ...................................................................................... 138 O PROCESSO DE ARGUMENTAÇÃO DA TEORIA: A INTERPRETAÇÃO EM DWORKIN ........................... 141 O PRAGMATISMO JURÍDICO NA CONCEPÇÃO DE DWORKIN ................................................................ 142 CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. 144 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ 145 AS LIBERDADES DE PENSAMENTO, DE EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO VERSUS COMUNICAÇÃO SOCIAL: DIREITOS DA PERSONALIDADE? (Iara Rodrigues de Toledo e Sarah Caroline de Deus Pereira) 147 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ 148 UM OLHAR SOBRE OS DIREITOS DA PERSONALIDADE EM FACE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DO DIREITO GERAL DE PERSONALIDADE ............................................................................................... 150 AS LIBERDADES DE PENSAMENTO, DE EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL 153 COMUNICAÇÃO SOCIAL ........................................................................................................................... 158 CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. 164 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ 165 ATIVISMO JUDICIAL EXERCIDO PELO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL A PARTIR DA RESOLUÇÃO N° 22.610/2007 E A VIOLAÇÃO DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS (Martônio Mont’Alverne Barreto Lima e Bruno César Braga Araripe) ............................................................................................................ 167 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ 167 ATIVISMO JUDICIAL .................................................................................................................................. 169 TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL – COMPOSIÇÃO E FUNÇÕES ............................................................ 172 RESOLUÇÃO N° 22.610/2007 – ABORDAGEM HISTÓRICA E CRÍTICAS .................................................. 174 CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. 179 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ 181 ATIVISMO JUDICIAL: A CONSTITUCIONALIDADE DAS SÚMULAS E RESOLUÇÕES DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL (Antonio Carlos Segatto e Ian Matozo Especiato) ................................................ 185 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ........................................................................................................................ 186 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DA JUSTIÇA ELEITORAL BRASILEIRA E TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL (TSE) ................................................................................................................................................... 187 ORIGEM E DESENVOLVIMENTO DAS SÚMULAS ELEITORAIS ................................................................ 190 RESOLUÇÕES DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL E SUAS CARACTERÍSTICAS ................................... 192 A QUESTÃO HERMENÊUTICA E O ATIVISMO JUDICIAL .......................................................................... 194 CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................................................... 197 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ 198 DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO COMO FORMA DE MANIFESTAÇÃO DO DIREITO NATURAL, A FIM DE FUNDAMENTAR A PROTEÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, EVIDENCIANDO UMA NOVA REGRA HERMENÊUTICA PARA O ORDENAMENTO JURÍDICO (Cleide Aparecida Gomes Rodrigues Fermentão e Luis Gustavo Liberato Tizzo) ..................................................... 201 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ 202 DO PODER CONSTITUINTE ....................................................................................................................... 203 DO DIREITO NATURAL: CONCEITO, CARACTERÍSTICAS E SUA COMUNICAÇÃO COM A TEORIA DO PODER CONSTITUINTE ............................................................................................................................. 206 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .................................................................................................... 210 CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. 217 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ 218 ESTUDO DA DISCIPLINA DA INTERPRETAÇÃO: RUPTURA PARADIGMÁTICA E CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira e Kelly Cardoso Mendes de Moraes) ..... 221 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ 222 HERMENÊUTICA JUSFILOSÓFICA ............................................................................................................ 223 A TEORIA DO CONHECIMENTO PARA UMA INTERPRETAÇÃO HERMÊUTICA JURÍDICA .................... 227 HERMENÊUTICA JURÍDICA CONTEMPORÂNEA ..................................................................................... 233 A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO – ABORDAGEM À RESPOSTA CORRETA ................................................................................................................................................... 243 CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................................................... 248 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ 249 FILOSOFIA ANALÍTICA DA LINGUAGEM E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO (Rosana Pizzatto) ............. 251 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ 251 TÉCNICAS DE ANÁLISE ............................................................................................................................. 253 ANÁLISE DO TERMO VERDADE: O SIGNIFICADO COMO FRUTO DE CONVENÇÕES ESTABELECIDAS ENTRE LINGUAGEM E REALIDADE ........................................................................................................... 256 CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................................................... 274 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ 276 HERMENÊUTICA ALGORÍTMICA: UMA APROXIMAÇÃO ENTRE A TEORIA DOS ALGORITMOS E A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL (Aluizio Jácome de Moura Júnior) ............................................... 278 INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... 279 O CONCEITO DE ALGORITMO ................................................................................................................. 280 A APLICAÇÃO DO CONCEITO DE ALGORITMO A OUTRAS CIÊNCIAS ................................................... 283 A APROXIMAÇÃO ENTRE A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL E A TEORIA DOS ALGORITMOS UMA INTERESSANTE IMAGEM CITADA POR CARNELUTTI .................................................................... 285 HERMENÊUTICA ALGORITMICA EM DOIS CASOS ANALISADOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 288 DIREITOS IMPLÍCITOS E HERMENÊUTICA ALGORÍTMICA ..................................................................... 294 CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................................................... 298 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ 299 HERMENÊUTICA JURÍDICA CRÍTICA E CRÍTICA LATINO AMERICANA REPENSANDO UM NOVO MARCO TEÓRICO (Ivone Fernandes Morcilo Lixa) ................................................................................... 301 HERMENÊUTICA JURÍDICA NO MARCO DA TRADIÇÃO: LIMITES E IMPOSSIBILIDADES .................... 302 CRÍTICA, TEORIA CRÍTICA DO DIREITO E HERMENÊUTICA: INEVITÁVEL APROXIMAÇÃO .................. 306 PÓS-COLONIAL: CONTEXTO E PRETEXTO ................................................................................................ 309 O GIRO HERMENÊUTICO DESCOLONIZADOR ......................................................................................... 315 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ 319 HIERARQUIA ENTRE NORMAS CONSTITUCIONAIS: INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988 CONFORME A CONSTITUIÇÃO (Feliciano de Carvalho) ...................................... 321 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ 322 O ORDENAMENTO JURÍDICO CONSTITUCIONAL E AS SUAS NORMAS ................................................ 322 MÉTODOS E PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL ....................................................... 326 HIERARQUIA ENTRE NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINÁRIAS ........................................................ 329 CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. 334 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ 336 MECANISMO DE INTERPRETAÇÃO E REALIZAÇÃO CONSTITUCIONAL NO NOVO PARADIGMA DE ESTADO: DUAS FACES DA MESMA MOEDA (Marília Ferreira da Silva e Erick Wilson Pereira) ............... 337 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ 338 OS NOVOS PARADIGMAS SOCIAIS .......................................................................................................... 339 A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL DE PETER HÄBERLE ................................................................... 341 OS NOVOS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL ............................................................ 343 A RELEVÂNCIA DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL NA REALIZAÇÃO DO ESTADO (CONSTITUCIONAL) DEMOCRÁTICO DE DIREITO ...................................................................................................... 347 CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................................................... 351 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ 352 NEOCONSTITUCIONALISMO, A “VIRADA HARTIANA” E O ATIVISMO JUDICIAL: LEITURA A PARTIR DO ATUAL PARADIGMA JURÍDICO (Tiago Clemente Souza e Marielen Paura Orlando) ........................ 355 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ 355 BREVES APONTAMENTOS SOBRE A CIÊNCIA JURÍDICA DE HANS KELSEN: PELA SUPERAÇÃO DE UM JUSMORALISMO IRRACIONAL ................................................................................................................. 356 HERMENÊUTICA: BREVES APONTAMENTOS SOBRE O ATUAL PARADIGMA JURÍDICO ...................... 365 A SUPERAÇÃO DO DIREITO DO OBSERVADOR: O ATIVISMO JUDICIAL COMO UMA CONCEPÇÃOPRÉ “VIRADA HARTIANA” ................................................................................................................................ 371 CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................................................... 382 REFERÊNCIA .............................................................................................................................................. 383 O ATIVISMO JUDICIAL. INSTRUMENTO DE CONCRETIZAÇÃO DE DIREITOS OU INGERÊNCIA NO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES? (Daniel Leão Hitzschky Madeira e Rosendo Freitas de Amorim) 385 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ 385 A ORIGEM E A DELIMITAÇÃO DO TERMO “ATIVISMO JUDICIAL” ........................................................... 386 O ATIVISMO JUDICIAL E A INGERÊNCIA NOS DEMAIS PODERES ......................................................... 389 DA LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA DO PODER JUDICIÁRIO PARA IMPOR SUAS DECISÕES AOS DEMAIS PODERES .................................................................................................................................... 392 O PODER JUDICIÁRIO CRIA UMA NOVA CONSTITUIÇÃO DECORRENTE DE SUAS INTERPRETAÇÕES? 393 O ATIVISMO JUDICIAL COMO “REMÉDIO” OU “REMEDIADOR” ........................................................... 396 CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................................................... 399 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ 400 O CUMPRIMENTO SIMBÓLICO DO ARTIGO 93, IX, COMO ÁLIBI PARA O NÃO ACONTECER (VELAMENTO) DA CONSTITUIÇÃO (Luis Henrique Braga Madalena) ............................................................... 403 NOTAS INTRODUTÓRIAS .......................................................................................................................... 404 DELIMITAÇÃO DO CONCEITO DE CUMPRIMENTO SIMBÓLICO ............................................................ 405 O SENSO/SENTIDO COMUM TEÓRICO E O CUMPRIMENTO SIMBÓLICO DO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO ......................................................................................................................................... 416 BALANÇO FINAL ........................................................................................................................................ 425 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ 427 O DESAFIO DO PODER JUDICIÁRIO NA HERMENÊUTICA DO EFEITO DIRETO E IMEDIATO E NA CAUSA DETERMINANTE DO DANO: UMA ANÁLISE DA PRÁTICA JUDICÍARIA (Sérgio Henrique Tedeschi) ....... 430 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ 432 OBRIGAÇÃO DE REPARAR ........................................................................................................................ 433 CAUSAS E CONDIÇÕES DO DANO: EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA .............................................................. 434 AS EXCLUDENTES DO NEXO CAUSAL ...................................................................................................... 437 EXCEÇÃO ÀS EXCLUDENTES DE NEXO CAUSAL ...................................................................................... 439 ANÁLISE DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL DO EFEITO DIREITO E IMEDIATO/CAUSA DETERMINANTE DO DANO ...................................................................................................................................... 440 CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. 445 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ 446 O MÉTODO DE INTEPRETAÇÃO HISTÓRICO E A JURISPRUDÊNCIA ATUAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIRO (Andressa Fracaro Cavalheiro) .............................................................................. 448 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ 449 ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE INTERPRETAÇÃO JURÍDICA ......................................................... 449 A INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA ...................................................................................................................... 457 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA NO ACÓRDÃO DO RE 279.469/RS 464 CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. 467 BIBLIOGRAFIA .......................................................................................................................................... 468 OS “LUGARES” (E OS PROBLEMAS) DA INTERPRETAÇÃO NO DIREITO: DA HERMENÊUTICA ROMÂNTICA DE SCHLEIERMACHER AOS PRIMÓRDIOS DO NEOCONSTITUCIONALISMO (Tássia Aparecida Gervasoni) ................................................................................................................................. 470 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ 471 A HERMENÊUTICA ROMÂNTICA DE SCHLEIERMACHER E A QUESTÃO DO PSICOLOGISMO DA INTERPRETAÇÃO .......................................................................................................................................... 472 O FORMALISMO JURÍDICO NA ALEMANHA DO SÉCULO XIX E A JURISPRUDÊNCIA DOS CONCEITOS 480 DA RAZÃO À VONTADE NOS MOVIMENTOS LIBERTÁRIOS DO DIREITO: A JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSES E O MOVIMENTO DO DIREITO LIVRE – DO SÉCULO XIX PARA O SÉCULO XX .................. 483 REALISMO JURÍDICO – APROXIMAÇÕES COM OS MOVIMENTOS LIBERTÁRIOS ................................. 486 O RETORNO DO FORMALISMO (AINDA) NO SÉCULO XX (?) - O POSITIVISMO NORMATIVISTA DE HANS KELSEN ............................................................................................................................................ 487 O MUNDO NÃO PODERIA SER O MESMO DEPOIS DA SEGUNDA GUERRA: JURISPRUDÊNCIA DOS VALORES E O(S) PROBLEMA(S) DA INTERPRETAÇÃO QUE PARTE(M) DAÍ E CHEGA(M) AO SÉCULO XXI 489 CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. 492 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ 493 RESTAURAÇÃO DO MÉTODO DO DIREITO JUSTO (Alessandro Severino Valler Zenni) ......................... 495 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................ 495 A ARTE DO BOM E ÉQUO COMO ESFORÇO METODOLÓGICO .............................................................. 497 INTERPRETANDO O FUNDAMENTO DO DIREITO – A NATUREZA JUSTA DA HUMANIDADE ............... 501 O MÉTODO JURISPRUDENCIAL PLENO .................................................................................................... 504 FORMULAÇÕES METODOLÓGICAS VERTIDAS AO DIREITO JUSTO ....................................................... 511 CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................................................... 519 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................................ 520 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Caríssimo(a) Associado(a), Apresento o livro do Grupo de Trabalho Hermenêutica, do XXII Encontro Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-graduação em Direito (CONPEDI), realizado no Centro Universitário Curitiba (UNICURUTIBA/PR), entre os dias 29 de maio e 1º de junho de 2013. O evento propôs uma análise da atual Constituição brasileira e ocorreu num ambiente de balanço dos programas, dada a iminência da trienal CAPES-MEC. Passados quase 25 anos da promulgação da Carta Magna de 1988, a chamada Constituição Cidadã necessita uma reavaliação. Desde seus objetivos e desafios até novos mecanismos e concepções do direito, nossa Constituição demanda reflexões. Se o acesso à Justiça foi conquistado por parcela tradicionalmente excluída da cidadania, esses e outros brasileiros exigem hoje o ponto final do processo. Para tanto, basta observar as recorrentes emendas e consequentes novos parcelamentos das dívidas dos entes federativos, bem como o julgamento da chamada ADIN do calote dos precatórios. Cito apenas um dentre inúmeros casos que expõem os limites da Constituição de 1988. Sem dúvida, muitos debates e mesas realizados no XXII Encontro Nacional já antecipavam demandas que semanas mais tarde levariam milhões às ruas. Com relação ao CONPEDI, consolidamos a marca de mais de 1.500 artigos submetidos, tanto nos encontros como em nossos congressos. Nesse sentido é evidente o aumento da produção na área, comprovável inclusive por outros indicadores. Vale salientar que apenas no âmbito desse encontro serão publicados 36 livros, num total de 784 artigos. Definimos a mudança dos Anais do CONPEDI para os atuais livros dos GTs – o que tem contribuído não apenas para o propósito de aumentar a pontuação dos programas, mas de reforçar as especificidades de nossa área, conforme amplamente debatido nos eventos. Por outro lado, com o crescimento do número de artigos, surgem novos desafios a enfrentar, como o de (1) estudar novos modelos de apresentação dos trabalhos e o de (2) aumentar o número de avaliadores, comprometidos e pontuais. Nesse passo, quero agradecer a todos os 186 avaliadores que participaram deste processo e que, com competência, permitiramnos entregar no prazo a avaliação aos associados. Também gostaria de parabenizar os autores 11 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica selecionados para apresentar seus trabalhos nos 36 GTs, pois a cada evento a escolha tem sido mais difícil. Nosso PUBLICA DIREITO é uma ferramenta importante que vem sendo aperfeiçoada em pleno funcionamento, haja vista os raros momentos de que dispomos, ao longo do ano, para seu desenvolvimento. Não obstante, já está em fase de testes uma nova versão, melhorada, e que possibilitará sua utilização por nossos associados institucionais, tanto para revistas quanto para eventos. O INDEXA é outra solução que será muito útil no futuro, na medida em que nosso comitê de área na CAPES/MEC já sinaliza a relevância do impacto nos critérios da trienal de 2016, assim como do Qualis 2013/2015. Sendo assim, seus benefícios para os programas serão sentidos já nesta avaliação, uma vez que implicará maior pontuação aos programas que inserirem seus dados. Futuramente, o INDEXA permitirá estudos próprios e comparativos entre os programas, garantindo maior transparência e previsibilidade – em resumo, uma melhor fotografia da área do Direito. Destarte, tenho certeza de que será compensador o amplo esforço no preenchimento dos dados dos últimos três anos – principalmente dos grandes programas –, mesmo porque as falhas já foram catalogadas e sua correção será fundamental na elaboração da segunda versão, disponível em 2014. Com relação ao segundo balanço, após inúmeras viagens e visitas a dezenas de programas neste triênio, estou convicto de que o expressivo resultado alcançado trará importantes conquistas. Dentre elas pode-se citar o aumento de programas com nota 04 e 05, além da grande possibilidade dos primeiros programas com nota 07. Em que pese as dificuldades, não é possível imaginar outro cenário que não o da valorização dos programas do Direito. Nesse sentido, importa registrar a grande liderança do professor Martônio, que soube conduzir a área com grande competência, diálogo, presença e honestidade. Com tal conjunto de elementos, já podemos comparar nossos números e critérios aos das demais áreas, o que será fundamental para a avaliação dos programas 06 e 07. 12 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Com relação ao IPEA, cumpre ainda ressaltar que participamos, em Brasília, da III Conferência do Desenvolvimento (CODE), na qual o CONPEDI promoveu uma Mesa sobre o estado da arte do Direito e Desenvolvimento, além da apresentação de artigos de pesquisadores do Direito, criteriosamente selecionados. Sendo assim, em São Paulo lançaremos um novo livro com o resultado deste projeto, além de prosseguir o diálogo com o IPEA para futuras parcerias e editais para a área do Direito. Não poderia concluir sem destacar o grande esforço da professora Viviane Coêlho de Séllos Knoerr e da equipe de organização do programa de Mestrado em Direito do UNICURITIBA, que por mais de um ano planejaram e executaram um grandioso encontro. Não foram poucos os desafios enfrentados e vencidos para a realização de um evento que agregou tantas pessoas em um cenário de tão elevado padrão de qualidade e sofisticada logística – e isso tudo sempre com enorme simpatia e procurando avançar ainda mais. Curitiba, inverno de 2013. Vladmir Oliveira da Silveira Presidente do CONPEDI 13 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Apresentação Os trabalhos apresentados no Grupo de Trabalho Hermenêutica, do XXII Encontro Nacional do CONPEDI, em junho do corrente ano, na UNICURITIBA, trafegam entre vários pontos e assuntos das abordagens Hermenêuticas contemporâneas. Ao mencionarmos essa amplitude de abordagens, queremos dizer que os trabalhos apresentam desde críticas ao papel da interpretação até a apresentação de novos referenciais para a hermenêutica hodierna. A pluralidade de abordagem já reflete a inquietação do próprio status da hermenêutica, qual seja, um saber de orientação, de programas gerais de decisões e concretização de decisões, ou antes uma grande construção teórica capaz de abordar não só as dimensões textuais, mas, além disso, as experiências culturais e históricas. De maneira prudente podemos dizer que o grupo de trabalho não se propôs a encerrar uma hermenêutica jurídica - embora a compreenda - e sim abre espaços para que os flertes variados apareçam na produção dos colaboradores. Os anéis do grupo de trabalho se abrem às abordagens da hermenêutica como o problema de compreensão do mundo, da história, ou como o corpo de discussão dos métodos, da história e da cultura. Nos trabalhos é possível observar uma preocupação com os aspectos da hermenêutica como a disciplina de análise de consequências das decisões judiciais ou administrativas. É enriquecedor verificar a aproximação da Hermenêutica às análises econômicas do direito, investigando os impactos da prática decisional na política econômica do Estado. De outra sorte, veem-se trabalhos de descrição e investigação de nomes ou autores que apresentam contribuições substantivas à hermenêutica. Nesses artigos há a investigação de como essas contribuições alimentam a metodologia e os próprios fundamentos da Hermenêutica. O ativismo judicial aparece como assunto recorrente e os trabalhos do grupo se reportam ao fenômeno discutindo as propriedades de assim denominá-lo (há um ativismo?), aos fundamentos hermenêuticos do ativismo. Não há a adesão inconteste ao ativismo e sim a 14 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica discussão sobre os limites, sobre os desvirtuamentos que certas ações do judiciário, ainda que encobertas sob o manto de uma suposta hermenêutica avançada, possam apresentar (como, nalguns casos, estereótipos). Essas ações são discutidas e decantadas, nos seus resultados e na própria ideia de avanço. Algumas das contribuições na obra são de forte abordagem empírica, em muitos casos constituindo valiosa abordagem de pesquisa aplicada ao Direito. É bastante perceptível a preocupação com o funcionamento organizacional do Estado, mormente de como o judiciário, e as práticas do judiciário, têm se havido na solução conflitual. Nessas veredas, há o forte questionamento crítico no Tribunal Superior, com importantes abordagens sobre a jurisprudência e os julgados do STF. Não há no grupo de trabalhos o domínio de preocupações da Hermenêutica com os quadrantes do direito público. Há trabalhos que se valem de boas perspectivas críticas do direito privado, a partir da Hermenêutica. Mas não vá ao erro de ver o livro apresentado como um apanhado sincrético de trabalhos com a Hermenêutica como pano justificador. Não se trata de um uso caricato do sincretismo, já flertando com as contribuições da Hermenêutica, e sim de um amálgama de sistemas, abordagens e leituras. É enriquecedor pela pluralidade. Coordenadores do Grupo de Trabalho Professor Doutor Alexandre Walmott Borges – UFU Professor Doutor João Maurício Leitão Adeodato – UFPE Professora Doutora Iara Rodrigues de Toledo – UNIVEM 15 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica A ABORDAGEM PRAGMÁTICA DE RICHARD POSNER SOB A ANÁLISE CRÍTICA DA TEORIA DA INTEGRIDADE THE PRAGMATIC APPROACH OF RICHARD POSNER UNDER THE CRITICAL ANALYSIS OF THE LAW AS INTEGRITY Raphaela Borges David RESUMO O presente estudo visa a trabalhar duas vertentes da teoria da interpretação judicial norteamericana que permeia a discussão hermenêutica estadunidense. A ideia é fazer uma descrição da postura interpretativa trazida pelo Law and Economic de Richard Posner, para, num segundo momento, fazer uma análise crítica da mesma através dos argumentos de Ronald Dworkin e de sua Teoria da Integridade. Após a descrição da abordagem pragmática posneriana, bem como da exposição de sua crítica dworkiana, passaremos, em sede conclusiva, para uma abordagem crítica e reflexiva do caso paradigmático Bush vs. Gore, para demonstrar o golpe final da Teoria da Integridade aos argumentos utilitarista de Posner. A posição aqui tomada, então, passa a ser da busca pela legitimidade das decisões judicias a partir de uma hermenêutica constitucionalmente adequada ao Estado Democrático de Direito. PALAVRAS-CHAVES: Law and Economic; Teoria da Integridade; Hermenêutica Constitucional; Caso Bush vs. Gore. ABSTRACT The current study aims to work two aspects of the north american judicial interpretation that permeates the U.S. hermeneutics discussion. The idea is to make a description of the interpretative posture brought by Richard Posner's Law and Economic, for, in a second look, make a critical analysis of the same, through the Ronal Dworkin's arguments and of his Law as Integrity. After the posnerian description of the pragmatic approach, as so of its critical dworkian exposure, will forward, conclusively, to a critical and reflexive approach of the paradigmatic Bush vs. Gore case, to demonstrate the final blast of the Integrity Theory under the Posner's utilitarian arguments. The position here taken, so, becomes the search for the legitimacy of the judicial decisions from an hermeneutics constitucionally proper to a 16 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica democratic state. KEYWORDS: Law and Economic; Law as Integrity; Hermeneutics Constitutional; Case Bush vs. Gore. INTRODUÇÃO Richard Allen Posner nasceu em Nova York em 1939. Formou-se em letras por Yale em 1959 e em direito por Harvard em 1962. Depois de formado, trabalhou na Suprema Corte dos EUA assistindo o Justice William Brennan, Jr. entre 1962 e 1963. De 1963 a 1965, foi assistente do Comissário Philip Elman na Comissão Federal de Comércio (órgão regulador da concorrência). Nos dois anos seguintes ele foi assistente do procurador geral dos Estados Unidos, Thurgood Marshall. Atuou como conselheiro geral da Força Tarefa do Presidente sobre Política de Comunicação, antes de ingressar em Stanford. Posner começou a lecionar em 1968, em Stanford, ingressando na Universidade de Chicago em 1969, onde leciona até o momento. Em 1981 tornou-se juiz do tribunal de apelação para a 7ª região (U.S. Court of Appeals for the Seventh Circuit), tribunal do qual foi presidente (chief Justice) entre 1993 e 20001. É um dos principais expoentes da Law and economics, uma corrente de pensamento jurídico segundo a qual os processos legais, mais do que assegurar direitos, devem produzir a mais eficiente alocação de recursos. A maximização da riqueza (wealth maximization) deve orientar a atuação do magistrado e a decisão desse deve ter como base a relação custobenefício. O livro fundamental de Posner é Economic Analysis of Law (1972), no qual lança as bases do programa de pesquisas de Law & Economics. Sua teoria da democracia inspira-se no trabalho do economista austríaco Joseph Schmpeter. Richard Posner acredita que o modo de pensar pragmático tem muito a contribuir para a compreensão do sistema jurídico dos Estados Unidos. O pragmatimismo de Posner é o chamado everyday pragmatism, cuja característica é a prática do dia a dia, sem universalizações, teorizações, generalizações e ponderações filosóficas. No prefácio da obra Problemas de Filosofia do direito, Posner registra que começou a escrever sobre filosofia do direito em 1970, ao abordar “o ataque lançado por Bentham a Blackstone, sobre as bases normativas da análise econômica do 1 Para mais ver: http://www.law.uchicago.edu/faculty/posnerrhttp://www.law.uchicago.edu/faculty/posner-r, acesso em fev 2013. 17 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica direito, sobre as raízes do direito na vingança e sobre a justiça corretiva”. Quando se tornou juiz (1981), fascinou-se “pela questão da objetividade nas decisões judiciais, que ocupa uma posição central neste livro (pág. XIV)”. Posner declara que “Tento examinar os problemas de filosofia do direito com o distanciamento recomendado por Yeats e, portanto, sem a beatice e o artificialismo tendencioso que são de rigueur em tantas discussões sobre o direito. Defendo uma filosofia do direito que seja crítica do formalismo (menos pejorativamente, do legalismo tradicional) e tenha afinidades com o realismo jurídico, desde que despojado da política de centro-esquerda que é característica desse movimento e de sua descendência. Refiro-me a uma filosofia do direito que, como o realismo jurídico, faz uso da filosofia do pragmatismo (ainda que não apenas desta filosofia) mas que, ao contrário de algumas versões do realismo jurídico, procura desmitologizar o direito sem denegri-lo ou satanizá-lo”. “Filosofia do direito” significa, para Posner, “o plano de análise mais fundamental, geral e teórico do fenômeno social chamado direito”. No presente artigo, vamos descrever os posicionamentos de Posner relativos à interpretação judicial, bem como expor as críticas feitas por Ronald Dworkin na obra “Justiça de Toga”. A CONCEPÇÃO DE INTERPRETEÇÃO JURÍDICA DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO A ideia aqui é trazer o posicionamento de Posner sobre a interpretação jurídica, posicionamento esse que embasa a sua Análise Econômica do Direito. O autor utiliza os capítulos 10 e 11 de sua obra “Problemas de Filosofia do Direito” para argumentar acerca da interpretação das leis e dos posicionamentos tomados pelos magistrados e legisladores diante das decisões que lhe são colocadas. Ele inicia afirmando que “a interpretação de um texto não é dedução, mas talvez seja uma coisa quase tão direta – uma questão de ler cuidadosamente e deixar o significado evidente das palavras ditar a interpretação do texto” (POSNER, 2007, p. 352). O autor se dedica nas primeiras partes do capítulo à analisar a proposta do juiz Holmes sobre o significado evidente, teoria esta que leciona que a comunidade linguística dos autores deve determinar o significado da lei, procurando o que aquelas palavras significariam na boca de um falante normal da língua inglesa que as empregasse nas circunstâncias em que foram empregadas. Posner rebate o critério do “falante normal do inglês”, alegando que o 18 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica pressuposto de Holmes de comunidade linguística não considera as várias comunidades linguísticas possíveis e os diferentes significados que os termos podem ter com o passar do tempo. Ele distingue ambiguidade interna (“[...] está presente quando uma pessoa que lê uma frase e conhece a língua em que ela está escrita, mas nada sabe sobre as circunstâncias em que ela foi escrita, considera-a pouco clara.”) de ambiguidade externa (“[…] está presente, e com a mesma consequência, quando a frase, apesar de clara para um falante normal do inglês que ignora as circunstâncias que a informam, é obscura e confusa, ou significa, para alguém que conhece seus antecedentes, alguma coisa diferente daquilo que pensa o falante normal do inglês.”) para concluir que a abordagem do significado evidente de Holmes exclui os argumentos do último tipo, mutilando o processo interpretativo (POSNER, 2007, p. 354355). Posner argumenta que a ideia de comunicação é apenas um ponto de partida, justamente porque muitas são as possibilidades interpretativas utilizadas na prática jurídica. Por essa razão, ele diz que é preciso definir uma concepção sobre que tipo de texto a lei é, sugerindo que a lei é melhor compreendida não como obra literária, e sim como um comando, ou seja, como um ato de comunicação entre um organismo superior – o legislativo – a um organismo subordinado – o judiciário2. Demonstra que existe uma ambiguidade na teoria de Holmes, uma vez que o falante normal do inglês “não interpreta uma mensagem consultando meramente as definições dicionarizadas de cada palavra e os princípios gramaticais e sintáticos relevantes” (POSNER, 2007, p. 361). Conclui que o “significado depende tanto do contexto quanto das propriedades semânticas de outras propriedades formais dos enunciados linguísticos” (POSNER, 2007, p. 361). As palavras, para Posner, são apenas um indício da vontade do redator, uma vez que o método interpretativo tem caráter prospectivo, pouco importando para a abordagem pragmática se a lei é obscura ou incompleta. Aqui, a lei é vista como um recurso para se lidar com os problemas do presente, o que equivale dizer com o futuro da lei. Dessa forma, juízes não devem se tornar “arqueólogos” ou “antiquários” fracassados, devendo ter sempre em mente que eles fazem parte de uma atividade viva, qual seja, governar os Estados Unidos, devendo decidir mesmo quando o texto não claro e completo (POSNER, 2007, p. 363). “Quanto mais refletimos sobre a interpretação em geral, mais distantes nos vemos da questão importante a propósito da 2 Posner discute uma série de casos para demonstrar as inúmeras possibilidades interpretativas, bem como para demonstrar ambiguidade, obscuridade ou erros lógicos inexplicáveis no texto da lei, comuns no cotidiano. V. Problemas de Filosofia do Direito, p. 357-361. 19 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica interpretação das leis, que é política e não epistêmica: até que ponto os juízes deveriam sentir-se livres dos grilhões do texto e da intenção legislativa ao aplicarem as leis e a Constituição? A partir do fato de que a interpretação é um conceito vago, abrangente, inclusive ilimitado, não segue que os juízes devam considerar-se portadores de carta branca para interpretarem os dispositivos legais e constitucionais. Os limites da interpretação são por demais flexíveis. […] Talvez fosse melhor abolir totalmente a palavra “interpretação” e, em seu lugar, falar, à maneira pragmática, das consequências das abordagens antagônicas para a função judicial nos casos legais e constitucionais – a abordagem que enfatiza a liberdade do juiz versus a abordagem que enfatiza a responsabilidade do juiz como autoridade subordinada ao sistema de governo. […] Os juízes devem empenharse de boa-fé em fazer cumprir a legislação a despeito de seu acordo ou desacordo com seus meios e fins. [...]um juiz que interpreta um texto legislativo pouco claro não deve tentar ajustar uma política pública a sua concepção pessoal do que é certo ou errado – desde que a política pública contida na lei seja discernível. Mas é possível que não seja ou, mesmo quando for, que não nos oriente no sentido de encontrar uma resposta para a questão interpretativa específica que se colocou. No direito como na guerra, a doutrina tem seus limites”. (POSNER, 2007, p. 365-366) O autor afirma que quando métodos interpretativos, tais como a interpretação finalística ou a reconstrução imaginativa falham, a interpretação das leis transforma-se numa questão de criação de políticas públicas judiciais, o que acaba por criar problemas de objetividade judicial. Muitos juízes utilizam-se dos chamados cânones interpretativos, que Posner define como a sabedoria popular coletiva da interpretação das leis, que não oferecem resposta às questões complexas de interpretação de forma maior do que as máximas da vida cotidiana oferece para os problemas do dia a dia. Muitos desses cânones não são interpretativos e sim estabelecem políticas públicas. Todo esse cenário demonstra a limitação desse modelo, bem com a sua impossibilidade de resolver todas as questões de direito legislado. Posner chega a propor a abolição da palavra “interpretação” em detrimento à “consequências das abordagens antagônicas para as função judicial nos casos legais e 20 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica constitucionais”. (POSNER, 2007, p. 374-377). Aqui entra uma crítica à Dworkin: “A abordagem de Dworkin tenta fazer no varejo aquilo que os cânones substantivos de interpretação mencionados no capítulo anterior3 tentam fazer no atacado: transferir o plano de análise do modo de extrair o significado que, pode-se dizer, os legisladores introduziram na lei, para o modo de conferir o melhor significado ético ou político.” (POSNER, 2007, p. 385) Falando da hermenêutica, Posner afirma que as condições políticas, econômicas, culturais e sociais desde a edição da Constituição ou de uma lei se alteraram, levando à um poder legislativo e judiciário extremamente diversificado, o que acaba por trazer influências as interpretações ali dadas. “O significado não reside simplesmente nas palavras de um texto, pois as palavras estão sempre apontando alguma coisa que lhes é extrínseca. O significado é aquilo que emerge quando os critérios e as experiências linguísticas e culturais são aplicados no texto” (POSNER, 2007, p. 397). Daí uma indeterminabilidade inevitável na interpretação. O autor cita o filósofo alemão Hans-Georg Gadamer, mas conclui que a hermenêutica produz bons conselhos, mas que estes não contribuem para a criação de uma metodologia específica nem demonstram a impossibilidade de uma interpretação objetiva. “O problema é que não há técnicas para produzir interpretações objetivas de textos difíceis. A hermenêutica coloca o problema, mas não oferece solução. Não é nem a salvação da interpretação jurídica nem o anunciador de sua ruína. A hermenêutica não vai ensiná-lo a interpretar a Oitava Emenda ou a lei de monopólio e concorrência desleal (Sherman Act). Não vai nem mesmo lhe dizer se você deve interpretar os textos jurídicos em sentido lato ou limitar-se ao significado de superfície. Este é um julgamento político; e, tendo em vista o pouco que sabemos sobre as consequências da escolha, é bem possível que, por muito tempo ainda, a escolha entre interpretação rígida e flexível, restritiva e ampla, vai depender não de considerações analíticas, mas do temperamento dos juízes” (POSNER, 2007, p. 399). 3 No caso, exposto, de forma sintética, no parágrafo anterior. Para mais, v. Problemas de Filosofia do Direito, p. 362-383. 21 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Então Posner chega no centro da sua argumentação: a ideia de que as questões interpretativas podem ser traduzidas em forma de questões sobre consequências. “Talvez o melhor a fazer quando se invoca uma lei seja examinar as consequências de dar a quem a invoca aquilo que deseja, e então avaliar se tais consequências serão boas em termos gerais” (POSNER, 2007, p. 403). Afirma, ainda, que as nossas certezas jurídicas tem base pragmática e não analítica. Abordando o papel da filosofia no direito, Posner afirma que “ […] vejo com ceticismo a possibilidade de que a filosofia moral tenha muito a oferecer ao direito em termos de respostas a questões jurídicas específicas, ou mesmo de suporte em geral. O valor fundamental da filosofia moral para o direito é crítico. Ajuda-nos a identificar as fraquezas de teorias sociais ambiciosas que poderiam ser usadas para gerar, validar ou revogar obrigações jurídicas, e desse modo reforça a lição de ceticismo que constitui um fio condutor deste livro. Porém, ficamos a ver navios quando o que está em jogo são casos específicos. A razão disso é que a filosofia moral é em grande parte um metadiscurso.” (POSNER, 2007, p. 466-467) Atribui à duas razões do fracasso da filosofia moral no caso prático: a) o conhecimento é testado por nossas intuições morais que tendem a ser ao mesmo tempo refratárias a mudanças e mais divergentes do que as intuições sobre o mundo físico; b) a solução dos dilemas morais requer a imersão nos aspectos particulares de cada dilema e os filósofos não têm o tempo e a formação para especializar-se nos detalhes de cada questão. “Os métodos da filosofia moral e política não são poderosos o bastante para solucionar os debates morais que afetam profundamente as pessoas, nem para oferecer bases sólidas para os julgamentos legais depois de tê-los resolvido. Na verdade, por mais frágeis que sejam os métodos de raciocínio jurídico, não são mais frágeis do que os métodos de raciocínio moral.” (POSNER, 2007, p. 468) 22 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Passando para Análise Econômica do Direito propriamente dita, situada mais especificamente no capítulo 12 da obra aqui comentada, Posner afirma que “O pressuposto básico da economia que orienta a versão da análise econômica do direito que apresentarei aqui é o de que as pessoas são maximizadores racionais de suas satisfações – todas as pessoas (com a exceção de crianças bem novas e das que sofrem de graves distúrbios mentais), em todas as suas atividades (exceto quando sob influência de transtornos psicóticos ou perturbações semelhantes que decorrem do abuso de álcool e drogas) que implicam uma escolha. […] Deve ficar subentendido que tanto as satisfações não-monetárias quanto as monetárias entram no cálculo individual de maximização (de fato, para a maioria das pessoas o dinheiro é um meio, e não um fim), e que as decisões, para serem racionais, não precisam ser bem pensadas no nível consciente – na verdade, não precisam ser de modo algum conscientes. Não nos esqueçamos de que ‘racional’ denota adequação de meios a fins, e não meditação sobre as coisas, e que boa parte de nosso conhecimento é tácita. […] Uma vez que meu interesse se volta para as doutrinas e instituições jurídicas, melhor será começar pelo nível legislativo (inclusive o constitucional). Presumo que os legisladores sejam maximizadores racionais de suas satisfações tanto quanto as outras pessoas. Portanto, nada do que fazem é motivado pelo interesse público enquanto tal. Todavia, eles querem ser eleitos e reeleitos, e precisam de dinheiro para fazer uma campanha eficaz”. (POSNER, 2007, p. 473-474) A tese central da análise econômica do direito, portanto, é localizada numa perspectiva de cunho utilitarista (embora não tradicional), na qual a decisão de um juiz deve se pautar por uma relação custo-benefício. Com isso, o direito só é perspectivo quando promove a maximização das relações econômicas, sendo que a maximização da riqueza (wealth maximization) deve orientar a atuação do magistrado (POSNER, 2003). A CRÍTICA DE RONALD DWORKIN À RICHARD POSNER 23 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Dworkin abre o capítulo 2 da obra a Justiça de Toga intitulado em “O elogio da teoria” dizendo que pretende abordar o papel da teoria no raciocínio jurídico e na prática jurídica, uma vez que juízes, juristas, advogados e pessoas comuns reagem às controvérsias sobre o que é o direito de maneiras profundamente diferentes. Abre-se, então, a questão principal: “[...] o que torna verdadeira ou falsa uma afirmação sobre o que é o direito no que diz respeito a determinada questão?” ou, de outra forma, “ Qual a maneira adequada de raciocinar ou apresentar sobre a veracidade de alegações de direito?” (DWORKIN, 2011, p.72). Para tais questões, haveriam duas respostas gerais. A primeira, chamada de “abordagem teórica”, donde raciocinar (em termos jurídicos) seria aplicar uma ampla rede de princípios de natureza jurídica ou de moralidade política, entendendo que é impossível refletir sobre a resposta correta sem que se tenha refletido (ou se esteja disposto a fazê-lo) sobre um vasto sistema teórico de princípios. A segunda, chamada de “abordagem prática” (por oposição à teórica), implicaria na ideia de que uma decisão é um acontecimento político, e que juízes, advogados e todos os que refletem sobre o direito devem voltar sua atenção para o problema prático de como podemos tornar as coisas melhores, conhecendo bem as consequências de decisões diferentes e partindo de alguma noção de economia. Alerta Dworkin, que a segunda resposta parece equilibrada, sensata e tão norte-americana, mas que ele tentará apresentar uma defesa da primeira abordagem – não apenas atraente, mas inevitável. Quando Dworkin diz defender a “abordagem teórica”, adotando largamente a expressão “princípios inseridos na prática”, está, na verdade, utilizando-se de uma metáfora, que pretende sugerir que justificamos as alegações jurídicas ao demonstrar que os princípios também oferecem a melhor justificação de uma pratica jurídica mais geral no direito em que se situa o caso. Quando se diz que um ou outro principio oferece melhor justificação de algum aspecto da pratica jurídica, deve-se entender melhor no sentido interpretativo, colocando aquela prática sob uma luz mais favorável. O autor explica que Hércules, diferentemente dos juristas, expressa seus pensamentos de fora para dentro, de forma que, ao julgar seu primeiro caso, ele elabora uma teoria gigantesca, de grande abrangência e apropriada para todas as situações. As pessoas comuns, os juristas e os juízes, por sua vez, raciocinam de dentro para fora: começam por problemas que lhe são colocados, e por razões de tempo ou necessidade não podem se dedicar longas pesquisas e argumentações. O autor diz, porém, que não há incoerência nessas duas imagens – Hércules, que reflete de fora para dentro, ou jurista mortal, que raciocina de dentro para fora. 24 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica A ciência, enquanto conjunto de conhecimentos, se assemelha a uma rede inteiriça, onde existem costuras e emendas das quais os cientistas de ocupam. A importância da ideia de conhecimento que vem de fora para dentro está na ambição de que a nossa física seja compatível com a nossa química, nossa metalurgia com a nossa engenharia e assim por diante. Na verdade, esperamos algo mais, que acreditamos já ter realizado em parte – não apenas que cada um desses conjuntos de conhecimentos convencionalmente distintos seja compatível com os outros, mas que possam ser hierarquicamente dispostos de modo que o da física, talvez, seja considerado como o mais abstrato, e que os outros possam ser vistos como campos de pensamento progressivamente mais concretos. (DWORKIN, 2011, p. 80) Utiliza, então, o exemplo de Minerva, que ao estilo de Hércules, gasta os séculos necessários para dominar a história do tempo e do espaço e as forças fundamentais da teoria das partículas antes de se dedicar a construir uma simples ponte. É sabido que nenhum cientista pode seguir o exemplo de Minerva, mas este exemplo, segundo Dworkin, vai ao encontro com a sua já citada ideia de que o raciocínio jurídico pressupõe um largo campo de justificação, que incluem princípios bastante abstratos de moralidade política. E nós tendemos a dar por certa essa estrutura, da mesma maneira que a engenharia faz com a maior parte dos seus conhecimentos ao construir uma ponte. Nessa linha, a concepção teórica que o autor defende é uma descrição do raciocínio jurídico, de como podemos discutir adequadamente sobre o que é o direito. Num segundo momento, Dworkin passa a abordar as criticas à concepção teórica, principalmente na tendência intelectual antiteórica do fim do século XX, advinda de um contexto de desconfiança da teoria, seja por dizê-la mistificadora, seja por dizê-la opressora, dentre outras. Concentra-se, porém, na tendência dominante, localizada na Escola de Chicago, notadamente no juiz Posner e no professor Cass Sunstein. Resume a argumentação em três tópicos: metafísico, o pragmático e o profissional. O argumento metafísico é baseado na noção de que não existem respostas objetivamente corretas, que não existe verdade objetiva sobre a moralidade política, uma vez que todas as nossas convicções sobre esses assuntos são criações dos nossos “jogos de linguagem”, locais e contingentes. Dworkin o combate em dois argumentos: (a) [...] se não 25 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica existe nenhuma moral objetiva, nenhuma afirmação desse tipo pode ser, de fato, superior em qualquer caso verdadeiramente difícil; e (b) [...] os juristas [...] devem estar prontos a oferecer uma justificação teórica a seus julgamentos porque não é justo submeter alguns cidadãos a um regime de princípios que a comunidade desautoriza em outras circunstâncias – e essa própria defesa moral reivindica status objetivo (DWORKIN, 2011, p. 85). Ou seja: [...] se o argumento de que não existe verdade objetiva acerca de questões morais é bem fundado, sua consequência não é a de que existe, não obstante, uma verdade para nossa comunidade, mas sim que há uma verdade distinta para cada um de nós, e não podemos sustentar uma abordagem teórica da decisão judicial com base nisso. (DWORKIN, 2011, p. 86) O argumento pragmático é aquele em que Posner afirma não querer fundamentar seus escritos em nenhuma tese filosófica, considerando seus pontos de vista sobre a decisão judicial como independentes. Defende que não devemos acolher ideias estranha e que devemos estar sempre atentos às consequências da decisão como forma de condução da atividade intelectual e jurídica. O raciocínio jurídico, então, é consequencial e não deontológico, com finalidades utilitaristas, no sentido de que a lei ou a decisão judicial tornará uma situação melhor se, no conjunto ou na media, resultar na melhora da condição das pessoas. Posner ainda diz que a abordagem pragmática é experimental, recomendando que a decisão judicial seja imaginativa, devendo os juízes experimentar soluções diferentes para os problemas para verem quais funcionam, sem levar em consideração se são endossadas por alguma teoria de peso. O problema aqui, é justamente a preocupação com aquilo que funciona apenas, e não com o que é verdadeiro, o que além de inútil é incompreensível. A terceira objeção à abordagem teórica é o “argumento profissional”, donde Posner afirma sermos apenas juristas, e não filósofos, devendo pensar e racionar como tanto. Cass Sunstein retoma uma descrição de Edward Levi sobre a argumentação altamente profissionalizada, descrita de abordagem “incompletamente teorizada”, sugerindo que juristas e juízes devem abster-se, no exercício da responsabilidade do julgamento individual, de aventura-se no campo abstrato da teoria moral política. Dworkin demonstra, porém, como esse argumento de Sunstein é problemático, uma vez que é necessário um mínimo de fundamentação teórica para decidir os casos concretos: não podemos nem começar a responder a essas perguntas se um profundo mergulho na teoria 26 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica (DWORKIN, 2011, p. 99). Sunstein entende isso, mas rebate dizendo que exposição teórica utilizada remeterá a princípios “de nível mediano”, sem invocar o alto nível da integridade. Fica claro, porém, que a expressão de “de nível mediano” é extremamente problemática, dada a sua indeterminação e sua falta de clareza e determinação. Esse autor, portanto, não consegue refutar a abordagem teórica, não ficando claro em sua argumentação os motivos pelos quais ele prefere abandonar a integridade e defender a antiteoria. Dworkin conclui dizendo: Por esse motivo, espero que minhas palavras finais reforcem, na mente do leitor, o porquê de a integridade ser tão importante. Toda democracia contemporânea é uma nação dividida, e nossa própria democracia é particularmente dividida. Nossas divisões são de natureza cultural, étnica, política e moral. Não obstante, aspiramos a viver juntos como iguais, e parece absolutamente crucial para essa ambição que também aspiremos que os princípios que nos governam nos tratem como iguais. Devemos nos empenhar o máximo possível em não aplicar uma teoria da responsabilidade aos laboratórios farmacêuticos e outra teoria aos motoristas, em não adotar uma teoria da liberdade de expressão quando estamos preocupados com a pornografia e outra teoria quando o que nos preocupa é a queima de bandeiras. Só poderemos perseguir essa indispensável ambição se tentarmos, sempre que necessário, nos colocar em um plano bastante elevado em nossas deliberações coletivas, inclusive em nossas decisões judiciais, de modo a por à prova nosso progresso em tal direção. Devemos nos incumbir desse dever soberano se pretendermos alcançar um Estado de Direito que não seja apenas instrumento de avanço econômico e paz social, mas um símbolo e espelho de igual consideração publica, que nos dá o direito de afirmar a comunidade (DWORKIN, 2011, p. 150-106). Já no capítulo 3 da obra “Justiça de Toga”, Dworkin inicia narrando uma terceira crítica de Posner, publicada em 1998, chamada por este de ataque à “teoria moral”. O autor acusa o utilitarista de uma argumentação de má qualidade, com base em duas razões. A primeira, seria a de que os argumentos de Posner estão conectados ao chamado movimento antiteórico populista (muito poderoso na vida intelectual norte-americana), sendo a sua 27 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica argumentação um exemplo dessa tendência. O segundo motivo para Dworkin examinar os argumentos de Posner é de natureza tática, uma vez que, apesar desse pretender demonstrar que juízes e pessoas comuns podem passar sem a teoria moral, acaba utilizando-se de argumentos que recorrem o tempo todo a essa teoria. Essa contradição se dá, principalmente, porque não se percebe a diferença crucial entre a filosofia moral por um lado, e sociologia, antropologia e psicologia morais por outro. Há ligações importantes entre esses campos, mas a moral é um domínio conceitualmente distinto de todos os demais. Posner diferencia questões “sobre” moral (que incluem os domínios da sociologia moral, da antropologia moral e da psicologia moral) de questões “de” moral (que se constituem apenas da moral em si), para dizer que sua teoria só diz respeito ao “sobre”. Dworkin, por sua vez, vai traçar uma argumentação para demonstrar como Posner se utiliza mais “de” moral do que “sobre” moral. Posner combate não a moral, mas a teoria moral, que ele diz serem coisas distintas. Dworkin afirma que tal diferença, entretanto, é apenas uma questão enganosa de grau, uma vez que é impossível estabelecer onde o juízo moral termina e onde começa a teoria moral: “Sustentar um ponto de vista que parece instável ou arbitrário depois da costumeira reflexão moral, reconstituindo suas ligações com princípios, concepções ou ideais mais amplos, é parte componente do raciocínio moral, não algo diferente que se resolve acrescentar, assim como alguns esportes admitem a continuidade de uma partida tendo em vista o desempate. [...] Ele não consegue entender nem a complexidade das razões que animam o raciocínio moral nem a complexidade da interação entre reflexão e convicção quanto fenômenos morais.” (DWORKIN, 2011, p.115-116). Posner sustenta, ainda, que nenhuma teoria moral pode oferecer uma base sólida para um juízo moral, mas fica claro para Dworkin que essa própria tese é um juízo moral de natureza global e teórica, pois o fato de se questionar se algum tipo de afirmação moral oferece tal base solida já constitui, em si, uma questão moral. Ou seja, tal tese “forte” só pode ser defendida com o apoio de uma teoria moral substantiva, ainda que seja esta niilista, dizendo que nenhum argumento teórico pode oferecer uma boa razão para considerar um ato certo ou errado. Posner, porém, nega ser niilista, e se descreve como um “relativista” moral: acredita que existem afirmações morais válidas, como aquelas que atendem a critérios para declaração de tal validade. Esse critério seria local, relativo ao código moral de uma cultura particular dentro da qual se defende a afirmação. Para tanto, utiliza-se de expressões ligadas à 28 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica biologia evolutiva, como “foi assim mesmo”, como se nossa consciência moral se resumisse à sobrevivência sobre as demais ideias, sem que possam carregar em si alguma aspiração à integridade e coerência. A tese “fraca” alega que, qualquer que seja a força que a teoria moral possa ter na vida comum ou na política, os juízes devem ignorá-la, porque eles dispõem de recursos melhores para defender sua objetivos. Segundo Posner, seria um erro de categoria, como se tentássemos resolver um problema de álgebra com um abridor de latas. Admite, porém, que juízes utilizam a teoria moral em suas atividades, para serem magnânimos, para utilizarem uma linguagem que seja mais facilmente compreendida pelos leigos e porque existe uma sobreposição considerável entre direito e moral. Dworkin então demonstra como os argumentos de Posner são ruins e insustentáveis. Pergunta-se: o que explica sua resistência violenta ao “moralismo acadêmico”? O autor acredita que as afirmações do utilitarista só podem ser mantidas se se fundamentarem numa ampla e substantiva teoria moral própria. Acredita-se que Posner segue uma postura diferente da que endossa, de um relativismo “adaptacionista” da moral, em que se avalia a moral pela sua contribuição à sobrevivência da sociedade. Quando Dworkin identifica tal proposta no autor da analise econômica do direito, diz que todos os mistérios que ele veio descrevendo até aqui se desfazem. “A hipótese darwiniana explica, acima de tudo, uma distinção, que há pouco consideramos tão problemática – aquela que se dá, por uma lado, entre o raciocínio moral inculto, “habitual”, e, por outro, o moralismo “acadêmico”. Posner anseia em proteger o que percebe como natural, e, para ele, “irrefletido” significa “natural”. Ele também anseia em evitar qualquer coisa que lhe cheire não a natureza, mas a resultado de um trabalho rigoroso e exaustivo: ele acha que a teoria acadêmica é antinatural, intervencionista, escrita apenas por pessoas que realmente não viveram e, ao fim e ao cabo perigosa. [...] Seus argumentos mostram o contrário do que ele pretendia: mostram que a teoria moral não pode ser eliminada e que a perspectiva moral é indispensável, mesmo para o ceticismo ou o relativismo moral. O próprio Posner é guiado por uma crença moral tácita, dissimulada e pouco atraente, porem inexorável.” (DWORKIN, 2011, p. 133) 29 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica CONCLUSÃO: O GOLPE FINAL NO CASO BUSH VS. GORE Ainda que os argumentos até aqui colocados se prestem à negar a teoria de Posner, temos como alegação derradeira a sua posição no caso Bush vs. Gore. Apesar de todas as críticas aqui já trazidas à Análise Econômica do Direito e à abordagem pragmática, verificamos que Dworkin, no final do capítulo 03 do “Justiça de Toga”, dá o golpe final contra a teoria de Posner no argumento utilizado por este acerca da decisão da Suprema Corte norteamericana no caso Bush vs. Gore. Al Gore, candidato à presidência da república dos Estados Unidos nas eleições de 2010, requereu a recontagem dos votos de quatro condados do estado da Flórida, por suspeita de fraude nos resultados. A Suprema Corte norte-americana decidiu pela improcedência do pedido por ser o mesmo inconstitucional e para evitar uma insegurança jurídica baseada na ultrapassagem do término legal do processo eleitoral4. Com base nesse caso, Posner afirma que adotando a abordagem pragmática os juízes terão resultados melhores em termos gerais. Para ele, os conservadores do caso em análise agiram como a abordagem pragmática aconselharia que eles agissem (DWORKIN, 2011, p. 134). Aqui, Posner diferencia pragmatismo “cotidiano” (abordagem consequencialista e de custo-benefício do raciocínio jurídico) de pragmatismo “ortodoxo” ou “recusante”. O primeiro não ignora o precedente e a argumentação técnica-jurídica, levando em consideração as consequências positivas e negativas da sua decisão. Os juízes devem buscar equilibrar os benefícios do respeito à doutrina com os benefícios que decorram de ignorar esse fato. E para esse autor, no caso Bush vs. Gore a Suprema Corte soube chegar a este equilíbrio. Vale aqui a transcrição dos motivos de Posner para essa afirmação, nas palavras de Dworkin: “Haveria 'as melhores consequências para a sociedade' a longo prazo caso se levasse em consideração o precedente e a doutrina, que recomendavam a rejeição do recurso de Bushe, portanto, a permissão para que a recontagem dos votos prosseguisse na Flórida, ou caso se referendasse uma argumento legal inconveniente que interrompesse a recontagem, de modo que Bush se tornasse presidente eleito sem mais delongas? Era previsível, afirma Posner, que se os cincos juízes conservadores votassem pela segunda opção, concluir-se-ia que eles haviam tomado uma decisão tendenciosa, e que a reputação de 4 Para mais informações sobre o caso Bush vs. Gore, ver: http://www.law.cornell.edu/supct/html/00949.ZPC.html, acesso em janeiro de 2013. 30 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica honestidade e imparcialidade da Corte, que é importante, sofreria as consequências de seu gosto. Isso apontava favoravelmente para a primeira opção. Mas a possibilidade do que ele chama de 'pior cenário', que decorreria dessa decisão, pesou mais em favor da segunda opção. Aqui está o pior cenário que, para Posner, os juízes da Suprema Corte podem ter levado em conta em dezembro de 2002, quando tiveram de tomar sua decisão: a recontagem poderia ter apontado Gore como vencedor na Flórida, e a Corte da Flórida poderia, então, ter declarado que os votos do Estado eram de Gore. Como a decisão da Suprema Corte seria tomada em 12 de dezembro, essa recontagem não teria se concluído na data-limite desse mesmo dia, o que tornaria a certificação dos eleitores do Estado imune a uma contestação do Congresso; na verdade, uma recontagem responsável não poderia ser concluída nem mesmo em 18 de dezembro, data em que se exige que os eleitores depositem seus votos. Nesse ínterim, o poder legislativo da Flórida, dominado pelo republicanos, poderia ter escolhido sua chapa eleitoral favorável a Bush. O Congresso deveria então ter optado entre as duas chapas eleitorais, mas poderia ficar dividido: a Câmara dos Deputados de maioria republicana aliada à chapa de Bush, mas o Senado igualmente dividido, ainda controlado pelo vice-presidente Gore, que teria dado o voto decisivo, referendando a chapa de Gore. Se o Congresso não chegasse a uma posição de consenso, a chapa confirmada pelo governador da Flórida, irmão de Bush, teria sido empossada. Mas o que aconteceria se a Suprema Corte da Flórida tivesse ordenado ao governador que confirmasse a chapa de Gore, se o governador se tivesse recusado a fazê-lo, e se a Corte da Flórida o tivesse declarado em desacato? Quem decidiria qual era o veredicto oficial do governador? Suponhamos que, no fim, os votos da Flórida não passassem por nenhuma recontagem. Gore então teria tido a maioria dos votos dos eleitores, mas não a maioria do número total de votos, e nesse caso a presidência dependeria da questão irresolvida de saber se ele precisaria apenas dos primeiros para ser o vencedor. A Suprema Corte poderia recursar-se a decidir a questão 31 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica por considerá-la uma questão política, caso em que o impasse arrastaria indefinidamente. Um presidente em exercício seria necessário e, com base em certos pressupostos, tal presidente seria Lawrence Summers, na ocasião Secretário do Tesouro (hoje reitor da Universidade de Harvard). Summers teria sido um presidente em exercício eficaz?” (DWORKIN, 2011, p. 136-137) Dworkin alerta que Posner trata esse cenário acima exposto como o mais provável de se prever, e que por isso um juiz pragmatista precisa equilibrar tais consequências da recontagem no momento da sua decisão. Sim, uma análise pragmática deve considerar todas as possibilidades possíveis para que possa se afirmar como autêntica. E isso deve ser feito em termos comparativos, levando-se em conta a gravidade de cada hipótese e reduzindo-as de acordo com a sua probabilidade. Dworkin, argumenta então, que a fundamentação de Posner não considera esse aspecto essencial da abordagem pragmática, uma vez que toma como comum o pior dos cenários, desconsiderando, inclusive, os riscos reais dessa tomada de posição. Conclui-se, portanto, que a proposta interpretativa da Análise Econômica do Direito é não só falha, como demonstrado por Dworkin ao longo dos argumentos acima expostos, como também é falaciosa e antidemocratica, como ficou claro pela derrota da tese posneriana no caso Bush vs. Gore. A abordagem pragmática não oferece uma análise satisfatória para a interpretação jurídica, vez que ao propor uma busca por uma pretensa objetividade a ser alcançada pela utilidade da decisão, acaba chegando à posições extremamente discricionárias e assim, subjetivas. Contrariamente à abordagem pragmática, o juiz deve atuar como um Hércules5, com um olhar voltado para o passado e para o futuro, construindo uma teoria coerente que justifica da mesma forma a comunidade de princípios que consubstanciam as práticas sociais. Hércules supera a teoria clássica que entende a decisão jurídica em duas etapas (encontra-se primeiro um limite das exigências do direito explícito, para num segundo momento, exercer um poder discricionário independente, que legisla sobre aquilo que o 5 “Podemos, portanto, examinar de que modo um juiz filósofo poderia desenvolver, nos casos apropriados, teorias sobre aquilo que a intenção legislativa e os princípios jurídicos requerem. Descobriremos que ele formula essas teorias da mesma maneira que um árbitro filosófico construiria as características de um jogo. Para esse fim, eu inventei um jurista de capacidade, sabedoria, paciência, e sagacidade sobre-humanas, a quem chamarei de Hércules. Eu suponho que Hércules seja juiz de alguma jurisdição norte-americana representativa. Considero que ele aceita as principais regras não controversas que constituem e regem o direito em sua jurisdição. Em outras palavras, ele aceita que as leis tem o poder geral de criar e extinguir direitos jurídicos, e que os juízes tem o dever geral de seguir as decisões anteriores de seu tribunal ou dos tribunais superiores cujo fundamento racional (rationale), como dizem os juristas, aplica-se ao caso em juízo”. (DWORKIN, 2010,165) 32 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica direito posto não alcança), utilizando um juízo dependente da moralidade política (juízo de direito institucional) para determinar quais direitos as partes possuem, buscando uma aplicação coerente dos princípios sobre os quais se assentam as instituições daquela comunidade. Assim, em nome da moralidade comunitária, Hércules defende o direito constitucional das opiniões incoerentes que eventualmente podem surgir (por mais popular que essas possam ser), justificando suas decisões nas leis e instituições que a comunidade pressupõe. Essa moralidade política, que serve de substrato para as decisões íntegras de Hércules, pode ser explicitada nos princípios da igualdade e da liberdade, que são fundamentais para teoria de Dworkin. A verdadeira comunidade política é aquela que aceita que seus indivíduos são governados por princípios comuns e não somente por regras criadas a partir de um acordo político comum. Nesse viés, o direito como integridade deixa de ser apenas uma teoria-guia da atuação dos magistrados, para se revelar como um “compromisso de pessoas” pelo igual respeito e consideração de todos e todas, de modo que nenhum grupo seja excluído, orientando, assim, a realização do projeto de comunidade política (FERNANDES, 2008, p. 221). Hércules é membro dessa comunidade, e como todo cidadão, compartilha de uma compreensão paradigmática dessa sociedade. O paradigma lhe retira o peso das decisões difíceis, vez que “delineia um modelo de sociedade contemporânea para explicar como os direitos constitucionais e os princípios dever ser concebidos e implementados para que cumpram naquele dado contexto as funções a eles normativamente atribuídas” (FERNANDES, 2008, p. 33). No contexto do Estado Democrático de Direito, esse magistrado garante, através de um procedimento político-democratico, a realização pessoal e coletiva dos cidadãos e da comunidade, onde todos tenham justas condições de vida, respeitadas as escolhas individuais de cada um. A integridade, portanto, passa a ser um elemento necessário, e não uma opção, desse Estado democrático, permitindo que as decisões jurídicas sejam tomadas por um mesmo “corpo coletivo”, por essa comunidade de princípios, por esse agente moral que compartilha um projeto comum de sociedade: a sociedade que queremos. BIBLIOGRAFIA DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2010. 33 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica DWORKIN, Ronald. A Justiça de Toga. Trad.Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2011. FERNANDES, Bernardo Gonçalves; PEDRON, Flávio Quinaud. Poder judiciário e(m) crise: reflexões de teoria da Constituição e teoria geral do processo sobre o acesso à Justiça e as recentes reformas do pode judiciário à luz de: Ronald Dworkin, Klaus Günther e Jürgen Habermas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. POSNER, Richard. Problemas de Filosofia do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007. 34 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica A CONCRETIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DIANTE DO DIREITO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO DA FELICIDADE E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NA UNIÃO HOMOAFETIVA THE CONCRETIZATION OF CONSTITUTION BEFORE THE CONSTITUTIONAL LAW IMPLIED OF HAPPINESS AND DIGNITY OF THE HUMAN PERSON IN HOMOSEXUAL UNION Alexandre Gazetta Simões1 Celso Jefferson Messias Paganelli2 RESUMO Apesar do progresso sentido na defesa dos direitos e garantias fundamentais às minorias, ainda vivemos em uma época que claramente apresenta transição entre um pensamento extremamente conservador para um novo ideal de convivência e de aceitação das particularidades de cada indivíduo. A união homoafetiva e todos os direitos consequentes já ganha o espaço no qual deve ter o devido respeito de toda a sociedade e a garantia de efetividade dos direitos consequentes da convivência entre as pessoas do mesmo sexo. A interpretação do texto constitucional não pode mais se dar apenas com o sentido literal, a hermenêutica exige mais do que isso, pois já está consagrado que para se atingir o ápice de aplicação da Carta Magna é necessário a observação dos mandamentos não isoladamente, mas sim como parte de um conjunto, levando em conta também o caso concreto, de forma que se extraia o máximo de efetividade das normas. Desta hermenêutica resulta a consagração de princípios que estão implícitos na Constituição, como o princípio implícito da felicidade, tão almejada e buscada por qualquer indivíduo e, obviamente, também é aplicável a qualquer minoria, inclusive casais homossexuais, que encontram dificuldades extremas, também para garantir direitos previdenciários. A interpretação das normas constitucionais com as novas teorias que buscam superar o positivismo (legalista), juntamente com a análise do caso concreto, promete efetivar tais direitos e garantias, proporcionando assim a tão almejada felicidade, garantida também, ainda que de forma implícita, dentro da Constituição Federal. PALAVRAS-CHAVE: Concretização da Constituição; Constituição e realidade; Direito à felicidade; Dignidade da pessoa humana; União homoafetiva. ABSTRACT Despite progress towards the defense of fundamental rights and guarantees for minorities, we still live in a time that clearly shows the transition between an extremely conservative thinking to a new ideal of coexistence and acceptance of the characteristics of each individual. The homosexual union and all consequential rights already won the space in which it shall have due regard to the whole society and ensuring realization of the rights ensuing coexistence between people of the same sex. The interpretation of the constitutional text can no longer be given only with the literalness, hermeneutics requires more than that, because that is already dedicated to Mestre em Direito pelo Centro Universitário Eurípedes de Marília - UNIVEM, Pós Graduado com Especialização em Gestão de Cidades (UNOPEC), Direito Constitucional (UNISUL), Direito Constitucional (FAESO); Direito Civil e Processo Civil (FACULDADE MARECHAL RONDON) e Direito Tributário (UNAMA), Graduado em Direito (ITE-BAURU), Analista Judiciário Federal – TRF3 e Professor de graduação em Direito (EDUVALE AVARÉ). 2 Doutorando em Direito pela ITE - Instituição Toledo de Ensino. Mestre em Direito pelo Centro Universitário Eurípedes de Marília - UNIVEM. Pós-graduado em Direito Constitucional pela Universidade AnhangueraUNIDERP, Pós-graduado em Direito da Tecnologia da Informação pela Universidade Cândido Mendes. Graduado em Direito pela Associação Educacional do Vale do Jurumirim. Professor de Direito. Advogado. 1 35 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica reaching the apex of application of the Constitution is necessary observation of the commandments not in isolation but as part of a whole, taking into account also the case, so that extract the maximum effectiveness of the standards. This follows the consecration of hermeneutical principles that are implicit in the Constitution, the principle of happiness, much desired and sought by any individual and obviously also applies to any minority, including gay couples, who find extreme difficulties also to ensure rights pension. The interpretation of constitutional norms with new theories that seek to overcome positivism, along with analysis of the case, promises to carry such rights and safeguards, thus providing the much desired happiness, guaranteed also, albeit implicitly, within the Federal Constitution. KEYWORDS: The concretization of Constitution; Constitution and reality; Right to happiness; Dignity of the human person; Homosexual union. INTRODUÇÃO O ser humano tem um objetivo muito claro: ser feliz. Reconhecidamente tal meta não é algo fácil de se atingir, no entanto, é insofismável que as minorias encontram dificuldades a mais, já que há grande carga de preconceito, o que faz surgir entraves a mais para que possam viver adequadamente e sejam felizes. Neste vasto grupo de minorias há que se destacar os casais homossexuais, que enfrentam há muito tempo a resistência da sociedade como um todo para o exercício de direitos assegurados e consagrados na própria Constituição, que diante de interpretações literais e minimalistas acabavam por ter o efeito contrário ao desejado, ou seja, havia clara limitação dos direitos e garantias àqueles que tinham união homoafetiva. Com o passar do tempo e análise de diversos casos concretos houve uma nova configuração da interpretação da constituição, principalmente por parte de estudiosos do texto constitucional, pois perceberam que já não era mais possível limitar direitos e garantias pela análise fria e simples de mandamentos constitucionais de forma isolada, sem correlacionar os pontos desejados com a Constituição como um todo. Entre inúmeros direitos e garantias fundamentais existentes na Constituição Federal de 1988, não está escrito expressamente o “direito a felicidade”. Mas, será que é possível abstrair do texto constitucional o direito a felicidade? Será que as pessoas que lutam pelo reconhecimento da união homoafetiva estão abarcados por esse direito? A resposta a essas questões passa pela hermenêutica constitucional e as novas teorias que visam superar o positivismo jurídico, de modo que a aplicação da lei como um todo consiga atingir seu ápice, preservando e garantindo aos indivíduos a dignidade tão esperada e a felicidade que é almejada, independente da orientação sexual que a pessoa em questão tiver. O Estado deve ser o primeiro a levantar as questões para a defesa do interesse das minorias e, claro, das pessoas que têm relações homoafetivas. Isso inclui também direito a 36 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica pensão por morte, por exemplo, que pode também ser traduzido como efetividade do direito constitucional a felicidade, vez que neste momento de dor e perda, o cônjuge sobrevivente receberá um alento do Estado, vez que o reconhecimento da união estável homoafetiva e consequentemente todos os direitos daí recorrentes não suplantarão o sentimento de pesar, mas certamente fará com que essa pessoa sinta-se melhor. Além do mais, trata-se de uma questão de justiça aritmética, considerando o caráter contraprestacional inerente ao pagamento de contribuições que irão viabilizar o pagamento de benefícios previdenciários, tanto aos segurados como aos seus dependentes. Destarte, é fácil perceber que a dignidade da pessoa humana se destaca em toda sua exuberância em tal episódio, assim, qualquer tipo de limitação aos direitos dos homossexuais só pode ser considerado como verdadeira limitação ao texto constitucional, o que já não é mais concebível nos dias atuais. Esse é o âmago do presente artigo, cujo objetivo é abordar a dignidade da pessoa humana, união homoafetiva e direito a felicidade, sob o olhar constitucional e suas garantias e direitos. A discussão acadêmica se justifica, pois atualmente experimentamos inúmeros casos nos quais para que seja possível o exercício do que já é determinado pela Constituição, tais pessoas, minorias discriminadas, precisam recorrer ao Judiciário. O Estado assim não está efetivamente garantindo o tratamento adequado a tais pessoas, já que só o faz quando ocorre a determinação judicial, o que não é o ideal. Em um mundo perfeito, que é sabido é impossível de ser alcançado, mas altamente desejável, essas minorias deveriam ter seus direitos atendidos e garantidos já pela população e pelo Estado em fase administrativa, sem a necessidade de se utilizar o Judiciário para a concretização dos mandamentos constitucionais. Assim, se pretende fazer uma crítica ao sistema existente, buscando, por meio do método indutivo-dedutivo chegar à conclusão de que o direito a felicidade está descrito implicitamente na Constituição, atrelado ao princípio da dignidade da pessoa humana, sendo essencial a qualquer pessoa. 1 A APLICAÇÃO DO TEXTO CONSTITUCIONAL ESTÁ INTRINSECAMENTE LIGADA À REALIDADE DO COTIDIANO Conforme a concepção apresentada por Friedrich Müller (2007, p. 12), a aplicação do direito não pode ficar estagnada ao paradigma antigo do positivismo, ou seja, de que a lei é “os caracteres sobre o papel dos textos legais”. Propondo um novo paradigma ele observa que a ação jurídica é complexa, que para a devida solução há que se levar em conta muito mais do que apenas a semântica da frase, do texto e do contexto. Tal teoria ficou mundialmente conhecida como “Teoria Estruturante do Direito”. 37 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Segundo essa teoria, a aplicação prática do direito não deve ficar restrita a “norma e fato”, deve-se levar em consideração a estrutura da normatividade jurídica. Destarte, a normatização jurídica, levando em consideração o direito e a realidade, deve ser analisada como problema do bom emprego do direito. O raciocínio dessa questão só se completa com o estudo aprofundado da jurisprudência constitucional. Assim considera Friedrich Müller (2007, p. 17): Com especial rigor, o direito constitucional faz tomar consciência sobre a questão em torno do direito normativo e da realidade normatizada. À primeira vista já demonstra que é precisamente neste terreno que se vê a jurisprudência, ante a necessidade de recorrer a fatos empiricamente demonstráveis do mundo social, para assim apoiar a interpretação de disposições legais ou mesmo para definir o conteúdo destas. Como se vê, Müller, em sua Teoria Estruturante do Direito, afirma que o tratamento da problemática da aplicação exige uma reformatação do que é norma, de modo que deve ser levado em conta a materialidade inerente e intrínseca à realidade que circunda o direito na ocasião de sua integração e aplicação. A norma, portanto, deve ser estudada a partir de reflexões internas da própria ciência jurídica e não deixando de lado mesmo outras ciências ou a filosofia e sempre levando em consideração a própria realidade em si. Diz Friedrich Müller (1996, p. 12) com propriedade: (...) a ciência do direito é suficientemente rica de impulsos práticos assim como de um potencial de reflexão para se mover a uma teoria moderna, enquanto procedendo de forma indutiva e imanente, aprofundada pela sua própria reflexão, em vez de desviar sua rota pelos planos de disciplinas não-jurídicas. (nossa tradução)3 Há de se notar que a teoria formulada por Müller coloca em foco a relação entre texto de norma (dados linguísticos) e a realidade, sendo que os elementos constantes e inerentes a ambos são codeterminadores do conteúdo da norma, que nada mais é do que o produto de um trabalho progressivo, dinâmico e materialmente vinculado. A norma jurídica, assim, não é apenas um dever-ser, mas é entendida como um fenômeno real formada de linguagem e de fatos. A conclusão, portanto, é que não faz sentido haver oposição entre dever-ser e ser. A teoria estruturante da norma jurídica reveste de caráter normativo tudo aquilo que determina o caso concreto a ser decidido, tudo o que possibilita à sua solução. A norma deve ser estabelecida para o caso concreto partindo de um trabalho sobre os textos (que são os dados linguísticos) e Traduzido do original: “(...) la science du droit est suffisamment riche d’impulsions pratiques comme d’un potenciel de réflexion pour se mouvoir au niveau d’une théorie moderne tout en procédant de façon inductive et immanente, par approfondissement de sa propre réflexion plutôt qu’en détournant sa route pour les terres des disciplines non-juridiques”. 3 38 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica sobre os dados baseados em fatos (que são os dados da realidade). Desse duplo trabalho emana a estrutura da norma em um programa normativo (que é o resultado do trabalho de interpretação) e um âmbito normativo (que é resultado da análise do segmento da realidade pertinente ao caso). A concretização da norma, assim, pode adequadamente designar o processo real de criação normativa, aliás, tal concepção é adotada por várias diferentes correntes do pensamento hermenêutico, com significados muito distintos, sendo, inclusive, por vezes antagônicos. Dessa forma a concretização pode e deve ser entendida como uma construção estruturada da norma jurídica, e não apenas e tão somente como especificação, densificação, individualização ou justificação. É comum acontecer na jurisprudência a apresentação que precedendo a decisão, exibe os motivos determinantes da decisão: eles proclamam o texto da norma jurídica em um caso (não apenas o texto de norma), para em seguida se chegar à norma-decisão que dá solução ao caso da espécie. Ao moldar a teoria da norma jurídica como um processo dinâmico materialmente ordenado segundo os pressupostos de uma teoria constitucional adequada às exigências estruturais do que hoje é conhecido como Estado Democrático de Direito, a ciência jurídica exsurge como ciência eminentemente decisória e a construção normativa resulta dos diversos operadores do direito envolvidos – ação constitucionalmente orientada, dirigida e vinculada, da jurisprudência, da ciência jurídica e da legislação, bem como da administração e do governo. É por isso que se pode dizer que a norma jurídica não é criação do processo legislativo, mas sim resulta da participação de todos os agentes, aqui compreendido os poderes públicos e também os atores privados, envolvidos na solução do caso concreto. A teoria estruturante do direito afasta a concepção tradicional da função da metódica (a importância da metódica jurídica é relativa em dois sentidos: é específica para a ciência jurídica e é limitada pela racionalidade possível no direito), imaginada como uma arte da justificação, para uma concepção pós-positivista de ponderação sobre a produção do direito que seja, ao mesmo tempo, realista e respeitosa, dos princípios da democracia e do Estado de Direito. Aliás, Dworkin, que também pretende superar o formalismo positivista, aponta que no positivismo a fundamentação da decisão busca a sua justificação. Pode-se acrescentar que não busca a construção da norma, atividade que aquele que decide está verdadeiramente realizando. Ronald Dworkin (1977-1978, p. 51) disseca o positivismo na versão que considera a mais elaborada, a exposta por Herbert Hart, como se vê: Quando um juiz recorre a uma regra de qualquer norma que a legislatura emite é lei, ele está tomando um ponto de vista interno que o efeito existe, mas ele vai além de 39 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica simplesmente dizer que é assim. Ele sinaliza sua disposição de considerar a prática social como uma justificação para sua conformidade com ela. (nossa tradução) 4 Destarte, da perspectiva do pós-positivismo, o magistrado em sua atuação quando toma decisões, ou seja, quando decide casos jurídicos, é verdadeiramente um construtor da norma jurídica, não podendo ser considerado apenas como mero justificador das decisões tomadas. Friedrich Müller (2007, p. 110) continua explicando: Como ciência social normativa, a ciência jurídica deve, para além de toda e qualquer mediação meramente linguística e conceitual, incluir com a maior abrangência possível os teores materiais envolvidos a serviço da implementação prática, da objetividade normativamente fundamentada e da validade universal plausível no âmbito do ordenamento jurídico positivo. (...) A racionalização da aplicação do direito visa portanto, não em último lugar, a inserção metodicamente controlada dos teores materiais envolvidos na concretização de prescrições jurídicas. A norma jurídica, então, deve e precisa ser produzida no decurso temporal da decisão proferida. Assim, não existe um tempo antes do caso, o próprio caso da decisão lhe é coconstitutivo. O texto que está descrito na lei é tão somente um dado de entrada do processo que pode ser chamado de concretização. A norma jurídica que é criada no caso está estruturada segundo “programa da norma” e “âmbito da norma”, ou seja, “segundo o resultado da interpretação linguística e o conjunto dos fatos individuais e gerais do caso/tipo de caso conformes à interpretação linguística” (MÜLLER, 2007, p. 137). Desse modo, o “direito é alográfico. E alográfico é porque o texto normativo não se completa no sentido nele impresso pelo legislador”. Assim, o intérprete “desvencilha a norma do seu invólucro (o texto), nesse sentido ele ‘produz’ a norma”, portanto, o significado, ou seja, a norma, é o resultado da atividade interpretativa. Desse modo, as normas resultam da interpretação, de modo que o ordenamento “é um conjunto de interpretações, isto é, um conjunto de normas” (GRAU, 2009, p. 30). A efetividade da Constituição, portanto, está ligada à realidade do momento atual e também do caso concreto. Destarte, quanto a questões de direitos fundamentais e previdenciários ligados a casais homossexuais, não se pode imaginar uma interpretação literal ou gramatical, pois estar-se-ia assim violando o espírito da Constituição e demais princípios que regem a Carta Magna como um todo. O texto constitucional deve ser interpretado como máxima de garantias e direitos fundamentais, não o contrário. Imprescindível, portanto, a análise do caso concreto para possibilitar ao julgador exarar sua decisão de forma a possibilitar Original: “When a judge appeals to the rule that whatever the legislature enacts is law, he is taking an internal point of view that effect exists, but he goes beyond simply saying that this is so. He signals his disposition to regard the social practice as a justification for his conforming to it”. 4 40 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica às minorias, mesmo que de relações homoafetivas, apesar de não citadas expressamente pelo texto constitucional, a efetiva garantia de benefícios previdenciários, realizando assim o que realmente se espera da aplicação da Constituição Federal, ou seja, a defesa dos interesses da população, principalmente de pessoas ou grupo de pessoas menos favorecidas, que justamente por puro preconceito da sociedade muitas vezes ficam marginalizadas, sofrendo a consequência de algo que não deveria pesar em sua vida como um todo. 2 DIREITOS FUNDAMENTAIS E PESSOA HUMANA A Constituição Federal em seu artigo 5º traz insculpidos os direitos fundamentais garantidos a todos os residentes no Brasil5. Não obstante, temos também o Pacto de San Jose da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, que traz diversas proteções ao indivíduo6. A Constituição tem sentido sociológico, político e jurídico. Com o sentido sociológico ela se aproxima do poder social, foi concebida como fato social, não como norma propriamente dita. A Constituição é o resultado do momento histórico do país, de sua realidade social, das forças que exercem o poder na sociedade. A representação desse poder se dá de forma escrita, mas não pode apenas ficar como “folha de papel”, conforme ensina Michel Temer (2010, p. 22): Representante mais expressivo do sociologismo jurídico é Ferdinand Lassalle, que, em obra clássica, sustentou que a Constituição pode representar o efetivo poder social ou distanciar-se dele; na primeira hipótese ela é legítima; na segunda, ilegítima. Nada mais é que uma ‘folha de papel’. A sua efetividade derivaria dos fatores reais do poder. Espelha o poder. A Constituição efetiva é o fato social que lhe dá alicerce. Assim, a ‘folha de papel’ – a Constituição – somente vale no momento ou até o momento em que entre ela e a Constituição efetiva (isto é, aquele somatório de poderes gerador da ‘folha de papel’) houver coincidência; quando tal não ocorrer, prevalecerá sempre a vontade daqueles que titularizam o poder. Este não deriva da ‘folha de papel’, da Constituição escrita, mas dos fatores reais de poder. Veja o artigo 5º, incisos IX e X da Constituição Federal: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; 6 Pacto de San Jose da Costa Rica, artigo 11: (...) Artigo 11 - Proteção da honra e da dignidade 1. Toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade. 2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação. 3. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas. 5 41 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica O texto constitucional, portanto, não é apenas para ficar “no papel”. Ele deve ser aplicado com sua máxima força, a fim de servir a todos os seus objetivos, principalmente visando o bem estar social. A sociedade, legitimadora do poder que possibilitou a Constituição, espera dos Poderes o retorno adequado a todos os seus anseios, ou seja, as liberdades, garantias e, principalmente, direitos fundamentais. Cabe, portanto, aos operadores do direito a responsabilidade de fazer valer o texto constitucional, em seu verdadeiro propósito, considerando, principalmente, o conceito da dignidade da pessoa humana, visto que “as normas atinentes à justiça não são apelos duvidosos, sendo, no núcleo essencial, dotadas de eficácia direta e imediata” (FREITAS, 2010, p. 145). Desse modo, os princípios constitucionais podem e devem ser aplicados autonomamente, utilizando toda a força emanada por estes, sempre considerando o sopesamento do indivíduo com a sociedade. Não se deve, no entanto, utilizar a dignidade da pessoa humana de forma superficial, para que esta não caia em vala comum, conforme ensina Alexy (2009, p. 454): O que se pergunta é se o indivíduo tem um direito subjetivo constitucional a essa proteção, e como esse direito deve ser fundamentado. (...) dever estatal de proteger a dignidade humana, (...) transfere o dever de proteção aos direitos fundamentais subsequentes. A vantagem dessa construção reside no fato de ela se apoiar diretamente no texto constitucional; sua desvantagem, no fato de que ela se vê diante do dilema de ou ampliar de forma extrema o conceito de dignidade humana, para poder abarcar tudo aquilo que seja digno de proteção, o que implica o sempre suscitado risco de trivializar a dignidade humana, ou renunciar a abarcar algumas coisas dignas de proteção. Para que haja a efetivação das normas constitucionais, não permitindo que sejam apenas “pedaço de papel”, basta a aplicação do disposto na Carta Magna para obter a plenitude de seus mandamentos, reservando conceitos que exigem uma maior dose de subjetividade para os casos nos quais serão imprescindíveis, ou seja, para a utilização da dignidade da pessoa humana devese ter precisão cirúrgica, atingindo o propósito adequado, não suscitando-a de forma genérica, para que assim atinja a aplicação desejada, impedindo argumentação em sentido contrário. Não existem “classes” de direitos constitucionais. Um direito não está acima do outro, então há que se fazer um sopesamento dos direitos envolvidos quando da análise do caso concreto, já que este é que fornecerá os elementos necessários para que o operador do direito tenha condições de estabelecer quando é o caso de prevalecer determinado mandamento constitucional. Não há uma regra que possa ser aplicada a todos os casos igualmente, pois há uma carga subjetiva considerável a ser levada em conta quando se fizer o sopesamento entre tais direitos. 42 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Para Gomes Canotilho as expressões “direitos do homem” e “direitos fundamentais” são utilizadas corriqueiramente como sinônimas, no entanto, uma distinção entre ambas pode ser feita: direitos do homem são aqueles válidos para todas as pessoas e em todos os tempos, representando assim uma dimensão jusnaturalista-universalista. Já os direitos fundamentais são os direitos do homem jurídico-institucionalizadamente garantidos. Os direitos do homem emanam da própria natureza humana e assim tem o seu caráter inviolável, bem como atemporal e universal. Os direitos fundamentais, por outro lado, são os direitos vigentes dentro de uma ordem jurídica (1993, p. 547). Norberto Bobbio ensina que saber os direitos fundamentais não é tão importante quanto a sua devida aplicação, pois de nada adianta a definição de quais e quantos são se não houver a efetiva utilização destes, os transformando em garantias que possam ser exercitadas de fato pelas pessoas. Bobbio (2004, p. 30) preleciona: Não está em saber quais, quantos são esses direitos, qual a sua natureza e o seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos; mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados. Dessa forma, para a aplicação dos direitos fundamentais, há que se passar também pelo princípio da dignidade da pessoa humana, que foi insculpido na Constituição Federal de 1988 e constitui, sem dúvida alguma, um dos marcos do direito nos dias atuais e, portanto, um enorme avanço ao se tratar do bem estar de todas as pessoas7. O homem precisa e deve ser respeitado em toda a sua dignidade, levando em consideração seu valor de fim e não apenas de meio, vez que a dignidade da pessoa humana eleva por meio de uma imposição o ser humano ao ponto central de todo o sistema jurídico, no sentido de que o direito positivo é feito para a pessoa e sua realização existencial. A Constituição Federal de 1988 elevou a tutela e promoção da pessoa humana a um valor máximo, exarando que a dignidade do homem, ou seja, a dignidade da pessoa humana, é inviolável. O Estado deu uma garantia a todos quando insculpiu a dignidade da pessoa humana como garantia fundamental, pois deste princípio emana a segurança que todos podem e devem ter de que poderão viver de forma digna. Apenas para relembrar, veja-se o artigo primeiro da Carta Magna: TÍTULO I Dos Princípios Fundamentais Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana; 7 43 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica 3 SOPESAMENTO DE DIREITOS CONSTITUCIONAIS Alexy (2009, p. 614 e 615) traz importante doutrina sobre o tema: A teoria dos princípios pode se alinhar quase que automaticamente a essas considerações gerais sobre a estrutura da discricionariedade cognitiva. Direitos fundamentais, compreendidos como princípios, exigem uma realização máxima diante das condições fáticas e jurídicas presentes. Reconhecer ao legislador uma discricionariedade cognitiva de tipo empírico significa a possibilidade de se admitir que, diante das possibilidades fáticas presentes, esses direitos não sejam realizados na extensão do que seria possível. Diante disso, o princípio de direito fundamental afetado negativamente exige, enquanto mandamento de otimização, que não seja reconhecida nenhuma discricionariedade cognitiva. Se esse fosse o único fato relevante, um direito fundamental só poderia ser restringido em virtude de premissas empíricas cuja veracidade fosse certa. Se essa veracidade não puder ser comprovada, seria autorizado partir apenas das premissas empíricas que forem mais vantajosas ao direito fundamental, que são aquelas sobre cuja base a intervenção ou a não-garantia de proteção não tem como ser justificada. Os direitos fundamentais geram calorosas discussões, ainda mais quando há provável “colisão” entre estes, forçando que um ganhe mais destaque do que outro, ou seja, sempre um terá que prevalecer sobre o outro. Por isso mesmo, tal aflição, como se vê, já ocorre no âmago do próprio surgimento da norma, no processo legislativo, pois não há como se negar que o legislador tem uma enorme carga empírica própria ao criar uma norma, posto que sua experiência é fator determinante à sua conclusão. A discricionariedade não é apenas uma possibilidade legislativa, mas também jurídica, na qual os juízes podem e devem julgar de acordo com sua convicção, lastreados pela lei e pelas provas apresentadas, sem dúvida, mas conforme suas consciências assim apontam para a resolução do caso concreto. Natural, portanto, que surjam conflitos, colisões, entre direitos fundamentais também para o julgador, que deverá sopesá-los para exarar sua decisão. Canotilho (1993, p.643), em sua doutrina sobre direito constitucional, ensina: De um modo geral, considera-se existir uma colisão de direitos fundamentais quando o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular. Aqui não estamos perante um cruzamento ou acumulação de direitos (como na concorrência de direitos), mas perante um «choque», um autêntico conflito de direitos. A colisão ou conflito de direitos fundamentais encerra, por vezes, realidades diversas nem sempre diferenciadas com clareza. Quando o legislador está criando a norma, principalmente a Constituição, não há como prever cada aspecto que será enfrentado no dia a dia dos cidadãos ou mesmo pela Justiça, obviamente, de acordo com sua experiência é possível prever uma quantidade de acontecimentos que possivelmente poderão ocorrer e assim determinar os direitos fundamentais para toda a sociedade. Ocorre que, não raras vezes, há um conflito entre tais direitos, o que 44 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica exige do julgador uma cautela maior no uso de sua discricionariedade para julgar o caso concreto, de modo que não se viole nenhum princípio constitucional. O eminente doutrinador continua a ensinar (CANOTILHO, 1993, p. 646 e 647): Os direitos fundamentais são sempre direitos prima facie. Se, nas circunstâncias concretas, se demonstrar, por ex., a alta probabilidade de o julgamento público de um indivíduo pôr em risco o seu direito à vida (risco de enfarte), a ponderação de bens racionalmente controlada justificará, nesse caso, o adiamento da audiência de discussão e julgamento. O direito à vida tem, nas circunstâncias concretas, um peso decisivamente maior do que o exercício da acção penal. Do mesmo modo, a colisão entre o direito à vida, mais concretamente, o direito a nascer, e o direito à interrupção da gravidez por motivos criminógenos (a gravidez resulta de crime de violação), só pode decidir-se quando se demonstre que, num caso concreto, o nascituro é «filho do crime», podendo o legislador solucionar o conflito, excluindo, nestes casos, a ilicitude ou a culpa no comportamento dos intervenientes na interrupção da gravidez. Os exemplos anteriores apontam para a necessidade de as regras do direito constitucional de conflitos deverem construir-se com base na harmonização de direitos, e, no caso de isso ser necessário, na prevalência (ou relação de prevalência) de um direito ou bem em relação a outro (Dl P D2). Todavia, uma eventual relação de prevalência só em face das circunstâncias concretas se poderá determinar, pois só nestas condições é legítimo dizer que um direito tem mais peso do que outro (Dl P D2)C, ou seja, um direito (Dl) prefere (P) outro (D2) em face das circunstâncias do caso (C). Conforme se observa há que se atribuir pesos aos direitos fundamentais quando do julgamento do caso concreto, que é definido por Canotilho como “harmonização dos direitos”. Partindo da premissa de que “a realização de um regra ou princípio constitucional não pode conduzir à restrição a um direito fundamental que lhe retire um mínimo de eficácia” (ÁVILA, 2009, p. 146), há colisão entre direitos fundamentais nos casos que é possível identificar o exercício de diferentes direitos individuais por titulares também diferentes. Nesses casos devese identificar o âmbito da proteção do direito em questão com a finalidade de determinar se a conduta está ou não protegida, haja vista não ser raro se deparar com situações na quais se imagina que há conflito de direitos fundamentais, mas que com uma melhor análise se percebe que a ação não encontra respaldo em um direito fundamental para lhe dar suporte. Nenhum direito é absoluto, nem mesmo a vida. Quando há colisão de direitos fundamentais não é possível uma solução adequada abstratamente, esta somente poderá ser estabelecida à vista dos elementos do que aconteceu no caso concreto, devendo o operador do direito utilizar-se dos princípios informadores da hermenêutica constitucional, que servem como parâmetros para ponderação de valores e interesses e que levará a uma solução aceitável para todas as partes como modo de se obter justiça. Assim, nos casos de conflitos entre direitos individuais, devem ser levados em conta no juízo de ponderação os valores relativos a esse princípio, quais sejam, inviolabilidade da pessoa humana, inviolabilidade do direito de imagem e da intimidade, entre outros. 45 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Destarte, o artigo 32 do Decreto n° 678 de 06/11/1992, que promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica – diz: "Art.32. (...) 2. Os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, numa sociedade democrática.". Porém, não existe uma resposta pronta nem um roteiro a ser usado para se ter uma solução justa quando o conflito surgir, mas sim, há que se analisar caso a caso, com todas as suas variáveis e interesses em conflito, o que sem dúvida será desafiador a qualquer magistrado que venha a enfrentar a situação. Destarte, para saber o princípio que preponderará no caso concreto, aquele que está interpretando as normas deverá sopesar os princípios em conflito, lançando mão da máxima da proporcionalidade, composta dos elementos da adequação, necessidade e da proporcionalidade stricto sensu, chegando, assim, à decisão mais apropriada no caso analisado. Para Müller, o sopesamento é um método irracional, sendo sujeito a diferentes valorações, versando mais em uma “pré-compreensão” do que, de fato, em uma decisão fundamentada. Para ele, a possibilidade de decisões diferentes em casos similares, quando ora um princípio prevalecerá, ora outro, é a comprovação da impossibilidade do emprego deste método, em um Estado que ambicione ser Estado de Direito. Robert Alexy refuta a tese de Müller afirmando que este expande inaceitavelmente o conceito de norma, abrangendo conceitos que excedem o direito posto. Ambos concordam, no entanto, ser necessária uma fundamentação sólida, coerente e lógica na decisão judicial (ALEXY, 2009, p. 83-84): A possibilidade de uma fundamentação correta para a atribuição a uma disposição de direito fundamental é um critério para identificar a norma em questão como uma norma de direito fundamental. (...) No final das contas, as normas atribuídas fazem com que fique claro o papel decisivo da argumentação referida a direitos fundamentais na resposta à questão acerca daquilo que é válido no âmbito dos direitos fundamentais. Nesse ponto é necessário concordar com Müller já que sua teoria da norma salienta essa importância. Aos magistrados, portanto, cabe o devido sopesamento dos direitos e garantias fundamentais existentes na Carta Magna, norteados pelo princípio da dignidade da pessoa humana, quando houver o julgamento de demandas que tratem de temas extremamente sensíveis às pessoas. Espera-se, assim, que o Poder Judiciário tenha a parcimônia e esclarecimento esperados e imperativos, levando em consideração não apenas as características necessárias para a convicção do magistrado a respeito de uma lide, mas também o aspecto da dignidade das partes 46 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica envolvidas, não permitindo que um pensamento retrógrado permaneça exercendo controle da população com posicionamentos arcaicos. 4 DIREITO À BUSCA DA FELICIDADE NAS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS: POSTULADO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO DERIVADO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Aqui a discussão pode começar a ser tratada com a leitura do artigo 226, da Constituição Federal: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. A principal argumentação daqueles que são contrários à união homoafetiva e, por conseguinte, também às consequências da legalização desse ente familiar, como casamento, adoção, entre outros, é justamente com o parágrafo 3º, que diz: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. Estes se apegam à literalidade do texto, ou seja, “homem e a mulher”, para defender que não há previsão legal para que o Estado reconheça a relação homoafetiva. Os que são contra ao reconhecimento da união estável homoafetiva sempre argumentam que o disposto no artigo 226, §3º, da Carta Magna, é claro. O alegado é que este preceito constitucional barraria, portanto, a possibilidade do reconhecimento da união homossexual, e que deveria haver, então, uma emenda constitucional para alterar o texto de modo que fosse possível tal reconhecimento. No entanto, esta interpretação literal do texto já não tem mais lugar dentro do ordenamento jurídico, vez que não considera os demais dispositivos constitucionais e tão pouco a realidade da sociedade. O Texto Magno não é um conjunto de mandamentos isolados, sem conexão alguma. É na verdade justamente o oposto, pois trata-se de um sistema aberto de princípios e regras, assim, cada mandamento, cada um dos elementos, deve ser compreendido à luz de todo o texto constitucional. Aqui se revela um importante princípio da própria hermenêutica constitucional, qual seja, a unidade da Constituição. A Constituição brasileira possui princípios que desempenham um valor mais destacado, compondo a sua estrutura básica, que encontram-se insertos no Título I da Carta, que se intitula “Dos Princípios Fundamentais”. E é justamente neste tópico que estão as cláusulas essenciais para a hermenêutica em sua plenitude: princípios da dignidade da pessoa humana, da construção de uma sociedade livre, livre de preconceitos e discriminações, justa e solidária, do Estado Democrático de Direito, dentre outros. 47 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Fica evidente que quando da interpretação de mandamentos setoriais constitucionais há a necessidade de se buscar a inclusão e não a exclusão das minorias, o que também deve ser feito com o §3º do art. 226, o objetivo é justamente a garantia de direitos fundamentais aos grupos menos favorecidos e não a mantença do preconceito e da desigualdade. Ademais, é fácil perceber pela leitura da norma em comento que há a garantia expressa do reconhecimento da união estável entre homem e mulher, no entanto, não há como se concluir que a ausência de texto sobre união homoafetiva signifique a proibição. O plenário do Supremo Tribunal Federal já proferiu decisão reconhecendo como entidade familiar a união entre pessoas do mesmo sexo8, observando que devem ser atendidos os mesmos requisitos exigidos para a constituição da união estável entre homem e mulher. A decisão proferida foi além, já que fixou que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis heteroafetivas também se estendem aos companheiros na união estável entre pessoas do mesmo sexo. Fica cristalino, portanto, que a Suprema Corte declarou que ninguém, absolutamente nenhuma pessoa, pode ser privada de direitos ou tampouco suportar quaisquer restrições de ordem jurídica por pretexto de sua orientação sexual. Isso significa que homossexuais têm direito de receber o igual amparo das leis e do sistema político-jurídico instituído pela Constituição Federal, mostrando-se arbitrário e completamente intolerável e inaceitável qualquer estatuto que puna, exclua, discrimine ou mesmo que promova a intolerância, incite o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua preferência e orientação sexual. O que se percebe, portanto, é que o Estado não pode adotar nenhum tipo de medida ou tampouco formular leis que tenham conteúdo discriminatório, cujo efeito prático seja a exclusão de determinados grupos, que podem ou não ser minoritários, mas que integram a população, que tal qual qualquer cidadão, tem como prerrogativa essencial garantido pela Carta Magna, as liberdades públicas. Vê-se que há a necessidade de se viabilizar a completa realização dos valores igualdade, da liberdade e da não discriminação, que representam fundamentos essenciais à conformação de uma sociedade genuinamente democrática, tornando efetivo o princípio da igualdade, assegurando o devido respeito à liberdade pessoal e à autonomia individual, conferindo prioridade à dignidade da pessoa humana, esmigalhando paradigmas históricos, também 8 ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF, ambas de relatoria do Ministro Ayres Britto. 48 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica culturais e sociais e removendo barreiras que, até então, inviabilizavam a busca da felicidade de homossexuais vítimas de tratamento discriminatório. Destarte, deu-se um passo expressivo contra a discriminação e contra o tratamento excludente que a todo momento têm marginalizado grupos minoritários, viabilizando-se a instauração e também a consolidação de uma ordem jurídica genuinamente inclusiva. A doutrina - apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva e invocando princípios fundamentais, como os já citados, dignidade da pessoa humana, da autodeterminação, da liberdade, do pluralismo, da igualdade, da intimidade, da não discriminação e, por fim, da busca da felicidade, tem revelado assombrosa percepção quanto ao sentido de que se revestem tanto o reconhecimento do direito individual e personalíssimo à orientação sexual quanto ao manifesto da legitimidade ético-jurídica da união de casais homossexuais como entidade familiar, em ordem a possibilitar que se extraiam, em favor destes parceiros, relevantes consequências no plano concreto do Direito, especialmente no campo previdenciário, e, também, na esfera das relações sociais e familiares9. 5 PENSÃO POR MORTE AOS CASAIS HOMOSSEXUAIS: GARANTIA CONSTITUCIONAL LIGADA À DIGNIDADE E FELICIDADE Quando se aborda a temática adstrita à concessão de pensão por morte, considerados os dependentes de primeira classe, a questão referente à concessão daquele benefício aos casais de homossexuais avulta. Assim, a título de introdução, tem-se que o benefício de pensão por morte apresenta previsão no artigo 74 da Lei nº 8213/01. Portanto, tem-se que: “Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não [...]”. Trata-se, pois, de um benefício previdenciário devido aos dependentes quando ocorre a morte do segurado. Em um primeiro momento pode-se até mesmo estranhar dizer que a pensão por morte estaria ligada também ao direito constitucional implícito de felicidade. No entanto, é justamente Nesse sentido, tem-se o seguinte julgado: “Relação homoerótica – União estável – Aplicação dos princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade – Analogia – Princípios gerais do direito – Visão abrangente das entidades familiares – Regras de inclusão (...) – Inteligência dos arts. 1.723, 1.725 e 1.658 do Código Civil de 2002 – Precedentes jurisprudenciais. Constitui união estável a relação fática entre duas mulheres, configurada na convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira família, observados os deveres de lealdade, respeito e mútua assistência. Superados os preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se, os princípios constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, além da analogia e dos princípios gerais do direito, além da contemporânea modelagem das entidades familiares em sistema aberto argamassado em regras de inclusão. Assim, definida a natureza do convívio, opera-se a partilha dos bens segundo o regime da comunhão parcial. Apelações desprovidas.” (Apelação Cível 70005488812, Rel. Des. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, 7ª Câmara Civil, Tribunal Regional Federal da 4ª Região) 9 49 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica nesse momento de dor, que uma minoria, qual seja, os casais homoafetivos, podem encontrar o mínimo de conforto proveniente do Estado através do pagamento de pensão pela morte de seu cônjuge. Este benefício previdenciário, longe de ser uma espécie de “favor”, revela a plena aplicação prática da Constituição Federal com todo o seu fervor. Nem poderia ser diferente, pois é inimaginável que uma pessoa que efetivamente dedicou e passou boa parte de sua vida dividindo todos os acontecimentos diários, alegrias e frustrações, não pudesse receber o devido amparo estatal em hora tão difícil. Assim, também está a se falar no princípio da felicidade, através do conforto material almejado que o cônjuge sobrevivente alcança através do benefício da pensão por morte, ou seja, o princípio da dignidade da pessoa humana é totalmente aplicável, demonstrando o caráter humanitário esperado pela aplicação do texto constitucional. Nesse sentido, Frederico Amado (2013, p. 658) explica que: A pensão por morte é um benefício previdenciário dos dependentes do segurado, assim considerados as pessoas listadas no artigo 16, da Lei 8213/91, devendo a condição de dependente ser aferida no momento do óbito do instituidor, e não em outro marco, pois é com o falecimento que nasce o direito. Por seu turno, no que tange aos dependentes, os mesmos encontram-se listados no artigo 16 da Lei 8213/9110. Desse modo, quanto aos dependentes de primeira classe, ou seja, os mencionados no inciso I, do artigo 16, lista-se a parceria homoafetiva, onde se inclui no conceito de companheiro, o parceiro homossexual, ante a aplicação do princípio da isonomia. Assim, a exclusão dos dependentes homossexuais do regime geral, considerando que o segurado verteu contribuições ao regime geral de seguridade social, não se justifica quando confrontada com o princípio da universalidade, esculpido no artigo 194, Parágrafo Único, da Constituição Federal. Tal acepção, ao ser conjugada, sobremaneira, com o teor o artigo 3º, IV, da Constituição Federal, apresenta-se ainda mais inaceitável, ante o teor daquele dispositivo legal11. Por sua vez, a jurisprudência pátria aponta também essa abordagem: Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; II - os pais; III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; 11 Art. 3º. Constituem-se objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [...] IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. 10 50 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. MINISTÉRIO PÚBLICO. PARTE LEGÍTIMA. [...] 3 - A pensão por morte é: "o benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado falecido - a chamada família previdenciária - no exercício de sua atividade ou não (neste caso, desde que mantida a qualidade de segurado), ou, ainda, quando ele já se encontrava em percepção de aposentadoria. O benefício é uma prestação previdenciária continuada, de caráter substitutivo, destinado a suprir, ou pelo menos, a minimizar a falta daqueles que proviam as necessidades econômicas dos dependentes. " (Rocha, Daniel Machado da, Comentários à lei de benefícios da previdência social/Daniel Machado da Rocha, José Paulo Baltazar Júnior. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Esmafe, 2004. p.251). 4 - Em que pesem as alegações do recorrente quanto à violação do art. 226, §3º, da Constituição Federal, convém mencionar que a ofensa a artigo da Constituição Federal não pode ser analisada por este Sodalício, na medida em que tal mister é atribuição exclusiva do Pretório Excelso. Somente por amor ao debate, porém, de tal preceito não depende, obrigatoriamente, o desate da lide, eis que não diz respeito ao âmbito previdenciário, inserindo-se no capítulo ‘Da Família’. Face a essa visualização, a aplicação do direito à espécie se fará à luz de diversos preceitos constitucionais, não apenas do art. 226, §3º da Constituição Federal, levando a que, em seguida, se possa aplicar o direito ao caso em análise. 5 - Diante do §3º do art. 16 da Lei n. 8.213/91, verifica-se que o que o legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizar o conceito de entidade familiar, a partir do modelo da união estável, com vista ao direito previdenciário, sem exclusão, porém, da relação homoafetiva. 6- Por ser a pensão por morte um benefício previdenciário, que visa suprir as necessidades básicas dos dependentes do segurado, no sentido de lhes assegurar a subsistência, há que interpretar os respectivos preceitos partindo da própria Carta Política de 1988 que, assim estabeleceu, em comando específico: "Art. 201- Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a: [...] V pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no §2º." 7 - Não houve, pois, de parte do constituinte, exclusão dos relacionamentos homoafetivos, com vista à produção de efeitos no campo do direito previdenciário, configurando-se mera lacuna, que deverá ser preenchida a partir de outras fontes do direito. 8 - Outrossim, o próprio INSS, tratando da matéria, regulou, através da Instrução Normativa n. 25 de 07/06/2000, os procedimentos com vista à concessão de benefício ao companheiro ou companheira homossexual, para atender a determinação judicial expedida pela juíza Simone Barbasin Fortes, da Terceira Vara Previdenciária de Porto Alegre, ao deferir medida liminar na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, com eficácia erga omnes. Mais do que razoável, pois, estender-se tal orientação, para alcançar situações idênticas, merecedoras do mesmo tratamento. 9 - Recurso Especial não provido. (REsp 395904/RS, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2005, DJ 06/02/2006, p. 365) Portanto, ante tais ponderações, mostra-se inviável a consideração isolada do disposto no artigo 226, §3º da Constituição Federal, para deixar de incluir, em seu teor, as uniões homoafetivas no conceito de entidade familiar. E, de forma concludente, a acepção apontada pelo já mencionado no artigo 5º da Constituição Federal aponta nessa direção. De outra parte, em um ponto de vista estritamente ligado à principiologia adstrita ao regime geral de previdência social, avoca-se sua natureza contributiva, o que impede a não 51 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica concessão de um benefício previdenciário se todas as suas condições legais para sua concessão foram cumpridas pelo beneficiário. Desse modo, é assegurado, por disposição Constitucional e derivação legal, o direito à concessão de pensão por morte do segurado, não só ao cônjuge, homem ou mulher, como também ao companheiro, sem distinção quanto ao sexo e dependentes. CONCLUSÃO Friedrich Müller já afirmava que os Estados Constitucionais atuais devem procurar reelaborar a textualidade, dentro de um contexto empírico. Fica evidente assim a estrutura textual da democracia e também do Estado de Direito. Na esfera desse conjunto estruturado a Carta Magna, ou seja, a Constituição, é distinguida em nível supremo, assim a concretização da constituição é relevante para a práxis em nível supremo. A constituição, portanto, não é algo meramente formal, sob qualquer ponto de vista, e tampouco diz respeito à mera lei constitucional. Assim, considerando-se o texto constitucional como dado de entrada de um conjunto de prescrições hierarquicamente soberanas a ser considerado, é a Constituição nesse sentido operacional, que a ciência fundamenta e elabora e do qual o trabalho jurídico efetivo carece. A norma jurídica, portanto, aparece com a aplicação do texto da lei, principalmente da Constituição, com o caso concreto. As proteções e garantias da Carta Magna devem levar em conta a práxis, o trabalho empírico, fazendo com que surja a norma em seu sentido mais amplo e verdadeiramente reconhecível, como forma de total ajuste aos mandamentos constitucionais, valorizando os objetivos sociais, valorizando o que de mais essencial existe em um Estado Democrático de Direito, buscando assim o bem estar, a saúde e plena satisfação da dignidade da pessoa humana. A Carta Magna, portanto, conforme aqui demonstrada, atinge plenamente o esperado pelos cidadãos e também por sua própria força de expressão, seja através da proteção já externada em vários mandamentos constitucionais para a devida proteção da dignidade da pessoa humana, inclusive para abarcar os acontecimentos sociais vividos hodiernamente, não sendo possível aceitar quaisquer limitações a direitos fundamentais com uma interpretação restritiva ou meramente gramatical do texto constitucional. O imperativo das normas constitucionais reforça a proteção estatal para todas as pessoas, independentemente de sua orientação sexual, inclusive para a percepção de benefícios previdenciários. A não realização de tais benefícios previdenciários significaria ato 52 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica discriminatório do Estado, deixando sem proteção justamente as pessoas que mais necessitam, por encontrarem-se em flagrante situação de minoria, o que nem sempre conta com a boa vontade da sociedade na defesa de seus interesses, razão pela qual que nessas situações é que se espera o pleno desenvolvimento do texto constitucional e sua aplicação com toda a sua abrangência possível. O simples fato de imaginar a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a qualquer pessoa em função de sua orientação sexual seria dispensar tratamento indigno ao ser humano. Não se pode ignorar a condição pessoal do indivíduo, legitimamente distintiva e constitutiva de sua identidade única e pessoal, na qual, sem dúvida, se inclui a orientação sexual, como se tal aspecto não abrangesse nenhuma relação com a essencial dignidade humana. É perceptível através da história as mudanças do que é considerado casamento, até mesmo do conceito de amor, ficando evidente que têm assumido contornos e formas de manifestação e institucionalização em vários sentidos. O assentimento das uniões homoafetivas é um fenômeno mundial, que em alguns países pode ser visto de forma mais implícita, com a expansão da compreensão do conceito de família dentro do ordenamento jurídico já existente; em outros de maneira bem mais explícita, pois é feito a modificação do ordenamento jurídico de modo a legalizar textualmente a união homoafetiva. A verdade é que mudanças legislativas podem demorar a ocorrer, assim, o Judiciário não pode ignorar as transformações pelas quais a sociedade passa, que, não raro, muitas vezes se antecipam à essas modificações das leis. Uma vez que seja reconhecida com o auxílio dos princípios norteadores contidos na constituição pátria e a sua devida interpretação, a união homoafetiva como passível de ser englobada dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer barreiras de natureza atuarial, deve a Previdência tratar os casais de mesmo sexo nos mesmos moldes das uniões estáveis que ocorrem entre heterossexuais, devendo ser exigido daqueles o mesmo que se exige destes para fins de demonstração e comprovação do vínculo afetivo e também de dependência econômica presumida, entre os casais, quando do processamento de eventuais pedidos de pensão por morte ou mesmo auxílio-reclusão, dentre outros benefícios. É evidente, portanto, que é totalmente justificável a extensão às uniões homoafetivas do mesmo regime jurídico que é aplicável à união estável entre pessoas heterossexuais, sendo que tal incidência é legitimada, dentre outros, dos princípios constitucionais da dignidade, da liberdade, da igualdade, da segurança jurídica e, muito importante, também do mandamento constitucional implícito que visa consagrar o direito à busca da felicidade. Tais princípios tem o condão de privilegiar o sentido de inclusão que decorre da própria Constituição Federal (art. 53 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica 1º, III, e art. 3º, IV), fundamentos autônomos e satisfatórios aptos a conferir arrimo legitimador para a união homoafetiva como entidade familiar. Deve-se observar, portanto, nas relações homoafetivas, os mesmos requisitos inerentes à união estável constituída por pessoas heterossexuais, conforme disposto no Código Civil, art. 1.723. Presentes os vínculos de amor, de solidariedade e de projetos de existência em comum, os casais homossexuais merecem todo o amparo do Estado, sendo que este deve lhes dar o mesmo tratamento que as uniões estáveis heterossexuais recebem. Como se vê o afeto tem valor jurídico e está impregnado de natureza constitucional, valorizando esse novo paradigma como âmago conformador do conceito de família. Assim é indiscutível que este novo paradigma após a promulgação da Constituição Federal de 1988, no plano das relações familiares, para fins de se estabelecer direitos e deveres que decorrem do vínculo familiar, consolidou-se na existência e também no reconhecimento do afeto. O governo existe essencialmente para proteger o direito do homem ir em busca de seu mais alto anseio, que é a felicidade ou o seu bem-estar. O homem é motivado com empenho e pelo interesse próprio na busca de sua felicidade. A sociedade e o governo é uma construção social com o propósito de proteger cada cidadão e indivíduo, permitindo que todos possam viver juntos de forma reciprocamente benéfica. REFERÊNCIAS ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. Malheiros Editores Ltda. São Paulo: 2009. AMADO, Frederico. Direito e Processo Previdenciário Sistematizado. 4ª ed. Salvador: Editora Juspodium, 2013. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. São Paulo: Campus, 2004. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. revista. Livraria Almedina: Coimbra, 1993. CASTRO. Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário, 14ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012. 54 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Massachusetts: Harvard University Press, 19771978. FREITAS, Juarez. 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São Paulo: Editora Malheiros, 2010. 55 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica A EFICIÊNCIA SEGUNDO A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO COMO ELEMENTO HERMENÊUTICO PARA ATINGIR A MÁXIMA EFETIVIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL EFFICIENCY BY ECONOMIC ANALYSIS OF LAW AS AN HERMENEUTIC TO ACHIEVE MAXIMUM EFFECTIVENESS OF CONSTITUTIONAL STANDARD Autor: GUILHERME HELFENBERGER GALINO CASSI, Mestrando em Direito Econômico e Socioambiental na Pontifícia Universidade Católica do Paraná; Especialista em Direito Civil e Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Advogado. 56 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica RESUMO A hermenêutica jurídica mostra-se como um campo sempre essencial ao estudo do Direito, especialmente quando direcionada ao texto da Constituição Federal. A leitura da norma contida nos princípios e regras constitucionais exige do intérprete uma análise profícua e embasada em critérios objetivos bem determinados na ciência da interpretação. Sobretudo, quando se interpreta deve-se buscar a efetividade da norma, pois as garantias previstas pelo legislador constituinte tem por finalidade a máxima amplitude. Com essa premissa a Análise Econômica do Direito pode revelar-se como um valioso instrumento na investigação da norma jurídica a fim de que a efetividade da Constituição seja potencializada. Com a aplicação do conceito de eficiência prevista nessa ferramenta do Direito pode o intérprete, em conjunto aos demais métodos hermenêuticos, extrair do texto de lei um comando muito mais efetivo e, por consequência, justo. Palavras-chave: Hermenêutica jurídica; interpretação constitucional; métodos; análise econômica do direito; eficiência; efetividade. 57 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica ABSTRACT The legal hermeneutics shows up as a field always essential to the study of law, especially when directed at the text of the Federal Constitution. The reading of the rule contained in the Constitucional principles and rules requires from the interpreter an useful analysis based on well determined objective criteria in the science of interpretation. Especially, when interpreting should seek the effectiveness of the rule, because the guarantees intended by the constituent legislator aims at maximum amplitude. Based on this premise the Economic Analysis of Law may revels to be a valuable tool in the investigation of the law so that the effectiveness of the Constitution is maximized. With the application of the concept of efficiency provided in this legal tool can the interpreter, combining with other hermeneutic methods, extract from the legal text more effectiveness and therefore fair. Keywords: Legal hermeneutics; constitutional interpretation; methods, economic analysis of law, efficiency, effectiveness. 58 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica 1. INTRODUÇÃO Em uma sociedade em que a produção legislativa tenta acompanhar o mesmo compasso dinâmico das mudanças que se desenrolam no mundo dos fatos, a escolha e a manutenção de um eixo interpretativo em consonância à vontade e aos princípios da Constituição Federal são uma necessidade a fim de se garantir o continuísmo do desenvolvimento nacional. A hermenêutica, ao ser a ciência da interpretação, se mostra assim um importante campo de estudo do Direito, sobretudo quando dirigida à interpretação e aplicação do texto constitucional. O destaque ao tema é demonstrado no fato de que a simples leitura textual da lei não é suficiente para a compreensão de seu significado e extensão. A correta aplicação da norma está atrelada ao uso da hermenêutica como uma lente, a qual deve ser colocada entre o intérprete e a legislação para somente então se descobrir como se deve ocorrer a aplicação do Direito aos casos concretos. O estudo ganha ainda mais riqueza quando se percebe que não há apenas um método que pode ser utilizado pelo intérprete para extrair a verdadeira norma jurídica dos textos de lei. A atividade interpretativa é complexa e densa, podendo ser feita com a utilização de elementos históricos, deontológicos, teleológicos, entre outros, de forma isolada ou conjunta, o que, ao depender da escolha, pode alterar substancialmente o que se vê como conteúdo da lei e seus efeitos possíveis. Acrescenta-se a esse volume de informações o fato de que a hermenêutica não é capaz de apontar um método interpretativo considerado “correto”, cuja utilização se dê de forma imperativa perante os demais. A prática jurídica demonstra que a escolha dos elementos hermenêuticos ocorre de maneira subjetiva, sem que haja uma uniformidade interpretativa entre todos os intérpretes. A consequência é uma enorme gama de interpretações e aplicações distintas da mesma norma jurídica. Grandes exemplos são os próprios julgamentos colegiados realizados pelo Supremo Tribunal Federal nos quais, nos mesmos temas, acontece nítida divergência nos posicionamentos exarados pelos Ministros. Não há que se olvidar que todos são exímios conhecedores do Direito e principalmente da Constituição Federal, porém mesmo assim veem o mesmo comando legal com ótica e consequências díspares. Diante destas situações é possível indagar se um ou outro raciocínio é incorreto, se algum dos magistrados não possui uma base técnica suficiente para aplicar a própria norma constitucional. Entretanto, denota-se que, ao inverso do que se pode imaginar prima facie, mesmo as posições mais contraditórias 59 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica podem encontrar amparo à luz do Direito, e quase sempre com fundamentos jurídicos críveis que justificam plenamente o raciocínio adotado, sendo que a única diferença entre elas reside unicamente no método hermenêutico adotado para se chegar à conclusão. Uma das poucas características indeléveis na ciência hermenêutica – com destaque no presente trabalho – é a de que independente do método utilizado deve o intérprete sempre primar pela efetividade da norma (sobretudo a norma constitucional), que nada mais é do que ampliar ao máximo as consequências benéficas previstas pelo legislador quando a editou e vislumbrou a sua aplicação aos casos concretos. Para tanto, mesmo não havendo uma corrente uníssona na doutrina ou na jurisprudência quanto ao melhor elemento interpretativo, sugere-se, em relação aos princípios e regras contidos na Constituição Federal, a utilização da Análise Econômica do Direito como potencializadora da efetividade da norma. Justifica-se que a aplicação da norma é na verdade um feixe composto por um espectro de vários elementos interpretativos incidentes sobre o texto normativo, dentre os quais podem ser incorporados os princípios da Economia aplicada ao Direito como forma de se obter o melhor extrato da lei. Há décadas reiterados estudos comprovam que a Análise Econômica do Direito é um potente ferramental analítico e normativo, o qual, dada sua característica inata de prover a melhor alocação de recursos, pode ser estendida à hermenêutica constitucional como mais um elemento interpretativo, especialmente o seu conceito de eficiência. A metodologia adotada para exposição do tema parte da delimitação da hermenêutica jurídica como a ciência de interpretação do Direito, com a demonstração de seus princípios e métodos, e então desenvolver o tema sobre o ponto de vista da Constituição Federal. Passo seguinte, após firmar as premissas do estudo hermenêutico constitucional, apresenta-se a Análise Econômica do Direito como uma nova vertente do estudo jurídico. Após longo tempo em que a ciência do Direito se satisfez por si mesma, sem dialogar com demais campos de estudo científico, modernamente tem-se entendido que a Sociologia, Filosofia, Psicologia e a própria Economia têm importantes fundamentos que podem contribuir a explicar o funcionamento do sistema jurídico e, principalmente, a racionalidade dos indivíduos e da sociedade. Assim posto em linhas iniciais, nas próximas páginas a hermenêutica é tratada como um dos sustentáculos da ciência jurídica, bem como a exposição de que a confluência com Análise Econômica do Direito, quando aplicada à interpretação da Constituição Federal, pode resultar em um aumento substancial no que se entende como efetividade da norma. 60 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica 2. HERMENÊUTICA A hermenêutica pode ser compreendida como a doutrina que, a partir das hipóteses de interpretação dos mais diversos textos, pretende objetivamente indicar a mais adequada. É uma ciência que por meio dos princípios interpretativos procura afastar o relativismo e vincular a interpretação a um critério objetivo (SANTOS, 2012). A sua origem é ancorada no estudo dos princípios gerais de interpretação bíblica. Para judeus e cristãos, seu objeto era descobrir as verdades e os valores contidos na bíblia (BARROSO, 2011). A própria palavra intérprete tem uma conotação investigativa, pois sua origem latina – interpres –designava aquele que descobria o futuro nas entranhas das vítimas. Tirar das entranhas ou desentranhar era, portanto, o atributo do interpres, de que deriva para a palavra interpretar o significado específico de desentranhar o próprio sentido das palavras (MORAES, 2012). A hermenêutica, especificamente a hermenêutica do Direito, resulta em um domínio teórico, especulativo, cujo objeto é a formulação, o estudo e a sistematização dos princípios e regras da interpretação das leis (BARROSO, 2011). A própria origem da palavra intérprete deixa implícito que a tradução do verdadeiro sentido da lei é algo bem guardado, entranhado em sua própria essência. Maria Helena Diniz, ao resumir a hermenêutica como a teoria científica da arte de interpretar, completa que é uma ciência que compila o conjunto de princípios e normas que norteiam a interpretação jurídica (DINIZ, 2005). Ao criar regras para serem seguidas pelo intérprete, a hermenêutica não deixa de conter um aspecto normativo: as regras são postas socialmente como direções para a ação do intérprete, como regimentos de conduta a serem seguidas como adequadas para a ciência jurídica. Apesar da indissociável relação que existe entre os termos, interpretação e hermenêutica não se confundem. Categoricamente faz-se a distinção atribuindo à primeira a noção de técnica, enquanto que a segunda é associada à ideia de ciência, é a ciência de interpretação das normas jurídicas. A hermenêutica seria entendida como a teoria da interpretação dos sinais, não sendo, pois, a interpretação em si (SEGANFREDDO, 1981). Carlos Maximiliano cita que hermenêutica é algo superior à interpretação, assim como a teoria das cores é algo superior á arte de combiná-las. Interpretar é a arte de determinar o sentido e o alcance das formas sensíveis, materiais, do Direito (MAXIMILIANO, 2007). 61 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Interpretar, por sua vez, é extrair um significado de um texto, fazendo um caminho inverso ao do legislador: do abstrato procura chegar a preceituações mais concretas, o que só é factível ao se extrair o exato significado da norma. Neste sentido, complementa Paulo Bonavides (BONAVIDES, 2012): Busca a interpretação estabelecer o sentido objetivamente válido de uma regra de direito. Questiona a lei, não o direito. Objeto de interpretação é, de modo genérico, a norma jurídica contida em leis, regulamentos ou costumes. Não há norma jurídica que dispense interpretação. Em conclusão, se hermenêutica é a ciência que delimita a arte de interpretar, a interpretação em si é atividade prática de revelar o conteúdo, o significado e o alcance de uma norma, tendo por finalidade fazê-la incidir em um caso concreto. Passos adiante, a importância da hermenêutica para o Direito vai muito além do simples debate teórico, pois para o exercício da subsunção (aplicação do Direito ao fato da vida) é necessária uma interpretação para saber qual a norma que incide sobre o caso sub judice, ou melhor, para determinar a qualificação da matéria fática sobre a qual deve incidir uma norma geral. A subsunção está, portanto, condicionada por uma prévia escolha de natureza axiológica entre as várias interpretações possíveis. Fala-se em várias interpretações porque a hermenêutica não apresenta uma regra interpretativa única para a leitura dos textos normativos. A afirmação chega a ser desalentadora, pois, com respeito à superioridade que possa demandar cada um dos métodos de interpretação jurídica, nenhum oferece uma receita infalível para estabelecer o sentido preciso da lei (BONAVIDES, 2012). Desta forma, a prévia escolha de um método pelo intérprete é pressuposto da leitura que será realizada da norma e como ela será aplicada em um determinado caso concreto. Se verificada uma discrepância entre decisões judiciais que analisam o mesmo fato sob a égide de idêntica legislação, provavelmente isto se deve ao caminho interpretativo utilizado pelo juiz para realizar a atividade de subsunção. 2.1. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO DA NORMA JURÍDICA O estudo da hermenêutica através do tempo resultou na estipulação de elementos básicos na interpretação da norma jurídica. Apesar de a atividade interpretativa ser 62 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica iminentemente um ato do sujeito enquanto intérprete, assim sendo subjetiva, a ciência hermenêutica teve a preocupação em estabelecer eixos centrais de interpretação. Sem o escopo de exaurir a totalidade dos possíveis métodos interpretativos da norma jurídica, para o momento é possível firmar uma base sólida com a apresentação dos chamados elementos tradicionais de interpretação jurídica, os quais, na sistematização adotada no Brasil e nos países de Direito codificado, remontam à contribuição de Savigny (BARROSO, 2011). Assim, a interpretação da legislação com o intuito de se investigar e extrair um comando deve levar em conta o texto da norma (interpretação gramatical), sua conexão com outras normas (interpretação sistemática), sua finalidade (interpretação teleológica) e aspectos do seu processo de criação (interpretação histórica). 2.1.1. MÉTODO GRAMATICAL A primeira interpretação que se faz de um texto normativo é justamente a busca pelo seu sentido literal. A interpretação gramatical funda-se nos conceitos existentes na norma e nas possibilidades semânticas das palavras que integram o seu relato. Vale ressaltar que os conceitos e possibilidades semânticas do texto figuram como ponto de partida e como limite máximo da interpretação (BARROSO, 2011). Trata-se aqui de dominar o idioma em que a norma jurídica foi produzida e assim estabelecer uma definição, momento a partir do qual se busca fixar qual o sentido dos vocábulos do texto normativo. Além de fixar o sentido de cada uma das palavras que compõe a norma jurídica, verifica-se também a sintaxe, observando a pontuação, colocação e escolha dos vocábulos dentre outros aspectos. Caso a expressão tenha um sentido comum e um sentido técnico devese dar preferência ao sentido técnico – a não ser que dentro do contexto daquela norma jurídica específica este sentido técnico não lhe seja adequado. 2.1.2. MÉTODO SISTEMÁTICO A interpretação sistemática disputa com a teleológica a primazia no processo de aplicação do Direito (BARROSO, 2011). Através deste método se analisa a norma jurídica dentro do contexto em que ela está inserida, relacionando-as com as demais normas do mesmo sistema jurídico. 63 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica No entendimento de Glauco Barreira Magalhães Filho temos que a interpretação sistemática é a interpretação da norma à luz das outras normas e do espírito (principiologia) do ordenamento jurídico, o qual não é a soma de suas partes, mas uma síntese (espírito) delas (MAGALHÃES FILHO, 2002). A interpretação sistemática procura compatibilizar a partes entre si e as partes com o todo – é a interpretação do todo pelas partes e das partes pelo todo. Como afirma Paulo Bonavides, graças a esse meio hermenêutico, é possível inquirir a norma em sua essência lógica, em conexão com as demais normas e, finalmente, referi-la a todo o ordenamento jurídico (BONAVIDES, 2012). Começa naturalmente onde se concebe a norma como parte de um sistema – a ordem jurídica, que compõe um todo ou unidade objetiva, única a emprestar-lhe o verdadeiro sentido, impossível de obter-se se a considerássemos insulada, individualizada, fora, portanto, do contexto das leis e das conexões lógicas do sistema (BONAVIDES, 2012). A interpretação sistemática ganha grande destaque quando considerada que todas as normas infraconstitucionais não podem ser interpretadas isoladamente, sem a incidência valorativa das normas contidas em outros regramentos legais e, principalmente, na Constituição Federal. 2.1.3. MÉTODO TELEOLÓGICO O método teleológico tem por objetivo a interpretação da norma jurídica a partir do fim social que ela almeja. A norma jurídica seria um meio – ou o meio – adequado para se atingir um fim desejado. Chama-se teleológico o método interpretativo que procura revelar o fim da norma, o valor ou bem jurídico visado pelo ordenamento jurídico com a edição de dado preceito (BARROSO, 2009). A Constituição e as leis visam resguardar certas necessidades e devem ser interpretadas no sentido que melhor atenda à finalidade para a qual foi criada. O legislador brasileiro, em uma das raras exceções em que editou uma lei de cunho interpretativo, agiu, precisamente, para consagrar o método teleológico, ao dispor, no art. 5º da Lei de Introdução ao Direito, que na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ele ela se dirige e às exigências do bem comum (BARROSO, 2009). 64 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica 2.1.4. MÉTODO HISTÓRICO Este método empreende uma análise pelo intérprete do contexto histórico em que a norma jurídica foi criada. São relevados os motivos que levaram à elaboração da legislação e quais os interesses dominantes que ela buscava resguardar. O método traça toda a história da proposição legislativa, desce no tempo a investigar a ambiência em que se originou a lei, procura enfim encontrar o legislador histórico, as pessoas que realmente participaram da sua elaboração, trazendo à luz os intervenientes fatores políticos, econômicos e sociais, configurativos da occasio legis (BONAVIDES, 2012). Faz-se a ressalva que a análise histórica desempenha um papel secundário, suplementar na revelação do sentido da norma. À medida que a Constituição e as leis se distanciam no tempo e na conjuntura histórica em que foram promulgadas, a vontade subjetiva do legislador vai sendo substituída por um sentido autônomo e objetivo da norma, que dá lugar, inclusive, à construção jurídica e à interpretação normativa (BARROSO, 2011), mais a frente adensadas. O método histórico vê o Direito como sendo um produto do tempo em que se concretiza, oriundo da vida social e, desta forma, capaz de adaptar-se às novas condições e realidades sociais. Destaca-se, por fim, que não é utilizado de maneira isolada na interpretação e aplicação do Direito, pois uma verificação puramente histórica caberia ao historiador, e não ao jurista. 3. A HERMENÊUTICA DA CONSTITUIÇÃO A hermenêutica aplicada aos princípios e regras constitucionais é mais complexa e ampla do que aquela no trato da lei comum. A Constituição, como norma basilar, possui a responsabilidade ímpar de estabelecer a organização do Estado e impor linhas gerais e imperativas a todas as demais leis. A Constituição é, por consequência, um documento normativo que reside em posição de supremacia em relação ao restante do ordenamento jurídico, supremacia que diz-se formal e substancial (FACHIN, 2006). A supremacia substancial significa que determinados conteúdos, inscritos ou não na constituição, têm dignidade constitucional e, por conseguinte, ascendência sobre o restante do ordenamento jurídico. A supremacia formal implica em reconhecer que a Constituição escrita localiza-se em posição superior às demais normas do 65 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica ordenamento jurídico e que exige um procedimento específico para ser alterada. A conotação que se é conferida aos seus preceitos irradia toda sua força normativa ao restante das leis infraconstitucionais, razão pela qual a sua adequada interpretação é de tão grande importância. Há de se dizer que à rigor não existe distinção de natureza entre a interpretação das normas constitucionais e a interpretação das demais normas do ordenamento jurídico, existem sim distinções decorrentes da peculiaridade das regras básicas, de seu conteúdo ou do aspecto material, mas que não devem afetar a essência da norma jurídica (BONAVIDES, 2012). A interpretação das normas constitucionais, pelo caráter político de que se revestem em razão de seu conteúdo, se aparta, em importantíssimo ponto, da metodologia empregada para a fixação do sentido e alcance de outras normas jurídicas, cuja interpretação se move num círculo menos sujeito a incertezas e dificuldade como aquelas que aparecem tocante à norma constitucional (BONAVIDES, 2012). Destarte, os mesmos elementos hermenêuticos da interpretação da lei infraconstitucional podem ser utilizados para extração dos comandos normativos previstos na Constituição. Os métodos clássicos, inclusive, também têm seu papel nesta tarefa. A análise semântica do texto constitucional descreve particularmente o comando permissivo ou restritivo a ser aplicado em determinado caso concreto – são os limites da norma impostos pelo legislador constituinte; a interpretação histórica do contexto em que a Constituição foi elaborada e promulgada perfaz um indicativo de qual era a finalidade proposta pelos seus criadores, bem como é um indicativo da efetividade que deve ser perseguida pelo intérprete (interpretação teleológica); finalmente, a Constituição é a base e o fim de todo o ordenamento jurídico, ao ponto sua leitura, tanto interna, quanto frente às leis de menor envergadura, deve ser feita de maneira sistemática. Mesmo que sendo uma tarefa ardil, a interpretação constitucional impõe ao intérprete a utilização de múltiplos métodos por uma linha de atuação que menos reflete uma opção preferencial por qualquer deles do que adesão a determinada postura ideológica (GRAU, 2012). Porém, apesar de tais considerações, por óbvio que o estabelecimento de critérios absolutos para a interpretação da Constituição se afigura como uma tarefa complexa, se não impossível (GRAU, 2012). 66 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica 3.1. CRITÉRIOS ESPECIAIS DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL Apesar de a interpretação constitucional seguir a linha geral apresentada pela hermenêutica para interpretação dos textos do Direito, a importância da Constituição para o ordenamento jurídico faz com que certos princípios lhe sejam peculiares, cuja observância mostra-se como condição sine qua non para que o intérprete faça uma correta leitura da norma nela insculpida. Os preceitos peculiares da leitura constitucional apresentados na doutrina especializada sobre o tema variam conforme o jurista de sua autoria, contudo em essência não se dissociam àqueles citados por Canotilho em sua obra (CANOTILHO, 2003): Unidade da Constituição: a interpretação constitucional deve ser realizada de maneira a evitar contradições entre suas normas; Efeito integrador: na resolução de problemas jurídico-constitucionais, deverá ser dada maior primazia aos critérios favorecedores da integração política e social, bem como o reforço da unidade política; Máxima efetividade: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior efetividade; Justeza ou conformidade social: os órgãos encarregados da interpretação da norma constitucional não poderão chegar a uma posição que subverta, altere ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originário; Concordância prática ou harmonização: exige-se a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício total de uns em relações com outros; Força normativa da Constituição: entre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais. Com uma leitura convergente dos princípios acima pode-se sintetizar que a aplicação das regras de interpretação para a Constituição deverá buscar a harmonização do texto constitucional com suas finalidades precípuas, adequando-as à realidade e pleiteando a maior aplicabilidade dos direitos, garantias e liberdades públicas. 67 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Talvez o ponto de grande destaque quando se procede a interpretação do texto constitucional é a premissa de que ele se encerra em um verdadeiro e único código de regras e princípios, cuja significação destes não é obtenível pela compreensão isolada de cada um, sendo necessário levar em conta que eles dialogam entre si. Disso resulta uma interferência recíproca entre as normas e princípios que faz com que a vontade constitucional só seja extraível a partir de uma interpretação sistemática. Portanto, é essencial ao intérprete considerar que a constituição, além de ser um subsistema normativo em si, é também fator de unidade do sistema como um todo, ditando os valores e fins que devem ser observados em conjunto com o ordenamento (BARROSO, 2011). Princípios que compõem um sistema jurídico-democrático, tais como a liberdade e a igualdade, têm que ser postos conjuntamente, em relação à dialética com a realidade, num debate de compromisso, em busca da solução mais adequada, evitando-se construções unilaterais ou unidimensionais, que importem em sacrifício de um princípio em proveito do outro: por exemplo, igualdade sufocando a liberdade, ou a liberdade reprimindo a igualdade (BONAVIDES, 2012). Desta forma a interpretação de uma norma constitucional levará em conta todo o sistema, tal como positivado, dando-se ênfase, porém, para os princípios que foram valorizados pelo constituinte. 3.2. ABSTRAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO PRINCIPIOLÓGICA A amplitude e complexidade da hermenêutica dos preceitos constitucionais se justificam na natureza da linguagem das Constituições, própria à veiculação de normas principiológicas e esquemáticas, o que faz com que aqueles apresentem maior abertura, maior grau de abstração e, consequentemente, menor densidade jurídica. Esta característica inata à Constituição é resultado do movimento neoconstitucionalista que dominou o Direito durante o século XX. O paradigma neoconstitucional representou um marco de conversão da abordagem do direito no plano interno, com uma abertura maior para a dimensão axiológica, normalmente abandonada pela ótica positivista que consagra a ciência jurídica, afastando o direito dos valores (EMERIQUE, 2009). Com o neoconstitucionalismo ocorreu o reconhecimento da normatividade dos princípios (EMERIQUE, 2009). 68 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Os princípios incorporados à ordem constitucional possuem grande grau de abstração, sendo que conceitos como os de igualdade, moralidade, função social da propriedade, justiça social, bem comum, dignidade da pessoa humana, dentre outros, conferem ao intérprete um significativo espaço para a discricionariedade. O preenchimento do sentido dos princípios constitucionais poderá ser realizado com a utilização dos métodos hermenêuticos interpretativos já citados, porém, em alguns casos a simples interpretação não será suficiente para solucionar o vácuo normativo existente a determinado caso concreto. Deste modo, outro conceito relevante, especialmente no âmbito da interpretação constitucional, é o de construção. Por sua natureza, uma Constituição se utiliza de termos vagos e de cláusula gerais, e isso se deve ao fato de que ela se destina a alcançar situações que não foram expressamente contempladas ou detalhadas no texto (BARROSO, 2011). Quando houver obscuridade na solução normativa aplicada a determinado fato social, a plenitude do enunciado constitucional normativo dependerá da chamada atuação integrativa do intérprete, a quem cabe fazer valorações e escolhas fundamentadas à luz dos elementos do caso concreto. Essa função criativa do sentido das normas pelo intérprete dá margem ao desempenho de uma atividade criativa, que se expressa em categorias como a interpretação construtiva (BARROSO, 2011). A interpretação construtiva consiste na ampliação do sentido ou extensão ou alcance da Constituição – seus valores, seus princípios – para o fim de criar uma nova figura ou uma nova hipótese de incidência não prevista originariamente, ao menos não de maneira expressa. Significa tirar conclusões que estão fora e além das expressões contidas no texto e dos fatores nele considerados. A interpretação é limitada à exploração do texto, ao passo que a construção vai além e pode recorrer a considerações extrínsecas (BARROSO, 2011). O método concretista, que somente é possível em casos concretos, considera a interpretação constitucional uma concretização, admitindo que o intérprete, onde houve obscuridade, determine o conteúdo material da Constituição. Desse modo o teor da norma só se completa no ato interpretativo (BONAVIDES, 2012). A concretização gravita ai redor de três elementos: a norma que se vai concretizar, a “compreensão prévia” do intérprete (leia-se o conhecimento dos pressupostos de aplicação da norma pelo intérprete) e o problema concreto a resolver. 69 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica 3.4. A EFETIVIDADE CONSTITUCIONAL A Constituição, nascida a partir de dadas circunstâncias fáticas e históricas, contempla o ser, porém não escapa à função de um dever-ser. Expressa o ser porque, de certo modo, é produto de um contexto político e social existente. É dever-ser porque pretende conformar essa realidade, impondo-se como norma (FACHIN, 2006). A Constituição, como consequência, está intimamente ligada a uma expectativa que o legislador constituinte tem para com a sociedade, de modo que o comando normativo, quando interpretado e em seguida aplicado, deve produzir os efeitos esperados e transformar o dever-ser em uma realidade. Essa concretização dos efeitos fáticos prospectados com a aplicação da norma jurídica é chamada de efetividade. Efetividade é o compromisso final da Constituição. A ideia de efetividade expressa o cumprimento da norma, o fato real de ela ser aplicada e observada, de uma conduta humana se verificar na conformidade de seu conteúdo. Significa, em suma, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social (BARROSO, 2011). Aqui cabe frisar que a terminologia de efetividade, apesar de próxima, é distinta das ideias de eficiência e de eficácia. Enquanto efetividade é sintetizada na concretização dos efeitos esperados com a norma jurídica, eficácia é a capacidade da norma de produzir efeitos, já eficiência é o desenvolver desses efeitos de maneira adequada. Feito este aparte, o intérprete constitucional deve ter compromisso com a efetividade da Constituição: entre interpretações alternativas e plausíveis, deverá prestigiar aquela que permita a atuação da vontade constitucional, evitando, no limite do possível, soluções que refugiem no argumento da não autoaplicabilidade da norma ou na ocorrência de omissão do legislador (BARROSO, 2011). Neste sentido, tal como apresentado quando dos princípios específicos da hermenêutica voltada à Constituição, a atuação do intérprete deve ser regida pelo princípio da máxima efetividade, também chamado de interpretação efetiva, e que pode ser formulado nos seguintes termos: “a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê” (FACHIN, 2006). A extensão máxima dos efeitos da Constituição depende inteiramente do método hermenêutico escolhido pelo intérprete para fazer a leitura do texto positivado. Por exemplo, enquanto uma análise gramatical pode ser capaz de restringir o alcance da norma, uma 70 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica sinergia com o contexto histórico em que a Constituição foi elaborada talvez seja suficiente para levar o sujeito cognoscente a interpretar o comando legal de maneira extensiva. 4. A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO A primazia da hermenêutica constitucional pela efetividade pode ser auxiliada de maneira contundente por uma seara jurídica que é muito pouco explorada pelos juristas voltados ao tema: a chamada Análise Econômica do Direito. A ciência econômica há anos vem auxiliando a percepção do Direito de uma maneira nova, e até não poderia ser diferente, pois a Economia, tal como o Direito, igualmente se desenvolveu para explicar de maneira concreta e empírica as mais diversas relações humanas. Historicamente, a inter-relação entre as Ciências teve início com a aplicação do raciocínio econômico para condutas antitruste e de regulamentação, que desde então tem sido expandida para trazer uma análise econômica (em graus variáveis) em todos os aspectos do currículo das escolas de Direito. Inobstante ocasionais dissidências, a junção de Direito e Economia é amplamente considerada como uma história de sucesso (WILLIAMSON, 2005). A visualização do mundo jurídico sob este aspecto econômico notadamente pode-se dar em várias vertentes. Na contribuição do Direito para a Economia temos a regulação jurídica de certas áreas e práticas econômicas, como leis de regulação às relações de consumo, relações societárias, mercado de capitais, concorrência empresarial, leis antitrustes, etc. Na via inversa, da Economia para o Direito, é possível citar a análise do resultado comportamental com a aplicação de determinada lei, as circunstâncias e probabilidades para que um sujeito escolha entre o cumprimento ou descumprimento de um contrato, as chances de sucesso ou insucesso em um eventual e futuro litígio judicial, e tantas outras confluências possíveis. Essa relação tornou comum que a Constituição Federal começasse a utilizar abundantemente termos da Economia, tais como desenvolvimento econômico, crescimento econômico, teoria econômica, escassez, produto nacional, capital, demanda, oferta, procura, pleno emprego, moeda, inflação, mercados, monopólio, oligopólio, concorrência e outros (FACHIN, 2006). Mesmo que o Direito Econômico (regulação da Economia pelo Direito) e a Análise Econômica do Direito (estudo de fatos jurídicos através de noções econômicas) não se confundam, é um demonstrativo do diálogo com outras fontes que tem permeado a ciência do Direito nos últimos dois séculos (GICO JUNIOR, 2010). 71 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica No que diz respeito à Análise Econômica do Direito, a abordagem juseconômica investiga as causas e as consequências das regras jurídicas e de suas organizações na tentativa de prever como os cidadãos e agentes públicos se comportarão diante de uma dada regra e como alterarão seu comportamento caso esta regra seja alterada (TIMM, org., 2012). Assim, a figura da lei, fonte de Direito, é entendida pela Economia não apenas como provedora da justiça, mas também incentivo para a mudança de comportamento e como instrumento para se atingir objetivos de eficiência e distribuição de riquezas (COOTER, 2010). Como se passará a demonstrar, um dos principais fundamentos da Economia – a eficiência – pode ser criteriosamente utilizado como mais um elemento hermenêutico, auxiliando de maneira preciosa a atividade do intérprete na busca pela mais adequada leitura da Constituição. 5. O INCREMENTO DA EFETIVIDADE CONSTITUCIONAL COM A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO A questão central a ser respondida do presente trabalho é como a Análise Econômica do Direito – AED – pode contribuir como elemento hermenêutico para o aumento da efetividade das normas constitucionais. Parte-se da premissa de que a AED pode ser sintetizada como o campo do conhecimento humano que tem por objetivo empregar os variados ferramentais teóricos e empíricos econômicos e das ciências afins para expandir a compreensão e o alcance do Direito. Com ela, aperfeiçoa-se o desenvolvimento, a aplicação e a avaliação de normas jurídicas, principalmente com relação às suas consequências (GICO JUNIOR, 2010). É, assim, um potente ferramental para avaliar as consequências da aplicação de uma norma jurídica e prever se ela será efetiva. A AED aplicada como método hermenêutico parte de o intérprete (1) identificar as possíveis alternativas normativas advindas das técnicas hermenêuticas e (2) investigar as prováveis consequências de cada uma para, a partir de então, (3) comparar os resultados obtidos sob critérios de eficiência. Nas próximas linhas, como o raciocínio pode ser utilizado na prática. 72 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica 5.1. HERMENÊUTICA APLICADA Para fim didático, e inclusive coroar Análise Econômica do Direito como um método que não se restringe a temas jurídico-econômicos, os postulados da AED utilizada como elemento hermenêutico serão trabalhados de maneira aplicada, com o exemplo da disposição constitucional acerca ao reconhecimento e proteção da união estável prevista no artigo 226, §3º, na Constituição Federal 1. Em primeiro lugar, quando o intérprete se depara com determinado texto positivado na Constituição, deve fazer uma análise textual daquilo que se pretende interpretar. É o contato imediato com a norma jurídica e que lhe determina o objeto e os contornos previstos pelo legislador. Com tal providência, sob a ótica do artigo 226, §3º, o intérprete pode deduzir pelo menos cinco assertivas: a união estável é reconhecida como entidade familiar; portanto merece guarnição no Estado; somente por ocorrer entre homem e mulher; não se confunde com casamento; a lei deve facilitar a sua conversão em casamento. Contudo uma interpretação meramente textual das normas constitucionais é sempre considerada pobre, devendo ser acompanhada de outros elementos que venham a melhor elucidar o comando normativo. Assim, após a análise gramatical, deve o intérprete realizar um cotejo teleológico do objeto interpretado. Rememora-se que o método teleológico observa a finalidade precípua insculpida pelo legislador na norma constitucional. É um conceito intimamente ligado com a efetividade, pois esta existe quando é concretizada a finalidade para a qual determinada lei fora criada. No nosso exemplo, o reconhecimento da união estável no corpo da Constituição Federal se deveu ao volumoso número de casais que constituíam verdadeiramente uma unidade familiar sem, contudo, gozar dos direitos conferidos pelo instituto do casamento. Desta forma, a finalidade maior da lei foi garantir a fruição de direitos conjugais e patrimoniais àqueles que não estavam formalmente amparados pelo então Código Civil de 1916. Até este momento a combinação entre a interpretação gramatical e teleológica já trazem várias conclusões sobre qual vem a ser o comando normativo previsto do texto legal. Contudo, uma das principais regras da hermenêutica constitucional, senão a principal, é que a 1 “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. 73 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica de que a interpretação sempre deve ser realizada de forma sistêmica, pois a Constituição se encerra em um corpo jurídico uno e conciso, do qual não é possível excluir a influência de um único elemento sobre os demais valores ou regras. No que diz respeito à proteção constitucional à união estável, reconhecida a partir de então como entidade familiar, grande divergência sempre houve quanto à possibilidade de casais homoafetivos obterem o mesmo reconhecimento. A reticência para esta espécie de união ser acolhida pelo Direito levou a muitos debates doutrinários e ações judiciais com o intuito do reconhecimento das prerrogativas dos parceiros pelo Estado. No caso, se uma análise meramente gramatical exclui essa possibilidade, pois o texto constitucional traz expressamente que a união estável se dá “entre homem e mulher”, e o elemento teleológico não auxilia para responder a dúvida lançada, a utilização do método sistemático, indispensável para a hermenêutica da Constituição, é fundamental para sacramentar que a união estável se estende sim a pessoas do mesmo sexo. Tal qual decidiu o Supremo Tribunal Federal quando sedimentou a matéria 2, não é possível ler o artigo 226, §3º, da Constituição Federal sem considerar o artigo 3º, inciso IV 3. O princípio fundamental veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, sendo que ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. Conforme expôs o Ministro Carlos Ayres Brito, Relator das ações, “o sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”. Portanto, apesar de textualmente a Constituição dizer que união estável ocorre entre pessoas de sexos diferentes, a interpretação sistemática é suficiente para entender que tal passagem é meramente exemplificativa, podendo se dar também para casais homoafetivos. Esta nova interpretação dada ao comando legal é reflexo do fenômeno da construção (acima citado) e de outro, ainda inédito neste trabalho, conhecido como mutação. A mutação constitucional por via de interpretação consiste na mudança do sentido da norma, em contraste ao entendimento preexistente. Como só existe norma interpretada, a mutação constitucional ocorrerá quando se estiver diante da alteração de uma interpretação previamente dada (BARROSO, 2011). 2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº 4277/ ADPF º 132. Relator Min. Carlos Ayres Brito. J. 05/05/2011. 3 Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. 74 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica O que há de se indagar é se a partir deste momento, com a construção e a mutação advindas da interpretação hermenêutica sobre o dispositivo, a norma constitucional foi elevada à sua máxima efetividade. Da mesma forma em que houve a sobreposição de elementos interpretativos para se concluir que o Estado garante proteção a união estável entre pessoas do mesmo sexo, sugerese a partir de agora a incorporação da Análise Econômica do Direito para se verificar se a norma extraída do texto legal é mesmo efetiva ou se poderia ser lida de uma maneira mais completa. 5.2. A EFICIÊNCIA COMO ELEMENTO HERMENÊUTICO CONSTITUCIONAL De início deve-se entender que, diferente do entendimento comum sobre o que vem a ser a Economia, esta ciência tem por foco a investigação do comportamento humano em um ambiente que os recursos são escassos. Acaso fosse diferente, houvesse plenitude de recursos para todos, não haveria por que fazer escolhas, pois tudo seria abundante. Como são realizadas essas escolhas é o que a Economia busca responder. Toda escolha pressupõe alternativas possíveis e excludentes – ou seja, aquelas que serão preteridas. Como consequência, pode-se dizer que a alternativa que não foi escolhida é o ônus – o custo – daquela que o foi, pois é algo que poderia ter ocorrido, mas não vai. É o chamado trade off da escolha (IVO GICO, 2010). Portanto, quando alguém se vê diante de alternativas possíveis, realizará o cotejo entre o custo/benefício do que se tem a ganhar e perder com cada uma delas, então optará por aquela que maximiza os seus resultados e deixará de lado aquela que lhe é menos benéfica. O que se propõe é que o mesmo raciocínio seja realizado na interpretação da norma constitucional para se para primar pela efetividade. A aplicação deste conceito para a hermenêutica constitucional ocorre quando o intérprete, dentro dos resultados obtidos com os diversos métodos interpretativos, escolhe por aquele que possui a maior eficiência. O caminho para tanto é o que será desvendado. Pode-se verificar no tópico anterior que cada elemento interpretativo que incidia sobre o texto constitucional lhe acrescentava ou diminuía um significado. Acaso o intérprete ao analisar o artigo 226, §3º, da Constituição Federal conferisse mais importância à analise gramatical do que aos demais elementos hermenêuticos, ou mesmo realizasse uma verificação sistemática sem antes promover o entendimento teleológico da norma, teria por conclusão que 75 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica apenas casais heterossexuais poderiam ter reconhecida sua união estável nos termos da lei. É uma questão de escolha entre as interpretações possíveis, nos exatos termos acima. A escolha do agente pela melhor forma de interpretação será por aquela mais efetiva. Na possível dúvida sobre qual interpretação confere maior efetividade à norma constitucional, será efetiva quando também for eficiente sobre o ponto de vista da Análise Econômica do Direito. Em outras palavras, a escolha pela melhor interpretação da norma constitucional, aquela que possui mais grau de efetividade, também é possível de ser realizada através dos critérios de eficiência trazidos pela Economia. Para tanto, cumpre ao intérprete conhecer que o conceito de eficiência para a ciência econômica é comumente elaborado sob dois critérios principais: Pareto e Kaldor-Hicks. No que diz respeito à eficiente circulação da riqueza, o critério usual é o proposto por Pareto, segundo o qual os bens são transferidos de quem os valoriza menos a /quem lhes dá mais valor. O economista considera que a mudança é eficiente, numa sociedade, quando alguém fica melhor do que anteriormente com a mudança de alguma atribuição de bens anterior, sem que ninguém fique pior. Outro critério proposto para avaliação da eficiência é desenvolvido por Kaldor e Hicks que, partindo de modelos de utilidade, tais como preconizados por Bentham, sugerem que as normas devem ser desenhadas de maneira a gerarem o máximo de bem estar ao maior número de pessoas (STAJN, Raquel; ZYLBERSTAJN, 2005). O critério de Pareto seria aquele em as modificações em uma determinada sociedade melhoram a situação para alguém sem que haja a piora na situação de outrem (RIBEIRO; GALESKI, 2009), é, desta forma, um conceito que busca uma situação de equilíbrio. Já a eficiência perante o critério de Kaldor-Hicks se dá quando em determinada alteração o proveito obtido por quem ganha permite compensar os prejuízos de quem perde (RIBEIRO; GALESKI, 2009). Prega a maximização de resultado a alguém desde que esse ganho compense o que outro perdeu. A decisão sobre qual dos dois critérios deve ser utilizado depende inteiramente do caso concreto, pois, avaliando que a aplicação e interpretação da norma constitucional tem acima de tudo um escopo deontológico, utilizar um critério de eficiência sem que ele possa se amoldar o objeto interpretado pode vir a desvirtuar justamente o elemento teleológico da norma. A efetividade da norma constitucional, então, poderá ser alcançada quando as modificações por ela implementadas melhorarem a situação de alguém sem prejudicar a de 76 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica outrem ou, quando necessário, que os ganhos de um possam compensar os prejuízos de outrem. Pelo raciocínio inverso, a norma não será efetiva quando não melhorar a situação pretérita de um dos atingidos pela sua eficácia ou, em segunda análise, quando os benefícios conferidos a alguns não puderem compensar os prejuízos sofridos por outros. No exemplo utilizado para ilustrar a hermenêutica não é factível utilizar o critério de Kaldor-Hicks porque não há uma proporção entre perdas e ganhos na interpretação da norma sobre a união estável na Constituição, apenas ganhos. Desta feita, a eficiência na norma interpretada deve ser medida pela máxima proteção conferida àqueles que vivem em união estável, ou seja, utiliza-se o critério de Pareto. Quanto mais abrangente o alcance da norma, mais eficiente, porque mais pessoas ganham; quanto mais eficiente, mais efetividade da norma constitucional. No caso citado a leitura gramatical da norma já seria em parte eficiente, pois a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988 a proteção a esta unidade familiar passou a ser fundamental ao Estado. Pelo critério de Pareto, todos os homens e mulheres que viviam em situação idêntica teriam um incremento em sua proteção jurídica. Contudo, mesmo diante da verificada eficiência da interpretação gramatical, pergunta-se: é possível interpretar a norma de modo que alguém fique em situação melhor sem que ninguém fique em situação pior? O contexto social brasileiro se alterou substancialmente nos quase 25 anos desde que a Constituição Federal de 1988 foi promulgada, vindo a mostrar de forma cada vez mais flagrante que uma parcela da população estava à margem da interpretação restritiva do artigo 226, §3º. Isto porque os pares homoafetivos foram paulatinamente incorporados ao panorama social e inclusive aceitos como uma unidade familiar, porém que não viam reconhecidos os seus direitos civis, tal como já ocorria com os companheiros heterossexuais. Como já afirmado, a leitura da Constituição Federal com a utilização da interpretação sistemática foi o suficiente para remediar a discriminação e proteger todos os casais, independentemente da orientação sexual. Esta interpretação redunda em abranger mais pessoas pelo elemento finalístico da norma jurídica, o qual, in casu, é reconhecer o instituto como merecedor da proteção civil, à exemplo dos direitos sucessórios conferidos também aos companheiros, assim como às pessoas casadas. A fundamentação utilizada pelo Supremo Tribunal Federal para julgar as ações que tratavam sobre o tema foi calcada no diálogo que deveria existir entre o artigo 226 e o artigo 3º, inciso IV, ambos da Constituição Federal. Contudo, na oportunidade poderia o Tribunal 77 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica também justificar o posicionamento na máxima efetividade da norma constitucional, a qual, segundo critérios da hermenêutica constitucional através do elemento da eficiência econômica, seria atingida com a abrangência da proteção prevista na norma jurídica ao maior número de pessoas e situações. O mesmo raciocínio da eficiência como critério de escolha do mais adequado método interpretativo pode ser utilizado em várias oportunidades. A eficiência segundo Kaldor-Hicks é uma grande ferramenta, por exemplo, na interpretação de normas constitucionais quando, em uma análise sistemática, verifica-se uma colisão com outro direito constitucional. A máxima efetividade da norma é medida pelo maior alcance de suas finalidades. Pode ocorrer, porém, de o alcance da norma invadir a seara de proteção jurídica de outra regra ou princípio constitucional. O intérprete, nesta hipótese, poderá socorrer-se em duas soluções - subsidiárias uma da outra, sendo que a segunda é a eficiência de Kaldor-Hicks. A interpretação da garantia constitucional à proteção da intimidade encontra bloqueio onde começa a proteção à vida, contudo se deita em maior extensão sobre o direito à liberdade de expressão. Assim, a primeira solução do intérprete para marcar a efetividade das normas constitucionais é compreender que elas têm valores jurídicos distintos, regrados por ideais axiológicos que indicam às pessoas quais são os mais caros. Deste modo, quando o jurista interpreta a garantia constitucional à intimidade, o alcance de sua finalidade (efetividade) vai até onde conflita com outro princípio de maior valor jurídico. A efetividade de uma norma termina onde começa a da outra. Por outro lado é possível verificar que existem casos em que os valores contidos em normas jurídicas conflitantes são aparentemente parelhos, oportunidade em que é possível a utilização do critério de Kaldor-Hicks como elemento hermenêutico. A interpretação gramatical e teleológica do artigo 225 da Constituição Federal 4 resulta na afirmação indelével de que o Meio Ambiente deve ser salvaguardado a qualquer custo. Já a interpretação sistemática mitiga a proteção ambiental integral em prol de outros dizeres constitucionais, como em relação à exploração de recursos naturais estabelecida no artigo 176, também da Constituição Federal 5. Neste caso, utilizando-se da eficiência de Kaldor-Hicks, o intérprete deve extrair do artigo 225 que o Meio Ambiente possui suma proteção, mas que grande utilidade na exploração de recursos naturais, verificada in concreto, 4 Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. 5 As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. 78 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica poderá compensar os danos ambientais causados. A efetividade de uma norma vai até onde por compensar a retroação de outra. Em tais possibilidades reside a aplicação da eficiência segundo critérios da Análise Econômica do Direito como elemento hermenêutico para interpretação da Constituição. 6. CONCLUSÃO Não há como se aplicar o Direito sem antes interpretá-lo. A letra crua da lei positivada em codificações ou legislações esparsas não tem o condão de indicar sumariamente ao jurista qual o comando legal previsto pelo legislador. É preciso antes de tudo interpretar, extrair do texto a verdadeira norma jurídica, incrustada muitas vezes embaixo de significados dúbios ou interesses não tão bem explícitos. A correta leitura da norma jurídica depende de que ele seja iluminada por uma luz branca, resultante da combinação de todas as cores (métodos) que são propiciadas pela ciência da interpretação, a hermenêutica. A árdua tarefa de se interpretar o Direito foi refletida de maneira apenas indicativa no presente trabalho. A hermenêutica é uma ciência de vários princípios e regras que não poderiam ser compilados em um único artigo. Contudo, indicou-se de maneira precisa a importância dessa ciência para o conhecimento jurídico e como ela pode ser aplicada concretamente. O tema ganha contornos de maior complexidade quando se volta à letra da Constituição, cujo corpo jurídico transformou-se em um código de natureza principiológica, mutante no tempo e adaptável pelo seu intérprete. A sua relevância é de igual medida porque aqui a interpretação da norma não é só imediata à Constituição, mas também mediata a todo o ordenamento jurídico nela subsistente. O intérprete tem, portanto, um grande poder nas mãos quando exerce a atividade cognitiva interpretativa da Constituição. Apesar de a interpretação constitucional fundar-se nos mesmos métodos hermenêuticos aplicáveis à legislação de menor calibre, contém princípios norteadores que lhe propicia contornos próprios. Neste ponto se fala da interpretação sistemática, da supremacia da Constituição, da força normativa e, principalmente, da primazia pela máxima efetividade. A concretização das finalidades contidas na norma constitucional, denominada efetividade, deve ser sempre um objetivo do intérprete, de modo que o comando legal se torne algo factível e com amplo alcance em benefício da sociedade. 79 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica A proposta do presente trabalho surge no mesmo instante que a indagação sobre como escolher a interpretação constitucional mais efetiva. Os métodos clássicos e contemporâneos da hermenêutica podem ser aplicados como lentes ao texto constitucional, sendo que cada ponto de vista, seja ele isolado a um elemento interpretativo ou através de elementos sobrepostos, traz uma leitura diversa do que vem a ser a norma jurídica. A interpretação mais efetiva da Constituição torna-se desta forma uma questão de escolha do intérprete, cuja análise é a especialidade de uma terceira ciência que também pode confluir com o Direito e a Hermenêutica: fala-se da Economia, especialmente aplicada ao mundo jurídico, através da Análise Econômica do Direito. Sob o aspecto da Análise Econômica do Direito, dentre possibilidades interpretativas distintas, o jurista escolhe a mais adequada de acordo com critérios econômicos. Assim, considerando o mote da interpretação constitucional, o benefício que explica a escolha do agente é a maior efetividade da norma interpretada. Por sua vez, para escolher a interpretação mais efetiva, a proposta aqui lançada é a utilização da eficiência segundo critérios da Análise Econômica do Direito em conjunto a demais elementos hermenêuticos. A metodologia para uso da eficiência como elemento hermenêutico é simples. Dependendo dos métodos utilizados o intérprete chegará a conclusões distintas sobre qual é norma contida no texto constitucional. A partir destas conclusões, aplica-se os critérios econômicos de eficiência. Propõe-se que quanto mais eficiente a interpretação, maior a efetividade da norma constitucional. Apresenta-se que pelo critério de Pareto será eficiente aquela interpretação que tornar mais abrangente o alcance da finalidade para a qual a norma foi criada. Quanto mais pessoas forem contempladas pelo benefício jurídico insculpido na norma, sem que outras tenham prejuízo, maior será a efetividade constitucional. Outra possibilidade é a utilização de um segundo conceito de eficiência (KaldorHicks) para compreender qual o alcance da norma interpretada quando há colisão com outro direito constitucional, especialmente quando há valores jurídico-sociais similares entre eles. O conceito de que a eficiência se alcança quando os ganhos compensam as perdas pode ser utilizado para a interpretação de bens jurídicos por vezes antagônicos, como propriedade e meio ambiente, intimidade e liberdade de expressão, autonomia privada e dignidade da pessoa humana. Será efetiva aquela interpretação que, quando encontrar a colisão com outra norma constitucional, compensa a sobreposição de uma sobre outra. 80 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica De todo o exposto, em linhas gerais, se dessume que a hermenêutica assim como o Direito é uma ciência em constante transformação, a qual pode dialogar com outras fontes que há pouco tempo pareciam intangíveis, como a Economia. Nesta toada, a eficiência incorporada pela Análise Econômica do Direito é uma importante aliada naquilo que a ciência da interpretação deve primar, que é a máxima efetividade da Constituição. 7. BIBLIOGRAFIA BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3ª Ed.. São Paulo: Saraiva, 2011. BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 27ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2012. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº 4277. Relator Min. Carlos Ayres Brito. J. 05/05/2011. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF º 132. Relator Min. Carlos Ayres Brito. J. 05/05/2011. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almeida, 2003. CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição Coimbra: Coimbra, 1991. COELHO, Fernando. Lógica jurídica e interpretação das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 182. COOTER, Robert; ULLEN, Thomas. Direito e Economia. Porto Alegre: Bookman, 2010. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 2005. 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Logicamente que, tal proposta, exige que se defina qual o lugar de fala e, assim, passa-se a exigir dos conceitos o seu sentido e a sua fundamentação. Portanto, não se admite em Direito a presença de conceitos anêmicos e nem decisões sem uma adequada pré-compreensão, ou seja, é necessário, a partir da transcendência, deixar que os sentidos das coisas se manifestem. E é neste contexto hermenêutico que o Direito passa a ser visto na linguagem e como possibilidade, a partir da tradição, da coerência e da integridade. Dessa forma, a hermenêutica filosófica gera segurança e proporciona garantia no contexto de aplicação do Direito, principalmente quando se refere ao problema do relativismo e da discricionariedade judicial. ABSTRACT Work aimed at verify the need of philosophical hermeneutics integrates the proper interpretation of the law. Logically, such a proposal, which requires a definition of the place of talking and, thus, becomes requires of concepts its meaning and its grounding. Therefore, it is not admissible in Law anemic concepts and nor decisions without a proper pre understanding, that is, it´s necessary, from the transcendence, let the sense of things manifest themselves. And, is in this hermeneutical context that Law is seeing in language and as possibility, from the tradition, the coherence and the integrity. Thus, the philosophical hermeneutics generates security and provides assurance in the context of Law enforcement, especially when referring to the problem of relativism and juridicial discretion. PALAVRAS-CHAVE – HERMENÊUTICA FILOSÓFICA – O DIREITO E TRANSCENDÊNCIA – O SENTIDO DAS COISAS. KEYWORDS - PHILOSOPHICAL HERMENEUTICS – THE LAW AND TRANSCENDENCE - THE SENSE OF THINGS. 1 Doutorando em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS; Mestre em Direito pela Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e Missões – URI, campus de Santo Ângelo/RS; Advogado e Professor no Instituto de Ensino Superior de Santo Ângelo – IESA. 83 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Introdução O tema ora trabalhado no presente artigo é corrente e assola o cotidiano forense de forma a gerar instabilidade e aguçar a insegurança daqueles que dependem das decisões judiciais. É sabido e incontroverso que o ato decisório do juiz é um ato estatal e, portanto, deve ser revestido de imparcialidade e isenção da parte do julgador. Parcela considerável da comunidade jurídica, no entanto, trabalha com a ideia de que o juiz possui “liberdade” decisória. Dessa forma, o ato de julgar estaria ligado ao ato de “sentir” ou de atribuir “qualquer sentido” ao que lhe é levado à apreciação. Dito de outro modo, a sentença, nessa linha de raciocínio, seria uma derivação de “sentire”2, expressão comum reproduzida em série nos manuais de introdução ao estudo do Direito3. Na verdade, o juiz exerce o poder jurisdicional, poder este outorgado constitucionalmente, cujo foco principal de atribuição constitucional e munus estatal não devem se desviar em hipótese alguma. Portanto, a subjetividade do magistrado acerca de determinados casos que lhe são postos para que preste a jurisdição não deve preponderar sobre o sentido constitucional que é inerente à tradição histórica da comunidade jurídica, formadora da consciência histórica, da coerência e da integridade do Direito (nos moldes do que pensa, por exemplo, Ronald Dworkin). É lógico que todo juiz terá um grau (mínimo) de subjetividade que é próprio do seu estar-no-mundo. Aliás, sem essa subjetividade, não teríamos sequer possibilidade de nos relacionarmos com os outros e nem de lidar com as coisas mais singelas. Mas todas as coisas existentes no mundo já vêm carregadas com um sentido prévio (martelo – martelar; casa – morar; chave – abrir; e assim por diante). Por conta disso, não estamos livres para atribuir qualquer sentido àquilo que já possui uma significação histórica determinada. É o que Martin Heidegger denomina de “débito”4 (Schuld). É o débito que temos com o passado. Da mesma 2 A crítica de Lenio Luiz Streck a tal postura é pontual. Veja-se: STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 33-54. 3 Não é incomum nos depararmos no dia-a-dia forense com observações cercadas de incertezas sobre o ato judicial decisório. Assim é que se escuta, por exemplo, que “a antecipação da tutela ou o pedido liminar dependerão principalmente do juiz para quem for distribuída a ação”. Ocorre que os requisitos que regulam a matéria processual para deferimento de liminar são de caráter objetivo e, em regra, independem da discricionariedade do juiz. Além disso, há um sentido (constitucional) prévio que se antecipa no ato de julgar e que impede que o juiz diga “qualquer coisa sobre qualquer coisa”. 4 O ente cujo ser é o “cuidado” não apenas pode carregar um débito de fato, senão que, no fundo de seu ser, é e está em débito, e este estar em débito constitui a condição ontológica para que o Dasein (ser-aí) possa tornarse em débito no seu existir fáctico. Este essencial ser em débito é co-originariamente a condição existencial de possibilidade do “moralmente” bom e mau, ou seja, da moralidade em geral e das suas conformações facticamente possíveis. O originário ser em débito não pode ser determinado pela moralidade, porque ela já o 84 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica forma que as coisas já contêm uma semântica histórica, não é possível que trabalhemos com o Direito a partir de um “grau zero de compreensão”, como se os conceitos jurídicos fossem vazios e, a partir de um dado momento, o juiz pudesse, então, atribuir capas de sentido a seu livre prazer5. É a partir dessas notas iniciais que discorreremos sobre a temática pontualizada no título, iniciando por discutir o problema do chamado “hiato” existente entre a Hermenêutica Filosófica e a decisão judicial e avançando – sempre “encilhado” na Hermenêutica – na tentativa de encontrar condições de possibilidade para o resgate do DNA do Direito como condição de possibilidade da decisão judicial. Mãos à obra, portanto. 1. Algumas considerações sobre o “hiato” entre a Hermenêutica Filosófica e a decisão judicial a partir de uma análise feita por Alexandre Morais da Rosa Há um problema crucial para o futuro do Direito: o modo como a Hermenêutica6 tem sido ensinada nos bancos acadêmicos. Na verdade, o que menos se tem ensinado é “Hermenêutica” (e aqui paramos de colocar aspas no termo; também não nos preocuparemos se aparecerá a inicial “H” em forma maiúscula ou minúscula), pois ainda convivemos com a ideia de uma hermenêutica como método ou disciplina, o que, curiosamente, aponta para uma não-compreensão do que efetivamente seja a hermenêutica, digamos assim7. Dito de outro modo, a hermenêutica praticada e ensinada nas salas de aula não é hermenêutica! Ora, em tempos de viragem linguística, com o sepultamento da filosofia do sujeito (cartesiano), já deveria ser mais que a hora de pensarmos o problema hermenêutico a partir da pressupõe por si mesma HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Parte I. Tradução de Márcia de Sá Cavalcante. 9. ed. Petrópolis: Vozes, 2000, p. 286). 5 Como diz Lenio, “toda decisão deve se fundar em um compromisso (pré-compreendido). Esse compromisso passa pela reconstrução da história institucional do direito – aqui estamos falando, principalmente, dos princípios enquanto indícios formais dessa reconstrução – e pelo momento de colocação do caso julgado dentro da cadeia da integridade do direito. Não há decisão que parta do “grau zero de sentido”. STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 98. 6 Classicamente, a hermenêutica é ensinada a partir de Hermes, como “mensageiro divino”: aquele que transmite as mensagens dos Deuses aos homens. A hermenêutica está ligada, portanto, à tradução: traduzir para uma linguagem acessível a todos o que se manifestou de modo incompreensível. Assim, a tarefa da tradução sempre conterá uma margem de “liberdade”. Essa liberdade se verifica na relação entre Hermes e os homens, já que somente ele, Hermes, está dotado da capacidade de interpretar e traduzir a fala dos deuses e torná-la acessível aos homens. Mas, quem assegura que Hermes compreendeu corretamente o que os deuses queriam dizer? E, na hipótese de ter compreendido corretamente, quem assegura que Hermes tenha dito aos homens exatamente o que os deuses quiseram que ele dissesse? 7 Por todos, no Direito, incorporando as lições de Martin Heidegger (Filosofia Hermenêutica) e Hans-Georg Gadamer (Hermenêutica Filosófica), a original obra de STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 10. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. 85 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica ruptura da relação sujeito-objeto, alçando, assim, a hermenêutica – por que não dizer a “linguagem” em que nos inserimos? - como uma “condição de possibilidade” e fazendo da compreensão algo bem mais do que um produto da aplicação de um determinado “método” 8. É que o caminho é inverso: chegamos ao método pela compreensão, e não o contrário. Pois é partindo dessa preocupação que adiante passaremos a sintetizar alguns aspectos pontuais de um texto (também sintético, mas nem por isso raso) de autoria do Professor e Juiz de Direito em Santa Catarina, Alexandre Morais da Rosa. O texto do Professor Alexandre, nominado “O hiato entre a Hermenêutica Filosófica e a decisão judicial”9, é importante em razão de uma série de enfrentamentos a que o autor procede e porque tem tudo a ver com o modo como o Judiciário atualmente decide, problema que é tão caro à hermenêutica jurídica. E por ser caro à hermenêutica jurídica é que sugerimos sua leitura. Pois bem. O presente texto, cuja inspiração vem do texto de Alexandre, origina-se de uma preocupação com a utilização dos chamados “métodos tradicionais de interpretação jurídica” (cujos “usuários” acreditam, por exemplo, ser possível cindir interpretação e aplicação) e com a necessidade de resgate de um ensino jurídico vinculado às vicissitudes da facticidade (caso concreto). É que, como lidadores do direito, “volta e meia” nos deparamos surpresos com os rumos que as coisas acabam tomando, principalmente quando os juristas acabam caindo na armadilha de apostar no subjetivismo do intérprete10. 8 Remetemos o leitor às seguintes obras: GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Tradução Flávio Paulo Meurer. 3. ed. Petrópolis: Vozes, 1999; GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método II: complementos e índice. Tradução de Ênio Paulo Giachini. Petrópolis: Vozes, 2002. Outras obras obras importantes de Gadamer são: GADAMER, Hans-Georg. Arte y verdad de la palabra. Traducción José Francisco Zúñiga García e Faustino Oncina. Barcelona: Paidós, 1998; GADAMER, Hans-Georg. El giro hermenéutico. Traducción de Arturo Parada. Madrid: Catedra, 1998; GADAMER, Hans-Georg. El problema de la conciencia histórica. Traducción e introducción de Agustín Domingo Moratalla. 2. ed. Madrid: Tecnos, 2000; GADAMER, Hans-Georg. Elogio da teoria. Tradução João Tiago Proença. Lisboa: Edições 70, 2001; GADAMER, Hans-Georg. Hermenéutica de la modernidad: conversaciones con Silvio Vietta. Traducción de Luciano Elizaincín-Arrarás. Madrid: Trotta, 2004. HEIDEGGER, Martin. Conferências e escritos filosóficos. Tradução e notas de Ernildo Stein. São Paulo: Abril Cultural, 1979 (Os pensadores); HEIDEGGER, Martin. O conceito de tempo. Prólogo, traducción y notas de Irene Borges-Duarte. Lisboa: Fim de Século, 2003; HEIDEGGER, Martin. Ontología: hermenéutica de la facticidad. Versión de Jaime Aspiunza. Madrid: Alianza Editorial, 1998; HEIDEGGER, Martin. Que é uma coisa?. Tradução de Carlos Morujão. Lisboa: Edições 70, 2002; HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Parte I. Tradução de Márcia de Sá Cavalcante. 9. ed. Petrópolis: Vozes, 2000; HEIDEGGER, Martin. Sobre a essência da verdade. Tradução de Carlos Morujão. Porto: Porto, 1995. 9 O texto integra o excelente STEIN, Ernildo; STRECK, Lenio (Org.). Hermenêutica e epistemologia: 50 anos de Verdade e Método. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 127-131. Dita obra é resultado da manifestação de um grupo de professores que vem estudando a obra de Hans-Georg Gadamer, surgindo como marco dos 50 anos da publicação de “Verdade e Método”. 10 Como há tempos vem denunciando Lenio Luiz Streck. Ora, o subjetivismo nada mais é do que a outorga ao intérprete da possibilidade de realizar “escolhas”; e escolha é ato de vontade. Como diz Lenio, o Direito parece ser o lócus privilegiado desse “mundo que não muda”, dessa cultura prét-a-porter à “disposição” como “secos, molhados e miudezas em geral”. http://www.conjur.com.br/2012-mai-24/senso-incomum86 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Ligado a esse problema está o de que algumas discussões/interpretações vêm carecendo de uma adequada compreensão do Direito como “transcendência”11. Dito de outro modo, o senso comum dos juristas há tempos vende a ideia de que Direito é uma espécie de combinação entre regras, conceitos e dogmática, o que faz com que os acadêmicos de Direito tenham uma única preocupação: o acesso rápido à informação por meio de modelos e manuais “ultra sintetizados”, em decorrência da ultrapassagem do conhecimento jurídico pela velocidade da banda larga e do “you tube”. Daí a importância da aproximação do Direito – e, à obviedade, das decisões judiciais - à Hermenêutica Filosófica12, pois sua característica principal (da Hermenêutica Filosófica) é o “mundo vivido”, a facticidade. Noutras palavras, é uma “filosofia da concretude do mundo da vida”. O que queremos denunciar é o problema do predomínio de uma falsa ideia de que o texto subsiste independentemente da norma e vice-versa (proposições que representam o mundo), como já há tempos vem fazendo Lenio Luiz Streck, e o problema de que o Direito está impregnado de conceitos e teorias anêmicas que passam longe da concretude do Direito e da própria fenomenologia que, ao fim e ao cabo, é o que justifica e dá sentido a existência não apenas de um sistema filosófico, mas de qualquer sistema jurídico. Para tanto, buscamos na Filosofia Hermenêutica (Martin Heidegger) e na Hermenêutica Filosófica (Hans-Georg Gadamer) um “fundo” (sem fundo) filosófico para demonstrar a relevância do resgate do sentido do ser dos entes, já que sentidos não são frutos da escolha do intérprete e nem podem ser utilizados de maneira “ad doc”, uma vez que não há separação entre texto e norma (há, sim, uma diferença entre eles – que é ontológica – parafraseando Lenio Streck, tributário das lições de Heidegger). Pelo que já se escreveu parece ficar óbvio que a abordagem da temática neste texto conhecimento-fast-food-homer-simpson-direito, acessado em 17-03-2013. 11 A constituição de possibilidade já é e está sempre determinada a ser uma ultrapassagem; talvez porque sua condição maior tenha de ser a ação. Mas, ultrapassar o quê? O que está para ser ultrapassado é a própria possibilidade, uma própria inserção, lançar-se. É tornar a ser o que já é e está sendo. Um tornar-se que está fora do âmbito de um início constatado, um começo sem começo nem fim; uma irrupção que não pode ser medida de um ponto de partida a fim de enxergar dali o ponto de chegada. Mas é talvez o próprio ponto de chegada o próprio início, como em um círculo. Esta é uma clarividência que Heidegger nos ensina muito bem. A esta ultrapassagem denominou-a transcendência, pois ambas as palavras são sinônimas. “Trans”, etimologicamente, refere-se a um movimento, a uma noção de origem e destino. Ultrapassar não trata de superar, como, p. ex., o que acontece numa corrida em que os carros disputam por velocidade quem chegará primeiro; mas, antes, o verbo diz outra coisa: ultrapassar se refere a ser, ao tornar-se, perfazer-se, transcender. BRAZIL, Luciano Gomes. Transcendência em Heidegger: sobre Racionalidade e Fundamento. Revista Aproximação, nº 03, 1º Semestre de 2010. O Direito, assim, tem de transcender o mero aspecto estrutural, a mera pragmaticidade. Direito não é só isso. Direito imbrica normatividade e moralidade. É um freio à política, mas é essencialmente político. 12 A matriz teórica da hermenêutica fenomenológica gadameriana é o pensamento filosófico de Heidegger sobre o Dasein (ser-aí); é dizer, a condição do sujeito de estar imerso em um contexto histórico-linguístico, condição de possibilidade que molda e oferta um horizonte de sentidos. 87 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica que ora apresentamos vem calcada na forte contribuição acadêmica do Professor Lenio Streck com a denominada Nova Crítica do Direito (NCD), que de há muito vem denunciando os problemas oriundos das concepções tradicionais acerca da interpretação jurídica13. Na verdade, uma compreensão mais adequada sobre a temática deste trabalho envolve questões filosóficas que, se fossem bem entendidas e estivessem presentes no contexto jurídico, certamente seriam capazes de evitar algumas indagações de natureza metafísica que contribuíram em grande medida para obnubilar a ciência do Direito. Dito de outro modo, as questões que circundam o direito e o mundo da facticidade envolvendo os entes e o sentido do ser dos entes em momento algum podem ser dissociadas da aplicação jurídica. E é na facticidade que se verificam as diversidades e se dá de forma constante a (re)construção do direito, principalmente quando se compreende a questão da diferença ontológica14. Se é na facticidade que podemos verificar a diversidade mundana e se é a partir dela que (re)construímos o Direito no nosso cotidiano, não há como evitar, então, que a decisão judicial se prenda ao texto e ao contexto, pois é isso justamente o que deve ocorrer. Ou seja, se a aplicação do Direito quando da decisão judicial envolve produção de sentido a partir de uma facticidade, a decisão judicial, inevitavelmente, não pode repousar na subjetividade do intérprete. E essa ideia Alexandre Morais da Rosa conseguiu transmitir muito bem no texto de sua autoria que referimos há pouco. Alexandre parte de uma ideia de Hans-Georg Gadamer, publicada em um texto de 1977 (“O jogo da arte”), criticando a “embriaguez moderna” que vê o animal como “mero autômato” e o homem como “criatura de Deus” distinta pela “autoconsciência” e pela “livre vontade”. Segundo Gadamer, há um século estaria crescendo uma forte suspeita de que o comportamento do indivíduo e dos grupos é determinado sobretudo pelas determinantes naturais. Assim, o comportamento humano não corresponderia à consciência dos que escolhem e agem livremente. Ou seja, nem tudo aquilo que acompanhamos com a consciência de nossa liberdade seria, então, realmente consequência de uma decisão “livre”, pois fatores inconscientes, compulsões e interesses também determinam 13 As concepções tradicionais da interpretação jurídica defendem a ideia decorrente do processo interpretativo clássico, concebendo a interpretação em três momentos distintos, ou seja: primeiro conhecemos, depois interpretamos e, por fim, aplicamos. 14 A diferença ontológica significa, formalmente, que o ser não é um ente; logo, ele não pode ser pensado do mesmo modo que pensamos os entes. Por sua vez, a constituição onto-teo-lógica da metafísica indica o fato de ela nunca ter pensado a diferença entre ser e ente. Por isso, sempre pensou o ser como se ele fosse um ente possível; por isso ela se caracteriza por ser uma ciência (lógica) que pesquisa o ser (onto), determinando-o como se ele fosse uma causa primeira: Deus (teo): o pensamento metafísico sempre pensou o ser como essência, e esta como um fundamento primeiro: a idéia, para Platão; a energia, para Aristóteles (384-322 a.C.); a consciência, para Descartes (1596-1650); a razão, para Kant (1724-1804); o espírito, para Hegel (1770-1831); a vontade de poder e o eterno-retorno, para Nietzsche (1844-1900). 88 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica nossa consciência, além de dirigirem nosso comportamento. É a partir dessa constatação de Gadamer que Alexandre maneja sua reflexão sobre o “hiato” que existe entre a teoria da decisão (judicial) manejada pelo senso comum teórico (Warat) e as possibilidades da Hermenêutica Filosófica, lançando uma discussão sob a temática pela perspectiva da “moda”. É que a moda, segundo nosso autor, é uma “variável” importante para a discussão hermenêutica. Sua compreensão “autêntica” pode nos auxiliar a compreender o porquê da ausência de efetividade da Hermenêutica Filosófica no campo do Direito. De fato, no cotidiano dos juristas, a “hermenêutica tradicional” continua operando com noções (v.g., objetivismos, subjetivismos, discricionariedade, intenção da lei, vontade do intérprete etc.) que realmente não fazem mais sentido do ponto de visto hermenêutico. Essas noções, porém, “estão na moda”. E por quê? Alexandre irá responder, de forma muito clara: “nos encontramos na era do 'Realismo Jurídico Tropical' em que a lógica que preside este modelo é a dos informativos etiquetados com as grifes com durabilidade efêmera, de uma semana, aliás, como as coleções da Grife 'Gap'. Até a próxima semana não se sabe, de fato, o que pode ter mudado. O aumento da velocidade constante impede, também, a possibilidade de reflexão. (…) A última edição da interpretação (sic) ocupa o lugar da última versão da moda e como a maioria não quer aparentar estar 'out', o sentido migra 'automaticamente' (…) O produto – verbete – nesta nova economia simbólica do Poder Judiciário decide desde antes e pelo sujeito. Não lhe concede, ademais, espaço para dizer o contrário. O argumento da autoridade toma o lugar da reflexão”15. O “jogo jogado”, portanto, segundo Morais da Rosa, apresenta, de um lado, a “premência” de estar “in”; de outro, a irracionalidade do mercado consumidor. Daí por que o cenário jurídico acaba por se transformar no cenário da moda (ou “próximo da moda”, como diz Rosa): de um lado, o sujeito “deficiente filosoficamente” acolhe a última verdade apresentada; de outro, o sujeito descobre que não há mais “verdade verdadeira” e passa a se apoiar na “estrutura paranoica” que lhe diz a verdade, passando a fazer da parte de uma “Hermenêutica do Conforto”, na expressão de Alexandre16. Como conclusão disso tudo, o sujeito, que não está por dentro dos últimos informativos dos tribunais, começa a acreditar que “está por fora”. A razão (ou “as razões”), que deveria ser buscada para a reflexão, agora passa a ser vendida com a “aparente” reflexão 15 ROSA, Alexandre Morais da. O hiato entre a hermenêutica filosófica e a decisão judicial. In: STEIN, Ernildo; STRECK, Lenio (Org.). Hermenêutica e epistemologia: 50 anos de Verdade e Método. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 127-131. 16 Idem, ibidem. 89 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica pronta, embalada em “papel de presente aparentemente hermenêutico”. É que a pressa e a urgência decorrem de variáveis mercadológicas, fazendo com que a qualidade da interpretação seja subtraída em nome do “conforto”. Assim é que as decisões judiciais vão deixando de dizer o caso, pois são produzidas apenas para “serem vistas”. Sua vitrine são o computador e a internet. “Orquestradas” pelos órgãos de cúpula do sistema, as decisões se espraiam como um todo resultando una “compulsão” por admirar, copiar e legitimar quem nos conduz, como diz Alexandre17. Claro! A decisão judicial está “vestida” com as “roupas da última coleção” garantida pela grife do STF ou STJ. É possível verificar, portanto, que a lógica do mundo da moda, ao adentrar no campo do Direito, desfaz a noção de “tradição”. Não haveria de ser de outro modo. Nas palavras de Morais da Rosa: “A moda não se vincula à tradição, mas à escolha. E escolha é ato de vontade, bem aponta Lenio Streck. Não é hermenêutico. (…) o Direito quando gira em torno da moda não atende a racionalidades. Gira por gostos, caprichos, questões estéticas e econômicas. (…) O sujeito, ao mesmo tempo livre das amarras da tradição e preso aos desígnios da moda, transforma-se em presa fácil dos discursos da eficiência, do pragmatismo (…) 'discurso do conforto' O espírito de nossa época é da 'eficiência'”18. Em definitivo, como diz Alexandre, entre a decisão que serve de paradigma, ou seja, a decisão tomada “lá atrás”, quando apreciado outro caso, outro contexto, e a decisão retomada com base na primeira, há um “fosso de sentido preenchido pelo imaginário de uma analogia ingênua”, pois a decisão paradigma real é substituída pelo signo simbólico que representa e não raro sua aplicação é imaginária, servindo para legitimação de “qualquer decisão”, mormente quando fundamentada exclusivamente em verbetes de ementas. Ocorre que é impossível “preencher” o fosso do real na ementa de uma decisão. A relação entre uma ementa e o caso (onde ela, a ementa, seria aplicada) é arbitrária. O problema é que “vende” e “faz” decisões judiciais, como bem aponta Morais da Rosa. E tem razão. É esse modelo que a academia tem o dever de criticar, se o senso comum teórico dos juristas não o faz (aliás, não o faz por ser “comum”). É que a jurisprudência não é um “fim em si mesmo”, como diz Alexandre, e nem desonera o intérprete19. A jurisprudência, portanto, não é e não pode ser sinônimo de hermenêutica; muito menos de fundamentação, pois demanda um contexto para fazer sentido. Como não há uma “língua individual”, também o intérprete não pode tudo, não pode criar uma língua individual, pois seu estilo pessoal guarda 17 Idem, ibidem. 18 Idem, ibidem. 19 Idem, ibidem. 90 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica uma referência coletiva. Daí por que há necessidade de se resgatar a “responsabilidade do sujeito”, que pode levar à compreensão autêntica. E isso é uma das tarefas da Hermenêutica Filosófica. Para terminar essas primeiras considerações, reprisamos o “diálogo entre dois magistrados” de que nos fala Alexandre: “- Concordas com a decisão?” “- Sim, se for do Supremo”. Responde o Juiz que decide conforme a moda. “- Mas e o conteúdo, você concorda?” Pergunta o primeiro magistrado. “- E precisa? A embalagem me satisfaz”20. 2. Algumas considerações sobre a importância de se desenvolver o estudo de uma Hermenêutica distinta da que estamos acostumados a ver no ambiente acadêmico Falar do texto de Alexandre Morais da Rosa significa falar de algo “autêntico” (no sentido hermenêutico, portanto); significa falar de um texto cujo autor não “doura” a pílula para dizer o que pensa. Significa, enfim, falar de um texto que desvela, sem pudores, como os juízes têm decidido os casos que lhes são submetidos. Por isso é um texto que merece ser lido: crítico, direto ao ponto, sem “firulas”. O texto (e o estilo) de Alexandre é leve, claro, didático e de fácil “digestão”. É claro que, para leigos e profanos, e mesmo para estudantes que estão iniciando o curso de Direito ou já estejam nele “adiantados”, o texto pode apresentar algumas dificuldades de leitura, mas isso é algo absolutamente normal. E contornável. Afinal de contas, se o “tempo” é o “nome do ser”, como ensinou Martin Heidegger 21, é necessário respeitar o tempo de cada um e as dificuldades de compreensão a ele inerentes. E carregamos a marca da “finitude”, física e de compreensão. O sentido, pois, à evidência - por vezes para muitos não tão-evidente assim -, depende da temporalidade, entendida esta não apenas como um desdobramento linear de passado, presente e futuro, mas como um existencial próprio do ser humano (Heidegger). Por isso é que, quando se lê novamente o mesmo texto, ele já nos diz algo diferente; já se apresenta a nós de forma diferente. Por isso “ouvimos” e “vimos” o que ele, texto, tem a nos dizer e mostrar de forma diferente. É a temporalidade e seus efeitos agindo no intérprete. Em que pese, no entanto, as dificuldades inerentes ao Dasein (“ser-aí”, na expressão utilizada por Heidegger22, também traduzido por “existência”, “homem” etc.), isto é, à 20 Idem, ibidem. 21 HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Parte I. Tradução de Márcia de Sá Cavalcante. 9. ed. Petrópolis: Vozes, 2000. 22 Em que pese não se constituir objeto do presente texto, faço aqui uma (breve, para ser redundante) síntese da temática relativa ao Dasein. É que, sem essa síntese, o leitor que não está acostumado com a Hermenêutica 91 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica existência de cada um dos alunos, é possível perceber que as condições de possibilidade para ingressar no estudo da Hermenêutica Jurídica (e Filosófica) e desenvolver um Direito parelho aos seus ditames mesmo alunos da graduação e recém-saídos do ensino médio as têm. E isso é importante que se diga. Sobretudo para que seja dada à Hermenêutica (em especial a Filosófica) a posição de destaque que merece ocupar, “surrada” que está pela hermenêutica tradicional desenvolvida no interior do “senso comum teórico” dos juristas (Warat). É a partir da desconstrução e reconstrução da hermenêutica, que agora deve passar a ser vista como um “modo-de-ser-no-mundo” (Gadamer, a partir de Heidegger), no âmbito da academia (e, consequentemente, no dos tribunais, pois, obviamente, os operadores do Direito serão aqueles que sairão dos bancos escolares para trabalhar com o jurídico), que poderemos ter esperanças em experimentar mudanças nos rumos do Direito, em especial para que volte a se “encontrar” com a ética e a moral (nos moldes da co-originariedade de que nos fala Ronald Dworkin), impedindo a colonização do Direito pelas imposições do mercado e do seu correlato pragmatismo (“eficientismo”). Agora, é possível ter esperanças com relação ao futuro do Direito e sua práxis? Pensamos que sim. As discussões que havemos feito em sala de aula deixam bem que claro que os estudantes de Direito vêm se dando conta de que os meios tecnológicos (computador e internet) são ferramentas. São meios práticos e rápidos, eficientes para que se possam buscar Filosófica poderá ter dificuldades em entender o que quero dizer. Martin Heidegger, talvez o maior filósofo do século XX, pressupõe que há uma “diferença ontológica” entre o ser e o ente. E essa diferença – que é um dos teoremas fundamentais da sua filosofia – repousa na ideia de que o ser sempre é o ser do ente e que o ente só é em seu ser. Chamamos “ente” muitas coisas e em diversos sentidos. Ente, segundo Heidegger, é tudo aquilo de que falamos, tudo aquilo a que miramos, aquilo para o qual nos comportamos de tal e tal modo. Ente é também o que e como nós mesmos somos. Então, o ente é tudo aquilo com quem o homem mantém uma relação; é aquilo sobre o que se pode dizer algo. O ente, no entanto, não é o ser, embora de este não se separe em razão da diferença ontológica. O ser, ao contrário, diz respeito ao universo de condições do encontro com os entes. Diz respeito às condições desde as quais se faz possível um encontro com entes “como” entes qualificados, ou seja, entes que vêm ao encontro sempre submetidos a uma perspectiva. Para Heidegger, no entanto, a questão sobre o sentido do ser é a mais universal e a mais vazia. Ainda assim, ela abriga igualmente a possibilidade de sua mais aguda singularização. Há, no entanto, outra categoria que Heidegger utiliza e que, sem ela, não é possível compreender sua filosofia. É o Dasein, o ser-aí. Agora, o que é o Dasein? O que é o ser-aí? De fato, é possível chegar a uma ideia aproximada do que significa ser-aí. Segundo Ernildo Stein, em Heidegger, o Dasein é o ente que compreende ser. O ser “é” desde a compreensão do Dasein e o Dasein é desde a compreensão do ser. O Dasein, assim, é um ente de caráter superior entre os entes que se constitui pela compreensão do ser. O Dasein é um plano em que se dão ente e ser, no nível do ente privilegiado. É aqui que se introduz a dita diferença ontológica, sustentada pelo Dasein. É aqui que Heidegger ultrapassa o caráter metafísico e objetivista e o espaço fenomenológico-transcendental. Dasein, portanto, apresenta-se na obra de Heidegger com vários sentidos: tanto como uma “abertura do ser” como compreensão, homem, existência, vida humana (ente que no seu ser conhecemos como vida humana, ente que cada um de nós é etc.). O que importa é que sem o Dasein, o ser-aí, não há compreensão, pois o Dasein é o ente que compreende ser, e isso não pode esquecer quem pretende compreender a filosofia de Heidegger. Consultem-se: HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Parte I. Tradução de Márcia de Sá Cavalcante. 9. ed. Petrópolis: Vozes, 2000, p. 6-70; HEIDEGGER, Martin. O Conceito de Tempo. Prólogo, Tradução e notas de Irene Borges-Duarte. Lisboa: Fim de Século, 2003, p. 12-33; STEIN, Ernildo. Nas proximidades da antropologia: ensaios e conferências filosóficas. Ijuí: Unijuí, 2003, p. 17. 92 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica posicionamentos dos tribunais em decisões já proferidas. Não passam disso, porém. O problema é que esse “método” tornou-se “moda” entre os juristas. Não se analisa mais, assim, o problema concreto. Não se fundamenta o que se decide, pois é mais fácil “copiar” (Ctrl c) e “colar” (Ctrl v) ementas do que analisar profundamente cada caso, “tomando” uma decisão de forma autêntica e responsável. Embora assim seja, vem crescendo, no entanto, uma tomada de consciência entre os estudantes de Direito no sentido de que “ficar fora da moda pode não ser tão ruim assim”, pois a compreensão – e isso os alunos têm conseguido compreender - não pode decorrer de uma observação do que diz a jurisprudência do STF ou do STJ, a “última moda”, mas de uma racionalidade que se consolida no meio social, a partir de uma tradição, de uma moral institucionalizada (Dworkin) e da concretização de princípios que introduzem o mundo prático no Direito (Streck). A razão, assim, não pode ser “comercializada” com reflexões prontas, como diz Alexandre Morais da Rosa. O Direito, então, não pode deixar de atender à racionalidade para restar subjugado pela “moda”. O sujeito que decide deve atuar com responsabilidade. No Direito isso é inegociável. A prática do “menor esforço”, da “Hermenêutica do Conforto” (Morais da Rosa), é, pois, incompatível com o termo “fazer justiça”. A decisão judicial não pode, portanto, depender de “escolhas”, do que é ou não melhor economicamente ou diante da mídia. Escolher “moldes” para decidir, definitivamente, não condiz com a atividade dos juízes. Claro que a moda causa seus impactos e não pode ser desconsiderada em meio à tradição. Mas o argumento da autoridade, “produtora da moda”, não pode invadir o espaço da reflexão. Por isso é o Direito não pode ser o que os juízes dizem que é, como bem vem defendendo Lenio Luiz Streck. Nessa obscena relação (e comparação) entre Direito e moda é possível constatar, pois, a “decadência” do Dasein (Heidegger), que resvala para a inautenticidade ao não “estranhar” mais o mundo, terminando por se identificar com os seus semelhantes. É que, no seio do grupo social, quem não compartilha da mesma opinião é havido como “fora da moda” e, portanto, como alguém invisível. Em suma, se o STF “lançou o estilo”, disse que a roupa é “da moda”, é bonita e que tem de ser usada, a tendência é que assim seja, ainda que a singularidade do caso reste descuidada. Como os juízes querem ser “aceitos”, querem estar “dentro da moda”, seu papel se vê reduzido. Dito de outro modo, o juiz somente passa a escolher e não interpretar. Como está na moda, porém, não se incomodará com essa situação. O jurista, no entanto, não pode consumir a “imagem”. Deve deixar que o texto se aproprie dele. E texto, como diz Lenio Streck, é evento; é o “caso”. A hermenêutica não pode 93 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica ser apropriada pelo intérprete. É a hermenêutica que se apropria do intérprete. Assim, não bastas aos juízes utilizar a hermenêutica como adorno. Muitos Juízes, Desembargadores ou Ministros do STF, por exemplo, “volta e meia” utilizam citações de Heidegger, Gadamer, Schleiermacher, entre outros. Tais citações, todavia, podem correr o risco de serem tão profundas quanto um “pires”. Explico. Hermenêutica (ou filosofia hermenêutica, para mudarmos um pouco o termo e nos aproximarmos mais de Heidegger) não é adorno; não é enfeite. Não pode ser adjudicada. Hermenêutica é filosofia; é filosófica. É, pois, reflexão a partir de uma pré-compreensão que sempre nos escapa enquanto antecipação de sentido. Ou ela “atua” no agente como seu modo-de-ser-no-mundo, ou não há compreensão. Decorre daí também a conclusão de que nem tudo no Direito é funcionalidade23. O Direito, antes de tudo, tem um caráter deontológico, normativo. E isso é bom que se diga. “Automatização de pensamento”, “facilidades interpretativas”24 e busca de “resultados rápidos”, assim, não são aquilo que se espera do Direito. Seguir pensando que essa é a “salvação da lavoura”, portanto, significa apenas continuar mantendo a Hermenêutica Filosófica – e consequentemente a compreensão – separada das decisões judiciais. Daí a importância de se estudar a Hermenêutica Jurídica como disciplina cuja condição de possibilidade, porém, é a hermenêutica filosófica. Afinal de contas, de fato, não há uma hermenêutica “específica”, embora tecnicamente, como “método”, possamos falar de 23 Nesse sentido, contra o pragmatismo, vejam-se, por exemplo, as críticas dirigidas no Brasil à Escola Instrumentalista (capitaneada por Cândido Rangel Dinamarco) por Lenio Streck, Rafael Tomaz de Oliveira, André Karam Trindade, Francisco José Borges Motta, Adalberto Narciso Hommerding, André Cordeiro Leal, Dierle Nunes e outros autores: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Decisão judicial e o conceito de princípio: a hermenêutica e a (in)determinação do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008; STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de; TRINDADE, André Karam. O “cartesianismo processual” em Terrae Brasilis: a filosofia e o processo em tempos de protagonismo judicial. Inédito; MOTTA, Francisco José Borges. Levando o direito a sério: uma crítica hermenêutica ao protagonismo judicial. Coleção Lenio Luiz Streck. Florianópolis: Conceito, 2010; HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma compreensão hermenêutica do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007; LEAL, André Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte: Mandamentos, Faculdade de Ciências Humanas, FUMEC, 2008. NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008; NUNES, Dierle José Coelho. Comparticipação e policentrismo. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. 24 Vivemos em um tempo em que, cada vez mais, somos movidos por “conceitos sem coisas”. Frases (enunciados) sem contexto. E tentativas de esmagar o mundo e colocá-lo “dentro dos conceitos”. O Google, como lembra Lenio Luiz Streck, é um bom exemplo desta novilíngua, deste “mundo-que-parece-querer(sobre)viver-sem-contextos”. Se você colocar no Google “Cataratas do Iguaçu”, ele vai ter dar “n” informações do tipo: “opero cataratas em clínicas de olhos em Foz do Iguaçu”; se você quiser saber sobre “testemunhas”, aparecerá, como resultado, “testemunhas de Jeová”, “testemunhas da nova ressurreição” etc. Provavelmente nada do que você queria. Claro que deve haver modos de aprimorar a pesquisa. Mas não é disso que se trata. Nossa vida e a cotidianidade do Direito acabam sendo uma sucessão de conceitos sem coisas, onde os contextos importam cada vez menos. O Direito, especialmente, se torna anacrônico e atópico. http://www.conjur.com.br/2012-mai-24/senso-incomum-conhecimento-fast-food-homer-simpson-direito acessado em 17-03-2013. 94 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica “hermenêutica constitucional”, “hermenêutica penal” etc. O que há, sim, são disciplinas cuja condição de possibilidade, repito, repousa na hermenêutica filosófica como modo-de-ser-nomundo. Numa frase, para concluir este ponto: ou os estudantes e operadores do Direito começam a compreender isso ou o Direito e as decisões judiciais não têm mais solução. 3. E a práxis do Direito? O que tem mostrado? A applicatio como “garantia hermenêutica” a evitar o solipsismo do intérprete O que se tem visto na práxis do Direito é a produção de uma gama de decisões judiciais sem “DNA”, como vem apontando Lenio Streck. Ou seja, decisões que se baseiam em interpretações “vazias” e sem argumentos de princípio. Os decisores não respeitam mais as regras do jogo - como defendia Hans Kelsen a partir de sua Teoria Pura do Direito, e como sempre denunciou Luís Alberto Warat (veja-se a “Katchanga Real”25) – e não se preocupam com o problema do poder concentrado nas mãos de um homem só, como também tem denunciado Jürgen Habermas, situação essa que ele, Habermas, tenta controlar a partir da razão comunicativa procedimental/discursiva. Se a razão analítica pode ser caracterizada como “razão sem esperança” (Javier Murgueza), o irracionalismo, por sua vez, pode conduzir ao solipsismo e à discricionariedade, o que, em última análise, nada mais são do que arbitrariedade e totalitarismo. Ora, se não se quer isso no cotidiano das decisões judiciais, teremos de reivindicar para o Direito interpretações baseadas na situação hermenêutica que nos possibilita a tradição, alternativa capaz de dar conta, por exemplo, das críticas recebidas por Kelsen quando indagado sobre os problemas empíricos de sua teoria, já que a indagação sobre o problema da liberdade para atribuir sentidos de acordo com a vontade do intérprete é respondida com o mito do dado. A Filosofia no Direito não pode renunciar o tratamento “epistemológico” do tema da justiça e nem a Teoria da Justiça pode abdicar da racionalidade prática (moralidade), que desde já se antecipa a partir da tradição. E é neste contexto de entrelaçamento entre a compreensão/interpretação e a facticidade, entre a consciência histórica (fusão de horizontes) e o círculo da compreensão (tradição), para lembrarmos a Hermenêutica Filosófica de Gadamer, que se verifica a 25 “A dogmática jurídica é um jogo de cartas marcadas”. E quando alguém consegue entender “as regras”, ela mesma, a própria dogmática, tem sempre um modo de superar os paradoxos e decidir a “coisa” ao seu modo. Ela, por si, é decisionista, no sentido da “vontade do poder” (Wille zur Macht). http://www.leniostreck.com.br/site/2012/02/10/a-estoria-da-katchanga-real-por-lenio-streck/ - acessado em 17-03-2013. 95 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica “transcendência”, característica indispensável para que algo não se deixe apreender como ente. E a transcendência se manifesta exatamente pela ligação que se verifica da hermenêutica com o inapreensível, com a ligação que existe entre as coisas de agora com as coisas do passado, característica esta que devemos analisar previamente antes de ingressar propriamente na transcendência. É Martin Heidegger quem rompe com a fenomenologia da essência (Husserl) e propõe uma hermenêutica da facticidade, compreensão como mobilidade de fundo de Nietzsche (historicidade). Os existenciais (ser-com, ser-aí etc.) são tratados como características inerentes ao estar-no-mundo, ou seja, características que são inerentes ao fato de estar no mundo, algo que não podemos retirar ou escolher viver sem. Gadamer, que aposta na sua Hermenêutica Filosófica, faz surgir a questão do sentido ligado à compreensão do mundo vivido; o mundo vivido ligado à substância (Hegel), que significa a história enquanto tradição. Ou seja, Gadamer dirá que em toda a subjetividade existe uma dimensão de historicidade de sentido que deve ser interpretada, mas não pode ser inteiramente apropriada. Daí a universalidade da hermenêutica, não como um fim último, mas como o propósito de descerrar o não explorado, as condições prévias (historicidade) que o compreender traz para o conhecimento. Assim é que o objeto e o intérprete estão ligados por um contexto de tradição. Na interpretação, como diz o Professor Lenio Streck, “não somos uma folha em branco”. Como consciência do tempo, a consciência histórica26 é o tempo de acolhimento de heranças do passado e da abertura para as incertezas do futuro. Assim, a identidade própria só ocorrerá no tempo histórico, o que significa a aceitação de um horizonte que nos chega de outras vidas (senso histórico que é a própria razão humana). A historicidade da compreensão, portanto, é uma concepção complexa derivada de pelo menos duas premissas fundamentais: a singularidade histórica e a não-superação da localidade dos compromissos epistêmicos e práticos (contexto da significatividade). A posição do intérprete não é fixa; não há posição neutra, pois a interrogação ou o entendimento acontecem (na linguagem), já que o local de interpretação é por si só o efeito do passado sobre o presente (consciência histórica efeitual). A soberania do sujeito, assim, é fictícia, pois o intérprete é pouco mais que o efeito da tradição ao invés de sujeito controlador. Assim, os pré-conceitos jamais poderão ser postos no mesmo nível da consciência, simplesmente porque 26 A consciência histórica é facilmente verificada no Direito, principalmente quando se está diante de uma lei vigente, mas que, pelas modificações sociais, não mais se justifica em sua totalidade. Exemplo disso é o Decreto-Lei nº 3.688/1941 e seus artigos 58 e 59, que tratam das contravenções penais do “jogo do bicho” e da “vadiagem”, respectivamente. 96 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica eles são a condição da consciência. Quando alguém lê um texto, o horizonte do texto se mistura com o horizonte do leitor de tal forma que ele será afetado pelo encontro com o texto (tensão entre texto e presente, em constante mutação). Sendo a linguagem condição de possibilidade, não haverá ponto algum fora dela do qual poderíamos vir a testá-la. Afinal, “quando penso em pensar eu já pensei” (Gadamer). Todos os aspectos da vida têm uma estrutura hermenêutica. “O ser que pode ser entendido é linguagem” (Gadamer27). Não é a subjetividade humana a controladora do significado linguístico. Na verdade, o sentido é resultado do produto dialógico, decorre da tradição (encontramo-nos sempre inseridos na tradição). Portanto, devemos deixar que pré-compreensão nos diga algo, é preciso que o texto se deixe mostrar, dizendo alguma coisa ao intérprete, pois ambos têm seus próprios horizontes e pré-conceitos – autênticos e inautênticos28. Antes de fundamentar, o juiz já compreendeu porque já pré-compreendeu. Há, assim, um processo hermenêutico único. O texto jurídico não existe sem a norma; o texto não existe na sua “textitude”; como sempre tem pontuado Lenio Luiz Streck; a norma não pode ser vista; ela apenas existe no sentido (texto). Por isso é que na desconsideração disso sempre “sobra a realidade” (fato é norma e norma é fato). Como ensina Lenio Luiz Streck, “Eu não posso atravessar o abismo da interpretação e depois voltar para construir a ponte no lugar por onde eu já passei”29. O essencial em Gadamer está na ideia de que o intérprete e o objeto de interpretação estão ligados por um contexto de tradição, o que implica a existência prévia de uma compreensão do seu objeto quando intérprete o aborda, sendo por isso incapaz de começar com um “espírito neutro”. O intérprete não é um livro em branco, não parte de um grau zero, de um ponto cego de compreensão ou de atribuição de sentido, à medida que a linguagem, como a história, possui um peso, uma força que nos conduz e nos arrasta. Isso significa que o tempo não é um obstáculo para compreender o passado, e sim o âmbito onde tem lugar a autêntica compreensão, na medida em que quando ausentes o tempo e a tradição, falta o descerrar da compreensão. Neste contexto, não podemos lidar com a existência do objeto histórico30, que GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Petrópolis: Vozes, 1999. 28 Reconhecer a morte (finitude) é a mais autêntica das condutas (responsabilidade – o ser-humano se sente responsável por sua existência); negá-la é a mais inautêntica, isso porque ninguém pode substituir o humano e inevitável. 29 Lenio Luiz Streck, anotações do seminário da disciplina de Hermenêutica, Interpretação, Direito e Linguagem, Programa de Pós-Graduação da Unisinos, doutorado 2012. 30 Objeto histórico seria algo entificado pelo direito, por exemplo, instituto jurídico cuja aplicação se dá 27 97 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Gadamer irá denominar de “fantasma”31, como o mito do dado, pois um pensamento verdadeiramente histórico tem de pensar também a sua própria historicidade. O objeto histórico não se enquadra na verdadeira historicidade atualmente vivida; daí a metáfora do fantasma. Veja-se que, para se destacar um preconceito ou algo não recepcionado pela tradição, é necessário suspender a validade, pois, na medida em que continuamos determinados por um preconceito, não temos conhecimento dele e nem o pensamos como um juízo. Dessa forma, não se conseguirá colocar um preconceito no aberto, diante de si próprio, enquanto estiver constantemente e inadvertidamente em jogo, mas somente quando, por assim dizer, ele é incitado. O que permite incitá-lo, portanto, é o encontro com a tradição. O primeiro elemento com que se inicia a compreensão é o fato de que algo nos interpela. É a primeira de todas as condições hermenêuticas. Portanto, a suspensão dos prejuízos não significa neutralidade ou auto-anulamento, mas um modo de abertura para o texto, uma atitude hermenêutica receptiva para a alteridade do texto. Nesse sentido, o preconceito autêntico é aquele que é capaz de fazer o intérprete adequar o texto ao contexto singular e próprio de cada momento histórico. Acontece quando o ser humano se sente responsável por sua existência, não se tornando um estranho para si mesmo, ou seja, quando ele deixa que o texto lhe diga alguma coisa. O texto fala que precisa ser readequado/redefinido por força da linguagem, da consciência histórica e dos efeitos que ela é capaz de produzir. Daí o grande salto da hermenêutica, e tudo que ela integra como, por exemplo, circularidade, diferença ontológica, consciência histórica, tradição etc. A hermenêutica serve de suporte (re)fundação de institutos jurídicos e sociais que não podem se deixar apreender (esquecimento do ser). Quando esquecemos desse detalhe, terminamos por incorrer no velho problema da metafísica clássica: a entificação do ser. E aí não haverá compreensão, pois não haverá o questionamento a partir do Dasein, o ser-aí. Na analítica existencial de Martin Heidegger, o ser-aí é projeto. O ser-aí está sempre envolto a um acontecer; portanto, no projeto prévio do ser sempre ultrapassamos de antemão o ente. Assim, somente com base na elevação ou transcendência32 o ente se torna manifesto exclusivamente por força do senso comum dos juristas, ideia plantada a partir de um falso paradigma jus naturalista. 31 Fantasma é a denominação dada por Gadamer ao objeto histórico acima explicitado. 32 O termo transcendência indica essa excelência do homem de ultrapassar e superar a obscuridade do ente, com o qual constantemente se comunica em sua existência, iluminando-lhe o sentido, tornando-lhe transparente o ser da Verdade. LEÃO, Emanuel Carneiro. Aprendendo a Pensar. Petrópolis: Vozes, 1977, p. 112. 98 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica como ente. Ou seja, na medida em que o projeto pertence à essência do ser-aí, a ultrapassagem ou transcendência do ente já precisa sempre ter acontecido e continuar acontecendo no fundo do ser-aí (círculo hermenêutico). O ato prévio de ultrapassagem do ente é designado por Heidegger com a palavra de origem latina transcendere e denomina a ultrapassagem como transcendência33. Isso significa dizer que o ser-aí como tal é transcendente, que o ente que nós mesmos somos, essência fundamental da constituição ontológica, se caracteriza pela ultrapassagem do ente, levando a uma elevação originariamente própria de si mesmo. Somente porque reside na essência do ser-aí esta capacidade de elevação este mesmo ser-aí existente pode cair. Significa dizer que o ser-aí está determinado em seu modo de ser pelo que se denomina de decadência (Ser e Tempo34). Heidegger irá dizer que “o manter-se no ser-no-mundo, esse apoiar-se nele pertence necessariamente à transcendentalidade, porque ela é determinada essencialmente pela ausência de apoio. Transcendência – liberdade”35! Podemos afirmar, portanto, que transcender é ter liberdade para ultrapassar o ser das coisas, força capaz de emergir o novo e o diferente, num movimento oposto à caída ou ao agir impróprio, o senso comum teórico, as concepções jusnaturalistas36 etc. O próprio conceito cosmológico de mundo dado por Kant37 é um bom exemplo para demonstrar o estreitamento do conceito de mundo, pois trabalha a totalidade do ente por si subsistente, correlato à experiência finita e, com efeito, à experiência teórico-científica. É certo que o conceito de mundo, acima explicitado, dado por Kant passa ao largo da problematização filosófica, o que levaria a algum desavisado, convencido de estar balizado por pensadores clássicos, trabalhar conceitos de maneira insuficiente, reduzida e equivocada. E tal problema é bastante corrente no mundo do Direito, principalmente quando se tem uma formação jurídica absorvida pela metafísica (relação sujeito-objeto) dissociada do pensamento crítico e reflexivo, como sói acontecer de forma bastante intensa em terrae brasilis. Um 33 HEIDEGGER, Martin. Introdução à Filosofia. Tradução Marco Antônio Casanova; revisão de tradução Eurides avance de Souza; revisão técnica Tito Lívio Cruz Romão. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 221. 34 HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Parte I. Tradução de Márcia de Sá Cavalcante. 9. ed. Petrópolis: Vozes, 2000. 35 Idem, p. 366. 36 Neste contexto o jus naturalismo está associado ao positivismo com um falso dilema (normativista), ou seja, o direito positivo é postulado como um direito natural inerente ao homem, integrante de sua personalidade e imutável e universal em seus primeiros princípios, motivo pelo qual a lei e a ordem passam a ser os valores naturais básicos que se deveria preservar. FARIA, José Eduardo. A Reforma do Ensino Jurídico. Porto Alegre: Fabris, 1987, p. 42. 37 Registra-se a título de evitar mal-entendidos e falsas designações de pensadores consagrados que, embora se lance mão do conceito cosmológico de mundo cunhado por kant, não se tem a pretensão aqui de afirmar que o filósofo pensava o mundo na sua totalidade a partir desse conceito. 99 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Direito não problematizado filosoficamente é um Direito não transcendentalizado, sem compreensão. A partir da analítica existencial, no campo da filosofia, é possível afirmarmos que a transcendência aproximou-se de nós por meio da compreensão do ser, ou seja, da questão fundamental de que na relação com o ente nos remetemos para adiante dele e somente nesta medida podemos compreendê-lo como ente. Caracteriza-se essa compreensão do ser como transcendência, com a ressalva de que a transcendência não é determinada por completo mediante a compreensão do ser. A compreensão do ser deve servir como fio condutor para interpretar o ser-no-mundo, cujo fenômeno fundamental do ser-aí reside na transcendência. Para explicitar tal fenômeno, Heidegger utiliza a ideia de mundo como jogo 38, resumindo em quatro pontos os caracteres fundamentais do que pretende expor como jogo. Ao utilizar a palavra jogo num sentido ontológico, Heidegger busca fazer uma metáfora com o “jogo da vida”, o ser-no-mundo como jogo originário da transcendência. Primeiramente, o jogo quer dizer jogar num sentido de realização do jogo; em segundo lugar, designa o todo de um conjunto de regras com as quais o jogo é jogado. No entanto, o jogo como jogar não se resume a obediência às regras ou um comportamento de acordo com elas, pois os jogos sempre são apenas determinadas possibilidades fáticas e conformidades de jogar. Assim, o ser-no-mundo como jogo originário da transcendência é trabalhada por Heidegger como a característica do Dasein em sua plena capacidade de se lançar para além do ôntico, situação que no Direito deveria estar sempre presente perante seus operadores, já que o Direito se constitui, por natureza, de conceituações a priori, cuja matriz legalista induz o seu operador ao apego demasiado ao que está posto, obnubilando a transcendência. No mundo do ser-aí dentro da esfera da cotidianidade, o ser aparece sempre intermediado pelos entes (experiência ôntica). Porém, a experiência ôntica indica que há em sua totalidade uma unidade superior à soma das partes. Esta unidade imensurável é uma 38 1. Jogar é um livre formar que sempre tem, a cada vez, a sua própria consonância interna, na medida em que ele a forma para si em meio ao jogar; 2. Com isso, apesar de ser um livre formar, jogar é precisamente uma vinculação. Não é uma estrutura solta, mas constitui o ato formador de se vincular ao e no próprio formar que consiste em um jogo; 3. Desse modo, jogar nunca é um comportamento em relação a um objeto. Jogar não é absolutamente um mero comportamento em relação a, mas jogar o jogo e o jogo do jogar são sobretudo um acontecimento originário e mostram-se indissociáveis; 4. Nesse sentido, denominamos jogar o ser-no-mundo, a transcendência que caracterizamos inicialmente como a ultrapassagem do ente. O ser-no-mundo já sempre se lançou para além do ente o envolveu em seu jogo; nesse jogar, forma-se pela primeiríssima vez o espaço – e espaço, mesmo no sentido real – no interior do qual encontramos o ente. HEIDEGGER, Martin. Introdução à Filosofia. Tradução Marco Antônio Casanova; revisão de tradução Eurides avance de Souza; revisão técnica Tito Lívio Cruz Romão. São Paulo: Martins Fontes, 2008, págs. 336-337. 100 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica experiência ontológica39. Há experiências ontológicas cotidianas mediadas pelos entes que junto ao ser-aí perfazem o mundo necessariamente possível. Este aceno de estruturas da mundanidade ilustra bem o que de resto é ontológico e o que é ôntico, na medida em que o transcendente e originário dizem respeito à diferença ontológica. Sem a compreensão do que é a diferença ontológica40, isto é, a diferença entre ente e ser, não se detém a compreensão de transcendência. Se inexiste cisão entre texto e norma, pela simples razão de que o fato de serem diferentes não significa que tenham existência autônoma, vem a conclusão de não ser possível atribuir qualquer sentido ao texto (jurídico)41. Daí por que interpretar não é colocar capas de sentido ao caso. E, muito menos, interpretar significa investigar o real sentido pretendido pelo legislador. Sobretudo, interpretar é deixar que o texto nos diga algo, é investigar o sentido da norma em meio à diferença ontológica e o círculo hermenêutico que, desde já, antecipa (o sentido). Em consequência, tem toda razão Lenio Streck ao dizer que não há texto isolado da norma, simplesmente porque, na linha de Gadamer, interpretar não se constitui em ultrapassar etapas, mas é, simplesmente, applicatio42: “Na verdade, o texto não subsiste como texto; não há texto isolado da norma! O texto já aparece na “sua” norma, porque não interpretamos por partes; interpretar é aplicar (applicatio). O sentido do texto (que é a sua norma) ex-surge do processo de atribuição de sentido do intérprete, uma vez que a atribuição de sentido ex-surgirá de sua situação hermenêutica, da tradição em que está inserido, enfim, a partir de seus pré-juízos. A diferença ontológica, locus do ato aplicativo (applicatio) funciona, assim, como garantia contra essa discricionariedade representada por pretensa „liberdade de atribuição de sentidos‟. Por isso a hermenêutica não é relativista. A applicatio evita arbitrariedade na atribuição de sentido, porque decorre da atribuição de sentido que é próprio da hermenêutica de cariz filosófico que 39 O ontológico é condicionado pela finitude. 40 A diferença ontológica significa, formalmente, que o ser não é um ente, logo ele não pode ser pensado do mesmo modo como se pensa os entes. Por sua vez, a constituição onto-teo-lógica da metafísica indica o fato de ela nunca ter pensado a diferença entre ser e ente e, por isso, sempre pensou o ser como se ele fosse um ente possível; por isso ela se caracteriza em ser uma ciência (lógica) que pesquisa o ser (onto), determinandoo como se ele fosse uma causa primeira: Deus (teo): o pensamento metafísico sempre pensou o ser como essência e, esta, como um fundamento primeiro: a idéia, para Platão; a energia, para Aristóteles (384-322 a.C.); a consciência, para Descartes (1596-1650); a razão, para Kant (1724-1804); o espírito, para Hegel (1770-1831); a vontade de poder e o eterno-retorno, para Nietzsche (1844-1900). O projeto filosófico de Heidegger propõe, em um diálogo com a filosofia tradicional, mostrar a diferença ontológica e, com isso, indicar a necessidade de superar a característica onto-teo-lógica de nossa filosofia, elaborando a questão do ser em um novo horizonte de pensamento. 41 Daí a pertinente citação de Nelson Saldanha no texto de STRECK, Lenio Luiz. Diferença (Ontológica) Entre Texto e Norma: Afastando o Fantasma do Relativismo, p. 62. “...cada texto está relacionado ao conteúdo: não procuraria uma mensagem religiosa no texto de um livro de química, nem se buscaria um conteúdo poético no texto de um decreto”. http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Streck.pdf - acessado em 30-10-2012. 42 Idem, p. 61. 101 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica rompeu com o método. Aquilo que é condição de possibilidade – précompreensão/antecipação de sentido – não pode vir a transformar-se em um „simples resultado‟, manipulável pelo intérprete”. Evidenciada a diferença entre o texto e a norma, esta, a norma, será sempre o produto da interpretação daquele, cujo sentido não está contido no texto, mas decorre da situação hermenêutica e da tradição em que se encontra inserido. Assim, a applicatio, funciona como uma garantia hermenêutica para suplantar o solipsismo do intérprete que acredita ser livre para atribuir sentido, já que a pré-compreensão antecipa o sentido do texto. Podemos exemplificar o exposto a partir de uma situação em que o texto legal não dá conta da facticidade. É o caso que se verifica na doutrina civilista pátria quanto à taxatividade do rol de direitos reais, conforme o que dispõem os incisos do art. 1.225 do Código Civil Brasileiro43. Sabe-se que o referido artigo vem sendo tratado, repetidamente, como sendo uma disposição que atribui aos direitos reais a característica de serem numerus clausus, no sentido de que, pela reserva legal, sua modificação exigiria competência específica prevista na Constituição da República para legislar em matéria civil. Assim, conforme o Código Civil e a própria doutrina, não caberia mitigar o rol dos direitos reais para ampliá-lo. Essa tipicidade, assim, remonta ao esboço de Teixeira de Freitas no artigo 3.073 que dizia: “a nenhum direito se atribuirá o caráter de direito real (art. 19) fora das espécies designadas neste Título, e de modo pelo qual neste livro regula-se cada uma delas”. O mundo da vida, porém, como se sabe, apresenta situações que demandam normatização, sob pena de não conseguirmos dar conta dos casos trazidos à apreciação jurisdicional. Um desses exemplos é o da aplicação do art. 1.225 do CCB acima referido. Em decorrência do crescente aumento populacional das grandes cidades, surgiu na jurisprudência o instituto denominado de “condomínio de fato” ou - utilizando a terminologia jurídica - composse. À luz do rol do artigo 1.225, a posse (composse) não constitui direito real, de tal forma que, na hipótese do condomínio de fato, as obrigações condominiais decorrentes da com(posse) não constituem obrigação propter rem, típica dos direitos reais, que, diferentemente das obrigações pessoais, vinculam-se ao bem. Assim, se nos atrelarmos ao texto como concebido pela doutrina e pelo senso comum dos juristas, a uma determinada 43 Art. 1.225. São direitos reais: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação; VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese. XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007); XII a concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007). 102 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica associação de moradores em condomínio de fato restaria apenas a possibilidade de cobrar as despesas comuns pela via ordinária relativa às obrigações pessoais. A jurisprudência, porém, atendendo ao princípio da função social da propriedade, faz transcender a regra adequando o sentido do texto (normatizando) de forma que dele se possa retirar efetividade44. Daí a conclusão de que, primeiro, não há sentido unívoco no texto e, segundo, interpretar não é atribuir capas de sentido aos casos, porquanto imprescindível que o direito não seja absorvido por pretensos “modelos de interpretação”, por meio dos quais o intérprete opera a partir de metacritérios ou critérios de normatividade que substituam o processo de compreensão. E isso é um problema exatamente porque o empreendimento da hermenêutica filosófica se dá a partir de uma matriz circular que leva em consideração a condição humana de estar-no-mundo, mediado pela tradição (histórica) e pela moral (constitucional). Portanto, todo o esforço de se chegar a um fundamento absoluto, prévia e determinadamente seguro não passa de uma tarefa absolutamente ilógica. As vicissitudes da vida quotidiana, portanto, não podem ser desconsideradas no processo interpretativo. Elas integram o Dasein como ser jogado-no-mundo e, portanto, a “saída” não se dá nem no modelo de subsunção (porque este método sempre chega tarde, como vimos no exemplo anterior), e muito menos está na pessoa do intérprete (sujeito solipsista) que não “dispõe” dos argumentos, principalmente porque não há um reservatório de argumentos à disposição do intérprete para que ele lance mão na medida de sua vontade. E argumentos são decorrência da compreensão. Eis a questão! A compreensão chega antes. O argumento é o que explicita a compreensão. Dessa forma, fica claro que o sentido não é um ato de escolha de alguém, mas é um existencial do Dasein na medida em que o sentido se dá no movimento circular do velamento e desvelamento (sentido do ser). De outra forma, estar-se-ia entendendo o sentido como uma propriedade do ente que se dá por acoplamento, por proposições capazes de representar o mundo, como se pudéssemos aprisionar a realidade em proposições previamente definidas. Neste sentido, novamente nos abeberamos na lição do professor Lenio quando insiste 44 CONDOMÍNIO ATÍPICO – DESPESAS EM BENEFÍCIO DE MORADORES – PAGAMENTO DE COTA-PARTE POR TODOS – OBRIGATORIEDADE. Sumaríssima. Condomínio de fato. Despesas efetuadas em prol dos moradores. Obrigatoriedade do rateio das despesas através do pagamento de quotaparte. Apelação parcialmente provida (A.C. nº 7.677/93, 2ª CC, rel. Des. Newton Azevedo da Silveira). Preceito da Súmula nº 79 do TJRJ: Associação de Moradores. Condomínio de Fato. Cobrança de despesas comuns. Princípio do não enriquecimento sem causa. Em respeito ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, as associações de moradores podem exigir dos não associados, em igualdade de condições com os associados, que concorrem para o custeio dos serviços para ela efetivamente prestados e que sejam do interesse comum dos moradores da localidade. 103 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica no tema relacionado à impossibilidade de atribuição de sentido de forma arbitrária e artificial, dizendo45: Daí a minha insistência, no sentido de que se tenha claro que a pergunta pelo sentido do texto jurídico é uma pergunta pelo modo como esse sentido se dá na concretude do mundo da vida. O intérprete não é um outsider do processo hermenêutico. Há um já-sempre-compreendido em todo processo de compreensão. No conto está o contador. É por isso que Heidegger vai dizer que o mensageiro já vem com a mensagem. E é por isto que não se pode falar, de forma simplista, em „textos jurídicos‟. O texto não existe em si mesmo. O texto – que só é na sua norma – só se complementa no ato interpretativo. O texto como texto é inacessível, e isto é incontornável! O texto não segura, por si mesmo, a interpretação que lhe será dada. Do texto saíra, sempre, uma norma. Portanto, verifica-se basicamente que a dicotomia texto-norma não implica uma separação como se pudessem coexistir autonomamente. Fosse diferente, estaríamos entificando o texto. Há, pois, como dito, uma diferença (ontológica) entre texto e norma, que possibilita a transcendência, na qual já terá ocorrido à antecipação de sentido de sua situação hermenêutica e da tradição que está inserido. 4. O Direito tem sido visto como “transcendental”? Onde está, afinal, o DNA do Direito? E por falar em princípios? Uma sintética conclusão É possível afirmar, portanto, que os efeitos da tradição e a consciência histórica são partes essenciais para uma correta abordagem interpretativa no Direito. A formação jurídicosocial de uma comunidade é relevantíssima para ela e para o Direito que pretende aplicar. Da mesma forma têm importâncias os contextos e adversidades por que passa até que chegue a praticar um Direito mais democrático e igualitário. É isso que podemos verificar, por exemplo, o sentido do contexto constitucional que advêm de toda uma tradição moral institucionalizada no âmbito de uma comunidade. Princípios constitucionais, nesse sentido, não são algo que se pode “criar” a todo instante, como se fosse possível inventar princípios com o intuito único de legitimar decisões sob o fundamento de “princípio”, sem qualquer fundamento. Algo não é princípio apenas porque consta na Constituição ou porque alguém (jurista ou não) diz que é. Ora, a Constituição está repleta de regras (e princípios). Mas o fato de nela constar não significa que estamos por vezes diante de um princípio. Podemos estar diante de uma proposição, mas precisamos, em cada decisão, reconstruir a história 45 STRECK. Lenio Luiz. Diferença (Ontológica) Entre Texto e Norma: Afastando o Fantasma do Relativismo, p. 60-61. http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Streck.pdf - acessado em 30-10-2012. 104 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica institucional a partir de argumentos de princípio que necessariamente incorporem a moralidade institucionalizada no seio da comunidade política e jurídica. Nesse aspecto, podemos dizer que tal não é o que acontece na prática das decisões judiciais, pois há um vezo no imaginário dos juristas no sentido de que necessitamos de um princípio para adornar ou fundamentar as decisões, questão já há muito denunciada por Lenio Streck com o nome de “panprincipiologismo”. E é este manancial de “princípios” sem DNA que acarreta um enfraquecimento da autonomia do Direito e da força normativa da Constituição. A utilização de “princípios” tão-somente como retórica (como adorno, conforme denunciamos há pouco), ultrapassando os limites semânticos da Constituição (supraconstitucionalidade), pois utilizados apenas para justificar as decisões sem qualquer fundamento, apenas servem para enfraquecer a democracia. Ora, princípios não podem ser utilizados como uma espécie de discurso com “pretensões de correção”, totalmente ao alvedrio do julgador (intérprete). Quando isso acontece terminamos por cair na panprincipiologia, o que faz com que, na lacuna da lei, o juiz se sinta autorizado a lançar mão de “metaprincípios”, “escolhendo” os princípios que estariam em jogo (mais ou menos nos termos do que defende, por exemplo, Robert Alexy) e que possuiriam uma textura “aberta” como “mandados de otimização” que, na verdade, apenas repristinariam o velho positivismo do protagonismo judicial. No ponto, Lenio Luiz Streck explicita bem o problema, merecendo transcrição: Em tempos de „densa principiologia‟ e „textura aberta‟, tudo isso propicia a que se dê um novo status ao velho non liquet. Isto é, os limites do sentido e o sentido dos limites do aplicador já não estão na Constituição, enquanto „programa normativo-vinculante‟, mas, sim, em um conjunto de enunciados criados ad hoc (e com funções ad hoc), que, travestidos de princípios, constituem uma espécie de „supraconstitucionalidade‟. Agreguese a tudo isso a relevante circunstância de que muitos dos princípios gerais do direito – que teriam sido „constitucionalizados‟ – são incompatíveis com a Constituição46. Neste contexto, há inúmeros “princípios” retirados do senso comum dos juristas ou considerados princípios gerais do direito, tais como “supremacia do interesse público sobre o interesse privado47”, “o juiz é o destinatário da prova48”, “não há nulidade 46 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 539. 47 Veja-se a seguinte ementa, que é um bom exemplo do que afirmamos: Honorários advocatícios - Consoante o disposto no artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil, nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, 105 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica sem prejuízo”, “verdade real”, “íntima convicção”, para ficar apenas nestes, que nada têm a ver com o conjunto de princípios da Constituição, servindo, portanto, exclusivamente para reforçar o velho problema da subjetividade que herdamos do modelo positivista kelseniano, que sempre apostou na “liberdade” do juiz, e enfraquecer o DNA do Direito. Mas, afinal de contas, onde é que iremos encontrar o DNA do Direito? Pois bem. Com certeza, não será no senso comum dos juristas e no panprincipiologismo que iremos encontrá-lo. A Hermenêutica Filosófica é a condição de possibilidade para demonstrar que é a partir de uma tradição e a partir da compreensão que podemos tentar começar a procurar algo. E isso não é um essencialismo. Em absoluto! O DNA do Direito não está guardado em um “jarro”. Também não está na “cabeça privilegiada” de algum julgador. Ele, o DNA, desde-jásempre-está inserto na tradição da comunidade jurídica que constrói a moralidade e que se institucionaliza no seu bojo. Mas esse próprio DNA é reconstruído e se reafirma a partir de cada decisão que respeita a coerência e a integridade do Direito. A transcendentalidade do Direito, por sua vez, faz-se presente quando nos damos conta de que a interpretação jurídica é um problema de compreensão – e, portanto, um problema de Hermenêutica Filosófica – que se instaura a partir de um marco, de uma tradição. Interpretações vazias, instrumentalizadas e pragmáticas, fundadas no senso comum teórico dos juristas e, portanto, despreocupadas com o caso e alheias a argumentos de princípio “corroem” o DNA normativo, deontológico do Direito. O DNA do Direito está imbricado com a moralidade, mas essa moralidade não é qualquer moralidade; não é a moralidade do juiz ou do legislador. A moralidade que é cooriginária do Direito é uma moralidade institucionalizada (Dworkin), política, reconstruída na decisão judicial a partir de argumentos de princípio. E essa reconstrução só se dá a partir da compreensão. E da compreensão de que integramos uma comunidade jurídica e política, com uma tradição que a carrega. Para “compreender” isso é que a Hermenêutica Filosófica vem nos “dar uma mão”. os honorários advocatícios serão fixados segundo a apreciação equitativa do juiz. Por conseguinte, tendo em vista a repetitividade da matéria em análise e a desnecessidade de dilação probatória, o entendimento consolidado por esta Câmara é de que os honorários advocatícios devem ser fixados em 5% sobre o valor da condenação. (Apelação Cível Nº 70050803048, Vigésima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Helena Marta Suarez Maciel, Julgado em 03/10/2012). 48 Por exemplo, a seguinte ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGUROS. PERICIA. DETERMINAÇÃO PELO JUÍZO DA PRODUÇÃO DA PROVA. GRADUAÇÃO DA INVALIDEZ. ACIDENTE POSTERIOR A MP 451/2008. O juiz é o destinatário da prova, portanto, tem o poder de determinar as provas que achar necessárias ao seu convencimento. Inteligência do art. 130 do CPC. AGRAVO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, EM DECISÃO MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70051376655, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 15/10/2012). 106 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Os juízes, para poderem julgar, devem estar bem conscientes dos seus preconceitos. Sem preconceitos não há juízo, mas sem suspendê-los não há um “bom” juízo, um “autêntico” juízo. A transcendentalidade do Direito determina aos juristas que ultrapassem, portanto, posturas positivistas e discricionárias, evitando, pois, que “caiam” na inautenticidade e irresponsabilidade quando decidirem. A compreensão é que faz a transcendência do Direito “aproximar-se do próprio Direito”. É o que faz o jurista aproximar-se do Direito. E a compreensão é hermenêutica. Por isso é que o apego ao método, ao pragmatismo e aos predadores do Direito (caso da política, da subjetividade do juiz, dos valores, da economia etc.) é “terrível” para o Direito, pois ocultam a sua transcendência, liquidando com o seu DNA. Em definitivo, se isso não for entendido, então o Direito e as decisões judiciais seguirão sendo obra da subjetividade do intérprete, nada mais restando a fazer por parte dos operadores do Direito que, logo ali, estarão vendo a derrocada definitiva do Direito e da democracia. Referências bibliográficas 107 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica FARIA, José Eduardo. A Reforma do Ensino Jurídico. Porto Alegre: Fabris, 1987 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Petrópolis: Vozes, 1999. HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Parte I. Tradução de Márcia de Sá Cavalcante. 9. ed. Petrópolis: Vozes, 2000. _______________. Introdução à Filosofia. Tradução Marco Antônio Casanova; revisão de tradução Eurides avance de Souza; revisão técnica Tito Lívio Cruz Romão. São Paulo: Martins Fontes, 2008. LEÃO, Emanuel Carneiro. Aprendendo a Pensar. Petrópolis: Vozes, 1977. STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 10. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 108 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica A LÓGICA INTERPRETATIVA DE PETER HABERLE COMO EXTENSÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SOLIDARIEDADE Raphael Juan Giorgi Garrido1 Resumo: A partir da concepção pluralista da teoria da interpretação de Peter Haberle, o presente artigo tem por objetivo demonstrar que a noção pluralista e procedimental de sua hermenêutica guarda relação específica com o princípio constitucional da solidariedade, estampado no artigo 3º da CF. A proposta de Haberle se insere em uma perspectiva de complexidade social e cultural em harmonia com o princípio constitucional da solidariedade, o qual se consubstancia como uma virtude ética de reconhecimento do indivíduo como potencialmente capaz de interagir não somente para se tornar um destinatário da norma jurídica constitucional, mas igualmente um autêntico intérprete. É justamente a compreensão do princípio da solidariedade como um conceito plúrimo voltado à finalidade do cidadão e implicando responsabilidade recíproca que se estende a uma concepção aberta e pluralista de interpretação constitucional. Palavras-chave: Interpretação Constitucional; Princípio da Solidariedade; Sociedade Aberta; Pluralismo; Extensão. THE PETER HABERLE´S INTERPRETATIVE LOGIC AS A EXTENSION OF CONSTITUTIONAL PRINCIPLE OF SOLIDARITY Summary: From the Peter Haberle´s pluralist conception of interpretation theory, this article objetive show that pluralist and procedural arrangement of his hermeneutics has any specific relation to solidarity, as a constitutional principle, in article 3 of brazilian constitution. The Haberle´s proposal involve a complex socialcultural perspective according solidarity principle, which one is a ethic virtue of recognize a person as if capable, not only to receive the constitutional law, but also to become a original interpreter of it. The comprehension of the solidarity principle as multiple conception Pós-Graduado em Direito Empresarial pela Escola Paulista de Direito – Mestrando em Direito da Sociedade da Informação pela UNI-FMU – Advogado em São Paulo. 1 109 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica for citizen`s necessities and implying responsabilities to one another that is extensive to a opened and pluralist conception of constitutional interpretation. Keywords: Constitutional Interpretation; Solidarity Principle; Opened Society; Pluralism; Extension. 1. INTRODUÇÃO A Constituição Federal de 1988 é um marco histórico na vida do país, pois além de ter refletido os anseios sociais de abertura política após longo período de ditadura militar, contemplou direitos fundamentais de três gerações, garantindo-se então aos cidadãos brasileiros, bem como aos estrangeiros aqui residentes uma ampla proteção jurídica. Coube a Constituição Federal de 1988 a tarefa de positivar no ordenamento jurídico os direitos fundamentais, atribuindo-lhes uma tutela mais sólida e dinâmica, erigindo-os inclusive como parte de um núcleo de normas inabolíveis, intangíveis e irrevogáveis, mesmo por emenda constitucional, conforme artigo 60, §4º, IV. Assim, os direitos fundamentais são marcados pela universalidade, indivisibilidade e interdependência com os demais direitos. Houve assim, uma inovação legislativa ao conferir aos direitos fundamentais proteção constitucional. Os direitos fundamentais, sejam individuais, sociais ou ambientais estão estritamente ligados à dignidade da pessoa humana e à cidadania que são fundamentos do Estado Democrático consoante artigo 1º da Constituição Federal. Dignidade e cidadania são fundamentos que servem como princípios maiores 2 na interpretação e aplicação dos direitos fundamentais. E se é fundamento isto significa dizer que a existência do Estado deve estar vinculada ao respeito da dignidade da pessoa humana, como valor básico, principal, pois é fundamento “porque constitui num valor supremo, num valor fundante da República, do País, da Democracia e do Direito”3. NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com exercícios. 2 ed. rev. modif. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p.25 2 3 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30 ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p.92. 110 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Releva notar contudo, que a Constituição Federal não se limita a estabelecer proteção apenas àqueles direitos nela expressamente previstos, mas igualmente permite a recepção de direitos oriundos do regime e princípios por ela adotados, bem como decorrentes de tratados internacionais nos quais o Brasil seja signatário. A proteção foi a mais ampla possível de modo a contemplar direitos fundamentais de todas as espécies, a fim de conferir integralidade da proteção à esfera dos cidadãos. Conforme bem pondera Virgílio Afonso da Silva “a ideia mestra é a irradiação de efeitos das normas constitucionais”4. 2. DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS Analisando o aspecto da inserção da solidariedade no âmbito do Direito constitucional brasileiro, é preciso atentar-se primeiramente ao fato de que solidariedade não regra, está acima de uma mera regra constitucional, trata-se de princípio. Solidariedade é princípio, e mais do que isso, é princípio constitucional e isto traz implicações relevantes a serem levadas em conta. A primeira delas é que tanto regras assim como os princípios são espécies de normas, pois se referem a condutas, ao deverser. Trata-se assim, da distinção entre dois tipos de normas5. Contudo, segundo doutrina majoritária, pode-se afirmar que regras e princípios são espécies de normas jurídicas e que se distinguem segundo critério de grau de abstração, de aplicação e natureza. Por estes critérios, os princípios se distinguem das regras de direito por possuírem grau mais elevado de abstração, caráter de fundamentalidade, por ocuparem posição hierárquica superior, pois possuem caráter estruturante, além de possuírem natureza normogenética, ou seja, os princípios ocupam lugar privilegiado, constituem-se na base do ordenamento jurídico, determinando a razão de ser das regras jurídicas, sendo vinculantes em relação a elas. Exatamente por este motivo, os princípios raramente são aplicados diretamente na solução dos casos concretos, sendo fundamentais à integridade do ordenamento jurídico como um todo, pois constituem o AFONSO DA SILVA, Virgílio. A constitucionalização do direito: Os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005, p.39. 4 5 ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto G. Valdés. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 2001, p.83. 111 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica alicerce, a base das regras jurídicas. As regras jurídicas por seu turno, correspondem a prescrições ou descrições dirigidas especificamente a determinadas situações, não possuindo o grau de essencialidade dos princípios. Outro autor bastante relevante na tópica de distinção entre regras e princípios constitucionais é Ronald Dworkin. Dworkin, assim como Alexy, advogam a ideia de que os princípios diferem das regras por um critério lógico qualitatitivo. Dworkin parte de uma concepção crítica ao positivismo de Hart e Kelsen, compreendendo-o como falho na fundamentação de decisões de caráter complexo, pois segundo ele a realidade é mais ampla e é impossível ao sistema ser coeso, completo e coerente a todo tempo apenas fundamentando-se nas regras existentes. Segundo Dworkin, as regras possuem apenas e tão somente a dimensão da validade. Se são válidas, são aplicáveis, se não são válidas não são aplicáveis. Com os princípios, tal lógica não se perfaz. Segundo Dworkin, o princípio é qualitativamente superior, ou seja, possui, um peso maior que a regra. Destarte, não é a validade que determinaria, segundo ele, a aplicabilidade de um princípio não se resolve no campo da validade, mas sim no campo da argumentação jurídica. É a argumentação de acordo com o caso concreto que definirá o “peso qualitativo” de determinado princípio jurídico na aplicação a algum caso concreto. Semelhantemente à Dworkin, Alexy parte do mesmo pressuposto, qual seja, o de que princípios e regras se diferem quanto ao grau qualitativo superior dos primeiros em relação às segundas. Sua concepção basilar foi a de construir os princípios jurídicos como sendo mandamentos de otimização. Isto significa que, segundo Alexy, os princípios são normas, as quais devem “otimizadas”; isto é, devem ser maximizados em seu potencial de aplicabilidade de acordo com as condições jurídicas presentes. Assim, para Alexy, princípio se define pela sua estrutura normativa e não por sua fundamentalidade, contrariando a concepção da doutrina majoritária no Brasil. Outra distinção bastante importante a ser destacada em relação a este tópico, é no que diz respeito à colisão de regras e princípios. Os princípios devem ser realizados 112 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica na máxima medida, ao passo que as regras devem ser aplicadas no todo6. A colisão entre os princípios se resolvem por meio do sopesamento entre eles, afastando-se o princípio desprestigiado no caso concreto, ao passo que o conflito de regras se resolve invalidando outra norma conflitante. O princípio afastado não deixa de ser um princípio, mas a regra afastada tem sua validade comprometida em função de seu afastamento. 3. O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SOLIDARIEDADE Erigida à categoria de princípio constitucional, estampado no artigo 3º, I, além de consubstanciar-se como objetivo institucional da República Federativa do Brasil, a solidariedade possui um claro viés inspirado na concepção iluminista francesa ao lado da liberdade e da igualdade. Releva notar que sua previsão não se trata de um mero enfeite ou adorno constitucional, mas antes de mais nada de uma imposição constitucional imprescindível em prol da garantia de vida coletiva e da concretização de uma consciência moral coletiva em benefício do espírito público. Nas palavras de Maria Celina Bodin citada por Alenílton Cardoso, a solidariedade corresponde a um: Fato social que dá razão à existência do ser humano no mundo, como virtude ética para que uma pessoa reconheça na outra um valor absoluto ainda mais amplo do que a justa conduta exigiria, e ainda, como resultado de uma consciência moral e de boa-fé como comportamento pragmático para evitar lesão a outrem, a si mesmo, e à sociedade.7 Assim, apara a autora acima mencionada, a solidariedade é princípio que guarda relação com a dignidade da pessoa humana, consistindo no reconhecimento do potencial valor do próximo como ser humano que é. Pode-se afirmar que a solidariedade ou fraternidade se relaciona com a proteção de grupos humanos, consubstanciando como direitos de titularidade difusa ou coletiva8 e possuem uma implicação universal, 6 ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. In: Revista de Direito Administrativo 215 (1999): 151-179, p.164 BODIN, Maria Celina apud CARDOSO, Alenílton da Silva. Princípio da Solidariedade: a confirmação de um novo paradigma. In: Revista Forense: Forense, a.105, v.405, set/out. 2009, p.4. 7 8 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 6 ed.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.58 113 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica transindividual, em função dos esforços coletivos exigidos para sua efetivação 9. Na mesma esteira, é Pietro Perlingieri para o qual: (...) pode-se discorrer da solidariedade das comunidades intermediárias, dos membros da família para com a família, dos sócios em relação à sociedade, de um associado respeito à associação. Solidariedade pde concernir ao grupo menor ou intermédio em face do maior, como o Estado, ou exaurir-se no âmbito do grupo intermédio em prejuízo das pessoas que não fazem parte dele. Ela pode significar correlação, fraternidade entre os membros da mesma comunidade, mas também posição egoísta em relação àquela de quem não faz parte dela ou de quem é mebro de uma comunidade concorrente.10 Percebe-se que Perlingieri vai além da mera concepção de solidariedade como cooperação, adotando o conceito de solidariedade mecânica e orgânica de Emile Durkheim. Tal concepção é oriunda das teorias sociológicas e não se confunde como mero sentimento de piedade ou caridade em relação ao próximo. Trata-se de um conceito de solidariedade mais amplo, o qual parte do reconhecimento de que a sociedade se mantém como tal a partir de forças solidárias. Uma dessas forças solidárias é a mecânica, a qual corresponde a um conjunto de valores e crenças compartilhadas socialmente. A outra é a solidariedade advinda da divisão social do trabalho, consistindo na interdependência entre as pessoas. Analogamente ao pensamento durkheimiano, é Leon Duguit, para o qual a perspectiva individualista de plena liberdade e completude do homem em si não passa de mera “abstração sem realidade alguma”11. E acrescenta Duguit: Nosso ponto de partida é o fato incontestável de que o homem vive em sociedade, sempre viveu em sociedade e não pode viver mais que não em sociedade com seus semelhantes, e que a sociedade humana é um fato primário e natural, e em maneira alguma produto ou resultado da vontade 9 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. Cit. p.59 PERLINGIERI, Pietro. O direito Civil na Legalidade constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, pp.461-462. 10 11 Duguit, Leon. Manual de derecho constitucional. p.5. apud AVELINO, Pedro Buck. Princípios da solidariedade: imbricações históricas e sua inserção na constituição de 1988. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, n.º 53, out/dez,São Paulo: RT, 2005, p. 243. 114 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica humana. Todo homem, forma, pois, parte de um grupo humano; o tem formado e formará sempre, por sua própria natureza.12 Ambos os teóricos propugnam pela ideia de que a solidariedade é um fato social. Absolutamente impossível conceber a solidariedade na perspectiva individualista. O princípio da solidariedade implica o reconhecimento da pluralidade social, participação e compartilhamento de responsabilidades de todos os cidadãos. É exatamente esta a razão pela qual o texto constitucional se refere à “construção de uma sociedade livre, justa e solidária” como objetivo fundamental institucional. Muito embora a expressão solidária apenas apareça no inciso I do artigo 3º da Carta Magna, o princípio da solidariedade deve ser interpretado do modo mais amplo possível, de modo a conferir a maior efetividade possível. Destarte, o princípio constitucional da solidariedade implica responsabilidade mútua dos cidadãos, reconhecimento e aceitação do pluralismo social, de modo a garantir a todos os cidadãos, independentemente da raça, religião, sexo, ou qualquer outro fator, o seu bem-estar. Neste sentido, também é o entendimento de Maria Celina Bodin de Moraes, para quem: O princípio constitucional da solidariedade identifica-se desse modo, com o conjunto de instrumentos voltados para se garantir uma existência digna, comum a todos, numa sociedade que se desenvolva como livre e justa, sem excluídos ou marginalizados.13 Desta feita, em se tratando de objetivo institucional fundamental da Rapública Federativa do Brasil, o princípio da solidariedade implica igualmente no reconhecimento de espaço aos cidadãos, pois não se poderia falar-se em cidadania, sem oferta de oportunidades na construção de espaço democrático de participação ativa no poder. E como elemento integrador fundamental, deve evidentemente valer em relação não apenas à esfera governamental, ou das ações governamentais, mas igualmente a todas as esferas de poder, incluindo o poder legislativo e o judiciário, pois não se pode conceber em uma sociedade complexa e pluralista que as atividades legiferante e judicante sejam “ilhas isoladas”, e imunes à construção de uma sociedade mais livre, aberta, justa e solidária. De certa maneira, a solidariedade implica igualmente abertura 12 Idem. MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da solidariedade. In: Na medida da pessoa humana, estudos de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 247. 13 115 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica social, transparência, coparticipação na construção das atividades estatais, as quais atinjam direta ou indiretamente todos os cidadãos. É exatamente essa a concepção de Peter Haberle. 4. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL ABERTA COM EXTENSÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SOLIDARIEDADE O reconhecimento do princípio constitucional da solidariedade dentro do complexo quadro social traz implicações relevantes no sentido de moldar as estruturas de poder para a coparticipação dos cidadãos no processo de construção de uma “sociedade aberta, livre, justa e solidária”. Admitir esta realidade social igualmente implica comprometer os velhos alicerces sobre os quais repousa a hermenêutica positivista, proporcionando espaço amplo à construção de uma hermenêutica voltada à concretização dos direitos e garantias fundamentais. Em face da necessidade de concretização de direitos fundamentais, bem como de construção de uma cidadania solidária, a jurisdição se encontra em meio a um duplo choque dos campos político e jurídico. A demanda por maior coparticipação dos cidadãos igualmente decorre da complexidade das questões as quais são levadas ao judiciário. A legitimação do judiciário passa por uma renovação a partir da necessidade de ampliação do debate público acerca das matérias mais relevantes e que atingem direta ou indiretamente a todos. Diante da condensação de forças sociais que permeiam a estrutura políticosocial, Peter Haberle tenta empreender uma nova maneira de compreender de forma ampla, o processo de abertura democrática em um quadro social complexo pós-moderno e pluralista de uma sociedade a qual demanda efetividade constitucional a partir do reconhecimento de seus valores e anseios, não apenas como componentes reflexos, mas como elementos integradores da prática jurisdicional de interpretação e decisão com efeitos vinculantes. Este é o fator fundamental da teoria de Haberle. Peter Haberle intenta compreender de que modo a dinâmica das forças sociais se consubstancia em fator preponderante na interpretação do texto constitucional. Assim 116 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica conforme sua perspectiva, não somente a Constituição perfura a estrutura social, mas sua efetividade é em muito, determinada por ela. Conforme visto, é a partir do princípio constitucional da solidariedade, previsto no artigo 3º da CF, como elemento integrante dos valores centrais para a construção de uma cidadania ativa, dentro do reconhecimento da pluralidade social, é que deve as instituições se direcionar para o progresso e desenvolvimento social. E como princípio inequivocamente constitucional que é, a solidariedade deve ser reconhecida e efetivada não apenas pela esfera governamental, em suas políticas públicas de inclusão social e crescimento econômico, mas permear todas as esferas de poder, incluindo o poder judiciário, em sua forma de interpretar e decidir. Sobre Haberle, anota Gilmar Ferreira Mendes: Häberle anota que não existe norma jurídica, senão norma jurídica interpretada, ressaltando que interpretar um ato normativo nada mais é do que coloca-lo no tempo ou integrá-lo na realidade pública (...) Portanto, o processo constitucional torna-se parte do direito de participação democrática. O peculiar significado da proposta de Häberle para uma democratização da interpretação constitucional, ou se quiser, para a hermenêutica constitucional da sociedade aberta.14 Ao anotar que “interpretar um ato normativo nada mais é do que colocá-lo no tempo ou integrá-lo na realidade pública” e que “o processo constitucional torna-se parte do direito de participação democrática”, deixa-se claro a interpretação constitucional deve ser reconhecida dentro de uma perspectiva de participação ativa do cidadão; isto é reconhece-se efetividade ao princípio da solidariedade igualmente à atividade jurisdicional. Solidariedade como coparticipação ativa dos cidadãos na construção de uma sociedade, bem como nas instituições que a modelam, inclusive interpretando a norma constitucional. Pela aplicação do princípio constitucional da solidariedade, é forçoso rechaçar por outro lado a ideia de poderes institucionais herméticos, presos a procedimentos formais. A ideia de uma interpretação rígida e lógico-sistemática de normas perde espaço em prol de uma vinculação potencial às forças sociais, as quais condensam seus anseios e 14 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para uma interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Editora Sérgio Antônio Fabris, 1997. p.9 117 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica valores de modo a ampliar a interpretação a um infindável número de critérios jurígenos ou ajurígenos (técnico-científico, ético, cultural, econômico-social etc.). Evidentemente que ao propugnar por uma dinâmica interpretativa pluralista e aberta, Haberle não quer significar qualquer espécie de desordem ou anarquia. Haberle reconhece a existência de duas formas de interpretação: em sentido lato ou estrito. Ambas tem seu grau de relevância reconhecido por Haberle, embora considere que a interpretação jurisdicional técnica deva subsistir como sendo a interpretação definitiva. Destarte, a interpretação lata é aquela decorrente da condensação das forças sociais, fruto do amplo debate e repercussão sociais geradas em torno da quaestio juris . Paulo Bonavides ao se referir à interpretação lata anota que: (...) A interpretação da Constituição nessa acepção lata é realmente “interpretação”, visto que serve de ponte para ligar o cidadão, como intérprete ao jurista, como hermeneuta profissional. Com isso se faz juridicamente relevante a interpretação viva do cidadão em face daquela que compreende, por via cognitivas e racionais o jurista habilitado, a primeira impessoal, a segunda, exercida consciente e personalizadamente.15 A interpretação lata portanto reflete as bases do amplo debate, dos valores e forças sociais as quais gravitam em torno da matéria sub judice, ao passo que a interpretação estrita é a estritamente jurídica, reflexo do trabalho técnico-profissional do magistrado, estudioso do Direito. Isto não quer dizer porém, que interpretação na acepção lata não seja técnica e nem jurídica, apenas que não seja produzida exclusivamente no campo institucional do poder judiciário. Haberle deixa claro que faz parte da interpretação na acepção ampla, a manifestação de opiniões de juristas, mas somente daqueles não envolvidos com a decisão. Assim sendo, na perspectiva Haberliana, a Constituição não pode ser reputada como um conjunto de normas técnicas, mas um produto oriundo de um complexo cultural, o qual demanda a coparticipação ativa de todos os cidadãos. É imprescindível contudo, considerar que Haberle projeta o mundo da cultura como sendo um conceito multifuncional, abrangendo a realidade social em seus múltiplos aspectos. Assim, ao pensar a cultura, Haberle a compreende como a totalidade 15 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 ed. São Paulo: Mallheiros, 2007. p. 510 118 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica dos aspectos da vida cultural, os quais complementam a vida jurídica. Para Haberle a cultura deve passar por uma espécie de prisma de projeções de modo a concebê-la sob múltiplos aspectos. Primeiro ele enfatiza o prisma histórico, o qual diz respeito às tradições, cultivadas por determinado meio social. Em segundo a cultura é vislumbrada sob o aspecto normativo, das regras de convivência social, incluindo aí seus valores e ideais de conduta individual e social. O terceiro prisma é o psicológico. Trata-se da cultura como simbologia projetada pelo consciente coletivo. E o quarto é a cultura sob o prisma estrutural, como modelo de organização, como produto social. Percebe-se claramente que a perspectiva conceitual haberliana se projeta em um contexto multifacetário, de modo a tentar compreender a cultura como a síntese de um complexo de experiências sociais, as quais determinam a vivência do indivíduo no âmbito social. Tal aspecto multifacetário projetado por Haberle possui igualmente implicações no contexto jurídico-constitucional, afetando de modo determinante as esferas pessoais tanto no plano individual, no campo dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo, no plano coletivo, ou institucional, bem como no plano corporativo referindo-se ao exercício da cidadania. Em sendo a Constituição um produto cultural, isto refletindo uma multiplicidade de aspectos da vida social, a jurisdição constitucional integra-se em um processo hermenêutico de larga amplitude. Haberle concebe uma polarização entre o aspecto jurídico-normativo e o jurídico-cultural da Constituição, de modo que ora ela é ordenadora da ordem social, ora ordenada por esta. A implicação deste entrechoque é muito clara e insofismável: O processo de sedimentação da ordem normativa da Constituição é determinada pela variável cultural em seus múltiplos aspectos, de modo que as vicissitudes alteram significativamente as possibilidades interpretativas no plano espácio-temporal. A compactação multifacetária do contexto cultural, conforme concebido por Haberle, se integra decisivamente ao processo político, o qual não se desvincula da interpretação constitucional, mas ao contrário: dá início à formatação de diversas manifestações ideológicas, as quais servirão de base para a implementação de um processo hermenêutico complexo e variado. 119 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica A efetividade normativa da Constituição não se desvincula da multiplicidade do contexto cultural na qual está inserida. Contudo, o fato de configurar-se como produto de uma realidade complexa, não significa afirmar que o elemento normativo não interage de modo a consolidar sua força ordenadora. O que Haberle quer dizer é que uma Constituição desvinculada da realidade cultural é vazia, e uma Constituição sem força normativa é apenas uma simbologia sociocultural. Não há como conceber, segundo Haberle, independência ou autonomia existencial à Constituição como norma, assim como não há como conceber existência autônoma à Constituição como cultura. Percebe-se em Haberle uma dessacralização da figura do técnico-burocrata, intérprete de ofício, em prol de um solidarismo interpretativo de base amplamente democrática. Trata-se do processo de integração político-democrática estendido à esfera do poder jurisdicional. É certo assim, que tal dessacralização dos elementos de substancialização da ordem constitucional exclusivamente na perspectiva técnica igualmente se impõe por uma projeção do princípio da solidariedade constitucional, pois o reconhecimento e aceitação da pluralidade não pode apenas se restringir a um aspecto de desenvolvimento de políticas públicas, mas igualmente ao reconhecimento aos indivíduos de participarem ativamente na construção normativa da Constituição que rege a vida social. Como princípio constitucional que é, conforme acima demonstrado, a solidariedade deve ter máxima efetividade, de modo a assegurar máxima amplitude. Em assim sendo, a coparticipação ativa dos cidadãos no processo de integração hermenêutica da norma que encerra a multiplicidade cultural da vida social insere-se perfeitamente na projeção que deve ser conferida ao princípio constitucional da solidariedade estampado no artigo 3º da CF. Solidariedade implica abertura, implica reconhecimento e aceitação de todos como potencialmente aptos a consolidarem suas visões no processo de integração hermenêutica da norma constitucional. A limitação jurídico-funcional em prol de uma abertura favorável ao desenvolvimento do espaço público. 120 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica A solidariedade projetada no âmbito da democracia vai além da questão eleitoral e de representação política, pois se desenvolve através de um amplo processo de participação pública em todas as esferas de poder. Neste particular, é o próprio Peter Haberle: Povo não é apenas referencial quantitativo que se manifesta no dia da eleição e que, enquanto tal, confere legitimidade democrática ao processo de decisão. Povo é também um elemento pluralista para a interpretação que se faz presente de forma legitimadora no processo constitucional [...] e sua competência objetiva para a interpretação constitucional é um direito da cidadania.16 Assim sendo, na perspectiva democrática de Haberle, busca-se a canalização do potencial de cada cidadão na construção de uma Constituição a qual atenda os anseios sociais. Tal concepção, contrariamente ao que se poderia imaginar à primeira vista, não compromete a unidade das normas constitucionais, mas consolida seu fortalecimento na medida em que as decisões jurisdicionais passam de certo modo pelo crivo da esfera pública. O que ocorre em realidade é o fortalecimento da natureza constitucional da decisão tomada em harmonia com o princípio constitucional da solidariedade, fazendo com que a lei exprima objetivamente os aspectos sociais a que está destinada a realizar. É possível plenamente vislumbrar na prática tal concepção pluralista no âmbito da própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme aponta Gilmar Mendes: A influência do professor Häberle também pode ser notada no âmbito do Supremo Tribunal brasileiro. Nesse sentido, em julgamento deste tribunal, o voto do eminente Ministro Celso de Mello em questão de ordem na ADIn nº 2.777, em novembro de 2003, afirmou a possibilidade da sustentação oral de terceiros admitidos no processo de ação direta de inconstitucionalidade, na qualidade de amicus curiae. Sua argumentação foi inteiramente compatível com a orientação de Peter Häberle que, “não só defende a existência de instrumentos de defesa da minoria, como também propõe uma abertura hermenêutica que possibilite a esta minoria o oferecimento de 'alternativas' para a interpretação constitucional”.17 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista a procedimental da Constituição. (Trad.). Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, p. 37. 16 MENDES, Gilmar Ferreira.Homenagem à doutrina de Peter Haberle e sua Influência no Brasil. Disponível em: http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalStfInternacional/portalStfAgenda_pt_br/anexo/Homenagem_a _Peter_Haberle__Pronunciamento__3_1.pdf > acesso em 05.mar.2013. 17 121 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Eis um exemplo claro e nítido de projeção do princípio constitucional da solidariedade no campo da interpretação da norma jurídica. O reconhecimento da necessidade de abertura de espaço de defesa daqueles que são reconhecidamente minoria com uma dificuldade natural de exercício de seus próprios direitos. Desta feita, Peter Haberle procura desenvolver uma concepção renovadora a partir da complexidade cultural da sociedade contemporânea, concebendo dentro do âmbito de uma pluralidade democrática, o reconhecimento do potencial de cada cidadão de influir na esfera do poder de decisão jurídica. Trata-se de um processo de democratização interpretativa a partir da dessacralização da função técnica-burocrática, a qual se fecha na representação de interesses e fica mais vulnerável influências de campos específicos de poder. Neste sentido, pondera Monica Leal: Segundo ele, até hoje a teoria da interpretação constitucional sempre se centrou muito na sociedade “fechada” de intérpretes, fixando seu foco no aspecto jurídico e formal, em que a interpretação é uma atividade de cunho predominantemente estatal e institucional. Se o tema quiser ser levado a sério, no entanto, é preciso que se considerem, igualmente, a formação e a realidade constitucionais, o que implica, necessária e conseqüentemente, a formação de um amplo e pluralista círculo de intérpretes, onde cada um vivencia a norma – cidadão, grupos, órgão estatais – é, também, o seu intérprete legítimo, direta e indiretamente. Esta viragem, que rompe com a noção puramente institucional e insere tal atividade numa esfera aberta, formada por pessoas concretas, é, por seu turno, cunhada por Häberle, como “personalização” (Personalisierung) da jurisdição e da interpretação constitucional. 18 Desta maneira, para Haberle, houve sempre uma vinculação a uma arquétipo interpretativo fechado, nos moldes positivistas ou neopositivistas, a qual conduzia a uma redução da atividade interpretativa ao trabalho puramente técnico dos magistrados. Para Haberle uma teoria de interpretação constitucional não pode se restringir ao campo técnico-jurídico, mas de vê conformar-se a uma realidade sociocultural, definida conforme os parâmetros delineados pela vivência social. 18 LEAL, Mônica Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta. Reflexões sobrea Legitimidade e os Limites da Jurisdição Constitucional na Ordem Democrática. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2007. pp. 116-117. 122 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Conforme bem explica Antonio Junqueira de Azevedo, O Direito é um sistema de 2º ordem por se situar em função do sistema maior que é o sistema social: Com a ideia de sistema de 2º ordem, o Direito incorpora-se a toda vida social, o sistema maior, e passa a se justificar não somente pela lei do maior número, mas via interpretação, por todo um processo de argumentação “sensível à verdade”, no dizer de Habermas, - que preferimos dizer “processo de argumentação sensível ao que é socialmente útil” – dano mais legitimidade à própria Constituição e às leis em geral.19 E é exatamente a este “processo de argumentação sensível ao que é socialmente útil” que era levado em conta na teoria interpretativa de Peter Haberle. A vivência da norma implica, segundo sua posição, sua interpretação ou cointerpretação. Conforme bem aponta Paulo Bonavides, “a democracia de Haberle, sensível a uma espécie de metodologia tópica concretista, a que serve de escudo, não é a do povomassa, absoluto, possuidor de um novo gênero de Direito divino, mas a do povo cidadão”20. Em Haberle pode-se afirmar que são as forças sociais, impulsionadas pela multiplicidade cultural se constitucionalizam de modo a firmar legitimamente o conteúdo da própria norma constitucional, de maneira a adequá-la espáciotemporalmente. 5. CONCLUSÃO O presente artigo procurou demonstrar como a teoria constitucional de Peter Haberle, em sua tópica, relaciona-se com o princípio constitucional da solidariedade, estampado no artigo 3º da Constituição. 19 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O Direito ontem e hoje. Crítica ao neopositivismo constitucional e à insuficiência dos direitos humanos. In: Revista do Advogado. Ano XXVIII, Set/2008, nº99, p. 13. 20 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21ª ed. São Paulo: Mallheiros, 2007. p. 515. 123 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica O princípio constitucional da solidariedade relaciona-se diretamente com a dignidade da pessoa humana, consistindo no real valor do próximo como ser humano e como cidadão, apto a participar ativamente dos processos de decisão de poder em todas as esferas do Estado e não apenas no campo político-eleitoral. A concepção de Haberle é inequivocamente uma concepção sociológica de teoria interpretativa, na medida em que reconhece cada indivíduo como um intérprete potencial da Constituição. Contrariamente à concepção positivista, Haberle defende a ideia de que a norma constitucional não possui realidade jurídica autônoma e que sua legitimação deve necessariamente passar pelo amplo debate da matéria posta em juízo. Em segundo lugar, pode-se concluir que é do entrechoque técnico-jurídico e sociocultural é que norma constitucional se estabelecerá legitimamente como controle social. Trata-se da dessacralização da função técnico-burocrática na condução do processo de construção da interpretação da norma constitucional, em prol da projeção do princípio da solidariedade ao reconhecimento de coparticipação do cidadão na construção de decisões judiciais. Esta dialética haberliana é compreendida na perspectiva de uma projeção do princípio constitucional da solidariedade, na medida em que permite a ampliação do foco de discussão da matéria sub judice, ou seja, se reconhece no cidadão o poder de influência na esfera do poder jurisdicional como parte da legitimação do poder judiciário. Solidariedade como princípio constitucional implica necessariamente abertura democrática, necessariamente o reconhecimento de uma sociedade livre, pluralista e democrática, apta a exercer influências em todas as esferas de poder, inclusive no processo de construção de decisões jurídicas acerca da norma constitucional. A realidade social abrange a realidade jurídica e dela é indissociável. Haberle concebe o processo de legitimação da norma constitucional como uma simbiose entre técnica, poder, pluralidade democrática e cultura e a decisão como a síntese destes elementos. 124 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica E é exatamente esta fusão de elementos situados espácio-temporalmente no contexto das vicissitudes socioculturais que legitimam o conteúdo da norma constitucional. À guisa de conclusão, é igualmente fundamental deixar claro que, em Haberle, a interpretação não é apenas e tão somente um direito fundamental do cidadão, mas igualmente um elemento formador da cultural social, na medida em que a norma constitucional abertamente interpretada é legitimada espácio-temporalmente no âmbito social. Conclui-se por derradeiro que o processo de abertura de interpretação constitucional como extensão do princípio da solidariedade fortalece a unidade constitucional, na medida em que se reconhecem no processo decisório a incidência de diversas forças culturais, passando a norma constitucional a refleti-las de diferentes maneiras em consonância com os aspectos multiculturais formadores da sociedade. REFERÊNCIAS AFONSO DA SILVA, Virgílio. A constitucionalização do direito: Os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto G. Valdés. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 2001. AVELINO, Pedro Buck. Princípios da solidariedade: imbricações históricas e sua inserção na constituição de 1988. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, n.º 53, out/dez,São Paulo: RT, 2005. ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. In: Revista de Direito Administrativo 215 (1999): 151179. 125 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O Direito ontem e hoje. Crítica ao neopositivismo constitucional e à insuficiência dos direitos humanos. In: Revista do Advogado. Ano XXVIII, Set/2008, nº99. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 ed. São Paulo: Mallheiros, 2007. CARDOSO, Alenílton da Silva. Princípio da Solidariedade: a confirmação de um novo paradigma. In: Revista Forense: Forense, a.105, v.405, set/out. 2009. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para uma interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Editora Sérgio Antônio Fabris, 1997. LEAL, Mônica Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta. Reflexões sobrea Legitimidade e os Limites da Jurisdição Constitucional na Ordem Democrática. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2007. MENDES, Gilmar Ferreira. Homenagem à doutrina de Peter Haberle e sua Influência no Brasil. Disponível em: http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalStfInternacional/portalStfAgenda_pt_br/ane xo/Homenagem_a_Peter_Haberle__Pronunciamento__3_1.pdf > acesso em 05.mar.2013. MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da solidariedade. In: Na medida da pessoa humana, estudos de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com exercícios. 2 ed. rev. modif. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. PERLINGIERI, Pietro. O direito Civil na Legalidade constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 6 ed.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. 126 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30 ed. São Paulo: Malheiros, 2008. 127 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica A ÚNICA DECISÃO EM RONALD DWORKIN REVISÃO E CRÍTICA A SINGLE DECISION ON RONALD DWORKIN REVIEW AND CRITIQUE MARCUS MAURICIUS HOLANDA1 RESUMO: O estudo tem por escopo a análise da denominada decisão única na perspectiva de Ronald Dworkin à moderna complexidade das decisões jurídicas, a partir de uma metodologia livre e exploratória sobre o tema, do tipo bibliográfica, cujo referencial teórico dá-se por intermédio da inferência de doutrinas especializadas. Enfatizam-se na pesquisa algumas questões sobre o pragmatismo jurídico na visão de Dworkin e a decisão única ou correta, analisando parâmetros como proceder a interpretação em determinados casos. Entendendo o modelo do juiz Hércules criado do Dworkin. A questão das decisões judiciais serem mais justas possíveis dentro da imparcialidade e integridade dos juízes. Verificando como abordagem de interpretação mais abrangente próxima ao pragmatismo jurídico. Analisa-se o direito como integridade. Dworkin demonstra que dificilmente existiram questões sem uma resposta, mas que podem existir casos com a possibilidade de mais de uma resposta e que a direção a ser seguida pelos juízes devem ser a que mais seja justa dentro dos parâmetros hermenêuticos. Por último observa-se a adequação da decisão única em face do sistema do direito comum, de índole dogmática e da complexidade nas soluções dos problemas no mundo contemporâneo. Palavras-chave: Hermenêutica jurídica. Argumentação jurídica. Ronald Dworkin ABSTRACT: The study is the scope of analysis called single decision from the perspective of Ronald Dworkin complexity of the modern legal decisions, from a free and exploratory methodology on the subject, like literature, theoretical framework which takes place through the inference specialized doctrines. Emphasis is on research questions about the legal pragmatism in view of Dworkin and single decision or correct, analyzing parameters such conduct interpretation in certain cases. Understanding the model of Dworkin's Judge Hercules created. The issue of judicial decisions are fairer possible within the integrity and impartiality of the judges. Checking approach as more comprehensive interpretation of the next legal pragmatism. Analyzes the right to integrity. Dworkin demonstrates that hardly existed questions without an answer, but there may be cases with the possibility of more than one answer and that the direction to be followed by the judges to be the most fair is within the parameters hermeneutic. Finally there is the unique suitability of the decision in the face of the common law system, the dogmatic nature and complexity of the solutions of the problems in the contemporary world. Keywords: Legal Epistemology. Political Science. Ronald Dworkin. 1 Marcus Mauricius Holanda é mestrando em Direito Constitucional pela UNIFOR. É especialista em Direito do Trabalho e Processual Trabalhista pela Faculdade Christus. Bacharel em Direito pela Universidade de Fortaleza UNIFOR 128 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica INTRODUÇÃO Ao analisar algumas obras de Ronald Dworkin depara-se com algumas questões hermenêuticas, sobre como o juiz deve decidir casos, dessa maneira Dworkin cria uma técnica para decisões, assinala a figura de “Hércules” como modelo de juiz onde este detém grande capacidade, sabedoria com paciência sobre humana, analisando os princípios e regras tendo o direito como integridade. Dworkin se utiliza do pragmatismo, pois cada interpretação cria repercursões na prática que altera a sua forma e incentiva uma nova reinterpretação. Entende, portanto, como um modelo a ser seguido por permitir ao juízes liberdade para mudarem as regras quando entenderem que a mudança será mais importante. O tema é de atualidade indiscutível, há questões cruciais a serem discutidas existindo a necessidade de mergulhar nos conceitos de Dworkin para a melhor compreensão do direito e sua interpretação nos casos difíceis. Mas então surge a questão, é possível o desiderato de uma decisão única, para os casos apresentados á tutela jurisdicional? Eis o problema, cujos objetivos são a compreensão da hermenêutica da decisão única e Ronald Dworkin e a consideração de sua aplicabilidade em sistemas jurídicos distintos. Neste mister, a pesquisa é do tipo bibliográfica, em que se administra a revisão de doutrina especializada, manifestamente da lavra de Ronald Dworkin, e doutrinas de hermenêutica jurídica afins, sob uma abordagem livre e exploratória sobre a temática, ao que a pesquisa é divida na seguintes partes. Na primeira parte contextualiza-se a hermenêutica sobre e sua arregimentação constitucional, enfatiza-se a problemática do intérprete e a crise da subjetividade em face do princípio da imparcialidade, e ainda, assinala-se a questão da decisão única para Ronald Dworkin. Na segunda parte enfatiza-se o problema da complexidade das decisões e os efeitos em provimentos monocráticos ou colegiadas à pluralidade jurídica no trato decisório, sobremaneira na tradição do direito comum. Na parte terceira avalia-se a teoria da argumentação em Ronald Dworkin, na concepção e no enfrentamento das questões de Direito, bem com o pragmatismo a que leva a sua doutrina. 129 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Por último, algumas considerações, enfatizando-se a problemática desse modelo na tradição do civil law em que as diversas correntes decisórias se multiplicam na complexidade do mundo contemporâneo. 1 A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL E O PROBLEMA DA DECISÃO ÚNICA NA PRÁXIS JURÍDICA A hermenêutica é fator fundamental para a correta aplicação das normas jurídicas, para tanto, é imprescindível que o interprete conheça os mecanismos de abstração de sentido e alcance da norma jurídica para a melhor aplicabilidade no caso concreto. É preciso ainda ressaltar que a hermenêutica constitucional ganha destaque na experiência jurídica contemporânea, para Jorge de Miranda a interpretação segundo a Constituição significa compreender todo o conjunto, não só analisar a norma legal dentro do conjunto destas mesmas leis, mas, afirmar-se na supremacia da ordem constitucional: [...] conceder todo o relevo, dentro do elemento sistemático da interpretação, à referência à Constituição. Com efeito, cada norma legal não tem somente de ser captada no conjunto das normas da mesma lei e no conjunto da ordem legislativa, tem outrossim de se considerar no contexto da ordem constitucional; e isso tanto mais quanto mais se tem dilatado, no século XX, a esfera de acção desta como centro de energias dinamizadoras das demais normas da ordem jurídica positiva [...]. (MIRANDA, 2002. p.454) A Constituição Federal como norma hierárquica superior encontra-se em posição topo do sistema legal e, portanto todo o fundamento jurídico deve ser buscado em seu bojo. A supremacia da constituição é elemento de suporte para a análise interpretativa, Luís Roberto Barroso (1996) assevera que a interpretação constitucional se assenta no pressuposto da superioridade da Constituição, sendo que nenhum ato ou manifestação possa subsistir se for incompatível com os ditames constitucionais. [...] Toda interpretação constitucional se assenta no pressuposto da superioridade jurídica da Constituição sobre os demais atos normativos no âmbito do Estado. Por força da supremacia constitucional nenhum ato jurídico, nenhuma manifestação de vontade pode subsistir validamente se for incompatível com a Lei Fundamental [...]. (BARROSO,1996. p.150) A interpretação constitucional deve ser realizada de maneira que seja dada a maior efetividade, dessa maneira o interprete deve avaliar qual norma ou principio será aplicado 130 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica onde possa ter eficácia máxima, Willis Santiago Guerra Filho, nesse mesmo entendimento, assevera: [...] Princípio da máxima efetividade, também denominado princípio da eficiência ou da interpretação efetiva, por determinar que, na interpretação de norma constitucional, se atribua a ela o sentido que a confira maior eficácia, sendo de se observar que, atualmente, não mais se admite haver na Constituição normas que sejam meras exortações morais ou declarações de princípios e promessas a serem atendidos futuramente [...]. (GUERRA FILHO, 2007, p 73) Luís Roberto Barroso (1996), explica que os princípios constitucionais são o conjunto normativo que são o espelho da ideologia da constituição: [...] são o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamento ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui. (BARROSO, 1996, p.141). Celso Antônio Bandeira de Mello (2004) afirma que a investigação da norma de tratamento jurídico discriminatória, tem que se investigar se o que é adotado como critério discriminatório se há fundamento lógico dentro dos normativos da Constituição: [...] tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. (MELLO, 2004. p.21-22). Luís Roberto Barroso (2009) afirma que o Judiciário (Supremo Tribunal Federal) é o guardião da Constituição devendo ser respeitadas os valores e procedimentos democráticos: O Judiciário é o guardião da Constituição e deve fazê-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos valores e procedimentos democráticos, inclusive em face dos outros Poderes. Eventual atuação contramajoritária, nessas hipóteses, se dará a favor, e não contra a democracia. Nas demais situações, o Judiciário e, notadamente, o Supremo Tribunal Federal deverão acatar escolhas legítimas feitas pelo legislador, ser deferentes para com o exercício razoável de discricionariedade técnica pelo administrador, bem como disseminar uma cultura de respeito aos precedentes, o que contribui para a integridade, segurança jurídica, isonomia e eficiência do sistema. Por fim, suas decisões deverão respeitar sempre as fronteiras procedimentais e substantivas do Direito: racionalidade, motivação, correção e justiça. (BARROSO, 2009, pp 71-91) Lênio Luis Streck (2007), por sua vez, considera a importância da hermenêutica como forma de proteção contra as arbitrariedades ou discricionariedades por partes dos juízes: 131 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica A hermenêutica funciona como uma blindagem contra interpretações arbitrárias e discricionariedades e/ou decisionismos por parte dos juízes. Mais do que isso, a hermenêutica será antipositivista, colocando-se como contraponto à admissão de múltiplas respostas advogada pelos diversos positivismos (pensemos, aqui, nas críticas de Dworkin à Hart). Nesse sentido, lembro que a noção de “positivismo” é entendida, neste texto e no restante de minhas obras, a partir de sua principal característica: a discricionariedade que ocorre a partir da “delegação” em favor dos juízes para a resolução dos casos difíceis (não “abarcados” pela regra). A holding da discussão encontra-se nas críticas dirigidas à Herbert Hart por Ronald Dworkin, para quem o juiz não possui discricionariedade para solver os hard cases. Antes de tudo, trata-se de uma questão de democracia. Entretanto, parece despiciendo acentuar ou lembrar que a crítica à discricionariedade judicial não é uma “proibição de interpretar”. Ora, interpretar é dar sentido (Sinngebung). É fundir horizontes. E direito é um sistema de regras e princípios, “comanda do” por uma Constituição. Que as palavras da lei (lato sensu) contêm vaguezas e ambigüidades e que os princípios podem ser – e na maior parte das vezes são – mais “abertos” em termos de possibilidades de significado não constitui nenhuma novidade. (STRECK, 2007, p 140) A importância da hermenêutica para a aplicação da norma jurídica é fundamental para a correta aplicação, Manuel A. Domingues de Andrade (1987, p. 9) leciona que a ordenação das regras é incompleta sendo necessário uma complementação que se dá através da hermenêutica: [...] a minuciosa ordenação da vida através das regras do direito e dos costumes é incompleta, necessitando de uma complementação produtiva. Ela precisa de juízo para avaliar corretamente os casos concretos. Conhecemos essa função do juízo sobretudo a partir da jurisprudência, campo em que o desempenho jurídico complementar da ‘hermenêutica’ reside justamente em promover a concreção do direito. (ANDRADE, 1987, p. 9) Na mesma direção Konrad Hesse (1991) leciona que a interpretação tem significado decisivo para que seja consolidado e preservado a força normativa da Constituição. A questão que ora se apresenta é o enfrentamento na verve de Ronald Dworkin, a saber, a dimensão da única decisão para o caso concreto, como se passa a delinear a seguir. 1.1 O problema da decisão única na práxis jurídica Imagine-se um magistrado que assinale o reclame de uma partes da relação jurídica processual, ao que um dos sujeitos afirme pleitear do juiz um provimento jurisdicional único para o seu caso, vale dizer, que não albergasse variantes, tampouco, divergências, haja vista tratar-se de um caso singular, ao que o magistrado perplexo entende explicar que tal fato não seria possível, porquanto há subjetividade no próprio ato decisório e que este mister é 132 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica diferente para o juiz “x”, bem como para o juiz “y” e, outrossim, para o colegiado de um Tribunal. A explicação comum parece razoável, isto é, o de que se deve voltar para um modelo complexo, cuja pretensão não comporta perspectivas monocráticas, mas pluralistas, na experiência jurídica contemporânea. Não é essa, porém, a opinião Ronald Dworkin ao afirmar ser possível uma decisão única para cada caso concreto. 1.2. A imparcialidade hercúlea de Dworkin A pergunta que todo jurista deve fazer é: como devo proceder para resover certo problema juridicamente? Muito embora não se encontre uma resposta definitiva para os problemas. Esta pergunta parece, um tanto óbvia na terceira asservita, ou seja, de que problemas jurídicos merecem uma resolução jurídica, por sinal, tautológica. Mas isto não é tarefa fácil, é um problema recorrente que as instâncias de validade jurídica não podem solucioná-la senão através de valores, e valores demandam uma multiplicidade de saberes que faz com que o Direito se torne pluridimensional. Como, pois, demarcar um limite para que um magistrado não julgue questões que lhe tenham interesses diretos e indiretos, de vez que isto feriria largamente o princípio da imparcialidade? Mas o que vem a ser imparcialidade? Para Dworkin (2003. p. 271-272) “o princípio judiciário de integridade instrui os juízes a identificar direitos e deveres legais, até onde for possível, a partir do pressuposto de que foram todos criados por um único autor - a comunidade personificada -, expressando uma concepção coerente de justiça e equidade.” A imparcialidade em um direito como integridade deve ter as proposições jurídicas derivadas de princípios de justiça e equidade juntamente com o devido processo legal, oferecendo portanto, uma interpretação mais justa e consequntemente imparcial. O direito como integridade é tanto o produto da interpretação abrangente da prática jurídica quanto sua fonte de inspiração. O programa que apresenta aos juízes que decidem casos difíceis é essencialmente, não apenas contingentemente, interpretativo; o direito como integridade pede-lhes que continuem interpretando o mesmo material que ele próprio afirma ter interpretado com sucesso.( DWORKIN, 2003, p. 273) 133 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica A integridade e a imparcialidade deve ser o sustentáculo de aplicação do Direito e coerente, justa e imparcial. Dworkin entende que existem, ideais para serem buscados, tais como, os ideais de uma estrutura política imparcial com justa distribuição de recursos com as mesmas oportunidades: Os ideais de uma estrutura política imparcial, uma justa distribuição de recursos e oportunidades e um processo eqüitativo de fazer vigorar as regras e os regulamentos que os estabelecem. Para ser breve, vou chamá-los de virtudes da eqüidade, justiça e devido processo legal adjetivo. (DWORKIN, 2003, pp. 199-200) Deve-se compreender que a moralidade exigida do Estado e da comunidade deve tomar como partida um conjunto único e coerente de princípios: a integridade torna-se um ideal político quando exigimos o mesmo do Estado ou da comunidade considerados como agentes morais, quando insistimos em que o Estado aja segundo um conjunto único e coerente de princípios mesmo quando seus cidadãos estão divididos quanto à natureza exata dos princípios de justiça e eqüidade corretos.(DWORKIN, 2003, p. 200) Dworkin faz a distinção das formas de integridade: a integridade na legislação que restringe o que os legisladores podem fazer e a integridade na deliberação judicial fazendo com que seja possivel descobrir normas implcitas dentro das normas explicitas . A primeira restringe aquilo que nossos legisladores e outros partícipes de criação de direito podem fazer corretamente ao expandir ou alterar as normas públicas. A segunda requer que, até onde seja possível, nossos juizes tratem nosso atual sistema de normas de modo a descobrir normas implícitas entre e sob as normas explícitas. (DWORKIN, 2003, pp. 201-260) A importancia de imparcialidade e da integridade se torna muito importante, Dworkin, nos mostra a importancia e a complexidade de como as decisões judiciais podem afetar a vida da comunidade: Nesse sentido: Os processos criminais são os mais temidos de todos, e também os mais fascinantes para o público. Mas os processos civis, nos quais uma pessoa pede que outra indenize ou ampare por causa de algum dano causado no passado ou ameaça de dano, têm, às vezes, consequências muito mais amplas que a maioria dos processos criminais. A diferença entre dignidade e ruína pode depender de um simples argumento que talvez não fosse tão poderoso aos olhos de outro juiz, ou mesmo o mesmo juiz no dia seguinte. As pessoas frequentemente se vêem na iminência de ganhar ou perder muito mais em decorrência de um aceno de cabeça do juiz do que de qualquer norma geral que provenha do legislativo” (DWORKIN, 2003. p 03). 134 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Dworkin para demonstrar que em determinados casos era necessário a imparcialidade e principamente a integridade do interprete criuo o modelo de juiz o qual denominou de “Hércules” com capacidade e outros atributos sobre humanos: Podemos, portanto, examinar de que modo um juiz filósofo poderia desenvolver, nos casos apropriados, teorias sobre aquilo que a intenção legislativa e os princípios jurídicos requererem. Descobriremos que ele formula essas teorias da mesma maneira que um árbitro filosófico construiria as características de um jogo. Para esse fim, eu inventei um jurista de capacidade, sabedoria, paciência e sagacidade sobrehumanas, a quem chamarei de Hércules (DWORKIN, 2002, p. 165). Dworkin ao criar as caracteristicas de “Hércules” desejava não só criar possíveis teorias, mas para que essas fossem testadas para que fossem elaborados conceitos “quando o poder de discriminação desse teste estiver exaurido, ele deverá elaborar os conceitos contestados que a teoria exitosa utiliza.” (DWORKIN, 2002, p. 168) Ao decidir um caso difícil Hércules sabe que os outros juízes decidiram casos que, apesar de não guardarem as mesmas características, tratam de situações afins. Deve, então, considerar as decisões históricas como parte de uma longa história que ele deve interpretar e continuar, de acordo com suas opiniões sobre o melhor andamento a ser dado à história em questão. Hércules adota o direito como integridade, uma vez que está convencido de que ele oferece tanto uma melhor adequação quanto uma melhor justificativa da prática jurídica como um todo (LAGES, 2001, p. 47). Dworkin refere-se ao juiz como um romancista, pois este deve ler tudo que foi realizado no passado por outros juízes para que além de descobrir o que já foi feito, chegar a uma opinão para que possa formular decsões futuras: Cada juiz, então, é como um romancista na corrente. Ele deve ler tudo o que outros juízes escreveram no passado, não apenas para descobrir o que disseram, ou seu estado de espírito quando o disseram, mas para chegar a uma opinião sobre o que esses juízes fizeram coletivamente, da maneira como cada um de nossos romancistas formou uma opinião sobre o romance escrito até então. Qualquer juiz obrigado a decidir uma demanda descobrirá, se olhar nos livros adequados, registro de muitos casos plausivelmente similares, decididos há décadas ou mesmo séculos por muitos outros juízes, de estilos e filosofias judiciais e políticas diferentes, em períodos nos quais o processo e as convenções judiciais eram diferentes. Ao decidir o novo caso, cada juiz deve considerar-se como parceiro de um complexo empreendimento em cadeia, do qual essas inúmeras decisões, estruturadas, convenções e práticas são a história; é seu trabalho continuar essa história no futuro por meio do que ele faz agora. Ele deve interpretar o que aconteceu antes porque tem a responsabilidade de levar adiante a incumbência que tem em mãos e não partir em alguma nova direção. (DWORKIN, 2001, p. 283) Dessa maneira Dworkin, dentro de complexa estrutura da interpretação jurídica cria a figura de “Hércules” juiz imaginário, com capacidades sobre-humanas e este aceita o direito como integridade. 135 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Dworkin mostra que “Hércules” não é um ativista, pois este vai recusar a substituir o seu julgamento quando observar que não são questões de princípio: Vai recusar-se a substituir seu julgamento por aquele do legislador quando acreditar que a questão em jogo e fundamentalmente de politica, e não de principio, quando o argumento for sobre as melhores estratégias para satisfazer inteiramente o interesse coletivo por meio de metas, tais como a prosperidade, a erradicação da pobreza ou o correto equilíbrio entre economia e preservação. (DWORKIN, 2003, pp. 474-475). Dworkin explica que “Hércules” como modelo ideal na condição sem ser o ser pefeito: O leitor entenderá agora por que chamei nosso juiz de Hércules. Ele deve construir um esquema de princípios abstratos e concretos que forneça uma justificação coerente a todos os precedentes de direito costumeiro e, na medida em que estes devem ser justificados por princípios, também um esquema que justifique as disposições constitucionais e legislativas. (DWORKIN, 2002, p. 182). Dworkin ao criar “Hércules” o colocou em um patamar de “semi-deus” pois a sua finalidade era de criar um sistema de tomadas de decisões baseada na minimização de erros (DWORKIN, 2002, p. 203). 1.3 Da decisão única ou correta Dworkin demonstra que a busca por um conceito de Direito que tenha capapcidade de refletir as práticas da sociedade sob a melhor interpretação. Juízes devem decidir o que é o direito interpretando o modo usual como os outros juízes decidiram o que é o direito. Rejeitamos o convencionalismo, que considera a melhor interpretação a de que os juízes descobrem e aplicam convenções legais especiais, e o pragmatismo, que encontra na história dos juízes vistos como arquitetos de um futuro melhor, livres da exigência inibidora de que, em princípio, devem agir coerentemente com os outros. (DWORKIN, 2003, p. 488-489). A questão da única resposta pode ser vista de maneira que o juiz tem que decidir, dessa forma entende ser dificil encontrar casos sem nehuma resposta correta. Dessa maneira Dworkin afirma que parece ser dificil em casos jurídicos a não existir respostas certas: Questão, portanto, de se existem casos sem nenhuma resposta certa em um determinado sistema jurídico – e se tais casos são raros ou numerosos – não é uma questão empírica comum. Acredito que tais casos, se é que existem, devem ser extremamente raros nos Estados Unidos e na Grã-Bretanha. Alguém que conteste isso [não] terá êxito se tentar encontrar exemplos efetivos de casos sem nenhuma resposta certa numa investigação, caso a caso, dos relatos jurídicos. Cada relato de caso contém um parecer sustentando que, na comparação, um lado tem o melhor argumento no debate jurídico. .... O argumento de que estou errado, portanto, deve ser um argumento filosófico. Deve contestar minha suposição de que um sistema 136 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica jurídico complexo e abrangente é improvável que duas teses difiram a ponto de exigir respostas diferentes em algum caso e, ainda assim, adequar-se igualmente bem ao conteúdo jurídico relevante. Deve fornecer e defender alguma ideia de ceticismo, ou de indeterminação na teoria moral, que torne plausível supor que nenhuma de tais teorias pode ser preferida em detrimento da outra com base na moralidade política. Não acho que tal argumento tenha sido fornecido, apesar de certamente não ter demonstrado que isso seja impossível (DWORKIN, 2005, p. 215) Dworkin defende que possam existir casos sem resposta correta, mas que são muitos dificeis, afirma que podem ocorrer casos onde existem duas respostas, mas que o juiz deve usar da discricionaridade para decidir qual se ajusta melhor as condições apresentadas devendo se utilizar dos princiio da integridade do direito. Nesse sentido: Ao postular a teoria da única e melhor decisão possível, é o duplo dever de evidenciar e fundamentar as convicções morais forçosamente subjacentes a qualquer decisão judicial com base em princípios. (MARTINS, 2006. p 282) . Dworkin,nesse sentido argumenta: Muitas pessoas, que agora tenho em mente, dizem-me que não existe uma única resposta correta para essas questões tão difíceis com as quais a Suprema Corte lida. Eu, então, indago: por que isso? E falo sobre a interpretação, de como ela relaciona Direito, moral e política. E, aí, os alunos respondem: ‘Arra! Bem que nos dissemos. Pois agora você diz que o Direito depende de justiça e todos sabem que a justiça é apenas subjetiva’. Então indago a eles: vocês têm uma opinião formada a respeito do aborto enquanto questão moral? Aí cada um tem uma opinião diferente. Muitos dizem: ‘O aborto é um crime. ’ A maioria costuma dizer; ‘A legislação antiaborto é tirânica’. E eu digo: vocês efetivamente acreditam nessas opiniões? E eles respondem: ‘Claro que sim, inclusive vou participar de uma passeata esta tarde carregando faixas defendendo essas opiniões’. Replico: ‘Mas vocês disseram que não existe uma resposta correta em matéria política, que esta não passa de uma questão de opinião... ’ Aí então eles pensam e respondem: ‘Ah, mas essa é a minha opinião. ’ Bem, a contradição é evidente, não é mesmo? Com certeza é logicamente possível assumir uma posição absolutamente cética sobre o aborto, ou sobre qualquer outra matéria referente à justiça política ou social. Mas aí é preciso que você desista de sua opinião pessoal. E a maioria das pessoas confrontadas com essas questões vão preferir desistir da filosofia ruim a deixar de sustentar intensamente suas convicções. (DWORKIN, 1997. p 70-71) Lênio Luiz Streck que as decisões são o maior desafio, pois como se chegar a uma resposta correta sem a ntrferencia dos decisionismo, atvismos, como tranformar a constituição em um direito fundamental com resultados: Trata-se, pois, de entender que, se o primeiro problema metodológico – como se interpreta – tem uma resposta que está fundamentada na superação do paradigma representacional, em que não mais cindimos interpretação de aplicação, o segundo – como se aplica – parece bem mais difícil de resolver, isto é, aqui se trata de dar uma resposta talvez ao maior desafio do direito nestes tempos de pós-positivismo: como 137 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica evitar decisionismos, ativismos, etc, e alcançar uma resposta correta (adequada constitucionalmente) em cada caso. Ou seja, como transformar a Constituição – e a sua interpretação – em um direito fundamental do cidadão, no sentido de que o resultado dessa interpretação não seja fruto de um sujeito solipsista ou dependente de métodos igualmente elaborados a partir do (velho) paradigma representacional. Este é o cerne da discussão hermenêutica.. (STRECK, 2007. p 8) No sentido de que a decisão a ser tomada seja um caso facil ou dificil, Streck afirma que tudo depende da pré-compreensão do interprete, pois o que seria fácil para alguns poderá ser considerado difícil para outros: O problema de um “caso” ser fácil (easy) ou difícil (hard) não está nele mesmo, mas na possibilidade – que advém da pré-compreensão do intérprete – de se compreendêlo. Fosse possível distinguir/cindir (a priori) casos fáceis e casos difíceis, chegar-seia à conclusão de que os casos seriam fáceis para determinados intérpretes e difíceis para outros...! A questão – vista de outro modo – é: fácil ou difícil para quem? (STRECK, 2007. p 17) A busca por respostas correta é uma necessidade, Streck, nesse sentido sustenta: Frente ao estado da arte representado pelo predomínio do positivismo, que sobrevive a partir das mais diversas posturas e teorias que se sustentam, de um modo ou de outro, no predomínio do esquema sujeito objeto – problemática que se agrava com uma espécie de protagonismo do sujeito-intérprete (especialmente juízes e tribunais) em pleno paradigma da intersubjetividade – penso que, mais do que possibilidade, a busca de respostas corretas em direito é uma necessidade. (STRECK. 2007, p 22) 2 A HERMENÊUTICA DO PLURALISMO JURÍDICO O viés pluralista diz respeito às concepções ideológicas que fundamentam as decisões de direito enfeixados em segmentos que se integram ao sistema jurídico, a qual se levariam em conta os acertos exógenos em que o jurista se preocuparia em aplicar a norma ao caso concreto sob certas condições sociais, uma espécie de prestação de contas à sociedade. Para tanto essas decisões precisam fruir de legitimidade, do contrário a pluralidade há de ser vista como falaciosa, quando as instituições pluralistas são substituídas por idéias que aparentam uma pseudocompleição cidadã, mas nada mais seriam que os oportunismos em detrimento dos interesses fundamentais da sociedade. 138 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica A legitimidade de uma decisão jurídica não está em o intérprete seguir correntes majoritárias, sob o pretexto da maioria, tampouco decidir-se pelas minoritárias ou incorrer em voz isolada por mera insurgência ou arbítrio, como a incorrer na tese freudiana, mutatis mutandis, de que todo grupo minoritário é radical para afirmar-se diferente, porquanto nem um nem outro promoverá a concreção mais justa do direito se não atentar para a realidade social e o propósito de reduzir das desigualdades, do contrário fomentar-se-ia um processo de segregação jurídica,2 às vistas de interesses particularizados ou de concepções políticas predominantes consoante ainda ao pensamento de Otvio Ianni (2004, pp.179-180): “Há forças sociais mais poderosas empolgando boa parte dos meios disponíveis e fazendo com que a imagem de uma vasta desarticulação predomine sobre a integração”. Tampouco, sob o pseudomanto da neutralidade, exigir-se-ia do jurista que se esquecesse, renunciasse ou afastasse suas convicções pessoais, sua religião, suas tradições, o que seria até um contra-senso quando se fala em uma sociedade plural, a pretexto de decisões estritamente jurídicas. Não obstante, uma decisão contrária ao direito vigente, mas que por qualquer fonte venha a fazer parte do sistema jurídico, não quer dizer que tal decisão esteja imune às contestações do grupo social, geralmente, mais contundente que a vigência formal de uma norma, quando manifestamente o controle social informal não assimile ou não tolere tal modelo3. O que não se pode perder de vista, entretanto, é que o jurista em sua ética, em seus valores, têm inferências simpáticas e empáticas por determinado fim da norma jurídica e neste caso a exegética finalística estaria impregnada do interesse do jurista no resultado que a norma possa alcançar. Por mais queira o jurista a imparcialidade dos fins normativos, vale 2 Miguel Reale (1985, p.19): “Nesse sentido particular será lícito afirmar que o modelo jurídico é de natureza teleológica, sem que isto signifique que sejam os modelos jurídicos engendrados para corresponder a pretensos fins ou modelos ideais existentes fora da experiência concreta, como protótipos ou arquétipos inhistóricos”. 3 Ascensão (1999, p. 314) na construção de uma perspectiva luso-brasileira do Direito considera: “Em Portugal e no Brasil o papel da jurisprudência é significativo. Muitas soluções tidas por assentes, nos últimos tempos de vigência do Código Civil português de 1867, eram de facto muito mais de filiar na jurisprudência que no Código, a que formalmente se referiam. E o mesmo diremos de muitas das soluções hoje obtidas no Brasil. Em todo o caso, devemos dizer que a relevância prática da jurisprudência nunca terá sido tão grande como noutros países. Para isso terá contribuído em Portugal um certo alheamento da doutrina em relação à vida judiciária, bem como um excessivo individualismo dos nossos julgadores, que têm dificultado a criação de correntes jurisprudenciais estáveis. A publicação do novo Código Civil diminuiu logicamente o relevo da jurisprudência civil. Quanto ao Brasil, há uma excessiva desenvoltura da jurisprudência perante a lei, que por vezes leva a soluções claramente contra legem. Mas essa tendência não tem levado à proclamação teórica da independência do juiz perante a lei. E até podemos dizer que essa mesma liberdade jurisprudencial se torna um óbice à formação de correntes jurisprudenciais estáveis, pois cada juiz facilmente põe de novo tudo em questão, impressionado sobretudo pelas particularidades do caso concreto.” 139 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica dizer, a manutenção dos resultados pelo próprio objeto dos fins normativos, isso pode encontrar ou colidir com os interesses do jurista, ao que pode o resultado ser inverso ao de sua vontade ou um efeito antipático à pretensa materialização simpática ou empática da norma jurídica. Miguel Reale referindo-se a doutrina inglesa da “Moral da Simpatia”, manifestamente a Adam Smith, assinala que o ato de julgar é dos mais difíceis porquanto pressupõe a capacidade de colocar-se na posição do outro, e considera: “O juiz deve ser imparcial, é certo, mas o acerto de sua decisão depende da capacidade psicológica e digamos até amorosa de situar-se ‘simpaticamente’ na posição do outro, isto é, das partes em litígio.” (REALE, 1994, p.142). Neste certame afirma, outrossim, Paulo Albuquerque (2005, p.672) que a Dinâmica dos contrários reencontra-se na epistemologia das ciências contemporâneas na noção de sujeito como medida do real. Quando os sujeitos no entanto só reconhecem a si mesmos a partir de uma noção idealizada de si mesmos, como na sociedade contemporânea, a capacidade explicativo-integradora de tal modelo mostra-se esgotada. A questão é que as decisões jurídicas são evoluções na vida jurídica, isto é, não estáticos como os institutos geralmente pacificados ou vinculantes na positividade brasileira. O problema surge quando determinado grupo jurídico forte, por imposições políticoeconômicas, e, por infeliz, à margem da vida social pluralista, enseja estatalizar as decisões jurídicas em detrimento de outros manifestamente democráticos, verdadeiro engessamento dos paradigmas, o que retiraria toda a carga dinâmica das decisões limitando-os objetivamente no processo criativo do jurista. O que se critica é um corporativismo nefasto de certos grupos ou de parcelas de grupos que detenham ou controlam o poder e impelem certas decisões jurídicas em desvantagem de outros. Assim é que Paulo Albuquerque (2005, p.676) considera o que se deve ter por referente à democracia, vale dizer, a “tradução de fórmulas de convivência abrangente de relações sociais, o que passa atualmente pela capacidade de incorporar a dimensão política da individualidade não atomizada, valorizando a autorealização dos indivíduos como expressão da efetividade do direito”. A assertiva eleva também à questão da democracia, partindo da afirmativa que a legitimidade como reconhecimento da autoridade que detém o poder de criar normas, juntamente com o reconhecimento da realização ou produto pela qual se sustenta essa autoridade, ao que se pode inferir também a preponderância do fator político sobre o jurídico. 140 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Duas questões então surgem, uma pela qual o jurista não pode afastar-se da realidade humana, do sujeito comum, mas, sobretudo do sujeito mínimo e singular, para que saiba também relativizar o interesse das minorias, da particularidade de certos casos e outra, de finalmente livrar-se da onisciência e onipresença dos grupos centralizadores de cuja sanção sofrem tais monopolizações nos escândalos e nas insurgências sociais que venham a moralizar e enfrentar os poderios oponentes. 3. O PROCESSO DE ARGUMENTAÇÃO DA TEORIA: A INTERPRETAÇÃO EM DWORKIN Dworkin, em sua obra O Império do Direito explica como analisará o direito, adotando como ponto de vista interno a do participante que tenta aprender a natureza da argumentação dentro da própria prática: Este livro adota o ponto de vista interno, aquele do participante; tenta apreender a natureza argumentativa de nossa prática jurídica ao associarse a essa prática e debruçar-se sobre as questões de acerto e verdade com as quais os participantes deparam. Estudaremos o argumento jurídico formal a partir do ponto de vista do juiz, não porque apenas os juízes são importantes ou porque podemos compreendêlos totalmente se prestamos atenção ao que dizem, mas porque o argumento jurídico nos processos judiciais é um bom paradigma para a exploração do aspecto central, proposicional, da prática jurídica. Os cidadãos, os políticos e os professores de direito também se preocupam com a natureza da lei e a discutem, e eu poderia ter adotado seus argumentos como nossos paradigmas, e não os do juiz. Mas a estrutura do argumento judicial é tipicamente mais explícita, e o raciocínio judicial exerce uma influência sobre outras formas de discurso legal que não é totalmente recíproca. (DWORKIN, 2003, p 19) Dworkin demonstra que a melhor interpretação deriva da pratica jurídica da comunidade: Segundo o direito como integridade, as proposições jurídicas são verdadeiras se constam, ou se derivam, dos princípios de justiça, equidade e devido processo legal que oferecem a melhor interpretação construtiva da prática jurídica da comunidade. (DWORKIN, 2003, p 272) Dessa maneira observa-se que a interpretação repercute e altera a prática, Dworkin, afirma que dessa maneira alterando a sua forma cria incentivos a uma nova interpretação: A interpretação repercute na prática, alterando a sua forma, e a nova forma incentiva uma nova reinterpretação. Assim, a prática passa por uma dramática transformação, embora cada etapa do processo seja uma interpretação do que foi conquistado pela etapa imediatamente anterior. (DWORKIN, 2003, p 59) 141 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Dworkin estabelece a distinção entre as etapas do processo de interpretação Primeiro, deve haver uma etapa ‘pré-interpretativa’ na qual são identificados as regras e os padrões que se consideram fornecer o conteúdo experimental da prática. [...] é preciso haver um alto grau de consenso [...] se se espera que a atitude interpretativa dê frutos. [...]. Em segundo lugar, deve haver uma etapa interpretativa em que o intérprete se concentre numa justificativa geral para os principais elementos da prática identificada na etapa pré-interpretativa. Isso vai consistir numa argumentação sobre a conveniência ou não de buscar uma prática com essa forma geral. [...] deve ajustar-se o suficiente para que o intérprete possa ver-se como alguém que interpreta essa prática, não como alguém que inventa uma nova prática. Por último, deve haver uma prática pósinterpretativa ou reformuladora à qual ele ajuste sua idéia daquilo que a prática ‘realmente’ requer para melhor servir à justificativa que ele aceita na etapa interpretativa. (DWORKIN, 2003, p 19) 4 O PRAGMATISMO JURÍDICO NA CONCEPÇÃO DE DWORKIN Dworkin demonstra que “o direito de uma comunidade é o sistema de direitos e responsabilidades que respondem a esse complexo padrão: autorizam a coerção porque decorrem de decisões anteriores do tipo adequado” (DWORKIN. 2003, p. 116). Afirma que as concepções do direito aperfeiçoam a interpretação e cada concepção oferece respostas às perguntas ligadas ao Conceito, onde, portanto, Dworkin as organiza da seguinte forma: “primeiro, justifica-se o suposto elo entre o direito e a coerção? Faz algum sentido exigir que a força pública atue somente em conformidade com os direitos e responsabilidades que decorrerem de decisões políticas anteriores? Segundo se tal sentido existe, qual é ele? Terceiro que leitura de decorrer – que noção de decisão de coerência é a mais apropriada? (DWORKIN. 2003, p. 118). Dworkin apresenta três formas de interpretação abstrata da prática jurídica que elaborou como respostas ao grupo de perguntas. Dessa maneira nomeia três concepções de “pragmatismo jurídico” “convencionalismo” e o “direito como integridade” DWORKIN. 2003, p. 118), essas novas concepções são novas em determinado sentido, mas como afirma “não pretendem exatamente rivalizar com as escolas doutrinárias”. Dworkin conceitua o pragmatismo jurídico como uma “concepção cética do direito”. Negando portanto que a comunidade assegure alguma vantagem real ao exigir que as decisões de um juiz sejam verificadas por qualquer suposto direito dos litigantes à coerência com outras decisões políticas tomadas no passado Interpretando a prática jurídica no sentido de que os juízes tomam e devem tomar quaisquer decisões que lhes pareça melhor para o futuro 142 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica da comunidade, ignorando a coerência com o passado como algo que tenha valor em si mesmo (DWORKIN, 2003, p. 119). Para Dworkin, o pragmatismo jurídico afirma que as pessoas nunca têm direito a nada, a não ser à decisão judicial que, ao final, se revelar a melhor para a comunidade como um todo, sem considerar nenhuma decisão política tomada no passado (2003, p. 180): O pragmatismo jurídico, afirma que as pessoas nunca têm direito a nada, a não ser a decisão judicial que, ao final, se revelar a melhor para a comunidade como um todo, sem considerar nenhuma decisão politica tomada no passado. Portanto, não tem o direito de que se use o poder coletivo do Estado em seu beneficio, nem de que não se use contra elas em razão simplesmente do que uma legislatura ou outro tribunal tenha decidido no passado. Veremos, em poucas palavras, que o pragmatismo e menos radical do que essa descrição pode fazê-lo parecer, pois, reconhece razoes estratégicas pelas quais as leis devem ser geralmente aplicadas de acordo com seu significado manifesto e pretendido, e pelas quais as decisões judiciais anteriores devem ser normalmente respeitadas nos casos atuais. Do contrario, o governo perderia seu poder de controlar o comportamento das pessoas, o que sem duvida viria a piorar a comunidade como um todo. (DWORKIN, 2003, p. 180): No pragmatismo jurídico, na opinião de Dworkin o pragmatismo cria uma dificuldade de prever o modo de como irão se comportar os tribunais, mas permite uma liberdade aos juízes mudarem as regras quando pensarem que a mudança será mais importante: O pragmatismo torna um pouco mais difícil prever o modo como vão comportar-se os tribunais nos casos que, do ponto de vista do convencionalismo, são fáceis. Mas o pragmatismo tem vantagens correspondentes. Deixa os juízes livres para mudarem as regras quando pensam que a mudança seria - ligeiramente ao menos mais importante que qualquer mal que a mudança pudesse causar. Também estimula a comunidade a esperar tais mudanças, e desse modo obtém uma boa parte do beneficio da mudança sem o desgaste do litigio, ou sem o dispendioso, incerto e inconveniente processo de criação do direito (DWORKIN, 2003, p. 181) Como modelo de regime de interpretação Dworkin afirma que se tivessem que escolher um modelo de interpretação o pragmatismo cria uma dificuldade de prever o modo de como irão se comportar os tribunais, mas permite uma liberdade aos juízes mudarem as regras quando pensarem que a mudança será mais importante: se tivéssemos de escolher uma das duas estratégias para um futuro indefinido, seria melhor escolher o pragmatismo, que é muito mais adaptável!. Se a estrutura econômica e social de nossa comunidade se desenvolve de tal modo que, retrospectivamente, parece que uma estratégia convencionalista teria sido mais apropriada, então 0 pragmatismo já terá levado modelo dominante de jurisdição muito próximo do convencionalismo. Pois, tanto os juízes quanto as pessoas comuns terão percebido que a esfera que deveria ser dominada pela previsibilidade e muito vasta, e os cidadãos farão seus planos pressupondo que os juízes adotam esse ponto 143 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica de vista e, portanto, não reverterão com frequência a prática jurídica estabelecida. O contrario, porém, não e verdadeiro. O sistema convencionalista não tem a capacidade de chegar a nada que se assemelhe a flexibilidade do pragmatismo, pois qualquer abrandamento envolveria, inevitavelmente, o fracasso da expectativa publicamente estimulada. Não quero dizer que endosso o pragmatismo. Seus méritos e defeitos constituem 0 tema do próximo capitulo. Quero apenas oferecer a seguinte resposta ao argumento da coordenação como um argumento favorável ao convencionalismo. Se formos tentados a optar pelo convencionalismo com base no argumento de que oferece uma estratégia aceitável para chegar ao equilíbrio mais eficaz entre certeza e flexibilidade, devemos então optar pelo pragmatismo, que parece ser uma estratégia muito melhor. Em resumo, [...] o convencionalismo se ajusta mal a nossas políticas jurídicas. (DWORKIN, 2003, p. 181 - 182) A flexibilidade alcançada pelo pragmatismo fornece melhores condições para se chegar ao equilíbrio dado as condições das políticas jurídicas. CONCLUSÃO Na interpretação com o fato primordial às decisões dos juízes, para que a norma aplicada tenha a melhor eficácia nos casos concretos, Dworkin tenta, assim, delinear questões de aplicação, pois os juízes, ao se confrontarem a necessidade de tomada de decisões aplicariam regras, princípios já devidamente analisados como forma de obter a máxima aplicabilidade da decisão. A hermenêutica funcionaria como uma proteção contra as interpretações arbitrárias e contra decisionismos jurídicos. Dworkin analisando o judiciário como integridade onde este deve instruir os juízes a identificar direitos e deveres partindo do pressuposto de que são criadas pela comunidade com uma concepção coerente de justiça e equidade, por isso a interpretação jurídica deve ser a mais justa e imparcial para se chegar ao melhor resultado ou a melhor resposta. A interpretação, o raciocínio jurídico deve ser um exercício de interpretação construtiva, de que o nosso direito constitui a melhor justificativa do conjunto de nossas praticas jurídicas. A integridade e a imparcialidade deve ser a base para a aplicação do Direito de forma coerente e justa, mas imparcial. Como criar o modelo de interpretação infalível? Dworkin cria o modelo do juiz “hércules” com várias qualidades sobre-humanas que aceita o direito como integridade, com Hércules, Dworkin não cria o ser perfeito, mas deseja o modelo criado seja que as decisões 144 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica tomas sejam baseadas na minimizaçãos do erros, ou seja a criaçao de um sistema em constante aperfeçoamento. O problema da interpretação única, voltada à argumentação de hermenêutica constitucional monocrática, é arauto da verve dworkiniana, mas é prudente ainda, ressaltar sob concepção crítica ao longo do trabalho, duas realidades, a saber, a do modelo consuetudinário, em que se encontra Dworkin e a do direito comum, na tradição do civil law. REFERÊNCIAS ALBUQUERQUE, Paulo Antonio. Hermenêutica constitucional e semântica da efetividade no quadro da práxis democrática contemporânea. In: ROCHA, Fernando Luiz Ximenes, MORAES, Filomeno. Direito Constitucional Contemporâneo. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p.657-678. ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Ensaio sobre a Teoria da Interpretação das Leis. 4ª ed., Coimbra, Armênio Amado - Editor Sucessor, 1987 ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito: introdução e teoria geral; uma perspectiva lusobrasileira. 10a.ed. rev. Coimbra: Almedina, 1999. BARROSO, Luís Roberto. 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A proposta de Ronald Dworkin em “O Império do Direito”. In Revista da Faculdade Mineira de Direito. Belo Horizonte: PUC Minas. v. 4. n. 7 e 8, jan./jun. 2001. MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira; FERRI, Caroline. O problema da discricionariedade em face da decisão judicial com base em princípios: a contribuição de Ronald Dworkin, p. 282. In NEJ - Vol. 11 - n. 2 - p. 265-289 / jul-dez 2006 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002. REALE, Miguel. Estudos de filosofia e ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 1978 STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica, constituição, autonomia do Direito e o Direito Fundamental a obter respostas adequadas (corretas) In: Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas – ano XXIII – n. 25 – jul./dez. 2007, p 133 - 154 146 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica AS LIBERDADES DE PENSAMENTO, DE EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO VERSUS COMUNICAÇÃO SOCIAL: DIREITOS DA PERSONALIDADE? Iara Rodrigues de Toledo* Sarah Caroline de Deus Pereira** Por que acontece então acreditar-se numa pessoa cujo julgamento merece realmente confiança?Pela razão de ter mantido o seu espírito aberto à crítica das suas opiniões e conduta; pela razão de ter sido o seu hábito escutar tudo quanto tenha sido dito em seu desfavor, aproveitando dessa crítica o que era justo, esclarecendo não só a si mesma mas, por vezes, aos outros da falácia daquilo que é enganoso; pela razão de ter sentido que a única maneira de um homem tentar conhecer o fundo de um problema é escutar o que se diz a respeito do mesmo por pessoas com as mais diversas opiniões e estudar todas as formas em que o mesmo pode ser considerado por todas as morais. Nenhum homem douto adquiriu a sua sabedoria doutro modo senão deste; nem está na natureza do intelecto humano tonar-se sabedor de qualquer outra forma. JOHN STUART MILL – Da Liberdade de Pensamento e Expressão, p. 17. RESUMO: Como, de pronto, deflui-se pela interrogação que finaliza o título do presente estudo, giza-se a problematização sobre a possível outorga de natureza jurídica de direitos da personalidade às liberdades de pensamento, de expressão, de informação, e quiçá à comunicação social, mais precisamente, em outras palavras, à liberdade de imprensa. Frise-se, ademais, figurarem, todas elas, sob o epíteto de figuras jurídicas de status constitucional. A reflexão nortear-se-á, a modo de pano de fundo, pelos paradigmas do Neoconstitucialismo, do Pós-Positivismo e da Pós-Modernidade, numa visão discursiva-jurídica-plúrima na qual outras ciências sociais, tais como a sociologia, a filosofia, a psicanálise entrelaçam-se num concerto em prol de uma Ordem Jurídica Justa e da Pacificação Social. Nesse viés, direitos fundamentais e direitos da personalidade se entrelaçam numa musicalidade afinada ao princípio-mor da Dignidade da Pessoa Humana, fim último do Direito. Para tanto, adotar-seá o método lógico-dedutivo e as pesquisas legislativa, em diplomas nacionais e internacionais, doutrinária e jurisprudencial. PALAVRAS-CHAVE: Liberdades. Comunicação Social. Constituição Federal. Direitos Fundamentais. Código Civil. Direitos da Personalidade. FREEDOM OF THOUGHT, OF EXPRESSION AND OF INFORMATION, VERSUS SOCIAL COMMUNICATION: PERSONALITY RIGHTS? ABSTRACT: As the interrogation which ends the title of the present study, it describes the problem about the possible grant of juridical aspect of personality rights concerning freedom of thought, of creation, of information and expression and maybe social communication, specifically, in other words, to freedom of the press. It is important to emphasize that all of them partake under the epithet as juridical figures of constitutional status. The reflection will Advogada. Ex-Procuradora do Estado de São Paulo. Mestre e Doutora pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Docente do Programa de Mestrado em Direito do UNIVEM/Marília-SP. ** Mestranda em Teoria do Direito e do Estado, no Centro Universitário Eurípedes de Marília – UNIVEM, bolsista CAPES. Especialista em Direito e Processo do Trabalho na Universidade Anhanguera-Uniderp. Advogada. Estágio-docência em Antropologia e Sociologia do Direito. Aluna pesquisadora do grupo: “Bioética e Direitos Humanos”. Membro do Núcleo de Direitos Humanos e Cidadania de Marília. * 147 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica be guided by the paradigms of Neo-Constitutionalism, of Post-Positivism and PostModernity, in a multiple-discursive-juridical vision, in which other social sciences, as well as sociology, philosophy, and psychoanalysis are in favor of a Fair Juridical Order and Social Pacification. According to this, fundamental rights and personality rights are well connected regarding the main principle of the Human Being Dignity, the aim of the Right. For this finality, the logical-deductive method will be followed, and the legislative researches in national and international diplomas, doctrinarian and jurisprudential. KEY-WORDS: Freedom. Social Communication. Federal Constitution. Civil Code. Fundamental Rights. Personality Rights. 1. INTRODUÇÃO: PÓS-POSITIVISMO; NEOCONSTITUCIONALISMO; PÓS- MODERNIDADE Os institutos jurídicos do Pós-Positivismo, do Neoconstitucionalismo e da PósModernidade, põem-se, na figuração de “pano de fundo”, como estruturador e contexto para o presente artigo. Para tanto, de pronto, descreve-se as cinco principais teses da doutrina do Positivismo Jurídico, quais sejam: 1. O direito é constituído de comandos emanados por seres humanos; 2. Não há conexão necessária entre direito e moral; 3. A tese da relevância da análise dos conceitos jurídicos e sua diferenciação das pesquisas de cunho histórico ou sociológico; 4. A tese que considera o direito como sistema fechado de normas; 5. A tese que considera os juízos morais irracionais, ao contrário dos juízos de fato1. Contudo, no final dos anos 90, o Positivismo Jurídico, fosse o “exclusivo” de Kelsen, fosse o “inclusivo ou moderado” de Herbert Hart, sujeitou-se à críticas crescentes e severas que fizeram surgir uma onda doutrinária denominada “Pós-Positivismo”, que no Brasil foi desenvolvida por Albert Calsamilia obtendo efetiva recepção, mormente pela sua adoção e divulgação por Paulo Bonavides na sua obra Curso de Direito Constitucional.Mais à frente, na compreensão da necessidade de uma nova teoria, a nomenclatura Pós-Positivismo foi abandonada e substituída por “Neoconstitucionalismo”, de aceitação internacional.2 Conquanto o neologismo “Neoconstitucionalismo”, também denominado de “Constitucionalismo de Direitos”, “Constitucionalismo Avançado” ou “Paradigma Argumentativo”, padeça da falta de precisão conceitual, importa realçar que o seu modelo normativo não é prescritivo ou descritivo, mas axiológico. Seu principal objetivo é a efetivação dos direitos fundamentais, mormente aqueles de natureza social. Sua base 1 H.l.A Hart Il Positivismo e La Separazione tra Diritto e Morale in Aldo Schiavello Positivismo Jurídico e Relevância da Metaética, p. 63, 2008. 2 Eduardo Ribeiro Moreira O Momento do Positivismo, p. 236 -238, in Teoria do Direito Neoconstitucional ,p. 236 - 238, 2008. 148 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica filosófica é a filosofia analítica e a hermenêutica. A Constituição dirigente, em países periféricos como o nosso, desempenham a função de realizar as “promessas da modernidade”, que até agora não se tornaram realidade para parcela significativa da população. Destarte, ultrapassa os marcos semânticos e passa a exercer uma função normativa, com força cogente para todos os poderes estabelecidos. Seu objetivo é servir, efetivamente, como “pacto vivencial da sociedade” em que o conteúdo de seus postulados alcance concretude fática..O Neoconstitucionalismo é propulsionado pelos seguintes aspectos: a) falência do padrão normativo que fora desenvolvido no século XVIII, baseado na supremacia do parlamento; b)influência da globalização; c) pós-modernidade; d) superação do positivismo clássico; e) centralidade dos direitos fundamentais; f) diferenciação qualitativa entre princípios e regras; g) revalorização do Direito.3 O sistema jurídico, como um todo, sofre diretamente os impactos e abalos da pósmodernidade em sua configuração, eis a necessária constatação. Sabendo-se tratar de um sistema que não vive automaticamente, com relação aos demais sistemas (social, cultural, político, econômico, científico, ético...), é de se dizer que o sistema jurídico recebe diretamente o impacto das modificações sofridas nas últimas décadas, que acabaram por produzir profunda desestruturação nos modos tradicionais e modernos de concepção do mundo. A pós-modernidade é poliforma, plural e multifacetada. Entre o novo (hoje) e o velho (ontem), entre o insondável do futuro (amanhã), está-se diante de um jogo de incertezas, pois se vivem os três tempos a um só tempo (passado, presente e futuro, não necessariamente nesta ordem). A sensação do expectador não é outra senão a de estar dentro de uma sala de espelhos, sem saber definir ao certo o que é real e o que é ilusório, o que é palpável e o que é imaginário. Nela, praticamente, tudo é permitido e autorizado, menos proibir e coibir. Há uma nova lógica, pós-moderna, das relações humanas irrompendo para construir uma consciência diferente dos modos de organização da sociedade e das interações sociopolíticas. Pode-se mesmo dizer que uma nova ordem de instituições e valores, fundados na ideia de ecletismo e do pluralismo, desponta como norte pós-moderno às formas de vida. Esta nova ordem é ainda um projeto em andamento; a própria pós-modernidade é parcamente consciente de si mesma. Mais que isso, a pós-modernidade surge como bastião de todos os cinturões ideológicos e teóricos até então existentes, de modo a não se confundir com nenhum e a não postular confundir-se com nenhuma tendência reconhecível. O retrato mais exato da pós-modernidade pode ser dado ao dizer-se que inexiste uma ontologia, uma bandeira ou uma identidade pós3 Walber de Moura Agra Neoconstitucionalismo e Superação do Positivismo, p. 435 - 438. 149 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica moderna, tendo-se em vista sua rebeldia aos paradigmas existentes. Todo este novo arcabouço de mutações socioculturais redunda num afastamento contínuo da lógica moderna, com a qual se organizam os esquemas de vida e as formas de juízo (axiológico, estético, político, científico, cultural...) acerca do mundo4. A primeira exigência da civilização, portanto, é a da justiça, ou seja, de que a garantia de que uma lei, uma vez criada, não será violada em favor de um indivíduo. Isso não acarreta nada quanto ao aspecto ético de tal lei. O curso ulterior do desenvolvimento cultural parece tender no sentido de tornar a lei não mais a expressão da vontade de uma pequena comunidade – uma casta ou camada de uma população ou grupo racial -, que, por sua vez, se comporta como um indivíduo violento frente a outros agrupamentos de pessoas, talvez mais numerosos. O resultado final seria um estatuto legal para o qual todos – exceto os incapazes de ingressar em uma comunidade – contribuíram com um sacrifício de seus instintos que não deixa ninguém – novamente com a mesma exceção – à mercê da força bruta5. Na sociedade de consumidores, ninguém pode se tornar sujeito sem primeiro virar mercadoria, e ninguém pode manter segura sua subjetividade sem reanimar, ressuscitar e recarregar de maneira perpétua as capacidades esperadas e exigidas de uma mercadoria vendável. A “subjetividade” do “sujeito” e a maior parte daquilo que essa subjetividade possibilita ao sujeito atingir concentra-se num esforço sem fim para ela própria se tornar, e permanecer, uma mercadoria vendável. A característica mais proeminente da sociedade de consumidores – ainda que cuidadosamente disfarçada e encoberta – é a transformação dos consumidores em mercadoria; ou antes, sua dissolução no mar de mercadorias6 (...). À luz deste painel introdutório com temáticas tripartidas e que, a modo de vasos comunicantes, se interpenetram e se complementam, serão refletidas e modeladas as figuras jurídicas que compõem o título e a problemática do presente estudo. 2. UM OLHAR SOBRE OS DIREITOS DA PERSONALIDADE EM FACE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DO DIREITO GERAL DE PERSONALIDADE No Brasil, o Código Civil de 1916, espelhou-se no modelo francês e tão somente algumas normas referiam-se à especificidades dos direitos da personalidade. Assim no art. Eduardo C. B. Bittar O Direito na Pós-Modernidade, p. 209 e 160-161, 2009. Sigmund Freud O Mal Estar na Civilização, p. 102, 1996. 6 Zygmund Bauman Vida para Consumo – A Transformação das Pessoas em Mercadoria, p. 20, 2008. 4 5 150 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica 666, item X regrava-se o direito à imagem7; no art. 671, parágrafo único, preservava-se o segredo da correspondência8; os arts. 649; 650, parágrafo único; 651, parágrafo único, e 658 a resguardarem o direito moral ao autor9,bem como o art. 667 a veicular texto polêmico permissivo à cessão do direito de ligar o nome à obra, cuja tese dominante interpretou-a como inválida em face do sistema jurídico por “aberrar o sistema”. Tais dispositivos legais viriam a ser revogados pela Lei nº 9.610 de 1998, que ficaria conhecida como a lei dos direitos autorais. De forma esparsa, sucederam-se outras legislações10, tais como a Lei nº 8.069 de 1998 (Estatuto da Criança); Decreto nº 24.559 de 1934 com vistas à proteção da pessoa e dos bens dos psicopatas; Lei nº 3.133 de 1957 visando atualizar a adoção do Código Civil; Lei nº 8.560 de 1992 sobre a investigação de paternidade de filhos havidos fora do casamento; lei nº 8.489 de 1992 que se refere ao corpo vivo e o cadáver proibindo qualquer utilização econômica e só permitindo a disposição do corpo para fins humanitários e terapêuticos no art. 1011; Lei nº 8.501 de 1992 sobre a utilização do cadáver para pesquisas científicas; Lei nº 4.701 de 1965 disciplina a atividade homoterápica e institui a política do sangue humano. Nessa parte relativa ao sangue também é regida pela Lei nº 6.437 de 1977; Lei nº4.117 de 1962 que rege as telecomunicações, em prol da proteção dos direitos da personalidade; Lei nº 5.250 de 1967 que ao disciplinar a imprensa sanciona abusos contra os direitos da 7 Art. 666, X. Não se considera ofensa aos direitos de autor: (...) X. A reprodução de retratos ou bustos de encomenda particular, quando feita pelo proprietário dos objetos encomendados. A pessoa representada e os seus sucessores imediatos podem opor-se à reprodução ou pública exposição do retrato ou busto. 8 Art. 671. Quem publicar qualquer manuscrito sem permissão do autor ou de seus herdeiros ou representantes será responsável por perdas e danos. Parágrafo único. As cartas missivas não podem ser publicadas sem permissão dos seus autores ou de quem os represente, mas podem ser juntas como documento em autos judiciais. 9 Art. 649. Ao autor de obra literária, científica ou artística pertence o direito de reproduzi-la. § 1.º Os herdeiros e sucessores do autor gozarão desse direito pelo tempo de sessenta anos, a contar do dia do seu falecimento. § 2º Morrendo o autor sem herdeiro os sucessores, a obra cai no domínio comum. Art. 650. Goza dos direitos de autor para os efeitos econômicos por este Código assegurados o editor de publicação composta de artigos ou trechos de autores diversos, reunidos num todo, ou distribuídos em séries, tais como jornais, revistas, dicionários, enciclopédias e seletas. Parágrafo único. Cada autor conserva, neste caso, o seu direito sobre a sua produção, e poderá reproduzi-la em separado. Art. 651. O editor exerce também os direitos a que se refere o artigo antecedente, quando a obra for anônima ou pseudônima. Parágrafo único. Mas neste caso, quando o autor se der a conhecer, assumirá o exercício dos seus direitos, sem prejuízo dos adquiridos pelo editor. Art. 658. Aquele que, com autorização do compositor de uma obra musical, sobre os seus motivos escrever combinações ou variações, tem, a respeito destas os mesmos direitos e com as mesmas garantias, que sobre aquela o seu autor. Art. 667. É suscetível de cessão o direito que assiste ao autor, de ligar o nome a todos os seus produtos intelectuais. § 1.º Dará lugar à indenização por perdas e danos a usurpação do nome do autor ou a sua substituição por outro, não havendo convenção que a legitime. § 2.º O autor da usurpação, ou substituição será, outrossim, obrigado a inserir na obra o nome do verdadeiro autor. 10 Dados extraídos da obra de Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade, p.38-40. 11 Essa legislação revogou o Decreto nº 20.931 de 1932, voltada à área médica e que proibia a esterilização; idem à Lei nº 4.280 de1963 sobre a extirpação de órgãos, que, igualmente, viria a ser revogada pela Lei nº 5.479 de 1968 sobre a retirada de órgãos e transplantes. 151 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica personalidade; Lei nº 7.232 de 1984 regra a informática, visando o sigilo de dados e acesso do interessado aos registros; Lei nº 9.609 de 1998 específica sobre sofware. Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco12, doutrinam que ganhou alento a percepção de que os direitos fundamentais possuem uma feição objetiva, que não somente obriga o Estado a respeitar os direitos fundamentais, mas que também o força a fazê-los respeitados pelos próprios indivíduos, nas suas relações entre si, e dão seguimento, com estes dizeres: Ao se desvendar o aspecto objetivo dos direitos fundamentais, abriu-se à inteligência predominante a noção de que esses direitos, na verdade, exprimem os valores básicos da ordem jurídica e social, que devem ser prestigiados em todos os setores da vida civil, que devem ser preservados e promovidos pelo Estado com princípios estruturantes da sociedade. Em linguagem límpida, Jorge Miranda13, após escrever14 com rara modéstia, que “com algum exagero, decerto, chegámos a escrever: os direitos fundamentais são direitos de personalidade no Direito público; os direitos da personalidade os direitos fundamentais no Direito privado” professora sobre o discrímen entre os direitos fundamentais e direitos de personalidade, nestas palavras: Mas, sobretudo, são distintos o sentido, a projeção, a perspectiva de uns e outros direitos. Os direitos fundamentais pressupõem relações de poder, os direitos de personalidade relações de igualdade. Os direitos fundamentais têm uma incidência publicística imediata, ainda quando ocorram efeitos nas relações entre os particulares (como prevê o art. 18º, nº 1, a ser estudado a seu tempo); os direitos de personalidade têm uma incidência privatística, ainda quando sobreposta ou subposta a dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais pertencem ao domínio do Direito constitucional, os direitos de personalidade ao do Direito civil. Ao explanar, José Joaquim Gomes Canotilho,15 sobre a distinção entre os direitos fundamentais e os direitos da personalidade, o faz iniciando com a frase enfática “muitos dos direitos fundamentais são direitos da personalidade, mas nem todos os direitos fundamentais são direitos de personalidade” e vai avante com o seguinte pensamento: Os direitos de personalidade abarcam certamente os direitos de estado ( por ex.: direito de cidadania), os direitos sobre a própria pessoa (direito à vida, à integridade moral e física, direito à privacidade), os direitos distintivos da personalidade (direito à identidade pessoal, direito à informática) e muitos dos direitos de liberdade (liberdade de expressão). Tradicionalmente, afastam-se dos direitos da personalidade os direitos fundamentais políticos e os direitos de prestação, por não serem atinentes ao ser como pessoa. 12 Curso de Direito Constitucional, 2008, p. 275. Manual de direito constitucional, tomo IV – Direitos fundamentais, 2008, p.69. 14 Ibidem, p.69, n. r.1. O autor refere-se a escrito da sua obra Ciência política, tomo II, p. 213. 15 Direito constitucional e teoria da constituição, 1999, p. 372. 13 152 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Adverte, ademais,16 agora já na esfera do Direito Geral de Personalidade ao qual conceitua como “direito à pessoa ser e à pessoa de vir”, no sentido de que: Contudo, hoje em dia, dada a interdependência entre o estatuto positivo e negativo do cidadão, e em face da concepção de um direito geral de personalidade como “direito à pessoa ser e à pessoa de vir”, cada vez mais direitos fundamentais tendem a ser direitos de personalidade e vice-versa. A opção de classificação dos direitos da personalidade pela doutrina é habitual, no entanto, não reflete um modelo fechado, enumerável, exaustivo, mas tão somente uma teoria didática, meramente exemplificativa17, como convém à uma sociedade mudancista e complexa em perene reconstrução. Em outras palavras, esses direitos estão em perene expansão, com surgimento de novos direitos a modo de agasalhar novos cenários sociais. Dessa constatação de repetida e seqüencial mutação em tela jurídica de direitos da grandeza dos da personalidade, advém a construção científica do “direito geral de personalidade”, ou seja, uma construção teórica contestadora, de pronto, da própria nominação assente de “direitos da personalidade”, para ter como científico a existência jurídica de um único direito, com conteúdo indefinido. Ressalta Mário Luiz Delgado 18 tratarse da “chamada doutrina unitária ou monista, de origem germânica, que sustenta a existência de um único direito da personalidade, originário e geral, contra a qual se opôs a corrente pluralista, defensora da existência de múltiplos direitos da personalidade”. Na voz de Gustavo Tepedino19, para os partícipes desta corrente, “a pessoa humana é um valor unitário e que aos seus interesses relativos ao ser, mesmo se dotados de características conceituais próprias, apresentam-se substancialmente interligados” e professora: [...] não se trataria de enunciar um único direito subjetivo ou classificar múltiplos direitos da personalidade, senão, mais tecnicamente, de salvaguardar a pessoa humana em qualquer momento da atividade econômica, quer mediante os específicos direitos subjetivos (previstos na Constituição e pelo legislador especial – saúde, imagem, nome, etc.) quer como inibidor de tutela jurídica de qualquer ato jurídico patrimonial ou extra patrimonial que não atenda à realização da personalidade. 3. AS LIBERDADES DE PENSAMENTO, DE EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL 3.1. CONCEITUANDO A LIBERDADE 16 Id. 1999, p. 372. Como expôs Miguel Reale na exposição de motivos do Código Civil vigente e já, neste estudo, mencionado. 18 Direitos da personalidade nas relações de família, in Família e Dignidade Humana – Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, 2006, p. 686. 19 Temas de Direito Civil, 2004, p. 45. 17 153 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Immanuel Kant20 aduz sobre o conceito de liberdade: O conceito filosófico de liberdade, tendo em vista que sua realidade é demonstrada por meio de uma lei apodíctica da razão prática,constitui a pedra angular de todo o edifício de um sistema da razão pura, inclusive da razão especulativa e todos os demais conceitos (os de Deus e da imortalidade) que , enquanto simples ideias, permanecem na razão especulativa sem apoio , conectam-se com este [conceito], e adquirem com ele e por meio dele consistência e realidade objetivas, isto é, a sua possibilidade é demonstrada pelo fato de ser liberdade efetiva, uma vez que tal ideia se manifesta por meio da lei moral. Sobre a liberdade de consciência, Alexande de Moraes21, lastreando-se na doutrina de José Celso Mello Filho22, redige: A liberdade de consciência constitui o núcleo básico de onde derivam as demais liberdades do pensamento. É nela que reside o fundamento de toda a atividade político-partidária, cujo exercício regular não pode gerar restrição aos direitos de seu titular. Expõe José Emílio Medauar Ommati23: Em um Estado Democrático de Direito, os princípios da igualdade e liberdade são reconciliados, de modo que a realização de um deles implica, sob pena de contradição, a realização do outro, de modo que os dois princípios são equiprimordiais ou co-originários, se quisermos usar a linguagem de Jürgen Habermas, ou ainda, para usarmos uma linguagem mais leve e mais poética, a de Ronald Dworkin, a igualdade é a sombra que cobre a liberdade. 3.2. A LIBERDADE DE PENSAMENTO Na Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, já regrava, no seu art.1824, a liberdade de pensamento. Carlos Alberto Bittar25,após aludir aos diferentes direitos que compõem o elenco das liberdades públicas, que as Declarações Internacionais e os doutrinadores procuram enumerar, sob critérios díspares, destaca, naquele plano, a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (Paris, 1948) que enumera os seguintes direitos: a) dos direitos da pessoa (vida, liberdade, segurança); b) do indivíduo em face da coletividade (nacionalidade, livre circulação, propriedade); c) liberdades públicas e direitos políticos (consciência, religião, associação, opinião); d) direitos econômicos e sociais (sindicais, ao trabalho, greve); e) direito moral de autor, expõe: 20 Crítica da Razão Prática, 2008, p.11-12. Direito Constitucional, 2209, p. 45. 22 Constituição Federal Anotada, 1986, 440. 23 Liberdade de Expressão e discurso de Ódio na Constituiçãode 1988, 2012, 91. 24 Art. 18: Todo o homem tem direito à liberdade de pensamento, consciência e religião; este direito inclui a liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela observância, isolada ou coletivamente, em público ou em particular. 25 Os Direitos da Personalidade, 2008, p.26. 21 154 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica De nossa parte, acreditamos deva a matéria ser definida no plano do direito positivo interno em cada ordenamento jurídico, em cujas normas se identificarão as liberdades reconhecidas. Assim, no direito brasileiro, encontram-se elas compendiadas na Constituição Federal em que para a sua efetividade são compreendidas garantias destinadas a assegurar o seu respeito e a sua realização concreta. No Brasil a Constituição Federal de 1946, previa, conquanto não na sua plenitude, a manifestação do pensamento, com estas palavras: §5º. É livre a manifestação do pensamento, sem que dependa de censura, salvo quanto a espetáculos e diversões públicas, respondendo cada um, nos casos e na forma que a lei preceituar, pelos abusos que cometer (...). A publicação de livros e periódicos não dependerá de licença do poder público. Não será, porém tolerada propaganda de guerra, de subversão da ordem ou de preconceitos de raça ou de classe. Grifou-se. Com singeleza e desprovida de censura, reza o art. 5º, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, ao instituir o Estado Democrático de Direitos, a liberdade de pensamento, in verbis: Art. 5º. (...) IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; John Stuart Mill26, à sua vez, explicita: A tendência fatal da humanidade em desistir de pensar numa coisa quando a mesma já não oferece dúvidas é a causa de metade dos seus erros. Um autor contemporâneo falou apropriadamente da “profunda sonolência duma opinião tomada”. Mas quê! Pode perguntar-se será a ausência de unanimidade uma condição essencial do verdadeiro conhecimento? Será necessário que uma parte da humanidade tenha de persistir no erro para permitir a qualquer compreender a verdade? Será que uma crença cessa de ser verdadeira e vital assim que é geralmente recebida, e será que uma proposição nunca é completamente compreendida e sentida a menos que permaneça alguma dúvida? Assim, que a humanidade aceita unanimemente uma verdade, será que esta perece? (...) As dialéticas de Sócrates tão magnificamente exemplificadas nos diálogos de Platão, foram uma sugestão desta descrição. Consistiam essencialmente numa discussão negativa das grandes questões da filosofia e da vida, as quais com consumada perícia se destinavam a convencer qualquer pessoa, que tivesse simplesmente adotados os lugares-comuns da opinião recebida de que não percebia nada do problema – do qual até então não tinha atribuído nenhum significado definitivo às doutrinas que professava; afim de que, tomado conhecimento da sua ignorância, essa pessoa pudesse ser colocada no caminho de alcançar uma crença estável, com base numa nítida compreensão tanto do significado das doutrinas como da sua evidência. 3.3. A LIBERDADE DE EXPRESSÃO Na Declaração Universal dos Direitos do Homem, no seu art. 1927, era desenhada a liberdade de expressão. 26 Da Liberdade de pensamento e de Expressão, 2010, p. 61-64. Art. 19: Todo o homem tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferências, ter opiniões e de procurar receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios, independentemente de fronteiras. 27 155 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica No Brasil, afora a Carta de Lei de 02 de outubro de 1823, todas as constituições, fossem elas de natureza democrática ou outorgada, prestigiaram a liberdade de expressão28. Lê-se no art. 5º, § IX da Constituição Federal de 1988 “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”. Alexandre de Moraes29afirma que a liberdade de expressão não pode sofrer nenhum tipo de limitação prévia, no tocante à censura de natureza política, ideológica e artística, contudo é possível à lei ordinária a regulamentação das diversões e espetáculos, classificandoos por faixas etárias a que não se recomendem, bem como definir locais e horários que lhes sejam inadequados, exemplificando com o acórdão do TRF, AC 111.545-RJ, 5º T., Relator Min. Geraldo Sobral Diário da Justiça, 11 abr. 1989, RJ 139/119. Artur César de Sousa30 transcrevendo texto de Antonio Magdaleno Alegría31 revela que: A liberdade de expressão não é um direito público subjetivo de todos os cidadãos, trata-se, sobretudo, de uma característica essencial do sistema democrático (..) Sem a liberdade de comunicar e receber ideias, os cidadãos não podem desempenhar a tarefa de se autogovernar democraticamente. O propósito da liberdade de expressão não é a autorealização pessoal, senão a preservação da democracia e o direito do povo em decidir o seu futuro. A liberdade de expressão é um meio de autodeterminação coletiva. (...) As manifestações sociais são representantes fidedignas do uso da liberdade de expressão. A título ilustrativo, destacam-se a “Marcha da Maconha”, como noticia o jornalista da UOL Notícias em Brasília32, Fábio Brandt, e bem como o “ O Movimento dos Sem Mídia”, noticiado no Jornal Correio do Brasil, Ano XI, Número 4278, nos textos que se seguem:33 A discussão sobre a marcha da maconha chegou ao STF em junho de 2009, quando a Vice - Procuradora Geral da República Deborah Duprat ajuizou a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF nº 187). Na ação, a procuradora indica que a proibição judicial das marchas da maconha e de outros entorpecentes têm sido baseada em interpretação errada do Código Penal. Segundo ela é “equivocado” dizer a realização das manifestações constitui “apologia ao crime”. Os 28 CF.1824: a) art. 179, IV; b) CF 1891: art. 72, §12; c) CF 1934: art. 113, p; d) CF 1937: art. 122, 15; e) CF 1946: art. 141, § 5º; f)CF 1967: art. 150, § 8º. 29 Idem, 2009, p.52. 30 A Decisão do Juiz e a Influência da Mídia: Ineficácia da prova divulgada pelos meios de comunicação para o processo penal e civil, 2010, p. 184. 31 Los Limites de lãs Liberdades de expresión e información em El Estado Social y Democrático de Derecho. 2006, 49. 32 http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2011/06/15/stf-decide. Acesso em 21/08/2012. 33 http://correiodobrasil.com.br/manifestaçao-na-paulista-pede-democratizacao-comunicação. Acesso em 18/09/2011. 156 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica oito Ministros do Supremo Tribunal Federal-STF que participaram do julgamento foram unânimes em liberar as manifestações pela legalização das drogas, como a Marcha da Maconha, no Brasil. Eles consideraram que as manifestações são um exercício da liberdade de expressão e não apologia ao crime, como argumentavam juízes que proibiram a marcha anteriormente. Para se definir a favor da Marcha da Maconha, o Ministro Celso de Mello considerou que a Constituição “assegura a todos o direito de livremente externar suas posições, ainda que em franca oposição à vontade de grupos majoritários”. Mello também classificou como “insuprimível” o direito dos cidadãos de protestarem, de se reunirem e de emitirem opinião em público, desde que pacificamente. Para o Ministro Ayres Britto, nenhuma lei, nem penal, “pode se blindar quanto à discussão de seu conteúdo. Não está livre da discussão sobre seus defeitos e suas virtudes”. O Ministro ainda brincou, dirigindo se ao relator “Se me permite o trocadilho, a liberdade de expressão é a maior expressão da liberdade”.34 Cerca de 100 pessoas, segundo a Polícia Militar, participaram no vão livre do Museu de Arte de São Paulo (MASP), na Avenida paulista e uma manifestação pela Democratização da Comunicação no Brasil. Organizado pelo Movimento dos Sem Mídia, o objetivo é cobrar dos veículos de comunicação uma cobertura imparcial dos casos de corrupção no Brasil, independentemente da esfera de governo e do partido envolvido nas denúncias. De acordo com Antonio Donizete da Costa, um dos organizadores da Manifestação, o movimento lançou também uma campanha nacional de apoio à democratização e regulamentação dos meios de comunicação. Aqueles que quiserem apoiar a campanha poderão se manifestar por meio de um abaixo-assinado que ficará disponível no Blog da Cidadania. O documento será encaminhado para a Frente Parlamentar pela Democratização da Comunicação da Câmara Federal. O Movimento dos Sem Mídia reivindica ainda a descriminalização dos movimentos sociais. A mídia trata muito a questão de movimentos sociais como se fosse caso de polícia e quem fazia isso era a ditadura militar. Hoje estamos em um regime de pleno Estado de Direito e Democrático. Esta postura da mídia também é nociva para a sociedade.35 3.4. LIBERDADE DE INFORMAÇÃO A liberdade de informação tem o seu leito constitucional no art. 5º, § XIV, primeira parte, com a seguinte redação “é assegurado a todos o acesso à informação” (...). À luz dos autores Luiz Roberto Barroso36, Vidal Serrano37 e Bárbara Svalov38afirma, após esclarecer que “principalmente nos dias de hoje, a informação passou a constituir um bem jurídico de alta relevância, seja para a tomada de decisões pessoais, o conhecimento da realidade ou para se obter consciência plena ao se decidir”, que: A doutrina brasileira distingue as liberdades de informação e de expressão, registrando que a primeira diz respeito ao direito individual de comunicar livremente fatos, e ao direito difuso de ser deles informado (...). O desenvolvimento 34 STF decide que ato por legalização de drogas é liberdade expressão e libera Marcha da Maconha. Manifestação em São Paulo pede comunicação mais democrática no país. 36 Colisão entre Liberdade de Expressão e Direitos da Personalidade. Critérios da ponderação. Interpretação Constitucionalmente Adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa.In Revista de Direito Privado, Ano 5, nº 18, 2004, p. 122. 37 A Proteção Constitucional da Informação e o Direito à Crítica Jornalística, 1997, p. 10. 38 O Direito à Informação e a Proteção dos Direitos da Personalidade, In Informação e Direitos Fundamentais, 2012, p. 58. 35 157 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica tecnológico, especificamente no tocante aos meios de comunicação de massa, trouxe ao mundo um novo fenômeno social: o da globalização da informação. João Ricardo Brandão Aguirre39 assinala a relevância da liberdade de Informação afirmando: (...) a informação constitui bem de inegável valor para um mundo globalizado e em constante transformação. Do sujeito que vai consultar-se com um médico àquele que pretende comprar um computador, do casal que contrata um arquiteto para realizar o sonho de construir seu lar àquele que consulta o advogado para pôr fim à sociedade conjugal, todos demandam por informações especializadas, cujas deficiências na prestação podem constituir fonte de danos a exigir sua reparação. Por conseguinte, faz-se necessária a democratização do acesso á informação e ao conhecimento, afim de que se possa promover a construção de uma sociedade mais justa, equânime e solidária, ideal perseguido pela República Federativa do Brasil. Como alude Artur César de Souza40, “o direito de informação, mais que um direito individual, constitucional, configura-se modernamente como um direito social de garantia democrática das sociedades multiculturais e complexas”. No pensamento de Sérgio Ricardo de Souza41 sob o prisma da necessidade humana o direito à informação: Não é mais visto como simples liberdade de externar o pensamento (de expressarse), mas sim como um direito fundamental de participação da sociedade travestindose no direito de informar (de veicular informações), no direito de ser informado (de receber informações) e ainda por parte da sociedade até mesmo no de se informar (de recolher informações) sendo, pois, base a democracia – a qual configura um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil – conforme dispõe o art. 1º da constituição Federal) Esse mesmo autor, agora na esteira da lição de Norberto Bobbio42, propõe: Que a informação é indispensável para a vida social, principalmente para a vida política e em particular para a eleição (sufrágio), meio através do qual o povo elege os representantes que vão decidir sobre assuntos de suma importância nos aspectos individual e coletivo, e que em seu nome governa e que terminam por exercer todo o poder que ao povo pertence, em um legítimo sistema de democracia representativa, já que a forma de democracia direta experimentada em sociedades menos complexas como a de Atenas Clássica, não se apresenta viável nestes tempos de pósmodernidade. 4. COMUNICAÇÃO SOCIAL 4.1. CONCEITO DE COMUNICAÇÃO SOCIAL 39 Responsabilidade e Informação. Efeitos Jurídicos das Informações, Conselhos e Recomendações entre Particulares, 2011, p. 16. 40 A Decisão do Juiz e a Influência da Mídia. Ineficácia da Prova Divulgada pelos Meios de Comunicação para o Processo Penal e Civil, 2011, p. 185. 41 Controle Judicial dos Limites Constitucionais à Liberdade de Imprensa, 2008, p. 102. 42 O Futuro da Democracia, 2002, p. 53-56. 158 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica A Constituição Federal descreve a Comunicação Social tendo sua essência delineada no art. 220, conquanto estenda-se até o art. 224 com normatizações complementares relevantes. Reza o art. 220: A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. §1º. Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV. §2º. É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. §3º. Compete à lei federal: IRegular as diversões e espetáculos públicos cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada; IIEstabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. § 4º. A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá sempre que necessário advertência sobre os malefícios decorrente de seu uso. § 5º. Os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio. § 6º. A publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade. Clóvis Rossi43, citado por Sérgio Ricardo de Sousa44em seu estudo intitulado “O que é jornalismo”, esclarece: A atividade jornalística independentemente de qualquer definição acadêmica, é uma constante busca pela conquista das mentes e corações de seus alvos, os quais são os leitores, telespectadores ou ouvintes. Uma batalha geralmente sutil e que usa uma arma de aparência extremamente inofensiva, mas poderosa, a palavra, acrescida, no caso da televisão, de imagens. Essa grande importância do ponto de vista político e social, explica as imensas verbas canalizadas por governos, partidos, empresários e entidades diversas para o que se convencionou chamar veículos de comunicação de massa. Pedro Luís Piedade Novaes45 diz: O direito à informação (...) subdivide-se em três aspectos que se completam: o direito de informar, o direito de se informar e o direito de ser informado. (...) O direito de informar consiste na faculdade de veicular informações a outrem sem restrições, havendo previsão no texto constitucional na sua forma individual (o direito à liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, realizada pela mídia (artigos 220. caput, e §§1º e 2º, CF). (...) 43 2000, p. 7. Idem, p. 98. 45 Tutela do Direito de Sigilo da Fonte Jornalística- Doutrina e Jurisprudência, 2011, p. 27. Dissertação de Mestrado apresentada no Programa de Mestrado da UNITOLEDO/Araçatuba- SP, em 20011, p. 49. Já há publicação desta pela Editora Relativa, 2002. 44 159 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Já o direito de se informar diz respeito à faculdade de obter informações sem impedimentos de quem quer que seja (Estado ou sociedade). (...) Finalmente o direito de ser informado é relativo à liberdade de receber informações íntegras, verdadeiras e contínuas, sem impedimento, tendo proteção constitucional, com as ressalvas expressas do artigo 5º, inciso XXXIII. O mesmo autor revela, na mesma obra46, no tema o “Dever de Divulgação de Notícia Verdadeira e de Interesse Público”, que: Quando se fala em divulgação de notícia verdadeira por parte da imprensa, não se exige a busca da verdade absoluta de um fato. (...) Na prática, infelizmente temos exemplos desastrosos de divulgação de notícias falsas pela mídia. Um famoso ocorreu em 07/09/2003 no Programa do Gugu, então no SBT, em que foi veiculada uma entrevista com dois integrantes da facção criminosa do PCC (Primeiro Comando da Capital) que posteriormente se revelou uma grande farsa. A gravidade de tal divulgação foi imensurável, já que na falsa entrevista os supostos criminosos ameaçaram várias autoridades e personalidades, dentre eles o Padre Marcelo Rossi e o então vice-prefeito de São Paulo, Hélio Bicudo. Esse episódio ficou famoso como o escândalo Gugu-PCC e acarretou em perda de credibilidade e de audiência do referido programa televisivo. Paulo Klautau Filho47 expõe: (...) Retomando, a regra disposta no inciso XXXIII (resultante do exercício de ponderação em prima facie do constituinte) é a rejeição ao segredo e à mentira governamental, através do reconhecimento do direito à informação que em última instância, leva ao reconhecimento do direito do cidadão à verdade. No direito deste positiva-se a exigência kantiana quanto ao dever do governante de dizer a verdade. Essa exigência é, assim, adotada como um princípio (valor) fundamental em nossa Constituição. No enfrentamento do sensível tema do Sigilo da Fonte Jornalística, Pedro Luís Piedade Novaes elucida: A preservação do sigilo da fonte jornalística está prevista no art. 5º, XXIV in fine da Constituição Federal da seguinte forma “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.“Está inserida no rol dos “direitos e garantias individuais” e, consequentemente, tem o status de cláusula pétrea (art. 60,§ 4º, IV, CF), O que significa que ela não pode ser abolida do texto constitucional nem mesmo por Emenda Constitucional. (...) De modo que se pode afirmar que as fontes jornalísticas são pessoas e documentos dos quais se extrai a notícia, ou seja, são eles os portadores da informação, do qual o jornalista noticiará o fato; são, portanto, a causa, a origem, o princípio de uma matéria jornalística. Isso porque nem sempre o profissional da mídia estará presente no momento da ocorrência de um fato que mereça a divulgação pela imprensa, precisando destarte, buscar informações por meio de fontes. (...) Um exemplo de fonte é a organização transnacional WikiLeaks, sediada na Suécia a qual publica diariamente, em seu site documentos e informações confidenciais, vazadas de governos ou empresas, cujo conteúdo é divulgado pela mídia internacional. Dentre o vasto material disponível no referido site estão milhares de dados secretos da diplomacia norte-americana, situação essa que vem causando grande 46 47 Idem 50. O Direito dos Cidadãos à Verdade perante o Poder Público, 2008, p.132. 160 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica constrangimento das autoridades daquele País e de todo o planeta. Não se discute aqui a legalidade da conduta do site e nem a forma pela qual é conseguido o material ali contido, e sim na possibilidade legítima da mídia internacional divulgar tais informações, já que se tratam, a princípio de fatos verdadeiros e de interesse público, que merecem ser informados ao público em geral. 4.2 A COMUNICAÇÃO SOCIAL E ACÓRDÃOS DOS TRIBUNAIS DE SOBREPOSIÇÃO – STJ e STF A livre circulação de informação é tida como imprescindível para a saúde das democracias. O Conselho Constitucional da França acaba de decidir, por exemplo, que o acesso à internet é um direito humano fundamental e que a publicação de opiniões na rede mundial representa uma forma de liberdade de expressão48. Em maio último, a Terceira Turma julgou o primeiro recurso (Resp 984.803) sobre responsabilidade de veículo de comunicação após a retirada da Lei de Imprensa do ordenamento jurídico. A decisão sobre o caso relatado pela Ministra Nancy Andrighi, criou um precedente que deverá nortear os próximos julgamentos do STJ em situações semelhantes. O recurso foi interposto pela TV Globo com o intuito de alterar uma decisão de segunda instância que havia condenado a emissora a pagar indenização por ter veiculado reportagem no programa Fantástico na qual relacionava um jornalista à “máfia das prefeituras” no Espírito Santo. A decisão do STJ de afastar a indenização tornou-se uma espécie de libelo a favor da liberdade de imprensa com responsabilidade. No voto, a Ministra Relatora debruçou-se sobre a natureza do processo de produção de notícias reconhecendo não ser possível exigir que a mídia só divulgue fatos após ter certeza plena de sua veracidade. “Impor tal exigência à imprensa significaria engessá-la e condená-la à morte” afirmou.“O Processo de divulgação de informações satisfaz verdadeiro interesse público, devendo ser célere e eficaz, razão pela qual não se coaduna com rigorismos próprios de um procedimento judicial”, acrescentou. Grifou-se 49 O conflito entre liberdade de informação e direitos da personalidade também se apresenta com regularidade em processos julgados pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ cujas partes são pessoas com notoriedade, como artistas, políticos e, empresários. A jurisprudência reconhece que essas pessoas têm proteção mais flexível dos direitos relativos à sua personalidade como a imagem e a honra. O entendimento do STJ, entretanto, é que mesmo pessoas notórias têm direito a uma esfera privada para exercer, livremente, sua personalidade. Esse posicionamento ficou claro no julgamento recente de dois recursos apreciados pela Terceira e Quarta Turmas. O primeiro processo (Resp 984.803) teve origem com a divulgação por uma revista de fotos de um conhecido ator de TV casado. As 48 http://www.conjur.com.br-jul-19/leia-casos-stj-conflitos-entre-privacidade-direito-a-informação, Acesso em 21/18/2012. 49 Idem, p.2 161 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica imagens mostravam-no beijando outra mulher. O segundo (Resp 706.769) envolveu a veiculação por uma rádio de Mossoró, no Rio Grande do Norte, de informações ofensivas à prefeita da cidade. O STJ manteve a decisão da segunda instância da Justiça fluminense que havia condenado a editora da revista a indenizar o artista. O fundamento da decisão foi exatamente que o ator, pessoa pública conhecida por participar de várias novelas, possui direito de imagem mais restrito, “mas não afastado”. Os Ministros concluíram que houve abuso da imagem publicada com “nítido propósito de incrementar as vendas” da revista. A tese de que pessoas notórias, embora de maneira mais restrita, têm direito a prerrogativas inerentes à sua personalidade também alcança os políticos. No recurso envolvendo a rádio de Mossoró, o STJ, favorável aos argumentos apresentados pela prefeita, definiu que o limite para o exercício da liberdade de informação é a honra da pessoa que é objeto da informação divulgada50 . No embate judicial, por exemplo, entre o direito à privacidade e a liberdade de informação jornalística, aplicável a técnica interpretativa de ponderação de princípios, ora maximilizando um (uns), e minimilizando outro (s), por meio do princípio-mor da proporcionalidade, em face do retrato factual subjudice. Se por um aspecto, a liberdade de informar encontra barreira na proteção aos direitos da personalidade, há julgados do STJ a evidenciar, que em variadas hipóteses, houve prevalência à livre informação. Assim, têm-se situações nas quais os próprios autores das demandas judiciais, como atores, jogadores e até mesmo pessoas sem notoriedade, provocam o interesse jornalístico no intento de, ao depois, a pretexto de terem a sua honra ou imagem violadas, requererem indenizações, como já reconhecido em julgamentos por Ministros do STJ. Num recurso julgado em 2004 (Resp 595600) o Ministro Cesar Rocha, atual presidente do STJ, enfrentou a questão como Relator. O caso envolvia a publicação em um jornal local da foto de uma mulher de topless numa praia em Santa Catarina. A mulher recorreu à Justiça reclamando indenização por danos morais e, após vários recursos, o caso chegou ao STJ. O Ministro Cesar Rocha não conheceu do recurso interposto pela suposta vítima, entendendo que a proteção à privacidade estaria limitada pela própria exposição pública realizada por ela de seu próprio corpo. “Não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-la imune de qualquer veiculação atinente a sua imagem”. E completou: “Se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é ilícita ou indevida sua reprodução pela imprensa”.51 O Supremo Tribunal Federal – STF, suspendeu, no dia 26 de julho de 2012, a legislação que proibia programas de rádio e TV de usar o humor para satirizar candidatos durante o período eleitoral. O Ministro Presidente Carlos Ayres Britto concedeu liminar a Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e TV (ABERT), depois que a entidade propôs uma ação para que o STF considerasse inconstitucionais alguns artigos da Lei Eleitoral. Segundo o “O Estado de São Paulo” o Ministro declarou que não cabia ao Estado “definir 50 51 Ibidem, p.2 Ibidem, p. 3. 162 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica previamente o que pode ou não pode ser dito por indivíduos e jornalistas”. O Ministro Carlos Ayres Britto disse, ainda que o argumento de que o humor poderia revelar algum tipo de apoio político e ridicularizar candidatos não deve ser passível de censura prévia, e que cada caso deverá ser analisado individualmente. A lei eleitoral brasileira proibia o uso de recursos audiovisuais em programas de rádio ou TV que poderiam denegrir ou ridicularizar candidatos em período eleitoral. A multa para quem infringisse a lei poderia chegar a cem mil reais e em caso de reincidência o valor seria duplicado. (...) No domingo, dia 22 de julho, foi realizada no Rio de Janeiro a “Marcha Humor Sem Censura”, que reuniu humoristas e artistas para protestar contra a lei eleitoral. O evento também havia recolhido assinaturas pedindo mudanças na legislação. A organização não governamental Repórteres Sem Fronteiras (RSF) havia aderido ao abaixo-assinado e declarou que a legislação eleitoral tinha “vestígios de um período autoritário”, e que “o direito à caricatura e ao humor constitui um pilar fundamental da liberdade de expressão”. 52 4.3 RESPONDENDO À INTERROGAÇÃO: SÃO DIREITOS DA PERSONALIDADE A COMUNICAÇÃO SOCIAL? Problematizou-se no presente estudo a atribuição de natureza jurídica de Direito da Personalidade ao Capítulo Constitucional relativo à Comunicação Social, com destaque ao art. 220. Tal interrogação encontra na imemorável contribuição do Ministro Carlos Ayres Britto, na condição de Relator, da Histórica Decisão do Supremo Tribunal Federal- STF na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF N. 130 – DF, na qual, soberanamente, foi julgada a “Total procedência da ADPF, para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição de 1988 todo conjunto de dispositivos da Lei Federal nº 5.250, de 9 de fevereiro de 1967”. Sob o título, no item 3 desse acórdão, “O Capítulo Constitucional da Comunicação Social como Seguimento Prolongador de Superiores Bens de Personalidade que são a mais Direta Emanação da Dignidade da Pessoa Humana: A Livre Manifestação do Pensamento e o Direito à Informação e à Expressão Artística, Científica, Intelectual e Comunicacional. Transpasse da Natureza Jurídica dos Direitos Prolongados ao Capítulo Constitucional sobre a Comunicação Social, lê-se: O art. 220 da Constituição radicaliza e alarga o regime de plena liberdade de atuação da imprensa, porquanto fala: a) que os mencionados direitos de personalidade (liberdade de pensamento, criação, expressão e informação) estão a salvo de qualquer restrição em seu exercício seja qual for o suporte físico ou tecnológico de sua veiculação; b) que tal exercício não se sujeita a outras disposições que não sejam as figurantes dela própria, Constituição. (...) Os direitos que dão conteúdo à liberdade de imprensa são bens de personalidade que se 52 http://portalimprensa.uol.com.br/portal/ultimas_noticias/2010/08/27/i. stf-. Acesso em 21/08/2012. 163 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica qualificam como sobredireitos. Daí que, no limite as relações de imprensa e as relações de intimidade, vida privada, imagem e honra são de mútua excludência, no sentido de que as primeiras se antecipam, no tempo, às segundas; ou seja, antes de tudo prevalecem as relações de imprensa como superiores bens jurídicos e natural forma social sobre o poder do Estado, sobrevindo às demais relações como eventual responsabilização ou consequência do pleno gozo das primeiras. A expressão constitucional “observado o disposto nesta Constituição” (parte final do art. 220) traduz a incidência dos dispositivos tutelares de outros bens da personalidade, é certo, mas como consequência ou responsabilização pelo desfrute da “plena liberdade de informação jornalística” (§ do mesmo art. 220 da Constituição Federal). Não há liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prévia, inclusive a procedente do Poder Judiciário, pena de se resvalar para o espaço inconstitucional da prestidigitação jurídica. Silenciando a Constituição quanto ao regime da internet (rede mundial de computadores) não há como se lhe recusar a qualificação de território virtual livremente veiculador de ideias e opiniões, debates, notícias e tudo o mais que signifique plenitude de comunicação53 . O jornalista Juliano Basile, De Brasília, em 3 de junho de 2011, no artigo denominado “A Liberdade de Expressão e o STF – “Leveza do ser”, o grande problema”, ressalta que: Ministro Ayres Britto: “Hoje, o inimigo da imprensa é um pequeno seguimento do Judiciário, mas ele será cada vez mais reduzido”. A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que derrubou a Lei de Imprensa, em 2009, foi um marco histórico a favor do jornalismo, mas não impediu que novos casos de censura a jornais continuassem a surgir no Brasil. É o que o Ministro Carlos Ayres Britto, relator do processo no STF, chamou de “Síndrome da Insustentável Leveza do ser”. Inicialmente, os juízes foram acostumados a aplicar essa lei que, desde de 1967, regulou e puniu as atividades jornalísticas. Mas, livres do seu peso alguns setores do Judiciário ainda não compreenderam como deve ser pleno o exercício da liberdade de imprensa54. 5. CONCLUSÃO Como se não bastasse o lúcido julgamento do STF, a Liberdade de Informação Jornalística, sinonímia, na Constituição Federal Cidadã de 1988, de Liberdade de Imprensa, numa Pós-Modernidade com lindes nacionais esmaecidos, em estonteante celeridade e em imorredoura construção e transformação, numa sociedade complexa, perplexa, consumista, insegura e asfixiante na sua imagem crua, já adjetivada como “Mal – Estar na Civilização” (Freud) e “Vida para o Consumo” (Bauman), põe-se como de vital relevância para a formação da cidadania e da lucidez do conhecimento, na ininterrupta busca da felicidade, motivação primária da própria existência humana. Acresça-se, sobretudo, que a “liberdade de informação jornalística” é versada na Constituição Federal, no art. 220, como sinonímia de “liberdade de imprensa” e, acima de 53 54 http://www.raul.pro.br/didatic/ADPF-imprensa.htm, acesso em 21/08/2012. http://supremoemdebate.blogspot.com.br/2011/06/liberdade-de-expressao-e-o-stf.html, acesso em 21/08/2012. 164 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica tudo, vista, esta normatização de status maior como “seguimento prolongador de superiores bens da personalidade” que são a mais direta emanação da Dignidade da Pessoa Humana. Em face desse cenário luminoso, de galhardia do Estado Democrático de Direito vivenciado no país “tropical, abençoado por Deus e bonito por natureza”, de indelével sonoridade libertária a fluir para os decantados versos do Hino da Proclamação da República: (...) Eia, pois, brasileiros avante! Verdes louros colhamos louçãos! Seja nosso País triunfante, Livre terra de livres irmãos! Liberdade! Liberdade! Abre as asas sobre nós! Das lutas na tempestade Dá que ouçamos tua voz! 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AGUIRRE, João Ricardo Brandão. Responsabilidade e Informação: Efeitos jurídicos das informações, conselhos e recomendações entre particulares. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2011. ALBUQUERQUE, Flávia. Manifestação na Paulista pede democratização da comunicação. Disponível em: <http://www.redebrasilatual.com.br/temas/cidadania/ 2011/09/manifestacao-na-paulista-pede-democratizacao-da-comunicacao>. Acesso em: 18 set. 2011. BASILE, Juliano. A liberdade de expressão e o STF: "Leveza do ser", o grande problema. Disponível em: <http://supremoemdebate.blogspot.com.br/2011/06/liberdade-de-expressao-eo-stf.html>. Acesso em: 21 ago. 2012. BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da pós-modernidade. Tradução Mauro Gama, Cláudia Martinelli Gama. Rio de Janeiro: Zahar, 2011. ______. Vida para consumo: a transformação das pessoas em mercadoria. Tradução Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. 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Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 166 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica ATIVISMO JUDICIAL EXERCIDO PELO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL A PARTIR DA RESOLUÇÃO N° 22.610/2007 E A VIOLAÇÃO DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS JUDICIAL ACTIVISM EXERCISED BY THE ELECTORAL COURT SINCE RESOLUTION FROM TSE N° 22.610/2007 AND THE VIOLATION OF THE CONSTITUTIONAL PRECEPTS Martônio Mont’Alverne Barreto Lima Bruno César Braga Araripe RESUMO Apresenta-se o constitucionalismo contemporâneo focado no tema da valorização da atuação do Poder Judiciário em detrimento do Legislativo/Executivo, momento em que as questões atinentes à política são transferidas à resolução daquele em virtude do descrédito destes. Ao assumir uma postura ativa, o Judiciário se transforma em protagonista da efetivação dos direitos fundamentais. Nesse sentido, observa-se os órgãos judicantes, como é o caso da Justiça Eleitoral, legislando e ultrapassando os limites impostos pela Constituição e assim cometendo abusos de poder. Nesse contexto, apresenta-se a Resolução do TSE n° 22.610/2007, que criou a sanção, não prevista na Constituição, de perda do mandato eletivo ao político que cometeu infidelidade partidária. O presente trabalho propõe a analisar esse tema e propor críticas ao ativismo judicial, a partir do estudo desta resolução, fundamentando-se na violação a preceitos constitucionais. Palavras-Chave: Ativismo Judicial. Justiça Eleitoral. Resolução TSE n° 22.610/2007. ABSTRACT Constitutionalism contemporary features focused on the issue of valuation of judicial power actions at the expense of the Legislative / Executive, situations that the questions related to the politics are transferred to judicial resolution in discredit of the legislative / executive. Admitting a active attitude, the judiciary transforms itself in the leading figure of the assurance of the fundamental rights. Thereby, observes the courts, as is the case of the Electoral Court, legislating and crossing the limits imposed by the Constitution and committing power abuses. In this context there is the resolution from TSE n° 22.610/2007 TSE which created the sanction, predicted on the Constitution, of elective command loss for the politician who committed party infidelity. This paper propose to analysis from the theme and propose critics against the judicial activism from the study of this resolution, based on the violation of the constitutional precepts. Key-words: Judicial activism. Electoral Justice. Resolution from TSE n° 22.610/2007 INTRODUÇÃO A Constituição Federal de 1988 estabelece a tripartição dos poderes, incumbindo ao Legislativo a função primordial de editar normas que regerão as contingências sociais, no 167 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica âmbito de uma sociedade cada vez mais pluralista e complexa e no âmago de uma democracia representativa e liberal, como é a brasileira. Contudo, verifica-se que quando o Poder Legislativo não desempenha de modo satisfatório a incumbência mínima que é a de legislar, ou mesmo quando se omite, busca-se outros caminhos na tentativa de tornar efetiva os direitos fundamentais disposto na Constituição Republicana. Exsurge, então, o Poder Judiciário, função estatal, guardadas às devidas proporções ao modelo desenvolvido por Montesquieu, incumbida a diversas atribuições, dentre elas a de realizar a pacificação social, através da resolução de casos concretos posto à apreciação dos órgãos jurisdicionais, tendo, por observância contínua, o que reza as normas legais, notadamente a Constituição republicana. Do caminho escolhido para solucionar um sentimento de inoperância do Legislativo, atribuindo a competência desta ao Judiciário, apresentam-se diversos questionamentos quanto a essa “nova” função atribuída ao órgão judicante, e uma das principais redunda na representatividade: estar-se-á dotando uma função estatal não sufragada pelo povo, mas legitimada pela Constituição, a dirimir questões atinentes ao universo da política, tendo, por consequência, a judicialização da política. Ou seja, aquilo que não foi decidido ou criado pelos congressistas, legítimos representantes do povo, é transferido agora ao crivo do Judiciário. Assim é o que podemos perceber pela resolutividade de questões como a possibilidade de aborto de feto anencéfalo, de pesquisa com células-tronco embrionárias, da união homoafetiva, da greve dos servidores públicos utilizando-se por analogia o regulamento do movimento paredista do serviço civil, a tentativa de regulamentação do aviso prévio, a demarcação de terras indígenas na região conhecida como Raposa Serra do Sol, dentre outros. Observa-se que ao Poder Judiciário, e de modo especial, o Supremo Tribunal Federal, como guardião da Constituição, é garantida a possibilidade de instituir normas, de decidir sobre a política, e por que não dizer, de atuar no lugar do Parlamento, agindo sem a chancela direta do povo. Se se sobressair normas que não espelhem os verdadeiros anseios da sociedade, quem poderá afirmar que as mesmas são inconstitucionais ou ilegítimas, já que a Corte Constitucional não possui controle de si1 – o seu controle decorre da própria Constituição, todavia são os membros do STF o autêntico intérprete desta, podendo, ao gosto dos mesmos, exercer a exegese que melhor referende as suas condutas, de modo a enquadrá-las no texto constitucional. 168 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Transparece-se desse modo ser um caminho, pelo menos, perigoso esse escolhido para tornar efetivos os direitos fundamentais, uma vez que poderá está a malferir a tripartição dos poderes. Observa-se que o Poder Judiciário estará adentrando em seara funcional alheia. Em tal contexto, apresentar-se-á no presente trabalho científico a Justiça Eleitoral, que, dentre outras funções estabelecidas no Código Eleitoral, possui o papel de organizar, executar e coordenar o processo de escolha dos candidatos, além de exercer função administrativa, consultiva e regulamentar. Ocorre que, atuando com verdadeiro ativismo judicial, a Justiça Eleitoral editou a Resolução n° 22.610/2007, que simplesmente normatizou a sanção de perda do mandato eletivo ao político que incorreu em infidelidade partidária, cuja sanção não contava até então com previsão constitucional. Como será demonstrado, a Justiça Eleitoral agiu além de suas prerrogativas constitucionais, criando uma norma ao arrepio da Constituição. Assim, o propósito deste trabalho é desenvolver uma argumentação contrária ao posicionamento atual do Poder Judiciário, especialmente da Justiça Eleitoral, perante esta conduta ativista, e utilizando uma modalidade de interpretação constitucional, será verificado que o TSE ofendeu as normas constitucionais. 1 ATIVISMO JUDICIAL Passando-se de um Estado liberal, onde se vivenciou uma menor intervenção estatal nas relações entre particulares e na economia, como também se registrou o acentuado respeito às leis, a proporcionar segurança jurídica aos indivíduos, e um Judiciário neutro e independente dos conflitos sociais e “meramente garantista, simples mantenedor de uma ordem espontânea, que lhe é exterior, uma vez que não proveniente do Estado”2 3, para um Estado social, no qual se observa uma inter-relação entre fatores econômicos e sociais e uma ascensão do Poder Judiciário, vindo a se consolidar, no Brasil, com a redemocratização consolidada com a CF/88, observou-se uma atenção especial destinada aos indivíduos, à cidadania, à paz, ideias a ser materializadas pelo Estado4. Nesse Estado social, a Constituição reclama pela busca por igualdade material dos cidadãos através da implementação dos direitos fundamentais, descrevendo-o de modo exaustivo no corpo da Lei Maior. Com efeito, possibilita-se que haja uma maior exigência à atuação do Legislativo e Executivo, no sentido de atender aos ditames impostos na Constituição. Caso isso não aconteça, procura-se guarida no Judiciário. Com efeito, é a situação vivenciada atualmente no País: um Judiciário ativo, bastante exigido e impulsionado a dar respostas à sociedade às contingências que as outras 169 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica funções estatais não conseguem lidar, a materializar aos direitos fundamentais ou dar-lhes a amplitude desejada5. Sobre o papel do Judiciário atual como protagonista na concretização dos direitos fundamentais a partir da redemocratização no País, Vianna (1997, p. 11) doutrina que: O aprofundamento do processo da transição, entretanto – em particular após a promulgação da Constituição de 1988, que redefiniu o papel republicano do Poder Judiciário -, e mais a progressiva identificação desse Poder como lugar de ampliação de direitos por parte de uma nova clientela até então distante dele, trouxeram esse “retardatário” para o primeiro plano da vida pública. [...] O protagonismo do Judiciário, assim, é menos o resultado desejado por esse Poder, e mais um efeito inesperado da transição para a democracia, sob a circunstância geral – e não apenas brasileira – de uma reestruturação das relações entre o Estado e a sociedade, em consequência das grandes transformações produzidas por mais um surto de modernização do capitalismo. Já Garapon (2001, p. 39) argumenta que: A irrupção do ativismo jurídico só poderá ser compreendida se relacionada a um movimento profundo, do qual ele é apenas uma das manifestações. Não se trata de uma transferência de soberania para o juiz, mas sobretudo de uma transformação da democracia. A grande popularidade dos juízes está diretamente ligada ao fato de que foram confrontados com uma nova expectativa política, da qual se sagraram como heróis, e que encarnaram uma nova maneira de conceber a democracia. O que aconteceu, então, nesta última década? A origem desse movimento se encontra mais no investimento do direito no imaginário democrático do que no próprio direito. Ele converteu-se na nova linguagem com a qual se formulam as demandas políticas que, desiludidas com um Estado inativo, se voltam maciçamente para a justiça. Através do ativismo judicial, aceita-se a ideia do poder criativo do julgador. Para solucionar o caso posto a sua apreciação, dando amplitude às normas constitucionais, aos valores públicos, ou mesmo torná-los efetivas, ou interpretar os diversos princípios e conceitos indeterminados encartados na legislação, o juiz inova, vai além do direito posto, adentrando a seara da política. É a teoria originalista, explicada por Leal (2011, p. 5-7), sob uma perspectiva norte-americana, que prega a reconstrução da intenção original dos legisladores, ou seja, é aquela que: Quanto mais elementos extranormativos ou valores públicos, tais como elementos econômicos, institucionais, sociais e morais, o juiz utilizar para interpretar um preceito legal, maior será a criação judicial sobre a obre do legislador, de modo que menos se sujeitará referido intérprete ao princípio da supremacia do legislador (que, decorrente também da idéia de vontade geral, reza ser o legislador o principal órgão de produção normativa). [Nesse sistema] Os Tribunais, então, devem atuar como garantidores dos valores públicos, adaptando a eles o conteúdo normativo dos preceitos. E não é só: uma vez existente a norma, possibilita-se ao julgador discutir se a mesma padece ou não do vício da inconstitucionalidade, exercendo-se aí jurisdição constitucional, 170 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica através do controle de constitucionalidade, seja na modalidade difusa ou concentrada 6. Na visão de Garapon (2001, p. 39), “a lei torna-se um produto semi-acabado que deve ser terminado pelo juiz”. É uma competência a mais sendo atribuída aos juízes, pessoas não escolhidas pelo povo, e que, portanto, a legitimidade é discutível. Todo esse cenário redunda no que se chama de judicialização da política. Quer dizer, as matérias que deveriam ser enfrentadas no âmbito da política, isto é, no Congresso, são transferidas ao Judiciário. Em decorrência disso, surgem alguns questionamentos, dentre eles: será que estão os órgãos judicantes preparados para atuar nessa nova função e cientes das responsabilidades que decorrem desse protagonismo? E será que os argumentos consolidados pelas instâncias judiciárias correspondem ao ideal esperado pela sociedade? São os questionamentos que esse ativismo judicial vem a enfrentar. Baseando-se em Ruy Barbosa, para quem “a atribuição de declarar inconstitucionais os atos da legislatura envolve, inevitavelmente, a Justiça Federal em questões. É, indubitavelmente, um poder, até certa altura, político, exercido sob as formas judiciais”, é possível aceitar que relação entre direito e política seja passível de sindicabilidade pelos órgãos jurisdicionais, exatamente para que se tenha claro o respeito às regras constitucionais e infraconstitucionais estabelecidas. O problema é saber quais os limites, a extensão e profundidade de tal ocorrer, ou melhor, descobrir em que medida a ação judicial incisiva sobre atos e comportamentos públicos e privados não exorbita dos quadrantes delimitadores de sua competência e invade a autonomia e independência de outros poderes. (LEAL, 2011, p. 11) Outrossim, há quem argumente como positivo tal postura ativista, como Barroso (online, p. 9), que acentua que o “Judiciário está atendendo a demandas da sociedade que não puderam ser satisfeitas pelo parlamento, em temas como greve do serviço público, eliminação do nepotismo ou regras eleitorais”. Por outro lado, há quem seja contrário. Nesse sentido, entende Lima (2006, p. 188) que: Como a renovação concreta e democrática do poder constituinte não tem como emanar do Poder Judiciário, uma vez que não está ele no centro das tensões políticas concretas da sociedade, resta comprometida então a capacidade deste de solidificar a democracia quando impõe direções ao Legislativo e ao Executivo. [...] Em sociedades do capitalismo periférico [a exemplo do Brasil], a atuação do Judiciário neste sentido desarticula o poder social organizado, transferindo para o âmbito da administração situações que pertencem à esfera do político, de reatualização do papel do Estado e da democracia”. 171 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Diante de tais considerações, pode-se então responder que o ativismo judicial se converte como um fenômeno de exacerbação do Judiciário sob o entendimento de procurar tornar efetivos os direitos fundamentais estabelecidos na Constituição, o que poderá facilitar, a partir de então, que abusos sejam cometidos devidamente ao fato deste protagonista não assumir a responsabilidade causada pelo risco de adentrar em ambiente destinado à politica, espaço ao qual não foi preparado a lidar ou que não foi inserido legitimamente pela vontade do povo. 2 TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL – COMPOSIÇÃO E FUNÇÕES Como Órgão incumbido de comandar as eleições dos futuros representantes da sociedade, a CF/88 confiou à Justiça Eleitoral, integrando-a ao Poder Judiciário, como é verificando no seu artigo 92, V, o que significou que o controle do processo eleitoral fosse realizado através de um sistema jurisdicional. Tal Órgão é composto pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), como órgão de última instância em material eleitoral, pelos Tribunais Regionais Eleitorais (TER’s), como instância intermediária, localizados nas capitais dos Estados-membros e Distrito Federal, pelas juntas eleitorais e pelos juízes de direito das comarcas que respondem como juízes eleitorais em primeira instância. Para fins desse trabalho científico, será procedida à análise apenas do TSE, devido ser o Órgão promulgador da Resolução n° 22.610/2007, objeto de estudo deste trabalho. Com efeito, os membros do TSE, todos com a característica de ministros, são, em sua maioria, magistrados (três ministros do STF – artigo 119, I, a CF/88 – e dois do STJ – artigo 119, I, b, CF/88) e apenas dois operadores do direito que possuam notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo STF e escolhidos pelo Presidente da República (artigo 119, II, CF/88), dotando assim de um caráter heterogêneo a composição deste Tribunal, onde seus membros exercerão mandato por 02 anos, com possibilidade de recondução por igual período. É que o se chama de princípio da temporariedade das funções do magistrado eleitoral, a evitar que o poder e o contato político tornem os seus membros parciais. (PINTO, 2008, p. 47). 172 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Quanto à competência do TSE, a mesma encontra-se determinada no artigo 121 da CF/88 e delineada nos artigos 22 e 23 da Lei n° 4.737 de 15 de julho de 1965, os quais dispõem que: Art. 22. Compete ao Tribunal Superior: I - Processar e julgar originariamente: a) o registro e a cassação de registro de partidos políticos, dos seus diretórios nacionais e de candidatos à Presidência e vice-presidência da República; b) os conflitos de jurisdição entre Tribunais Regionais e juizes eleitorais de Estados diferentes; c) a suspeição ou impedimento aos seus membros, ao Procurador Geral e aos funcionários da sua Secretaria; d) os crimes eleitorais e os comuns que lhes forem conexos cometidos pelos seus próprios juizes e pelos juizes dos Tribunais Regionais; f) as reclamações relativas a obrigações impostas por lei aos partidos políticos, quanto à sua contabilidade e à apuração da origem dos seus recursos; g) as impugnações á apuração do resultado geral, proclamação dos eleitos e expedição de diploma na eleição de Presidente e Vice-Presidente da República; h) os pedidos de desaforamento dos feitos não decididos nos Tribunais Regionais dentro de trinta dias da conclusão ao relator, formulados por partido, candidato, Ministério Público ou parte legitimamente interessada. (Redação dada pela Lei nº 4.961, de 1966) i) as reclamações contra os seus próprios juizes que, no prazo de trinta dias a contar da conclusão, não houverem julgado os feitos a eles distribuídos. (Incluído pela Lei nº 4.961, de 1966) j) a ação rescisória, nos casos de inelegibilidade, desde que intentada dentro de cento e vinte dias de decisão irrecorrível, possibilitando-se o exercício do mandato eletivo até o seu trânsito em julgado. (Incluído pela LCP nº 86, de 1996) II - julgar os recursos interpostos das decisões dos Tribunais Regionais nos termos do Art. 276 inclusive os que versarem matéria administrativa. Parágrafo único. As decisões do Tribunal Superior são irrecorrível, salvo nos casos do Art. 281. Art. 23 - Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior, I - elaborar o seu regimento interno; II - organizar a sua Secretaria e a Corregedoria Geral, propondo ao Congresso Nacional a criação ou extinção dos cargos administrativos e a fixação dos respectivos vencimentos, provendo-os na forma da lei; III - conceder aos seus membros licença e férias assim como afastamento do exercício dos cargos efetivos; IV - aprovar o afastamento do exercício dos cargos efetivos dos juizes dos Tribunais Regionais Eleitorais; V propor a criação de Tribunal Regional na sede de qualquer dos Territórios; VI propor ao Poder Legislativo o aumento do número dos juizes de qualquer Tribunal Eleitoral, indicando a forma desse aumento; VII - fixar as datas para as eleições de Presidente e Vice-Presidente da República, senadores e deputados federais, quando não o tiverem sido por lei; VIII - aprovar a divisão dos Estados em zonas eleitorais ou a criação de novas zonas; IX - expedir as instruções que julgar convenientes à execução deste Código; X - fixar a diária do Corregedor Geral, dos Corregedores Regionais e auxiliares em diligência fora da sede; XI - enviar ao Presidente da República a lista tríplice organizada pelos Tribunais de Justiça nos termos do ar. 25; XII - responder, sobre matéria eleitoral, às consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade com jurisdição, federal ou órgão nacional de partido político; XIII autorizar a contagem dos votos pelas mesas receptoras nos Estados em que essa providência for solicitada pelo Tribunal Regional respectivo; XIV - requisitar a força federal necessária ao cumprimento da lei, de suas próprias decisões ou das decisões dos Tribunais Regionais que o solicitarem, e para garantir a votação e a apuração; (Redação dada pela Lei nº 4.961, de 1966) XV - organizar e divulgar a Súmula de sua jurisprudência; XVI - requisitar funcionários da União e do Distrito Federal quando o exigir o acúmulo ocasional do serviço de sua Secretaria; XVII publicar um boletim eleitoral; XVIII - tomar quaisquer outras providências que julgar convenientes à execução da legislação eleitoral. Desse extenso rol de competência estabelecido ao Tribunal Superior Eleitoral, podese concluir que este órgão possui não somente a função jurisdicional, mas também 173 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica administrativa, na medida em que pode se auto-organizar, elaborando regimento interno próprio; consultiva, respondendo através de pareceres as dúvidas sobre matérias em tese quando suscitadas por partidos políticos de âmbito nacional; e regulamentar, na medida em que expede instruções com o fito de facilitar a execução das normas e do processo eleitoral, é o exemplo da instrução sobre propaganda eleitoral, votação, apuração, registro de candidaturas, etc. Chamamos a atenção à função regulamentar do TSE. Sabe-se que em relação ao regulamento, a Constituição Republicana atribuiu privativamente ao Presidente da República a competência de promulga-lo – é o que prevê o artigo 84, IV da CF/88 – dando-o caráter de mero ato administrativo, e não legislativo, o que importa afirmar que servem apenas para especificar os mandamentos da lei ou prover situações ainda não disciplinadas por estas.7 Não obstante o fato da Lei Maior somente destinar ao Chefe do Executivo o poder de promulgar regulamentos, o Código Eleitoral inovou e incluiu também o TSE tal poder. Quanto a isso, não houve nenhuma argüição de inconstitucionalidade, até porque se partiu do pressuposto que as instruções seriam simples atos de hierarquia infralegal, que não poderiam contrariar as Leis e muito menos inovar o direito, sob pena de adentrar no ambiente destinado ao Legislativo. Assim, tais regulamentos seriam apenas atos secundários, a complementar as Leis, como bem definido pelos administrativistas. Contudo, apesar da definição sobre os atos regulamentares, a situação ora encontrada quando da publicação da Resolução do TSE n° 22.610/2007 estar a demonstrar o alargamento desta função, chegando a possuir o viés de lei, como se abordará no tópico a seguir. 3 RESOLUÇÃO N° 22.610/2007 – ABORDAGEM HISTÓRICA E CRÍTICAS Para melhor compreensão da Resolução n° 22.610/2007, faz necessário uma abordagem inicial, ainda que de modo breve, dos motivos que desencadearam a sua edição pelo TSE. Assim é que se pode afirmar que o constituinte originário, ao tratar dos partidos políticos, e no âmbito de um processo de redemocratização vivenciado em 1987, estabeleceu no Ordenamento a possibilidade do pluripartidarismo e atribuiu aos partidos o poder de autonomamente definir sua própria estrutura interna, organização e funcionamento e escolher o regime de coligações eleitorais, sem vinculação entre candidaturas em âmbito nacional, estadual ou municipal, devendo o estatuto estabelecer normas sobre a fidelidade partidária. É 174 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica o que reza as normas inseridas no Capítulo V da CF/88. Ademais, tornou obrigatória a filiação partidária a qualquer cidadão que desejar se eleger a algum cargo eletivo (artigo 14, §3º, V da CF/88). A escolha feita pelo legislador originário foi consciente da importância dos partidos políticos para a concretização da democracia representativa, conquanto os mesmos “exprimem um dos meios fundamentais no processo de legitimação do poder estatal, na medida em que o povo tem, nessas agremiações, o veículo necessário ao desempenho das funções de regência política do Estado”8. Não é sem razão a promulgação da Lei n° 9.096 de 19 de setembro de 1995, a qual, logo em artigo 1º dispõe que o partido político “destina-se a assegurar, no interesse do regime democrático, a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais definidos na Constituição Federal”. Para alcançar o fortalecimento dos partidos, salutar que a identidade política seja preservada, que o plano político, os princípios e a ideologia propagada sejam mantidas para além do período eleitoral. É daí que resulta a questão do candidato que obtém um mandato eletivo através de um partido político de baixa representação se manter filiado durante todo o mandato ao partido que o elegeu; os eleitores confiaram na ideia do partido, ou pelo menos se presume que assim o fizeram. Caso o político migre para outro partido, até então o anterior perderia a representação política, desfortalecendo-o, consequentemente. Tal prática, sob a ótica da CF/88, estaria a infringir um direito fundamental assegurado ao partido político, que é a questão da fidelidade partidária, como se observa na leitura da parte final do seu artigo 17, §1º. Apesar desse direito assegurado aos partidos, a Constituição brasileira foi omissa no tocante em determinar quem seria o detentor do mandato: o partido político ou candidato? Em razão disso, o então Partido da Frente Liberal – PFL (atual Democratas – DEM) manejou uma Consulta ao TSE (Consulta n° 1398/DF), indagando ao referido órgão a quem pertenceria o mandato eletivo em caso de pedido de cancelamento de filiação ou de transferência do candidato eleito por um partido para outra legenda. Eis que o Tribunal, por maioria de 6 votos a 1, entendeu que os mandatos obtidos nas eleições de sistema proporcional pertenceriam ao partido político, o que geraria, então, a perda do mandato a diversos políticos que haviam mudado de filiação à época, dando ampliação ao que dispunha a CF/88. E assim foi feito, sendo solicitada, pelos partidos políticos, à mesa da Câmara dos Deputados a declaração da vacância dos deputados de sua agremiação que se desfiliaram após a eleição, motivo pelo qual 175 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica desencadeou a recusa por parte da consultoria jurídica da Câmara, com base no artigo 55 da CF/88. Desta recusa, impetrou-se três Mandados de Segurança (MS n° 26.602, 26.603, 26.604) perante o STF, circunstância que, em 4 de outubro de 2007, esta Corte referendou a decisão proferida pelo TSE de que o mandato pertence ao partido, recaindo no suplente do partido a vaga surgida. Além disso, determinou que a perca de mandato por infidelidade partidária ocorreria mediante procedimento administrativo a ser apreciado pela justiça eleitoral e que o TSE editaria uma resolução disciplinando tal procedimento, fazendo-se elencar os motivos autorizativos para a desfiliação partidária sem que incorra em infidelidade. Com a chancela do STF, o TSE editou a Resolução n° 22.610/20079, disciplinando o processo de perda de cargo eletivo e a justificação de desfiliação partidária, desencadeando, a partir disso, alguns questionamentos quanto ao poder regulamentar do TSE. O motivo é simples: o TSE, legislando positivamente, editou uma norma que não possui força constitucional e que a mesma não encontra previsão na própria Constituição dispondo sobre a perda de mandato eletivo a político que incorrer em infidelidade partidária. Como se aceitar que um Poder diverso do Legislativo insira uma norma dentro da Constituição? O TSE através da aludida Resolução invadiu competência do Poder Legislativo, atribuindo ao rol taxativo do artigo 55 da CF/88 a hipótese de perda de mandato eletivo decorrente de infidelidade partidária. Modificar, alterar, ampliar normas da Constituição, como é cediço, apenas através de emenda constitucional, a exigir a aprovação de 3/5 de cada casa legislativa. Entender de modo contrário estar-se-á permitindo que outras espécies normativas não originadas do Legislativo modifiquem o texto constitucional; assim seria o caso das sobreditas resoluções, dos decretos, das portarias, e porque não dizer das circulares expedidas por órgãos administrativos. O caminho percorrido viola diretamente o princípio da supremacia das normas constitucionais e da tripartição dos poderes. Mas não é só, resulta da Resolução n° 22.610/2007 uma nova competência à Justiça: processar e julgar os processos de políticos que tenham sido infiéis com seus respectivos partidos; prazos e ritos são estabelecidos nesta resolução. Ora, o artigo 121 da CF/88 determina que apenas lei complementar disporá sobre competência dos tribunais, dos juízes e das juntas eleitorais. E mais, o entendimento do TSE era o de que processo que intente questionar o mandato eletivo devido a práticas de abuso de poder econômico ou político só 176 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica poderia ser interposto perante a Justiça Eleitoral durante o período eleitoral, findando com a diplomação dos eleitos. Após esse período, discutir mandato eletivo ocorreria apenas perante Justiça Comum. Contudo, através desta Resolução, o mandato pode ser questionado em decorrência de infidelidade a qualquer tempo perante a Justiça Eleitoral. Pode-se então visualizar uma manifesta inconstitucionalidade desta Resolução que deveria apenas deter natureza um ato administrativo. Todavia, estabeleceu, por meio de um ato diverso de lei complementar, uma nova competência ao TSE para processar e julgar , violando o preceito normativo do art. 121 da CF/88. E ainda, o TSE ao tratar dos aspectos procedimentais na mencionada Resolução não se baseou em nenhum rito já existente no direito processual eleitoral. Na realidade, criou um novo rito que conjuga o rito eleitoral da Ação de Impugnação de Registro de Candidatura com o pedido de reconsideração admito nos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei n° 9099/95). Pela leitura do artigo 22, I da CF/88, conclui-se que compete apenas à União legislar sobre direito processual. Como se observa, o TSE foi além do que determina a Carta Magna, infringindo-a, por conseguinte, ao dispor sobre normas de direito processual. Ademais, pode-se sustentar que a comentada Resolução adentrou em assunto interna corporis dos partidos políticos, isso porque a CF/88, no artigo 17, §1º garantiu aos mesmos a prerrogativa de dispor sobre as formas de acometimento de fidelidade partidária em seus respectivos estatutos e os artigos 15, V e 23 da Lei n° 9.096/95 preceituaram que competiria às agremiações partidárias apurar, em sede de processo disciplinar e desde que observada a garantia da ampla defesa, os casos de infidelidade, possibilitando a aplicação de penalidades aos seus filiados infiéis. Sobre tal tema, aliás, era o entendimento firmado pelo TSE, consoante os precedentes jurisprudenciais a seguir: Filiação partidária. Matéria interna corporis. Autonomia dos partidos políticos (art. 17, §1º da Constituição). Recurso a que se nega provimento. (TSE, Ac. n° 5, relator min. Diniz de Andrada, julgado em 21 de março de 96) Mandado de segurança. Partido Político. Expulsão de filiado. Admissível a segurança contra a sanção disciplinar, se suprimida a possibilidade de o filiado disputar o pleito, por não mais haver tempo de filiar-se a outro partido político. Não há vício no ato que culminou com a expulsão quando, intimado de todas as fases do processo disciplinar, o filiado apresentou ampla defesa. As razões moveram o partido a aplicar a sanção disciplinar constituem matéria interna corporis, que não se expõe a exame pela Justiça Eleitoral. Segurança denegada (TSE, Ac n° 2.821, relator min. Garcia Vieira, julgado em 15 de agosto de 2000) (BRASIL, TSE, 2012, online) Contudo, a Resolução dispõe em seu parágrafo segundo do art. 1º a possibilidade da ação ser ajuizada perante a Justiça Eleitoral por qualquer pessoa que tenha interesse jurídico 177 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica ou pelo ministério público eleitoral (MPE). Ora, sendo o processamento dos casos de infidelidade partidária de competência interna das agremiações, é de pressupor que apenas estas possuem o interesse jurídico de interpor ações tratando de tal assunto. Assim, ao ampliar o rol de legitimados, a Resolução está diretamente afrontando o art. 17, §1º da CF/88, de sorte que retira dos partidos a autonomia de dispor sobre assunto interna corporis, de tratar internamente do procedimento disciplinar contra casos de infidelidade, e de decidir, politicamente, na observância de seus estatutos, quanto à plausibilidade de intentar ou não em juízo a perca do mandato eletivo ao político ex-filiado sem justa causa: em caso de omissão dos partidos, é que qualquer pessoa ou o próprio MPE se torna aptos a requerem em juízos. Vale, ainda, afirmar que, ao utilizarmos os princípios de interpretação constitucional, sob a perspectiva da hermenêutica constitucional, observamos que a Corte Eleitoral e a Corte Constitucional, violaram o princípio da correção funcional. Para apresentar justificativa desta argumentação é preciso explicar inicialmente que a hermenêutica constitucional pode ser entendida como a ciência que tem por objetivo desenvolver métodos, princípios e técnicas científicas de exegese das constituições, resultando da mesma a criação de diversas modalidades de interpretação fixadoras de sentidos das normas da lei fundamental, objetivando solucionar problemas práticos e aproximando os casos concretos do disciplinamento das normas. Assim pode-se citar como métodos hermenêutio-concretizador, idealizada por Hans-Georg Gadamer, na qual busca suprir deficiências normativas, preenchendo se necessário for, lacuna constitucionais; o método científico-espiritual, formulado por Rudolf Smend, em que as constituições devem ser interpretadas de modo elástico e flexível, para acompanharam o dinamismo do Estado, e o método normativoestruturante, lançado por Friedrich Muller, cujo objetivo é que o intérprete constitucional não separe o programa normativo, inserido nas constituições, da realidade social (BULOS, 2010, p. 131). Além disso, há princípios a ajudarem o intérprete a compreender a mensagem inserida na constituição, e um deles é o princípio da correção funcional, o qual, segundo Coelho (2010, p. 176): [...]Tem por finalidade orientar os intérpretes da Constituição no sentido de que, instituindo a norma fundamental um sistema coerente e previamente ponderado de repartição de competências, não podem os seus aplicadores chegar a resultados que perturbem o esquema organizatório-funcional nela estabelecido, como é o caso da separação dos poderes, cuja observância é consubstancial à própria idéia de Estado de Direito. 178 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Por esta ótica, pode-se verificar que a interpretação constitucional dada pelo STF a possibilitar a criação normativa do TSE encontra em desacordo com o texto constitucional, na medida em que atribuiu novas funções à Justiça Eleitoral, vindo, em consequência, usurpar competências do Legislativo e da União, violando a separação dos poderes e assim perturbando o esquema organizatório-funcional estabelecido na Constituição. Por fim, e não menos importante, é necessário destacar que o art. 5º, II da Constituição Federal é bastante claro ao dispor que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, lei esta sendo compreendida como um ato normativo editado e aprovado pelo Parlamento. Como é possível observar, traduz-se em um direito atribuído a qualquer cidadão. A partir disso, a Constituição consolida a existência do princípio da legalidade, juntamente com o da igualdade de todos perante a lei10. Ordenar de modo contrário estará, em princípio, ofendendo a Constituição. E não é só, partindo-se do pressuposto de que os enunciados constitucionais dispostos no artigo quinto são caracterizados como direitos fundamentais, na medida em que estão protegidos pelo inciso IV do §4° do art. 60, constata-se que uma obrigação dada a um cidadão cujo teor não encontra escopo legal, ofenderá tais direitos fundamentais. Nesse sentido, volvendo-se ao objeto em análise deste trabalho científico, como se exigir que alguém faça ou deixe de fazer uma coisa em virtude de uma Resolução emanada do Tribunal Superior Eleitoral, na qual não é lei, e nem poderá ser tida como? Eis o problema, que, aliás, ganha proporção ainda maior na medida em que tal Resolução se estende aos Órgãos do Poder Judiciário e a todas as esferas da administração pública, ocasionando que o cidadão faça e deixe de pautar suas condutas não em virtude de lei aprovada pelos congressistas, mas em virtude de decisão judicial. É de se observar então que, em prol do ativismo judicial, estar-se a admitir a relativização da norma constitucional do art. 5°, II, ou seja, do principio da legalidade, ofendendo os direitos fundamentais, em favor da resolução, que em seu âmago guarda uma inconstitucionalidade material e formal, tendo em vista que não obedeceu a um processo legislativo. CONCLUSÃO O constitucionalismo contemporâneo, positivando-se nos textos constitucionais direitos fundamentais relativos à dignidade da pessoa humana, a cidadania, ao meio ambiente, 179 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica respeito às minorias, dentre outros, no âmbito de nações re-democratizadas admitiu uma concepção de que o Estado assumiria o compromisso de constantemente tornar efetivas tais preceitos. Como afirma Vianna (1999, p. 40) “a vontade geral se encontraria, portanto, hipostasiada na Constituição, com o que a sua concretização reclamaria a intervenção da comunidade, institucionalizada na qualidade de intérprete do texto constitucional”. Alcançar essa vontade geral implica em um Estado atuante, intervencionista, e a materialização desses preceitos se dariam ao longo dos anos. Nesse contexto, apresenta-se o Poder Legislativo como incumbido de tal tarefa haja vista ser o representante político da sociedade. Todavia, a tarefa exercida pelo Parlamento, de modo especial o brasileiro, tem demonstrado não ser satisfatória aos reclamos da sociedade, cada vez mais complexa, além de continuarem sem efetividade diversos preceitos constitucionais, importando-se assim em um sentimento de descrédito do Congresso. Daí porque se buscou alento no Judiciário, sobretudo impulsionado pela imprensa brasileira (segundo comenta Lima (2006, p. 2) “um dos mais evidentes mecanismos a empurrar o Judiciário para o ativismo é a imprensa brasileira”.). Embora se afigure um caminho fácil e que, em princípio, demonstre ser aquilo que proporcione resultados de forma mais célere e seguro, corre-se um grave risco ao judicializar a política ao creditar ao Judiciário uma postura de ativista, tendo que adentrar ao universo da política e exercendo práticas notadamente legiferantes e, por que não dizer, inovadoras, usurpando a competência do Legislativo. Isto se confirma a partir da análise dos preceitos consolidados pelos Tribunais Superiores que tem força vinculante perante o Executivo e o Judiciário. E um deles está relacionado à tentativa buscada pelo STF e pelo TSE de fortalecer os partidos políticos contra os políticos que são infiéis com os quais conseguiram se eleger. Editou-se uma resolução com status constitucional, disciplinando o rito de perca de mandato de eletivo, atribuindo-se nova competência à Justiça Eleitoral e interferindo em assunto interna corporis dos partidos políticos. Como abordado, essa tentativa não pareceu ser a melhor opção para fortalecer as agremiações partidárias. A própria Constituição Federal restou malferida em diversos preceitos, além do que se evidenciou uma inovação praticada pela Justiça Eleitoral, na medida em que estabeleceu no artigo 55 da CF/88 mais uma circunstância a desencadear uma sanção de perca de mandato. Uma vez exacerbado de sua competência, o TSE ocasionou pertubação ao esquema organizatório-funcional estabelecidos às Instituições brasileiras pela CF/88. 180 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Em diversos aspectos, portanto, mostra-se a Resolução n° 22.610/2007 eivada de vícios e contrário aos ditames da Constituição. Releva igualmente um ato abusivo da Corte Eleitoral em adentrar em seara destinada ao Parlamento, comprometendo a separação a dos poderes. Tal fato não demonstra surpresa quando parte-se do pretexto de compreender que o Judiciário não se preparou para atuar como protagonista da efetivação dos direitos fundamentais. E nem é para está, pois não foram legitimados pelo povo para tanto. Conclui-se, portanto, que apesar dos avanços conquistados por uma efetiva democracia e valorização do homem, o caminho atribuído ao Judiciário tem apresentado ser negativo aos anseios da sociedade. Em verdade, impunha-se que seja a verdadeira discussão trabalhada no âmbito do Parlamento, como meio de alcançar a soberania nacional. Partir para o ativismo judicial sob o escopo de um descrédito do legislativo não parece ser a melhor solução; ao invés disso, seria preferível que a resolução desse dilema de desmoralização seja feito de outra forma, qual seja: através do voto, da consciente escolha dos representantes políticos, permitindo-se deixar ao alcance do Judiciário a apreciação dos casos concretos postos a sua apreciação, o que em relação a isso já se encontra assoberbado. Por fim, não é demais lembrar as palavras de Rousseau (1981, p. 96): “O poder legislativo é o coração do Estado, o poder executivo é o cérebro, que dá o movimento a todas as partes. O cérebro pode cair em paralisia e o indivíduo prosseguir vivendo. Um homem fica imbecil e vive, mas assim que o coração cessar suas funções, o animal está morto. Não é pela lei que o Estado subsiste, mas pelo poder legislativo REFERÊNCIAS BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em: <http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso em: 06 dez. 2012. BRASIL. Constituição do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 06 dez. 2012. ________. Tribunal Superior Eleitoral. Disponível em: <http://www.tse.jus.br>. Acesso em: 04 dez. 2012. BULOS, Uadi Lammêgo. Direito Constitucional ao alcance de todos. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. 181 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica LEAL, Rogério Gesta. As responsabilidades políticas do ativismo judicial: aspectos teóricopráticos da experiência norte-americana e Brasileira. in: LEAL, Rogério Gesta; LEAL, Mônica Clarissa Henning. Ativismo Judicial e déficits democráticos: algumas experiências latino-americanas e européias. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2011. LIMA, Martônio Mont’Alverne Barreto. Judiciário versus executivo/legislativo: o dilema de efetivação dos direitos fundamentais numa democracia. Pensar – revista do Curso de Direito da Universidade de Fortaleza, Fortaleza, v. 11, p. 186, 2007. ______. Súmula Vinculante e Constituição Dirigente: Uma questão de soberania. in: Constituição e Estado Social: os obstáculos à concretização da Constituição. OLIVEIRA NETO, Francisco José Rodrigues; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; MEZZAROBA, Orides (orgs.) São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. GARAPON, Antonie. Maria Luiza de Carvalho (trad.). O juiz e a democracia. O guardião das promessas. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. PINTO, Djalma. 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São Paulo: Malheiros, 1995, p. 70), de que o “Judiciário não está sujeito ao controle de qualquer poder, pois as técnicas de defesa dos direitos fundamentais contra atos abusivos do Judiciário são internos, configurando o chamado controle interno ou auto-controle [...]. Com efeito, se a Constituição é quem cria e organiza o Estado, estabelecendo seus Poderes e demarcando-lhes as respectivas competências, quem interpreta a Constituição em última instância e com caráter obrigatório para todos, controla a própria Constituição e, por extensão, o Estado e seu Poderes, ao menos quanto ao aspecto jurídico-formal. 2 ROCHA, José de Albuquerque rocha, ob. cit. , p. 128 3 Para Barroso (on-line, p. 7), nessa época havia nessa época uma auto-contenção judicial, ou seja, o Poder Judiciário evitava de aplicar diretamente a Constituição a situações que não estejam no seu âmbito de incidência expressa, procuravam não interferir nas definições das políticas públicas e utilizavam critérios rígidos e conservadores para a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos. 4 Por conta dessa redemocratização, sustenta BARROSO (on-line, p. 3) que “reavivou a cidadania, dando maior nível de informação e de consciência de direito amplos segmentos da população, que passaram a buscar a proteção de seus interesses perante juízes e tribunais.” 5 Não apenas se referindo ao Brasil, mas sim um contexto global, Garapon (2001, p. 48) ressalta que o “juiz é chamado a socorrer uma democracia na qual legislativo e um executivo enfraquecidos, obcecados por fracassos eleitorais contínuos, ocupados apenas com questões de curto prazo, reféns do receio e seduzidos pela mídia, esforçam-se em governar, no dia-a-dia, cidadãos indiferentes e exigentes, preocupados com suas vidas particulares, mas esperando do políticos aquilo que ele não sabe dar: uma moral, um grande projeto. 6 Nas palavras de Leal (2011, p. 4), essa experiência do controle de constitucionalidade demonstra que a “dicção jurisdicional, ao abolir do sistema normativo dispositivos legais que se afigurem inconstitucionais, não só impõe medidas corretivas das decisões do Parlamento, mas também outorga parâmetros indicativos do que se pode chamar constitutional right legislative will, ou seja, a vontade do legislador conformada à Constituição 7 É o entendimento do conceituado administrativista Hely Lopes Meirelles (in Direito administrativo brasileiro, 36ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 129), para quem o poder regulamentar é definido como “a faculdade de que dispõem os Chefes de Executivo de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei”. 8 Trecho extraído da ementa do processo de Mandado de Segurança 226003/2007, impetrada pelo Partido da Social Democracia Brasileira – PSDB e julgada pelo Supremo Tribunal Federal em 4 de outubro de 2007, sob a relatoria do Ministro Celso de Mello. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=2403840&tipoApp=RTF>. Acesso em: 06 dez. 2012. 9 O TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, no uso das atribuições que lhe confere o art. 23, XVIII, do Código Eleitoral, e na observância do que decidiu o Supremo Tribunal Federal nos Mandados de Segurança nº 26.602, 26.603 e 26.604, resolve disciplinar o processo de perda de cargo eletivo, bem como de justificação de desfiliação partidária, nos termos seguintes: Art. 1º - O partido político interessado pode pedir, perante a Justiça Eleitoral, a decretação da perda de cargo eletivo em decorrência de desfiliação partidária sem justa causa. § 1º - Considera-se justa causa: I) incorporação ou fusão do partido; II) criação de novo partido; III) mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário; IV) grave discriminação pessoal. § 2º - Quando o partido político não formular o pedido dentro de 30 (trinta) dias da desfiliação, pode fazê-lo, em nome próprio, nos 30 (trinta) subseqüentes, quem tenha interesse jurídico ou o Ministério Público eleitoral. 183 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica § 3º - O mandatário que se desfiliou ou pretenda desfiliar-se pode pedir a declaração da existência de justa causa, fazendo citar o partido, na forma desta Resolução. Art. 2º - O Tribunal Superior Eleitoral é competente para processar e julgar pedido relativo a mandato federal; nos demais casos, é competente o tribunal eleitoral do respectivo estado. Art. 3º - Na inicial, expondo o fundamento do pedido, o requerente juntará prova documental da desfiliação, podendo arrolar testemunhas, até o máximo de 3 (três), e requerer, justificadamente, outras provas, inclusive requisição de documentos em poder de terceiros ou de repartições públicas. Art. 4º - O mandatário que se desfiliou e o eventual partido em que esteja inscrito serão citados para responder no prazo de 5 (cinco) dias, contados do ato da citação. Parágrafo único – Do mandado constará expressa advertência de que, em caso de revelia, se presumirão verdadeiros os fatos afirmados na inicial. Art. 5º - Na resposta, o requerido juntará prova documental, podendo arrolar testemunhas, até o máximo de 3 (três), e requerer, justificadamente, outras provas, inclusive requisição de documentos em poder de terceiros ou de repartições públicas. Art. 6º - Decorrido o prazo de resposta, o tribunal ouvirá, em 48 (quarenta e oito) horas, o representante do Ministério Público, quando não seja requerente, e, em seguida, julgará o pedido, em não havendo necessidade de dilação probatória. Art. 7º - Havendo necessidade de provas, deferi-las-á o Relator, designando o 5º (quinto) dia útil subseqüente para, em única assentada, tomar depoimentos pessoais e inquirir testemunhas, as quais serão trazidas pela parte que as arrolou. Parágrafo único – Declarando encerrada a instrução, o Relator intimará as partes e o representante do Ministério Público, para apresentarem, no prazo comum de 48 (quarenta e oito) horas, alegações finais por escrito. Art. 8º - Incumbe aos requeridos o ônus da prova de fato extintivo, impeditivo ou modificativo da eficácia do pedido. Art. 9º - Para o julgamento, antecipado ou não, o Relator preparará voto e pedirá inclusão do processo na pauta da sessão seguinte, observada a antecedência de 48 (quarenta e oito) horas. É facultada a sustentação oral por 15 (quinze) minutos. Art. 10 - Julgando procedente o pedido, o tribunal decretará a perda do cargo, comunicando a decisão ao presidente do órgão legislativo competente para que emposse, conforme o caso, o suplente ou o vice, no prazo de 10 (dez) dias. Art. 11 - São irrecorríveis as decisões interlocutórias do Relator, as quais poderão ser revistas no julgamento final, de cujo acórdão cabe o recurso previsto no art. 121, § 4º, da Constituição da República. Art. 12 - O processo de que trata esta Resolução será observado pelos tribunais regionais eleitorais e terá preferência, devendo encerrar-se no prazo de 60 (sessenta) dias. Art. 13 - Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se apenas às desfiliações consumadas após 27 (vinte e sete) de março deste ano, quanto a mandatários eleitos pelo sistema proporcional, e, após 16 (dezesseis) de outubro corrente, quanto a eleitos pelo sistema majoritário. Parágrafo único – Para os casos anteriores, o prazo previsto no art. 1º, § 2º, conta-se a partir do início de vigência desta Resolução. (Marco Aurélio – Presidente. Cezar Peluso – Relator. Carlos Ayres Britto . José Delgado. Ari Pargendler. Caputo Bastos. Marcelo Ribeiro. Brasília, 25 de outubro de 2007). TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. Resolução n° 22.610/2007. Disponível em: http://www.tse.jus.br/internet/partidos/fidelidade_partidaria/res22610.pdf>. Acesso em: 06 dez. 2012. 10 Sobre a Constituição Federal de 1988 ter como pilares o princípio da legalidade e da igualdade, especialmente destacado no início do art. 5°, Lima (2008, p. 283) nos ensina que: O inciso II do 5º da Constituição consolida uma das unânimes conquistas do constitucionalismo liberal democrático, qual seja, o princípio da legalidade que consiste na determinação de que de ninguém será exigida conduta não prevista em lei. Referido princípio é antecedido somente pelo elemento fundante do conteúdo da democracia na modernidade: a igualdade de todos perante a lei, com ênfase à inequívoca condição de igualdade entre homem e mulher. Esta ordem de princípios constitucionais não me parece aleatória, porém como produto da “razão da história”. Os outros princípios constitucionais a precederem àquele da legalidade ratificam-no. É que a objetiva definição constitucional de que o estado brasileiro é uma república democrática não deixa espaço para incertezas: somente se pode pensar uma república democrática numa ambiência de igualdade e legalidade democráticas. 184 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica ATIVISMO JUDICIAL: A CONSTITUCIONALIDADE DAS SÚMULAS E RESOLUÇÕES DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL JUDICIAL ACTIVISM: THE CONSTITUTIONALITY OF PRECEDENTS AND RESOLUTIONS OF THE SUPERIOR ELECTORAL COURT Antonio Carlos Segatto Ian Matozo Especiato RESUMO Hodiernamente há um grande ativismo por parte do judiciário, principalmente entre as cortes superiores, versando sobre assuntos diversos, dentro o âmbito de competência de cada tribunal. Um desses importantes órgãos judiciários é o Tribunal Superior de Eleitoral (TSE), que tem prestado grande ajuda para agilização do processo eleitoral e combatido a corrupção, por meio, por exemplo, das resoluções que disciplinam as doações em campanhas de candidatos. As medidas desse tribunal vêm sendo elogiadas pela imprensa e pela própria sociedade, devido sua celeridade e eficiência em disciplinar matérias em que o legislativo é moroso. Entretanto, por vezes, essa emissão de súmulas seria exagerada e inconstitucional, porquanto afrontaria os princípios da legalidade, da divisão de poderes e o próprio devido processo legal. Então, esse se torna o objetivo do presente ensaio, a discussão da constitucionalidade dessas medidas do TSE, a validade das mesmas, a causa de existirem e como elas podem ir de encontro à concretização dos Direitos Fundamentais. PALAVRAS-CHAVE: Corte; Eleitoral; Normativa; Inconstitucionalidade. ABSTRACT Nowadays there is a big activism on the part of the judiciary, mainly between the upper courts on various subjects within the scope of jurisdiction of each court. One of these important judicial organs is the Superior Electoral Court (TSE), which has provided great help in facilitating the electoral process and fought corruption, through, for example, of the resolutions that govern donations in candidate campaigns. These measures of this Court have been praised by the press and by society itself, due to its speed and efficiency in matters in which the disciplinary legislation is lengthy. However, sometimes, this issue of precedents would be excessive and unconstitutional, because would violate the principles of legality, of division of powers and due process of law. So, this becomes the purpose of this test, the Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). É Professor de Direito Constitucional da Universidade Estadual de Maringá (UEM). Líder do Núcleo de Estudos Constitucionais (NEC) regularmente inscrito no diretório de grupos de pesquisa do CNPq. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Constitucional, atuando principalmente nos seguintes temas: novos direitos e direitos fundamentais, garantias constitucionais, efetividade da jurisdição e controle de constitucionalidade. Graduando em Direito pela Universidade Estadual de Maringá (UEM), monitor do Núcleo de Estudos Constitucionais (NEC), o qual tem como linha de pesquisa a Eficácia dos Direitos Fundamentais e controle de constitucionalidade. 185 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica discussion of the constitutionality of the measures of the TSE, the validity of the same, the cause there are and how they going towards the realization of Fundamental Rights. KEYWORDS: Court; Electoral; Normative; Unconstitutional. 1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Com o advento das ideias iluministas surge no seu seio um pensador, que contribuiu, significativamente, para o âmbito da Ciência do Direito, o seu nome: Charles-louis de Secondat, barão de Montesquieu. Suas ideias eram vanguardistas para seu tempo, idealizava a separação das três esferas de poder do estado: legislativo, executivo e judiciário. Imaginava o desaparecimento do judiciário arbitrário da França, o qual era dominado pela nobreza e subsistia à revelia desta, interpretando as leis com alto grau de discricionariedade, assumindo a função do legislador positivo. Visualizava o sistema político britânico como o ideal, devido à independência das funções estatais. 2 Em terras brasileiras, a partir do processo de independência, os constituintes republicanos consagraram uma República Federativa, a qual passou por dois grandes períodos turbulentos, que abalaram as instituições democráticas: o Estado Novo – 1937 a 1945- e o Golpe de 64, que inaugurou o regime militar ditatorial. As ideias do pensador francês ainda perduram, uma vez que a própria Carta Magna nacional reconhece a divisão dos poderes estatais, em seu artigo 2º, em que determina que eles devam ser “independentes e harmônicos entre si”. Todavia, tornou-se recorrente, em sede pátria, a edição de resoluções e súmulas, com força de lei, por parte do poder judiciário em face da omissão e morosidade do legislativo. Como exemplo, podem-se nominar as resoluções do TSE (Tribunal Superior Eleitoral) ao disciplinar sobre o numero de vereadores, processo eleitoral, inelegibilidade, corrupção, doações para campanhas, dentre outras matérias. 2 Esse filósofo objetivava a salvaguarda da liberdade individual, para tanto, formulou o princípio da separação de poderes do Estado, que se constitui como vetor constitucional de maior relevância no período liberalista. Ainda, em sua época, a liberdade política foi fundamento de uma única Carta Política: a Constituição da Inglaterra, desse modo se propõe a estudar os mandamentos de otimização por meio dos quais a liberdade é garantida no sistema inglês. AUGUSTO, Natália Figueiroa; DOURADO, Edvânia A. Nougueira; ROSA, Crishna Mirella de Andrade Correa. Dos Três Poderes de Montesquieu à Atualidade e a Interferência do Poder Executivo no Legislativo no Âmbito Brasileiro. In: V CONGRESSO INTERNACIONAL DE HISTÓRIA, 2011, Maringá. Anais online do V Congresso Internacional de História. p. 2638-2649. Disponível em: http://www.cih.uem.br/anais/2011/trabalhos/213.pdf. Acesso em: 02 de fev. 2012. 186 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Entretanto, questiona-se a constitucionalidade dessas resoluções, em face da ingerência do poder judiciário em questões de competência do legislativo, em total violação ao princípio da separação dos poderes, consagrado na Constituição Federal. Dessa forma, esse presente ensaio tentará responder as indagações quanto à inconstitucionalidade das resoluções e súmulas editadas pelo TSE, questionando-se, ainda, a possibilidade de violação do princípio da separação dos poderes estatais. 2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DA JUSTIÇA ELEITORAL BRASILEIRA E TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL (TSE) Por mais elitista que fora a Revolução de 1930, por possuir como objetivo central o desmantelamento político do regime denominado “café com leite”, ou melhor, o regime do “café”, visto que o candidato à sucessão do presidente Washington Luís seria Júlio Prestes (paulista), havia nela certo cunho de moralização do sistema eleitoral. Por essa razão, um dos atos primeiros do “governo provisório” foi a criação de uma comissão de reforma eleitoral, cujos trabalhos resultaram na elaboração do primeiro Código Eleitoral do Brasil, instituído pelo Decreto nº 21.076, de 24 de fevereiro de 1932. 3 O referido código criou a Justiça eleitoral que ficou responsável, dentre outros assuntos, pelo alistamento, organização das mesas de votação, apuração dos votos, reconhecimento e proclamação dos eleitos, bem como pela regulamentação do pleito eleitoral nas três esferas da federação. Em 1935, devido às críticas ao código de 1932, houve à promulgação do segundo Código Eleitoral, com o surgimento da Lei nº 484. Posteriormente, em 1937, a Constituição do Estado Novo, outorgada por Getúlio Vargas, extingui a Justiça Eleitoral e atribui privativamente à União o poder de legislar sobre matéria eleitoral5. 3 José Carlos Francisco, explanando sobre a história dos partidos políticos, comenta: “A Revolução de 1930 e a Segunda República (1930-1945) e, especialmente, o Decreto no 21.076/32 regularam eleições e dispuseram sobre a existência jurídica dos partidos e sobre seus funcionamentos, prevendo partidos permanentes. (com personalidade jurídica nos termos do artigo 18 do Código Civil da época) e partidos provisórios (formados transitoriamente à véspera dos pleitos, apenas para disputá-los).” FRANCISCO, José Carlos. Traços históricos dos partidos políticos: do surgimento até a segunda era da modernidade. Estudos Eleitorais, Brasília, v. 5, n.° 1, p. 79-86, jan./abr. 2010. p. 81-82. 4 TRE/RN. História da Justiça Eleitoral. Disponível em:<http://www.trern.gov.br/nova/inicial/links_especiais/centro_de_memoria/artigos/historia_justicaeleitoral.htm> . Acesso em: 2 de jul., 2010 5 TSE. Institucional: História do TSE. Disponível em: <http://tse.gov.br/internet/institucional/o_tse.htm>. Acesso em: 2 de jul., 2010. 187 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Getúlio Vargas, pressionado pela oposição dos intelectuais, estudantes, religiosos e empresários, fez editar a Lei Constitucional nº 9/45, que modificou vários artigos da Constituição, inclusive os que tratavam dos pleitos. Já o Decreto-Lei 7.586, de maio de 1945, restabeleceu a Justiça Eleitoral, bem como o Tribunal Superior Eleitoral.6 O processo de restabelecimento do sistema democrático no Brasil inicia-se ainda no final do Estado Novo e é consolidado durante o governo Dutra. Com a redemocratização em andamento, a Justiça Eleitoral reinstala-se com a posse do presidente Eurico Gaspar Dutra e com ele veio a Assembléia Nacional Constituinte de 1945, resultando na Constituição de 18 de setembro de 1946, e esta, por sua vez, consagra a Justiça Eleitoral entre os órgãos do poder judiciário. Após a quadra denominada de “terceira república” por José Carlos Francisco, período compreendido entre 1945 à 1964, dá-se início a “quarta república” – regime militar -, segundo o autor a mesma: [...] foi marcada por modificações no sistema partidário promovidas pelo AI no 2, de outubro de 1965 (p. ex., adotando a fidelidade partidária, sob pena de perda de mandato) e pela atuação da Arena (Aliança Renovadora Nacional) e do MDB (Movimento Democrático Brasileiro), que seguiram na vida política até a Lei no 6.767/79, que reformulou vários dispositivos da Lei Orgânica dos Partidos Políticos para dar liberdade na criação de partidos, o que se refletiu no atual sistema constitucional e legal, marcada pela pluralidade e ampla existência de partidos constituídos como instituições privadas e registradas na Justiça Eleitoral.7 A Justiça Eleitoral, bem como seu tribunal máximo, sobreviveu ao regime ditatorial instituído pelo golpe político de 1964, sendo reafirmada no capítulo III – Do Poder Judiciário – arts. 92, 119, 118, 120, 121, da atual Constituição Federal, promulgada em 1988, como um dos órgãos essenciais à justiça.8 Nos anos que se seguiram à promulgação da Constituição Federal nota-se um alargamento do ativismo judicial por parte da corte eleitoral. As questões controversas, 6 Em abril de 1960 com a mudança da capital federal para Brasília foi o TSE instalado em um dos edifícios da Esplanada dos Ministérios. Já no ano de 1971, a sede do Tribunal foi transferida para a Praça dos Tribunais Superiores, onde permanece até hoje (TSE, 2010). 7 FRANCISCO, José Carlos. op. cit. p. 82. 8 Não confundir com funções essenciais à justiça, próximo capítulo da Carta Magna de 1988. Usa-se a expressão “órgão essencial à justiça” por se entender que a Justiça Eleitoral é indispensável à democracia, e que sem esta não há propriamente um Estado de Direito, muito menos justiça, tida aqui como um ideal. 188 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica chamadas ou consideradas casos difíceis9, que pendem do conflito de comandos normativos ou ainda não normatizados pelo legislador são sumulados e ganham validade quase normativa, sendo que a própria decisão do TSE tem caráter definitivo, irrecorrível, excetuando-se as que contrariem a Constituição e as denegatórias de habeas corpus e mandado de segurança (art. 121, § 3º, CF). De acordo com Luís Roberto Barroso: “Mesmo nesses casos excepcionais, a revisão só pode se dar por recurso específico – recurso extraordinário e recurso ordinário – nunca por mandado de segurança ordinário (102, I, d, CF)” 10. O ativismo do TSE, principalmente em períodos eleitorais é tão intenso, que por vezes se assemelha aos precedentes anglo-saxões, ao direito costumeiro, baseado em construções jurisprudenciais (p. ex. sistema jurídico norte-americano). Em contrapartida, isso não se constitui propriamente em novidade visto que o fenômeno de commonlawlização do civil law, sistema precipuamente baseado no Direito escrito adotado em sede pátria, é recorrente nos tribunais brasileiros, com ainda mais magnitude após a reforma do judiciário em 2004 conforme a Emenda Constitucional nº 45, que criou a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal. Antes da instituição do sistema de súmulas com caráter vinculante pela emenda Constitucional nº 45/2004, a jurisprudência era tida como fonte secundária ou mediata do direito. Todavia, a partir da retro-mencionada emenda, permitiu-se a aprovação pelo Supremo Tribunal Federal (STF) de súmulas com conteúdo vinculante aos demais órgãos do poder judiciário11. Segundo Eneida Desiree Salgado, em sua tese de doutorado acerca dos princípios estruturantes deste ramo jurídico: 9 De acordo com Lenio Luiz Streck, a ampla liberdade interpretativa tem suas raízes no positivismo, tanto no decisicionismo Kelseniano, quanto na discricionariedade admitida por Hart na solução dos “casos difíceis”, como se pode extrair do trecho: “A (histórica) discricionariedade positivista – embora (historicamente) “limitada” pelo ordenamento jurídico – tem proporcionado uma espécie de “mundo da natureza hermenêutico”, em que viceja a liberdade interpretativa (veja-se, por todos, o decisionismo kelseniano e a discricionariedade admitida por Herbert Hart para a resolução dos hard cases), onde, no fundo, queiramos ou não, cada juiz decide como quer (arbitrariamente), de acordo com a sua subjetividade (esquema sujeito-objeto), mesmo porque esses “limites” do ordenamento são limites semânticos, os quais jamais foram obstáculo para as pretensões positivistas, bastando, para tanto, um exame da incontável quantidade de súmulas (para falar apenas nesse tipo de prêt-à-portêr) contra-legem e/ou inconstitucionais.” STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica, Neoconstitucionalismo e “O Problema da Discricionariedade dos Juízes”. Anima – revista eletrônica do curso de Direito da OPET, Curitiba, 1 ed., v. 1, p. 383-413. 2009. p. 390. 10 BARROSO, Luís Roberto. Constituição da República Federativa do Brasil anotada. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 601. 11 NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. v. 1. São Paulo: Atlas. 2011, passim. 189 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica No Direito Eleitoral, braço estrutural do Direito Constitucional, pela atuação da corte sustentada pelo tribunal máximo, parece persistir uma prática jurisdicional de construção da regra pelo Poder Judiciário, sem respeito aos precedentes, sem coerência, sem consistência e sem unidade. Uma mistura pragmática (talvez esquizofrênica) entre commom law e civil Law. 12 O questionamento central gira ao redor dos limites do ativismo da Corte Eleitoral, de questionamentos tais como: a emissão desenfreada de súmulas e resoluções é constitucional? Pode o magistrado assumir o papel de legislador diante de questões até então não normatizadas pelos parlamentares sem o sacrifício do princípio da independência harmônica dos três poderes da república? E quando as dúvidas levadas ao TSE forem acerca da efetivação de Direitos Fundamentais, não seria dever dos togados dessa corte estabelecerem condições para efetivação desses direitos essenciais? Quais princípios constitucionais eleitorais que devem ser observados quando os magistrados proferem as decisões ou sumulam uma questão jurídica? Esses questionamentos serão devidamente debatidos a seguir. 3 ORIGEM E DESENVOLVIMENTO DAS SÚMULAS ELEITORAIS René David agrupou em quatro categorias básicas os direitos da contemporaneidade, sendo que a primeira seria composta por aqueles ligados à tradição romano-germânica ao direito continental codificado, conhecido como civil law. Já a segunda classe de direitos estaria ligada aos precedentes judiciais anglo-saxônicos, também chamado de common law. Pode-se dizer que a terceira, qual seja, a vinculada dos “direitos socialistas”, não se avulta quanto ao estudo do instituto “súmula”. A quarta seria composta por outra (s) acepção(s) da ordem social e jurídica (direito muçulmano, hindu, entre outros). 13 O sistema jurídico brasileiro optou por adotar o aparato romano germânico, influenciado pela Europa continental. O chamado civil Law, ou modelo codificado, atende tanto ao pensamento indutivo quanto ao dedutivo, porquanto estabelece premissas normativas obtendo conclusões por processos lógicos conduzindo-se, assim, a formulação de normas gerais organizadoras. 12 SALGADO. Eneida Desiree. Princípios Constitucionais Estruturantes do Direito Eleitoral. Tese, Programa de Pós-Graduação em Direito, Curso de Doutorado em Direito do Estado, Universidade Federal do Paraná, Curitiba/PR, 2010, p. 1. 13 DAVID, René. Os grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. Tradução de Hermínio A. Carvalho. 17. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 17. 190 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Já o sistema da common law, do qual deriva, em parte, o instituto da súmula, apóia-se em precedentes judiciais, do chamado stare decisis14, o caso já decidido, sendo que a decisão primeira sobre o tema atua como fonte para o estabelecimento de uma direção a ser seguida nos casos posteriormente julgados. Passa-se o precedente a ser fonte do direito, ganhando força normativa. Acerca da evolução do “direito sumular” no Brasil, pode-se dizer que no período colonial as Ordenações Afonsinas não conheceram tal instituto. A partir das Ordenações Manuelinas com o aparecimento dos assentos15, da Casa de Suplicação, a decisão dos juízes, que extinguia a dúvida jurídica levada ao conhecimento da referida casa, formulava uma proposição normativa. 16 A Constituição da República de 1891 extinguiu a pratica de assentos. Sendo instituída, apenas em 1963, a Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal, por meio de emenda regimental. A justificativa dada seria que a emissão de súmulas distinguiria a jurisprudência firme, daquela que se achava em vias de fixação e também por razões pragmáticas, inspiradas pelo princípio da igualdade. Por essa razão, pleitos iguais, em um mesmo contexto histórico social, não poderiam ter decisões contrarias, logo, o leigo não a compreenderia, o que fatalmente conduziria a sociedade à desconfiança do sistema jurídico o que de fato poderia causar uma instabilidade política-institucional. 14 De acordo com Matheus Barreto Gomes o stare decisis seria a vinculação das decisões judiciais aos precedentes jurisprudenciais que dispõe sobre o mesmo tema, ainda “(...) a teoria do stare decisis (da expressão latina: stare decisis te non quieta movere) que significa: “mantenha-se a decisão, não se moleste o que foi decidido, característica marcante do common law , vem ganhando força nos sistemas jurídicos filiados à família do civil Law e, portanto, influenciando os contornos do ordenamento jurídico pátrio (...) é preciso ter em conta que a ideia de que a regra do stare decisis é peculiar à família do common law é errônea, haja vista tratar-se de um conceito lógico-jurídico e, portanto, aplicável a qualquer ordenamento jurídico – ao menos os ordenamentos jurídicos ocidentais.” GOMES, Matheus Barreto. Precedentes Judiciais: legitimação pelo procedimento. Dissertação, programa de Pós-graduação em Direito, Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador/ BA, 2009, p. 48-50.. 15 MUSCARI. Marco Antonio Botto. Súmula Vinculante. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 15- 16. 16 Segundo o Arquivo Edgard Leuenroth – Centro de Pesquisa e Documentação Social (UNICAMP) “A Casa da Suplicação do Brasil foi criada após a transferência da Corte portuguesa para o Brasil pelo alvará de 10 de maio de 1808, em substituição a Relação do Rio de Janeiro (1751-1808), órgão que tinha sobre sua jurisdição as capitanias do Sul e Minas Gerais. Suas atribuições judiciais eram as de julgar em última instância todos os agravos ordinários e apelações oriundas das Ilhas da Madeira e Açores, como também das províncias do Pará, Maranhão, e da Relação da Bahia. Suas funções legislativas eram as de tomar providências quanto às ordenações do Reino, a sanção de Leis, Decretos e Assentos. Segundo a obra Organização Judiciária Brasileira, “Não existe nenhum diploma legal determinando a extinção da Casa da Suplicação.”. Mas na lei de 22 de setembro de 1828, que extingue os Tribunais das Mesas do Desembargado do Paço e da Consciência e Ordens, fica claro, que as funções atribuídas à Casa da Suplicação do Brasil foram paulatinamente absorvidas pelas Relações e pelo Superior Tribunal de Justiça”. AEL, INSTITUTO DE FILOSOFIA E CIENCIES HUMANAS – UNICAMP. A Casa da Suplicação. Disponível em: <http://segall.ifch.unicamp.br/site_ael/index.php?option=com_content&view=article&id=109&Itemid=90>. Acesso em: 10 de abr. 2011. 191 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Por seu turno, as súmulas do TSE não possuem caráter vinculante, porque esse instrumento - sumula vinculante – é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, sendo que esse enunciado produz efeitos de vinculação para os demais órgãos do Poder Judiciário e da administração pública. A jurisprudência sumulada do TSE representa, em verdade, súmulas de caráter persuasivo, que apesar de não vincularem os órgãos judiciários inferiores, apresentam o entendimento pacificado do tribunal sobre a matéria, na medida em que seu impacto é processual e indicativo, o que leva a persuasão dos demais órgãos judiciais eleitorais a no sentido de decidirem da mesma forma. 4 RESOLUÇÕES DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL E SUAS CARACTERÍSTICAS Além de legislar através de seus julgados, a corte eleitoral tem competência de emitir resoluções normativas periódicas (em anos eleitorais – a cada biênio), para a fiel consecução das eleições, o que implica afirmar não ser ele somente um órgão jurisdicional, atuando como um verdadeiro Leviatã devido à cumulação de poderes – executivo (toma as providencias cabíveis para a execução das eleições), legislativo (emite resoluções normativas) e judiciário (julga lides).17 Essa prerrogativa, quase administrativa, do TSE é dada pela redação do artigo 23 do Código Eleitoral (Lei. 4.737/ 1965), que em seu inciso IX prescreve ser da competência privativa, deste tribunal, expedir quaisquer instruções que sejam convincentes a execução desse mesmo código. 18 17 Explanando sobre ativismo judicial, Rafael da Silveira Petracioli comenta que “as causas principais que geram e justificam o fenômeno, mesmo distintas, deságuam inevitavelmente na falibilidade dos outros poderes em atender às demandas sociais hodiernas. E tais impossibilidades decorrem da mesma crise institucional mencionada, criando um ciclo vicioso que parece impassível de interrupção. A própria inércia ou insuficiência de atuação dos outros poderes gera ainda mais inércia e insuficiência, e assim tendem ad infinitum. É bem verdade que o modelo é perigoso, tentador a quem o utiliza, posto que está a colocar o Judiciário como protagonista absoluto da cena republicana. Seria de se pensar num absolutismo às avessas, onde órgãos apolíticos assumiriam a face do Leviatã de Hobbes. Também é fato que o fenômeno é altamente passível de críticas, algumas delas coerentes, que apontam tanto para a periculosidade comentada quanto para a desconfiguração do sistema republicano”. PETRACIOLI, Rafael da Silveira. Ativismo judicial, democracia e Direito Eleitoral. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13579/ativismo-judicial-democracia-edireito-eleitoral>. Acesso em 11 ago. 2010. 18 Interessante salientar que para Hans Kelsen a lacuna no processo eleitoral, p. ex., seria técnica, sendo assim admitida mesmo por aqueles que, partindo de análise positivista, rejeitam à existência de lacunas próprias, ou seja, brechas no Direito. Nas palavras do referido autor: “Ao lado das lacunas próprias costumam distinguir-se as lacunas técnicas, que são consideradas possíveis mesmo por aqueles que, de um ângulo de visão positivista, negam a existência de lacunas próprias. Uma tal lacuna técnica apresenta-se quando o legislador omite normar algo que deveria ter normado para que de todo em todo fosse tecnicamente possível aplicar a lei [...] O órgão encarregado de realizar a eleição pode determinar o processo de eleição como bem entenda. A determinação do 192 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Antes da reforma eleitoral em 2009, o artigo 105 da Lei 9.504/1997 atribuía considerável discricionariedade ao tribunal, no sentido de que, não impunha restrições quanto aos critérios para emissão de resoluções - por vezes até contraditórias em se tratando de resoluções de dois pleitos próximos - como se verifica na redação anterior desse artigo.19 A reforma eleitoral, empreendida pela Lei 12.034/ 2009, trouxe como principal propósito, o de refrear o ativismo judicial da corte eleitoral, desse modo, o artigo 105, da Lei Eleitoral 9.504/1997, adquiriu nova redação. O novo dispositivo denota a clara intenção dos parlamentares, de reduzirem a atuação do TSE, nesse quesito. O legislador derrogou a expressão “expedirá” e acrescentou a seguinte redação ao artigo 105, in verbis: “atendendo ao caráter regulamentar e sem restringir direitos ou estabelecer sanções distintas das previstas nesta Lei, poderá expedir todas as instruções necessárias para sua fiel execução” (grifo nosso). Anteriormente, o tribunal poderia adotar quaisquer providências que acreditasse serem necessárias para a fiel execução da Lei 9.504/97 e, por conseguinte, das eleições, sendo assim, sua discricionariedade era significativa, e ainda mais, arbitrária, visto que poderia criar resoluções com alto grau de arbitrariedade, vez que não possuía limitação na lei infraconstitucional. Logicamente, a eventual inconstitucionalidade poderia ser argüida em sede de uma das ações de inconstitucionalidade que a Constituição dispõe, até ser levada por meio de recurso extraordinário para apreciação do Supremo Tribunal Federal. Todavia, a atual redação restringe o âmbito do protagonismo judicial, por mencionar expressamente, que a atuação deverá atender ao caráter regulamentar, o que implica na impossibilidade de estreitar direitos - não deve arvorar a si a função normatizadora, criadora do direito, que compete ao legislador – e muito menos estabelecer sanções sem que sejam aquelas cominadas pela própria lei. Rafael da Silveira Petracioli, explanando acerca da função regulamentadora do TSE diz que: A utilidade das resoluções pretórias deveria ser encarada sob a impossibilidade de se editarem novas leis a cada eleição, o que ocorre a cada biênio. Portanto, prestam-se estes atos normativos a complementar os textos das leis eleitorais, e, nesta missão, não é razoável a normatização contra processo eleitoral é deixada a uma norma de escalão inferior”. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 174. 193 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica legem ou ultra legem. Entretanto, não é assim que se apresenta a realidade. No plano atual, a corte máxima eleitoral abusa do poder normativo que lhe foi cedido, incluindo em suas resoluções preceitos sequer esboçado nas leis pertinentes: cria prazos, normatiza sanções, inova institutos jurídicos.20 Essa nova redação do artigo 105 tem como objetivo harmonizar as resoluções eleitorais por vezes contraditórias, e coibir a normatização contra legem ou ultra legem. Não é dado a corte eleitoral abusar do poder, de certa forma normatizador que lhe é conferido. Em face do princípio do devido processo legal, somente ao legislador é dado criar a lei. Usurpando a função legislativa o tribunal estaria ferindo não só esse princípio constitucional, como também o princípio da independência harmônica dos poderes da República. 5 A QUESTÃO HERMENÊUTICA E O ATIVISMO JUDICIAL Com a ruína do método exegeta, o juiz passa a não apenas adequar a norma ao caso, fazendo subsunção21, mas sim adquire a prerrogativa de buscar os objetivos da norma, de interpretá-la de uma forma mais teleológica, não cabendo a ele somente declarar o conteúdo desta. Dessa forma surge o receio, em parte da doutrina jurídica, sobre os limites da interpretação do magistrado, ou seja, a barreira que proporcionará segurança jurídica ante as construções jurisprudências, como as sumulas vinculantes – prerrogativas do Supremo Tribunal Federal, que possuem uma quase força normativa e atribuem grande discricionariedade aos magistrados na interpretação da lei. As Constituições anteriores a 1988, viviam relegadas a planos secundários, vistas como algo de diminuta normatividade, em face da baixa densidade constitucional vivenciada pelo sistema jurídico pátrio, recheadas de programas que atribuíam ao legislador a função de dar efetividade aos objetivos contidos em seu texto, o que não se concretizava diante da omissão legislativa. 19 Antiga redação do Art. 105, Lei 9.504/97. Até o dia 5 de março do ano da eleição, o Tribunal Superior Eleitoral expedirá todas as instruções necessárias à execução desta Lei, ouvidos previamente, em audiência pública, os delegados dos partidos participantes do pleito. 20 PETRACIOLI, Rafael da Silveira. A minirreforma eleitoral e o ativismo judicial do TSE. Disponível em: < http://jus.uol.com.br/revista/texto/13654/a-minirreforma-eleitoral-e-o-ativismo-judicial-do-tse> . Acesso em 11 ago. 2010. 21 Matheus Barreto Gomes, afirma que há algum tempo atrás, não muito, predominava na mentalidade dos juristas que o “Direito era o mesmo que retirar o verdadeiro sentido e o real alcance da lei”, dessa forma “O juiz não podia desobedecer à letra da lei sob pretexto de penetrar em seu espírito; os códigos – afirmavam – nada deixavam ao arbítrio do interprete, este já não tinha por missão fazer o Direito, pois o Direito já estava feito.” GOMES, Matheus Barreto. op. cit., p. 113. 194 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica A Carta Magna de 1988, no entanto, representa uma quebra de paradigma, na medida em que adquiriu força normativa, tanto em seus princípios quanto em suas regras, e condiciona toda a legislação inferior, e também a hermenêutica dos magistrados que a ela devem se vincular. Entretanto, mesmo o atual texto constitucional, que é dirigente, tende a não se concretizar em face da história e costumes dos tribunais brasileiros. Segundo Lenio Luiz Streck: [...] é preciso compreender que o direito – neste momento histórico – não é mais ordenador, como na fase liberal; tampouco é (apenas) promovedor, como era na fase do welfare state (que nem sequer ocorreu no Brasil); na verdade, o direito, na era do Estado Democrático de Direito, é um plus normativo em relação às fases anteriores, porque agora é transformador da realidade. E é exatamente por isso que aumenta sensivelmente o polo de tensão em direção à invenção contra majoritária: a jurisdição constitucional, que no Estado Democrático de Direito, vai se transformar na garantidora dos direitos fundamentais-sociais e da própria democracia. 22 Ante ao ativismo judicial surge um obstáculo hermenêutico, qual seja, toda a resposta dada ao caso concreto, tem que se ajustar, ou melhor, buscar fundamento de validade na Constituição Federal. A decisão jurisprudencial necessita conter justificação que a legitime em um Estado democrático de Direito que prima pelos direitos fundamentais. O juiz, num primeiro momento, tem que compreender os objetivos e o sentido do texto constitucional, para depois proceder à interpretação e aplicação da norma, a fim de que sua decisão não venha a ser baseada na subjetividade, o que levaria a arbitrariedade. Percebe-se, desta forma, que há carência de se limitar o poder hermenêutico do juiz, quando se verifica o decréscimo da liberdade de conformação do legislativo, em prejuízo do aumento do ativismo judicial, principalmente da justiça constitucional (que possui súmulas que vinculam os tribunais inferiores). Esse imperativo de limitação pode ser suprido pela interpretação e aplicação da norma ancorada na Constituição Federal, que é compromissória e dirigente, e confere, ao cidadão, o direito fundamental de obter uma resposta do poder judiciário adequada a ela. Em sede da corte eleitoral, apesar de não possuir um instituto que tenha força de lei (como o STF – súmula vinculante), o TSE acumula funções das três esferas de poder, 22 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, Hermeneutica e Teorias Discursivas. Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 11. 195 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica relativamente reduzido pela reforma de 2009, emitindo resoluções que condicionam as eleições que, por sua vez, vinculam-se a um direito fundamental, mais precisamente, o direito a votar e ser votado e, genericamente, o direito à democracia. 5.1 O Ativismo Judicial e a Jurisdição Eleitoral A onda de “commonlawlização”- aproximação com o sistema do direito costumeiro, não escrito - nos tribunais brasileiros, principalmente nas cortes superiores, não se constitui propriamente em novidade para os pesquisadores do direito. Denota-se um grande ativismo judicial quando o legislador se faz silente nas questões que deveria regular, passando o magistrado a atuar como regulamentador, ou melhor, colmatador de lacunas do sistema jurídico. Isso não se faz diferente na atuação da corte eleitoral, que excede sua função de colmatar a legislação para efetivamente criá-la, emitindo resoluções, por vezes, contra ou ultra legem e “legislando” por meio de seus julgados. Com o neoconstitucionalismo, não se espera mais que o juiz seja “a boca da lei” como dantes almejavam os positivistas, o ativismo judicial, principalmente em um órgão indispensável à democracia, como o Tribunal Superior Eleitoral (TSE), tem vital importância, no sentido de que coíbe com mais efetividade os abusos eleitorais, tais como captação ilícita de eleitores e abuso de poder econômico, do que efetivamente faz o legislador pátrio. Em se tratando de legislação eleitoral, os parlamentares são extremamente corporativos, como se verifica na pequena reforma efetivada pela Lei 12.034/09, que apesar de restringir a competência do corte eleitoral, refreando a atuação intensa desta, pouco se tratou dos financiamentos privados das campanhas e nem se chegou a cogitar a implantação de um sistema de financiamento somente público dos pleitos. Ao contrário, as instituições que não poderiam doar aos candidatos estão protegidas pelo anonimato da doação, que não é feita propriamente ao candidato, mas sim ao partido, constituindo-se em doação indireta, já que este repassará a quantia àquele. Dessa forma, o protagonismo judicial do TSE se faz necessário, na medida em que se coíbe praticas eleitorais desleais, e inova, moderniza a legislação eleitoral, tão oprimida quanto a real necessidade de reforma eleitoral. Todavia, há que se combater a chamada “ditadura da toga” 23 quando o tribunal possui tanto poder, que acaba por eclipsar as outras instâncias governamentais – legislativo e executivo. 23 Sobre a mais contundente objeção contra a criação jurisprudencial do direito, qual seja, a legitimação democrática do mesmo, o italiano Mauro Cappelletti: “Essa taciturna admoestação [crítica de Lord Develin ao 196 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Desse modo, percebe-se que há o imperativo de respeito aos princípios estruturantes do direito eleitoral, tais como: O princípio constitucional da autenticidade eleitoral, o princípio constitucional da liberdade para o exercício do mandato eletivo, o princípio constitucional da necessária participação das minorias no debate público e nas instituições políticas, o princípio constitucional da máxima igualdade na disputa eleitoral e o princípio constitucional da legalidade específica em matéria eleitoral. 24 Como consagra a própria Constituição da República, as decisões dos magistrados são livres, mas têm de ser fundamentadas.25 Essa fundamentação advém da própria Constituição, não se deseja um magistrado exegeta, mas aquele que esteja comprometido com as promessas de modernidade da Constituição, com o modelo de sociedade que ela dispõe. Um julgador que atue na concretização de direitos sociais sempre respeitando defendendo e efetivando os ditames constitucionais. 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS A ditadura gera um temor natural aos nacionais, ainda mais quando já se passaram grandes períodos de República, como é o caso do Brasil, sob julgo de regimes autoritários, como a Era Vargas (que teve fim em 1945) e o regime militar (cujos resquícios só foram deixados para trás, de fato, com o advento da atual Constituição em 1988). De igual modo, a ditadura dos togados, magistrados, é também temível. Há que se considerar que os ministros do TSE, ou quaisquer juízes, não devem tomar decisões sem que elas sejam fundamentadas na Constituição, visando, sempre uma correta fundamentação a Direitos Fundamentais. Dessa forma, além de se estar preservando o Estado Direito Jurisprudencial] não pode ser considerada como ligeireza; muito menos no caso do ativismo judiciário desenvolvido no âmbito do controle judiciário das leis, em que a criatividade do juiz pode se considerar não apenas como a “desviação” da estrada principal do “processo legislativo”, mas sem hesitação como “obstáculo” ao livre curso do mesmo. E certamente reconhece-se que até um judiciário inicialmente dedicado à proteção da liberdade dos cidadãos, pode terminar, malgrado seu, por se transformar em instrumento de tirania, se privado por longo tempo de legitimação democrática”. CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Tradução de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993. p. 94. 24 SALGADO. Eneida Desiree. op. cit., p. 4. 25 Art. 93, inciso IX, Constituição Federal: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”. 197 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Democrático de Direito, estar-se-á, também, privilegiando a segurança jurídica, a harmonia das decisões, que devem seguir uma regularidade para que a população tenha maior fé no poder judiciário. A corte eleitoral, de dois em dois anos, acumula um pouco de cada poder da República, porquanto emite resoluções normativas, com força de lei dentro de seu âmbito de aplicação, dá providências cabíveis para o fiel cumprimento dos pleitos, função executória, e julga as lides provenientes de matéria eleitoral, que chegam por via recursal. Então, é de se esperar que haja uma limitação em todo esse poder. Essa restrição se deu com o advento da lei Lei 12.034/2009, que visou diminuir o protagonismo judicial principalmente contra e ultra legem ou que retirasse direitos. As resoluções desse tribunal não são inconstitucionais na medida em que seguem uma regularidade, respeitando princípios constitucionais-eleitorais, e tendo como limite os Direitos Fundamentais ligados à democracia. Já as súmulas do TSE, surgem com intuito de criar certa regularidade nas decisões da justiça eleitoral como um todo. Não possuem caráter vinculante, somente persuasivo, isso implica em dizer que a decisão do magistrado inferior, que contrarie a súmula da corte eleitoral, não será reformada somente em virtude disso. Se ela possuir correta fundamentação em Direitos Fundamentais, poderá ser válida assim mesmo. É função do próprio TSE o resguardo na democracia, a mantença desta e a moralidade dos pleitos. Por vezes o legislador é moroso em regulamentar direitos essenciais à população, e quando estiver debaixo da competência desse tribunal a efetivação de Direito Fundamental, como a representação obrigatória das minorias no debate público e nas instituições políticas, faz-se imperioso que ele o efetive, que crie possibilidades, seja através de resoluções eleitorais ou da fixação firme da jurisprudência para que o direito do cidadão de aplicação imediata seja respeitado. Em um país, vítima de tantas ondas de corrupção (que já não causam tanto espanto em seus nacionais) como é o Brasil, é necessário um ativismo judicial eleitoral um tanto quanto enérgico, sempre limitado pelos ditames constitucionais e nunca diminuindo direitos dos cidadãos sem que antes haja o devido processo legal ou regular recurso judicial. REFERÊNCIAS AEL, INSTITUTO DE FILOSOFIA E CIENCIES HUMANAS – UNICAMP. A Casa da Suplicação. Disponível em: <http://segall.ifch.unicamp.br/site_ael/index.php?option=com_content&view=article&id=109 &Itemid=90>. Acesso em: 10 de abr. 2011. 198 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica AUGUSTO, Natália Figueiroa; DOURADO, Edvânia A. Nougueira; ROSA, Crishna Mirella de Andrade Correa. Dos Três Poderes de Montesquieu à Atualidade e a Interferência do Poder Executivo no Legislativo no Âmbito Brasileiro. In: V CONGRESSO INTERNACIONAL DE HISTÓRIA, 2011, Maringá. Anais online do V Congresso Internacional de História. p. 2638-2649. 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Disponível em: <http://tse.gov.br/internet/institucional/o_tse.htm>. Acesso em: 2 de jul., 2010. 200 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO COMO FORMA DE MANIFESTAÇÃO DO DIREITO NATURAL, A FIM DE FUNDAMENTAR A PROTEÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, EVIDENCIANDO UMA NOVA REGRA HERMENÊUTICA PARA O ORDENAMENTO JURÍDICO THE CONSTITUENT POWER ORIGINATE AS A FORM OF DEMONSTRATION OF NATURAL LAW, IN ORDER TO SUBSTANTIATE THE PROTECTION OF THE DIGNITY OF THE HUMAN PERSON, SHOWING A NEW HERMENEUTIC RULE FOR THE LEGAL SYSTEM Cleide Aparecida Gomes Rodrigues Fermentão1 http://lattes.cnpq.br/4532145888110686 Luis Gustavo Liberato Tizzo2 http://lattes.cnpq.br/2210465457037662 RESUMO O presente artigo objetiva realizar um breve estudo sobre o Poder Constituinte Originário sob o viés de que este decorre e se fundamenta no direito natural. A partir de então se busca fazer um paralelo com a dignidade da pessoa humana, a qual possui base valorativa pautada também no direito natural, com o fim de demonstrar a estreita relação entre o poder constituinte e a promoção dos direitos humanos, direitos fundamentais e direitos da personalidade, os quais se formam de maneira análoga com a promoção da dignidade humana. Por fim, aponta-se a dignidade como o vetor interpretativo de todo o ordenamento jurídico, devendo influenciar no processo hermenêutico das normas, em qualquer esfera judicial ou administrativa. PALAVRAS-CHAVE: Poder Constituinte Originário; Direito Natural; Dignidade da Pessoa Humana; Hermenêutica. ABSTRACT This article aims to hold a brief study on the constituent power originating in under a bias that this derives from and is based in natural law. From then we search make a parallel with the dignity of the human person, which has basic valuative based also in natural law, to demonstrate the close relationship between the constituent power and the promotion of human 1 Doutora em Direito das relações sociais pela UFPR (Universidade Federal do Paraná), Mestre e graduada em Direito pela UEM (Universidade Estadual de Maringá); professora no Programa de Mestrado, especialização e graduação do CEUMAR (Centro Universitário de Maringá); membro do IBDFAM; do Instituto dos Advogados do Paraná; Advogada. Endereço eletrônico: [email protected] 2 Mestrando em Direito pelo CESUMAR (Centro Universitário de Maringá); Pós-graduado em Direito Constitucional Contemporâneo pelo IDCC (Instituto de Direito Constitucional e Cidadania); Graduado em Direito Pela PUC-PR (Pontifícia Universidade Católica do Paraná); Advogado; Juiz Leigo. Endereço Eletrônico: [email protected] 201 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica rights, fundamental rights and duties of the personality, which are formed in a similar way with the promotion of human dignity. Finally, it indicates the dignity as the vector of interpretative throughout the legal system, and should influence the hermeneutic process of the rules, in any judicial or administrative. KEY WORDS: Constituent Power Originate; Natural Law; Dignity of the human person; Hermeneutic. INTRODUÇÃO Um dos temas mais controversos no estudo do direito constitucional é a teoria do poder constituinte. Vários são os entendimentos a respeito e poucos são os aprofundamentos teóricos sobre o assunto. Não reflete a intenção deste artigo discorrer exaustivamente sobre poder constituinte, todavia, buscar-se-á a inserção do assunto dentro de um contexto sistêmico do direito, no qual a teoria por si não reproduz valor se não adequada ao objeto que a justifica. O aspecto filosófico-axiológico da teoria mencionada é objeto da presente pesquisa conjuntamente com o direito natural, no sentido de que o poder constituinte possui estreita ligação com o jusnaturalismo, decorrendo deste. A presente pesquisa enfrentará os seguintes questionamentos: seria o direito natural autêntico fundamento ao poder constituinte a ponto de legitimar uma exegese não exclusivamente vinculada ao formalmente estabelecido? O axioma dignidade encontrara seu conceito primeiro no direito natural? Seria válida uma decisão judicial pautada no viés da dignidade, sem tanto apego ao pragmatismo formal? Para o desenvolvimento do tema, a pesquisa será dividida em três partes; a primeira se refere ao poder constituinte, sendo que, dentre as suas classificações, será analisado – de forma específica – somente o poder originário, diante da carga valorativa que este possui, o qual se comunica com o escopo do trabalho, de caráter fundamentalmente axiológico. A segunda parte se refere ao direito natural, apontando aspectos gerais, conceito e características, bem como traçando uma relação com a teoria do poder constituinte. Por fim, a terceira parte do trabalho versa sobre a dignidade da pessoa humana, como valor fundamental do Estado, extraída também do direito natural, e de importância reconhecida pelo Poder Constituinte que resultou na promulgação da Constituição Federal de 1988. No exame da dignidade da pessoa humana como valor, será discorrido sobre sua função vetorial, influenciando a interpretação e aplicação das leis. Porém a sua análise como valor hermenêutico não se reduzirá ao aspecto meramente de disposição constitucional, mas de mandamus principiológico, cuja justificação é mais profunda. 202 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica 1 DO PODER CONSTITUINTE 1.1 Dos aspectos gerais Tratar sobre poder constituinte não é uma tarefa das mais simples, haja vista as divergências doutrinárias existentes acerca do assunto. Em que pesem as diferenças de posicionamentos encontradas no meio científico, não se pode perder de vista que a teoria do poder constituinte é uma teoria de legitimidade do poder. Segundo o jurista Paulo Bonavides, esta teoria “surge quando uma nova forma de poder, contida nos conceitos de soberania nacional e soberania popular, faz sua aparição histórica e revolucionária em fins do século XVIII”3. Importante esclarecer que não se pode confundir o poder constituinte em si e sua teoria, eis que esta represente a organização teórica e didática de algo já existente; ou seja, o poder constituinte, para sua existência, prescinde da teoria, mas esta não se perfaz sem seu objeto de estudo. Alexandre de Moraes, de maneira sucinta e direta, afirma que “o Poder Constituinte é a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado”4. Neste viés estrutura-se um pensamento no sentido de que o poder constituinte é aquele capaz de fazer nascer um núcleo social, sendo o elemento corporificador do documento que se denomina Constituição, da qual se extraem os preceitos normativos identificadores do Estado.5 A partir do momento em que se entende que tal poder é capaz de fazer nascer um núcleo, e não que decorre deste, conclui-se que seu trato envolve questões anteriores ao próprio nascimento do Estado. Note-se o interessante apontamento feito por Walter Claudius Rothenburg: O sujeito histórico que estabelece uma Constituição detém e exerce uma capacidade, uma força social, designada ‘poder constituinte originário’. Portanto, nesse sentido, ‘poder constituinte’ é uma ‘energia’, uma função, um ‘algo’ e não um ‘alguém’ (um sujeito).6 3 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27. ed., atual. São Paulo: Malheiros, 2012. p.147. 4 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23. ed., atual. São Paulo: Atlas, 2008. p. 26. 5 TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 20. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005. p.29. 6 ROTHENBURG, Walter Claudius. Direito constitucional. São Paulo: Verbatim, 2010. p. 69. 203 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica O poder constituinte se estabelece como um poder essencialmente soberano, o qual ao teorizar-se, marca as nuances (metamorfose) do poder, que por ele alcança a máxima institucionalização ou despersonalização. Assim, pelo norte valorativo, o poder constituinte manifesta um conceito de legitimidade, uma crença às virtudes que aderem ao seu titular, de que é inseparável, ou com o qual ordinariamente vem a confundir-se.7 O poder constituinte, por meio da estrutura advinda de sua teorização, pode ser classicamente classificado como originário ou reformador, no sentido de criar a norma constitucional ou de alterá-la, evidenciando sua amplitude. Alguns autores entendem que o poder constituinte se limita a criação originária do Direito enquanto outros compreendem que este é bem mais amplo, incluindo uma criação derivada do Direito por meio da reforma do texto constitucional, adaptando-o aos processos de mudança sociocultural, e ainda o poder constituinte decorrente, característica essencial de uma federação, quando os entes federados recebem (ou permanecem com) parcelas de soberania expressas na competência legislativa constitucional.8 1.2 Do Poder Constituinte originário Trata-se de um poder responsável pela criação do Estado, conferindo-lhe uma primeira Constituição ou, por meio da ruptura da ordem jurídica existente, estabelece um novo modelo de Estado, dando-lhe nova Constituição. Nesse sentido, o poder constituinte originário está localizado fora do Direito, precedendo o Estado e a Constituição, os quais são criados por ele.9 Paulo Bonavides destaca a dificuldade em se identificar sobre quem recai a titularidade do poder constituinte10; retirando-se da indagação de legitimidade, a qual abrange considerações valorativas, deixando de lado o fundamento ou a justificação da pessoa investida nesse poder, a resposta se mostra mais evidente. Assim, sua identificação sobre a titularidade se equivale à trazida por Zulmar Fachin, ao apontar como titular do poder 7 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27. ed., atual. São Paulo: Malheiros, 2012. p.149-150. 8 DANTAS, Ivo. Poder Constituinte e Revolução. Rio de Janeiro: Rio Sociedade Cultural, 1978. p.33. 9 FACHIN, Zulmar. Curso de direito constitucional. 5. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p.48-49. 10 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27. ed., atual. São Paulo: Malheiros, 2012. p.164-165. 204 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica constituinte, de acordo com as circunstâncias históricas, Deus, o Monarca, a Nação, e – finalmente – o povo.11 O poder constituinte, dentre as características que possui, destaca-se que é inicial (em razão de sua obra – a Constituição – ser a base da ordem jurídica), ilimitado, autônomo e incondicionado (pois não está condicionado ao direito anterior, não precisando respeitar preceitos estabelecidos por direito positivo antecedente).12 Canotilho sintetiza essas características, com relação ao poder originário, dizendo que: O poder constituinte, na teoria de Sieyés, seria um poder inicial, autônomo e omnipotente. É inicial porque não existe, antes dele, nem de facto nem de direito, qualquer outro poder. É nele que se situa, por excelência, a vontade do soberano (instância jurídico-política dotada de autoridade suprema). É um poder autónomo: a ele e só a ele compete decidir se, como e quando, deve ‘dar-se’ uma constituição à Nação. É um poder omnipotente, incondicionado: o poder constituinte não está subordinado a qualquer regra de forma ou de fundo.13 Ressalta-se que as características do poder constituinte originário decorrem da corrente cuja doutrina foi desenvolvida. Pedro Lenza destaca que a corrente jusnaturalista não reconhece de forma absoluta o caráter ilimitado de tal poder, eis que deve observar e se pautar nos ditames estabelecidos pelo direito natural. Em suas palavras, para os positivistas, nem mesmo o direito natural limitaria a atuação do poder constituinte.14 Conforme se observa, é bastante controversa a natureza do poder constituinte. Para os de formação jusnaturalista, se trata de um poder de direito; para outros, em regra positivistas, trata-se de um poder de fato. De acordo com a primeira tese, o poder constituinte originário é um poder de direito, tendo por fundamento o Direito natural, que é anterior e superior ao Direito do Estado.15 Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho “deste Direito natural decorre a liberdade de o homem estabelecer as instituições por que há de ser 11 FACHIN, Zulmar. Curso de direito constitucional. 5. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p.50-51. 12 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23. ed., atual. São Paulo: Atlas, 2008. p. 28. 13 CANOTILHO, J. J. Gomes, apud MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23. ed., atual. São Paulo: Atlas, 2008. p. 28. 14 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 155. 15 FACHIN, Zulmar. Curso de direito constitucional. 5. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p.49. 205 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica governado. Destarte, o poder que organiza o Estado, estabelecendo a Constituição, é um poder de direito”16. E é sobre esta perspectiva, de poder constituinte respaldado nas regras axiomáticas do direito natural, que se direciona a reflexão ora construída, razão pela qual se mostra oportuno tecer consideração sobre essa escola de pensamento jurídico. 2 DO DIREITO NATURAL: CONCEITO, CARACTERÍSTICAS E SUA COMUNICAÇÃO COM A TEORIA DO PODER CONSTITUINTE A Escola Jusnaturalista, ou do Direito Natural, possui longa tradição, a qual remonta desde os filósofos gregos, caracterizando-se como a Escola fundada no pressuposto de que existe uma lei natural, eterna e imutável, uma ordem preexistente.17 Um dos primeiros registros literários acerca da doutrina que embasa o Direito Natural pode ser verificado na história da personagem Antígona, escrito por Sófocles. Note-se a seguinte passagem, quando a personagem principal responde ao rei Creonte se teve a audácia de desobedecer a sua determinação: Sim, porque não foi Júpiter que a promulgou; e a Justiça, a deusa que habita com as divindades subterrâneas jamais estabeleceu tal decreto entre os humanos; nem eu creio que teu édito tenha força bastante para conferir a um mortal o poder de infringir as leis divinas, que nunca foram escritas, mas são irrevogáveis; não existem a partir de ontem, ou de hoje; são eternas, sim! E ninguém sabe desde quando vigoram!18 O Jusnaturalismo reivindica a existência de uma lei natural, eterna e imutável, diferente do sistema normativo fixado por um poder institucionalizado (direito positivo), englobando as mais diversas manifestações do idealismo, traduzindo-se na crença de um preceito superior advindo da vontade divina, da ordem natural das coisas, do instinto social, ou mesmo da consciência e da razão do homem.19 Agostinho Ramalho destaca que: 16 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p.23. 17 NUNES, Rizzatto. Manual de introdução ao estudo do direito. 5. ed., rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. p.39. 18 SÓFOCLES. Antígone. Traduzido por J. B. de Mello e Silva. Ebooksbrasil, 2005. Disponível em: <http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/antigone.pdf>. Acesso em 26 ago. 2012. p. 30. 19 WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p.124. 206 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica O jusnaturalismo é uma corrente de pensamento jurídico tão ampla, que podemos afirmar que, tomado em seu sentido lato, o termo engloba todo o idealismo jurídico, desde as primeiras manifestações de uma ordem normativa de origem divina, passando pelos filósofos gregos, pelos escolásticos e pelos racionalistas do século XVII e XVIII, até chegar às modernas concepções de Direito Natural formuladas, entre outros, por STAMMLER (1856-1938) e DEL VECCHIO (1878-1970).20 De acordo com Ana Lúcia Sabadell “o direito natural é, ao mesmo tempo, anterior à criação da sociedade e das instituições políticas e superior ao direito escrito, estabelecido pela sociedade”21. Este conceito se mostra extremamente válido, evidenciando o nascedouro do poder constituinte originário, o qual não poderia decorrer do acaso. Diante desses conceitos conclui-se que o direito natural é aquele que tem em toda parte (pantachoû) a mesma eficácia, prescrevendo ações cujo valor não depende do juízo que sobre elas tenha o sujeito, mas existe independentemente do fato de parecerem boas a alguns e más para outros; tratam-se de ações cuja bondade é objetiva.22 No viés da eficácia muito próximo também é o entendimento acerca do poder constituinte originário, possuindo eficácia comum e de abrangência geral no âmbito do exercício de sua titularidade. A teoria acerca do Direito Natural desenvolveu-se, basicamente, em três vertentas, uma de natureza teológica, outra cosmológica, e, por fim, a antropológica. A percepção teológica considera o Direito Natural como decorrente do divino, no sentido de que a natureza não é o que se vê em razão do modo de ser da coisa, mas também pelo fato de que Deus assim a criou.23 Assim, o Direito Natural seria fundamentado na vontade de Deus, como produto de sua decisão, a qual cria uma lei eterna que passa a gerir o universo. O Deus cristão concede ao homem a possibilidade de refrear o mundo, e – em seqüência – outorga-lhe a lei a ser seguida.24 Conforme a matéria e a doutrina jusnaturalista foi sendo aperfeiçoada surgiu a divisão do tema em subvertentes de pensamento, todas com um ponto comum, mas divergente quanto a identificação e manifestação da norma axiomática apriorística. A primeira vertente a ser analisada é a cosmológica, a qual, nas palavras de António Braz Teixeira é assim identificada: 20 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A ciência do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 91. 21 SABADELL, Ana Lúcia. Manual de sociologia jurídica: introdução a uma leitura externa do direito. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 22. 22 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Tradução de Márcio Pugliesi. São Paulo: Ícone, 1999. p.17. 23 TEIXEIRA, António Braz. Sentido e valor do direito: introdução à filosofia jurídica. Lisboa: IN-CM, 1990. p. 124. 24 SABADELL, Ana Lúcia. Manual de sociologia jurídica: introdução a uma leitura externa do direito. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 26. 207 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica O Direito Natural clássico dos gregos compreende uma concepção essencialista ou substancialista do Direito Natural: a natureza contém em si a sua própria lei, fonte de ordem, em que se processam os movimentos dos corpos, ou em que se articulam os seus elementos constitutivos essenciais. A ordem da natureza é permanente, constante e imutável. Trata-se da concepção cosmológica da natureza, que marcou o pensamento grego présocrático.25 Para o entendimento grego existiria uma cosmologia antiga (palavra que decorre do termo Cosmos, cujo significado é natureza ordenada), formadora do mundo e composta por vários seres, dentre eles o ser humano. Neste viés os homens são vistos como mortais enquanto o mundo é tido como imortal. Razão pela qual, o mundo, por meio de sua natureza e de suas leis (embasadas na idéia de imortalidade) impõe-se aos seres mortais, no qual o homem está inserido.26 Por sua vez, o entendimento antropológico destaca que os preceitos do Direito Natural são oriundos da razão humana, pois a natureza ocupa o lugar de emanadora das normas jurídicas, entretanto, o entendimento acerca destas não se dá pela natureza, e sim pela compreensão racional do homem, e a colocação – da norma – em prática.27 Neste momento tem-se a laicização da Ciência Jurídica em razão do desenvolvimento de uma metodologia própria, baseada na razão. Conferindo uma forma diferente de análise, Miguel Reale traz duas divisões para o Jusnaturalismo, sendo relevante sua inclusão no presente texto: De maneira geral podemos dizer: são duas as diretrizes fundamentais do Direito Natural, uma transcendente e outra transcendental. Considero transcendente a doutrina clássica, de inspiração aristotélica-tomista, segundo a qual seria possível estabelecer a priori uma estrutura nominativa válida em si e por si e capaz de dar-nos, a um só tempo, a compreensão e o fundamento da ordem jurídica positiva [...]. Já a teoria transcendental, de inspiração originariamente kantiana, mas não necessariamente vinculada ao formalismo de Kant, afirma, de um lado a exigência a priori de determinados “valores jurídicos”, mas, de outro, os situa em função da experiência histórica do Direito, visto partir-se da afirmação essencial de que só se pode falar em “condição transcendental” em função de uma realidade “possível”.Nesta segunda colocação do problema, que me parece mais plausível, o Direito Natural correlaciona-se com “invariáveis 25 TEIXEIRA, António Braz. Sentido e valor do direito: introdução à filosofia jurídica. Lisboa: IN-CM, 1990. p. 126. 26 SABADELL, Ana Lúcia. Manual de sociologia jurídica: introdução a uma leitura externa do direito. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 26. 27 BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito. São Paulo: Atlas, 2001. p. 227. 208 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica axiológicas” que viram se revelando por meio do processo histórico, sem serem, no entanto, meros produtos da história.28 Em todas as suas principais vertentes, o jusnaturalismo é fiel ao seu pressuposto apriorístico, representado pela idéia de uma lei natural, eterna e imutável, traduzida na existência de um universo já legislado, sendo – esta lei – reflexo da inteligência divina, ou da ordem natural das coisas, ou da razão do homem em seu intuito social. Em qualquer que seja o caso é por meio da razão que se pode compreender a lei natural, entretanto, a razão não chega a trabalhar sobre realidades concretas, mas volta-se para si, descobrindo os princípios universais dessa lei, válidos para sempre.29 Importante observar que o Direito Natural não se reduz à Axiologia Jurídica ou à Teoria da Justiça; eis que no Direito Natural a vis compusiva – própria dos valores – se converte em vis normativa, própria da juridicidade, ao exemplo dos direitos humanos. Por certo que são poucos os valores fundantes ou universais dos quais decorrem normas jurídicas, sendo que – conforme destaca Miguel Reale – cada período histórico contribui para o surgimento de novas invariáveis axiológicas.30 Na leitura do citado autor não se pode ignorar sua vertente culturalista, a qual resulta na análise dos pressupostos axiomáticos vinculados, em boa parte, ao momento e a evolução histórica do próprio valor; todavia, tal perspectiva pode resultar em uma conclusão que se distancia um pouco do sentido inicial do jusnaturalismo, ao reconhecer a evolução conceitual do tema de acordo com elementos condicionantes, sendo que o Direito Natural classicamente se apega à existência de valores e preceitos imutáveis, de característica atemporal e universal, e estas se inserem no seio social por meio de normas criadas – eventualmente – por questões históricas e culturais, contudo, não depende delas para o reconhecimento de sua validade, vigência e reivindicação. Note-se o apontamento de Alessandro V. Zenni: Por instinto natural uma sociedade se estabelece, os grupos se formam por disposição ontológica, ordenadas a atingir o bem, seja nas aglomerações menores, como no âmbito familiar, seja na realidade estatal, há sempre um direito natural que vincula a todos os integrantes do grupo. Este será o ponto de partida de todo o direito, seu enraizamento ontológico elementar e natural, todo aporte ao posterior direito positivo que venha a ser legislado e aplicado.31 28 REALE, Miguel. Direito natural/ direito positivo. 1. ed., 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 46. MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A ciência do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 92. 30 REALE, Miguel. Direito natural/ direito positivo. 1. ed., 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 16. 31 ZENNI, Alessandro Severino Váller. A crise do direito liberal na pós-modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006. p. 125. 29 209 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Parte-se da premissa de que o bem reside naturalmente nos seres humano, e a partir disto emanam-se todas as regras de direito, por pura radicação ontológica. Alessandro V. Zenni destaca que esta é a gênese do Direito Natural, e ainda acrescenta que “a vida humana é uma plêiade carregada de valores, busca realização com sentido, enfim, ordenada ao bem, tal qual outras realidades da ‘natura’”.32 Diante de sua base principiológica, alguns autores consideram que o ordenamento jurídico, para ser legítimo, tem de se conformar com o Direito Natural; não sendo suficiente que as normas jurídicas apresentem uma validade formal (vigência) e social (eficácia). Há necessidade de uma validade ética ou intrínseca (legitimidade) e, a natureza das coisas – ou o justo natural – constitui a medida, por excelência, dessa validade; sem ela, os comandos legais deixam, em rigor, de ter força e natureza de lei. 33 O pressuposto apriorístico de que o ser humano é voltado naturalmente para o bem, e que o desejo de alcançá-lo é algo radicado no seio social faz brotar a idéia de tutela e preservação da dignidade da pessoa, como forma de garantir sua existência voltada para o bom. Consequentemente, o poder constituinte originário, decorrente do direito natural, traz em seu bojo as regras de valor da qual o jusnaturalismo está fundamentado, entre elas citamse a idéia de fazer o bem, dar a cada um o que lhe é devido, agir honestamente, dentre outras ordenanças axiológicas que permeiam o conceito de dignidade da pessoa humana. 3 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 3.1 Dos aspectos gerais O artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal coloca o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito e ponto de convergência dos direitos fundamentais. A partir disso pode-se ir além, considerando a dignidade como a base dos direitos da personalidade, é possível afirmar que o respeito a tais direitos também podem ser entendidos também como fundamento do Estado Democrático de Direito. Cleide Fermentão afirma que: 32 ZENNI, Alessandro Severino Váller. A crise do direito liberal na pós-modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006. p. 124-125. 33 CHORÃO, Mário Bigotte. Temas fundamentais de direito. Coimbra: Almedina, 1991. p. 106. 210 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Pessoa humana e dignidade humana podem ser analisadas como sinônimas diante da importância de cada uma para o direito. É particularmente importante nos dias atuais refletir sobre a noção de pessoa e procurar entender o valor da pessoa humana, na dignidade ontológica e ética.34 A dignidade passou a ser habitualmente definida como constituindo valor próprio que identifica o ser humano como tal, definição esta que acaba por não contribuir para uma compreensão satisfatória do que efetivamente é o âmbito de proteção da dignidade. Deve-se sempre ter em mente que a dignidade é algo real, algo vivenciado concretamente por cada ser humano.35 Alexandre de Moraes a define como “um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas”36. Uma análise detalhada dos direitos e garantias da personalidade e sua aplicação perante diversos casos concretos existentes no Brasil podem identificar a ocorrência de eventuais desprezos, desconsideração ou inobservância do vetor maior da Carta Constitucional: o princípio da dignidade humana. Tal situação deve ser rechaçada do sistema jurídico existente, pois na tutela jurisdicional o magistrado “deve ter em mente, como bem maior a ser protegido, a dignidade do ser humano”37, afastando toda e qualquer interpretação equivocada que afronte este princípio. Na doutrina, destaca-se o ensinamento de Uadi Lammêgo Bulos, para quem o princípio da dignidade humana, esculpido no artigo 1º, inciso III, da Carta Maior é: o vetor que agrega em torno de si a humanidade dos direitos e garantias fundamentais do homem, expressos na Constituição de 1988. Quando o Texto Maior proclama a dignidade da pessoa humana, está consagrando um imperativo de justiça social, um valor constitucional supremo. Por isso, o primado consubstancia o espaço da integridade moral do ser humano, independente de credo, raça, cor, origem ou status social. O conteúdo do vetor é amplo e pujante, envolvendo valores espirituais (liberdade de ser, pensar, criar, etc.). Seu acatamento representa a vitória contra a intolerância, o preconceito, ma exclusão social, a ignorância e a opressão. A dignidade humana reflete, portanto, um conjunto de valores civilizatórios incorporados ao patrimônio do homem. Seu conteúdo jurídico integra-se às 34 FERMENTÃO, Cleide Aparecida Gomes Rodrigues. Direito à liberdade: por um paradigma de essencialidadade que dê eficácia ao direito personalíssimo da liberdade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 170. 35 SARLET, Ingo Wolfgang. Dimensões da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreensão jurídico-constitucional necessária e possível. 2. ed., rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 18. 36 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p.48. 37 NUNES, Luiz Antonio Rizatto. Manual de filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 363. 211 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica liberdades públicas, em sentido amplo, abarcando aspectos individuais, coletivos, políticos e sociais do direito à vida, dos direitos pessoais tradicionais, dos direitos metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos), dos direitos econômicos, dos direitos educacionais, dos direitos culturais, etc. Abarca uma série de bens, sem os quais o homem não subsistiria. A força jurídica do pórtico da dignidade começa a espargir efeitos desde o ventre materno, perdurando até à morte, sendo inata ao homem. Notório é o caráter instrumental do princípio, afinal ele propicia o acesso à justiça de quem se sentir prejudicado. No Brasil, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm reconhecido a importância da dignidade humana.38 A dignidade, na condição de valor intrínseco da pessoa humana, não poderá ser sacrificada, já que, em si mesma insubstituível. Em que pese a máxima anteriormente descrita, poderão ser justificadas violações da dignidade de tal sorte a sacrificá-las. Neste sentido já não se poderá falar de um princípio absoluto, impedindo reconhecer que mesmo prevalecendo em face de todos os demais princípios e regras do ordenamento não há como afastar a necessária relativização (ou se preferir, a conivência harmônica) do princípio da dignidade da pessoa em homenagem à igual dignidade de todos os seres humanos. 39 A dignidade do ser humano é, dessa forma, valor conformador e está presente em todo o direito, seja nas relações econômicas entre particulares, como um contrato, seja nas relações existenciais, como no direito de família e nos direitos de personalidade, seja nas relações entre o indivíduo e o Estado, como no direito tributário e no direito penal.40 Percebeu-se então que as pessoas não deveriam ser protegidas apenas em suas relações com o Estado, mas também nas suas relações particulares. Também nessa esfera de atuação dos indivíduos deve haver cuidado para que a liberdade e a igualdade meramente formal não se transformem em exploração acobertada pelo individualismo jurídico, versão do liberalismo econômico. É nessa circunstância que se resgata o valor do ser humano também nas relações privadas. A dignidade da pessoa humana passa a ser valor fundamental também para esse tipo de situações reguladas pelo direito privado. O indivíduo deve ser protegido contra o Poder Publico e também contra os abusos cometidos pelos mais fortes nas relações privadas. Essa proteção do indivíduo é necessária mesmo nas relações privadas de âmbito 38 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional, 2ª ed., de acordo com a Emenda Constitucional n. 56/2007. Saraiva: São Paulo, 2008. p. 392. 39 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição de 1988. 7° ed., rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 82-83. 40 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos da personalidade e autonomia privada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 83. 212 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica mais íntimo, como as relações familiares: também aí o indivíduo merece proteção contra abusos que possam vir a ser cometidos pelos membros de sua própria família. 41 O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana possui importância constitucionalmente enfatizada, compreendido como um dos fundamentos da República, vista como um axioma da civilização ocidental42. Deste modo deve-se entender que sua correta utilização reflete a aplicação de conceitos éticos que se convalidam na própria existência social, como valor emanante do compromisso ético com a comunidade (decorrente do direito natural). 3.2 Breves apontamentos acerca da distinção entre Direitos da Personalidade. Direitos Fundamentais e Direitos Humanos O tema, Direitos da Personalidade, encontra-se deveras próximo de outros temas de Direito, tal como os Direitos Humanos e os Direitos Fundamentais, dialogando-se entre si, sendo que alguns doutrinadores tratam as três modalidades, como sinônimos. Alexandre de Moraes define o que chama de direitos humanos fundamentais como: o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana.43 O conceito trazido possui seu valor prático, havendo juristas que unificam o conceito, contudo, parece ser mais coerente a identificação semântica de cada uma das espécies de direitos apontadas, eis que não se pode ignorar seus elementos diferenciadores, bem como o entendimento de que os Direitos Fundamentais não são garantias somente contra o Estado, mas também em face do particular, como decorrência lógica do princípio da universalidade.44 Nesse viés deve-se ponderar que os Direitos Humanos podem ser absolutos e relativos, os relativos são os que todos os membros da sociedade jurídica tem na sua comunidade legal (exemplo: direito ao voto); já os absolutos são aqueles referentes aos direitos que todos possuem frente a todos (exemplo: direito a vida). Os direitos Humanos, 41 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos da personalidade e autonomia privada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 84. 42 BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 121. 43 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 20. 44 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed., rev., atual. e ampl. Porto Alegra: Livraria do Advogado, 2010. p. 209-210. 213 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica independentemente de serem absolutos ou relativos, são considerados suprapositivos ou morais, configurando uma ordem jurídica superior, capaz de servir de fundamento universal para todo o sistema jurídico.45 Os Direitos Humanos, em sua perspectiva ampla (absolutos e relativos) se positivam, nas Constituições dos Estados, como Direitos Fundamentais, indicando aí o elemento diferenciador entre ambos.46 Segundo Adriano de Cupis “todos os direitos, na medida em que destinados a dar conteúdo à personalidade, poderiam chamar-se ‘direitos da personalidade’”.47 Parte da doutrina considera que os direitos da personalidade são inatos e impostos por meio da natureza das coisas. Por outro lado – a exemplo de Adriano de Cupis48 – há críticas à gênese jusnaturalista dada aos direitos da personalidade, dispondo que estes se justificam historicamente, o que não se sustenta atualmente, pois a concepção dos direitos da personalidade, por serem inatos e invulneráveis ao arbítrio do Estado não abona a imposição de direitos à sociedade, independente da formação política, cultural ou social. 49 Os direitos da personalidade são reconhecidos como direitos subjetivos, e representam os valores essenciais da personalidade humana, tendo como objetivo a tutela da dignidade.50 A personalidade não se identifica com os direitos e com as obrigações jurídicas, constituindo uma precondição destes, seu fundamento e pressuposto; nas palavras de Adriano de Cupis “a personalidade seria uma condição física destinada a ser revestida de direitos, assim como os direitos seriam destinados a revestir essa mesma configuração”51. É por meio dos direitos da personalidade que o ser humano tem tutelado a garantia e o respeito aos elementos e expressões da personalidade humana. Tal prerrogativa abrange toda a esfera individual, acrescentando-lhe valores como o sentimento, a inteligência, vontade, igualdade, segurança e o desenvolvimento de sua personalidade.52 45 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.37. 46 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.37. 47 CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. 2. ed. Traduzido por Afonso Celso Furtado Rezende. São Paulo: Quorum, 2008. p. 23. 48 CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. 2. ed. Traduzido por Afonso Celso Furtado Rezende. São Paulo: Quorum, 2008. p. 24-25. 49 CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos da personalidade: disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 73-74. 50 FERMENTÃO, Cleide Aparecida Gomes Rodrigues. Os direitos da personalidade como direitos essenciais e a subjetividade do direito. Revista Jurídica Cesumar, v. 6, n. 1, 2006. p. 241. 51 CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. 2. ed. Traduzido por Afonso Celso Furtado Rezende. São Paulo: Quorum, 2008. p. 21. 52 FERMENTÃO, Cleide Aparecida Gomes Rodrigues. Direito à liberdade: por um paradigma de essencialidadade que dê eficácia ao direito personalíssimo da liberdade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 245. 214 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica A realização dos direitos de personalidade ou a materialização do livre desenvolvimento da personalidade da pessoa humana está diretamente ligada a expressões de liberdade jurídica, que têm uma das suas maiores expressões na autonomia privada e em seu instrumento, o negócio jurídico. Essa realização não se dá apenas, como vê a doutrina, na proteção desses direitos contra a lesão de terceiros; cada vez mais a realização desses interesses se dá pelo exercício ativo de tais direitos, pelo exercício positivo dos direitos de personalidade.53 Em que pesem as diferenças apontadas é notório que a tutela da dignidade da pessoa humana reflete diretamente no gozo dos direitos humanos, fundamentais e da personalidade dos indivíduos, tamanha sua abrangência e importância. Não se concebe o exercício regular de um direito fundamental (da personalidade ou humano) sem que seja respeitada – ao titular – sua dignidade. 3.3 Da dignidade como vetor interpretativo do ordenamento jurídico Os direitos fundamentais, e de maneira extensiva e até mesmo lógica, os direitos da personalidade, precisam ser encarados como origem e finalidade do Estado, bem como de todas as demais instituições nele localizadas. Neste sentido Ronald Dworkin estabelece que é necessário que a estrutura estatal seja concebida como instituição de direitos fundamentais, por meio da criação de mecanismos institucionais que tornem os direitos fundamentais (humanos e da personalidade) a origem e a finalidade não apenas do Estado, mas de todas as instituições, inclusive as não-estatais.54 A interpretação do arcabouço jurídico pátrio é de profunda importância para a promoção da dignidade. Vicente Ráo assevera que: A hermenêutica tem por objeto investigar e coordenar por modo sistemático os princípios científicos e leis decorrentes, que disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do direito, para efeito de sua aplicação e interpretação, por meio de regras e processos especiais procura realizar praticamente, estes princípios e estas leis científicas; a aplicação das normas jurídicas consiste na técnica de adaptação dos preceitos nelas contidos assim interpretados, às situações de fato que lhe subordinam.55 53 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos da personalidade e autonomia privada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 107. 54 DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e prática da igualdade. Tradução de Jussara Simões. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. XXI. 55 RÁO, Vicente. O direito e a vida do direito. São Paulo: Max limonad, 1952. v. 2. p. 542. 215 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica A Constituição Federal não se caracteriza como mero ideário, não se trata de expressão de anseios, aspirações e propósitos; a Constituição é, nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello, “a transformação de um ideário, é a conversão de anseios e aspirações em regras impositivas em comandos. Em preceitos obrigatórios para todos: órgãos do Poder e cidadãos”56. De maneira complementar, Luiz Edson Fachin destaca que “A herança patrimonialista e privatista se constitui em obstáculo à concretização da constituição, e, portanto, do Estado Social de Direito, dos direitos fundamentais sociais” 57. Existem diversos princípios que tratam sobre a interpretação constitucional, bem como das normas infraconstitucionais; dentre eles destaca-se o princípio da interpretação conforme a Constituição, o qual dispõe que na existência de normas plurissignificativas, ou de dúbio entendimento, deve dar-se preferência á interpretação que lhe dê sentido em conformidade com o texto Constitucional, o que envolve os princípios basilares ali contidos.58 Lenio Streck afirma que este é mais que um princípio exegético, afirmando que é “um princípio imanente da Constituição, até porque não há nada mais imanente a uma constituição do que a obrigação de que todos os textos normativos sejam interpretados de acordo com ela”59. A partir disso é possível entender a legitimidade e a possibilidade jurídica de recentes inovações produzidas pelos Tribunais pátrios, mais especificamente pelo Supremo Tribunal Federal ao ponderar questões essencialmente principiológicas a fim de firmarem posicionamento no sentido de reconhecer as uniões homoafetivas, por exemplo. Maria Berenice Dias, uma das responsáveis pelo amplo movimento de mudança no direito de família brasileiro destaca que a dignidade da pessoa humana é o princípio maior, o que fundamenta o Estado Democrático de Direito, representando o valor nuclear da ordem constitucional. Aduz que este princípio é “o mais universal de todos os princípios. É um macroprincípio do qual se erradiam os demais”60. A dignidade faz parte de todas as esferas da vida humana, sendo que o direito se dispõe a tutelar as relações sociais. Portanto, deve se atentar o foco na promoção dos direitos 56 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Eficácia das normas constitucionais e direitos sociais. São Paulo: Malheiros, 2011. p.11. 57 FACHIN, Luiz Edson. Internalidade e externalidade no debate sobre constituição e relações privadas: um olhar a partir do revisitado Locke. Zulmar Fachin (Coordenador). 20 anos da constituição cidadã. São Paulo: Método, 2008. p.160. 58 FACHIN, Zulmar. Curso de direito constitucional. 5. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p.139. 59 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 252. 60 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 7. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos tribunais, 2010. p. 62. 216 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica humanos, fundamentais e da personalidade, por meio da promoção e do reconhecimento da dignidade da pessoa humana, ainda que diante de aparente arrepio do regramento posto, haja vista que este possui origem e fundamento em valores principiológicos que precisam ser incessantemente observados. CONCLUSÃO O Jusnaturalismo oferece diversas respostas ao sistema jurídico, eis que a atividade jurisdicional repetidamente vem demonstrando que o direito não está reduzido à letra da lei, nem tampouco se opera unicamente voltado à promoção do que esta consignado, sendo analisados outros valores. As premissas básicas e iniciais do direito natural (fazer o bem, dar a Ada um o que lhe é devido e agir honestamente) fornecem uma noção inicial de o que seria agir com dignidade, para então produzir o conceito do digno. O princípio da dignidade da pessoa humana legitima toda e qualquer disposição normativa, tendo – portanto – amplitude fundamentadora, como núcleo basilar e informativo de todo o sistema jurídico vigente. Nesse sentido o vetor estrutural da dignidade humana deve sempre ser observado na criação de novas regras deontológicas, e também pelo magistrado quando da prestação da tutela jurisdicional, em todas as suas fases, haja vista que a dignidade da pessoa orienta a atividade exegética da Constituição, como valor irrenunciável, contaminando toda e qualquer tutela jurisdicional que a ignore. Deve-se reconhecer a existência de uma relação decorrente, iniciada no direito natural, através do reconhecimento do axioma da dignidade da pessoa humana, fundamentando o Poder Constituinte (o qual atual como poder criador de uma base valorativa e organizacional do Estado), e orientando a estrutura jurídica vigente e o processo hermenêutico legislativo. As recentes – e polêmicas – decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, dentre as quais se cita o reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas, não pode ser observado unicamente pela letra fria da lei, devendo-se extrair o espírito que move a legislação, sua razão de ser, sua perspectiva deontológica. E então se chegará à conclusão e a aceitação de que as bases principiológicas possuem importância sobrelevada diante de qualquer regramento posto. Tal evento também pode ser observado na idéia atualmente aceita e propagada acerca da mutação constitucional, como forma de adequação exegética do odenamento posto pelo 217 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica ordenamento pressuposto, principiológico e hierarquicamente superior, o que reconhece o valor dos princípios para a orientação da norma. Trata-se de um procedimento adequado de juízo, no qual se reconhece a dignidade como valor extraído do direito natural, o qual subsidia o poder constituinte originário que se manifestou indicando a dignidade como fundamento da república. Ora, é um evidente processo cíclico de valores jurídicos construído em um patamar superior ao regramento positivado, subsistindo a este e retirando-lhe a validade por uma relação de necessária e suficiente adequação. REFERÊNCIAS BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito. São Paulo: Atlas, 2001. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Tradução de Márcio Pugliesi. São Paulo: Ícone, 1999. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27. ed., atual. São Paulo: Malheiros, 2012. BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos da personalidade e autonomia privada. 2. ed. 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Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006. 220 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica ESTUDO DA DISCIPLINA DA INTERPRETAÇÃO: RUPTURA PARADIGMÁTICA E CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS STUDY OF DISCIPLINE OF INTERPRETATION: PARADIGMATIC RUPTURE AND REALIZATION OF FUNDAMENTAL RIGHTS Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira1 Kelly Cardoso Mendes de Moraes 2 RESUMO: A interpretação positivista-dominante embasada na teoria do conhecimento – análise indutiva do objeto pelo sujeito -, outrora tratada de forma subsuntiva e posteriormente de forma solpsista, é mantida hodiernamente pelo neopositivismo o que gera arbitrariedades e descisionismos subjetivistas. Tratada como mero método para interpretar, a hermenêutica filosófica jurídica rompe paradigmas por meio do giro ontológico linguístico compreensivo. Em decorrência de uma resposta correta e decisões consubstanciadas na integridade, pretendese uma adequação ao Estado Democrático de Direito para concretização dos direitos e garantias fundamentais expressas. Além de uma interpretação hipercomplexa, tendo a Constituição como corolário da democracia, os direitos privados, face o sobressalto contratual entre privados e prestadores de serviços públicos, também pretendem a concretização e fiscalização desses direitos fundamentais através do Estado. Palavras-chaves: interpretação; hermenêutica; positivismo; círculo hermenêutico; ontologia lingüística; direito fundamentais; concretização; direito privado ABSTRACT: The positivist-dominant interpretation supported for theory of knowledge – inductive analysis of the object by the subject -, once trated as subsumption and subsequently of solipsist form, is maintained nowadays by the neopositivism, wich is creates arbitrary and decision/assets. Treated as a mere method for interpret, the philosophical legal hermeneutics breaks paradigms through at the ontological linguistic comprehensive turn. As a result of one correct reply and consubstantiated decisions on the integrity, it is intended an adequation to Democratic State of Law for concretizing rights and fundamental warranties assured expressly. Apart at one hypercomplex interpretation, having the Constitution as corollary of democracy, the private rights, due to contractual upsurge between private and public service providers, also intend the achievement and inspection these fundamental rights through the State. Key words: interpretation; hermeneutics; positivism; hermeneutic circle; linguistic ontological; fundamental rights; achievement; private law 1 Doutora em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP. Professora Permanente do Programa de Mestrado em Direito da UNIPAR - Universidade Paranaense. Advogada. [email protected] 2 Discente do Curso de Mestrado em Direito Processual e Cidadania da UNIPAR. Especialista em Direito Constitucional pela UNIPAR campus de Francisco Beltrão - PR. Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela UNIPAR campus de Francisco Beltrão - PR. Bacharelada em Direito pela Faculdade Materdei de Pato Branco - PR. Tabeliã-substituta. [email protected] 221 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica 1 INTRODUÇÃO O objetivo da investigação reside em é tratar a ruptura paradigmática da interpretação jurídica dominante – positivista -, consubstanciada pelas teorias do conhecimento que tentam manter com o neopositivismo a epistemologia dicotômica sujeito-objeto, ou seja, ciência jurídica que busca verdades absolutas da norma; isto é, o que a norma e o legislador “querem dizer”. Além disso, tal concepção permite ao intérprete partir de duas formas interpretativas: por meio da subsunção à lei, ou discricionariedade hermenêutica jurídica como forma de interpretação. Porém, são “métodos” dominantes, trazidos historicamente da época codiscista, inadequados ao atual Estado Democrático de Direito. Nesse sentido, contra o método e por uma hermenêutica filosófica, os conhecimentos de Hans-George Gadammer fazem-se importantes quanto à aplicação do círculo hermenêutico (compreender para interpretar) e a análise intersubjetiva (sujeito-sujeito), esta, iniciada por Martin Heidegger. Busca-se um novo paradigma na interpretação jurídica, tendo a Constituição como cerne e precursora, porém sem restringir-se a um sistema fechado como dispunha o positivismo objetivista-normativista. Por outro lado, sem beirar ao solipsismo-kelsiano, que permite o julgador decidir “de acordo com sua consciência”, ocasionando decisões diversas e, consequentemente, conforme o jargão, uma “loteria” de decisões. Pretende-se, portanto, desconsiderar os extremos entre o positivismo-exegético e o solipsismo-alternativista-radical, ressaltando a hermenêutica ontológica compreensiva, como descreve Streck. A hermenêutica ontológica compreensiva, defendida por Streck e advinda das conjecturas de Heidegger, Gadamer e Dworkin, consubstancia-se na desconstituição da teoria da consciência obtida por métodos e por meio da dogmática jurídica positivista, propõem-se ao julgador partir de uma análise do Desein (ser-aí) - consequentemente intersubjetiva -, não conceituando objetos abstratamente, mas compreendeendo o ser-aí para então interpretar. Como restará despretensiosamente comprovado, interpretar é, pois, aplicar a norma ao caso concreto obtendo-se a resposta correta e adequada ao Estado Democrático de Direito. Mais do que intentar uma interpretação adequada, perceber-se-á a necessidade de uma interpretação ontológica compreensiva para obter-se, da melhor forma, a eficácia dos direitos e garantias fundamentais expressos ou implícitos (princípios) na Constituição Federal. No intuito de consumar os direitos e garantias fundamentais, contemporaneamente, também se faz essencial ao direito privado, corolário do Estado Democrático de Direito e 222 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica distanciamento definitivo do Estado Liberal, base das relações privadas, principalmente contratuais. Deve-se isso ao contrato presente em todas as relações privadas, ou, públicoprivadas, em especial quando se trata de serviços prestados por particulares que, em suas características, deveriam ser fornecidos ou fiscalizados pelo Estado, daí o cerne da eficácia dos direitos fundamentais no direito privado. 2 HERMENÊUTICA JUSFILOSÓFICA 2.1 BREVES CARACTERÍSTICAS HISTÓRICAS A interpretação jurídica-filosófica ou hermenêutica contemporânea nos seus vários vieses têm sua base introduzida pelo pós-positivismo hodierno ou comumente chamado de neoconstitucionalismo. Historicamente, a interpretação legislativa inicia-se com a Escola da Exegese na França, pós-revolução, por meio da codificação napoleônica em 1804. Nesse sentido, o Código: previa todas as situações da vida, sendo quase impossível a existência de casos nele não previstos. A lei estava ligada à vontade do legislador, expressando-lhe a vontade. A interpretação, então, deveria limitar-se à pesquisa da vontade do legislador, sua intenção, sendo permitido, porém, o uso da analogia no caso de a lei ser omissa (PEIXINHO, 2003, p. 22). A escola da exegese francesa limitava-se a uma interpretação passiva e mecânica do Código: a mentalidade dos juristas dominada pelo princípio da autoridade 3; há uma justificativa jurídico-filosófica na separação dos poderes (legislativo, executivo e judiciário); e a certeza jurídica, com a estabilidade das leis 4, desprezava a filosofia e a história, reduzindo a técnica a comentários artigo por artigo do próprio Código5 (BOBBIO, 1995, p.78-83). Na Inglaterra, pelo contrário, não houve codificação, mas foi elaborada a mais ampla teoria da codificação, a de Jeremy Bentham, denominado exatamente de o “Newton da legislação” (BOBBIO, 1995, p. 91). Baseava-se no sistema do Common Law, mantido até 3 “[...] a vontade do legislador que pôs a norma jurídica” (BOBBIO, 1995, p. 79). Segundo Bobbio (1995, p. 80): “a exigência da segurança jurídica faz com que o jurista deva renunciar a toda contribuição criativa na interpretação da lei, limitando-se simplesmente a tornar explícito, através de um procedimento lógico (silogismo), aquilo que já está implicitamente estabelecido”. 5 Interessante salientar que tal técnica de comentar artigos por artigos do Código, ou seja, um sistema de ensino jurídico de “reprodução”, criticado por autores como Streck, ainda persiste hodiernamente no Brasil. 4 223 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica hoje por meio da criação de normas consuetudinárias – interpretações jurídicas independentes – e uso de precedentes. Na Alemanha, entre o fim do século XVIII e o começo do século XIX, surgiu o historicismo e teve, de fato, sua origem com a escola histórica do direito, sendo o seu maior expoente Savigny. Note-se bem que “escola histórica” e “positivismo jurídico” não são a mesma coisa; contudo, a primeira preparou o segundo através de sua crítica radical do direito natural (BOBBIO, 1995, p. 45). De acordo com Peixinho, a interpretação histórica: assim como o exegetismo, não permitia a interpretação criadora, isto é, prescindindo do texto legal. Antes dever-se-ia perquirir a vontade do legislador quando da elaboração da lei, intenção esta que visava não só à aplicabilidade da lei à época de sua elaboração, como também à intenção dela para ser aplicada em épocas posteriores, o que fundamentava o trabalho de interpretação histórica (PEIXINHO, 2003, p. 24). Anterior a 1814, Savigny afirmava que “interpretar era mostrar aquilo que a lei diz”; posterior a 1814, destacava que “interpretar é compreender o pensamento do legislador manifesto no texto da lei”. Com isso têm-se as chamadas teorias subjetivista - o reconhecimento da vontade do legislador –, e objetivista, isto é, a vontade da lei como sede do sentido da norma. (PEIXINHO, 2003. p. 25-26). Em seguida à escola histórica, o direito científico alemão dá origem à doutrina pandectista, elaborada principalmente por Jhering, criando-se métodos de interpretação jurídica, pois os juristas alemães, como os franceses e ingleses, eram premidos pela quantidade de material jurídico confuso e disperso, mas sustentavam que a obrigação de trazer ordem ao caos cabia a eles mesmo e não a um legislador mais ou menos sagaz (BOBBIO, 1995, p. 123). Mesmo alheia à codificação francesa, a Alemanha acaba por instituí-la em 1900, porém, ainda assim, a “verdade absoluta” incutida na interpretação positivista dos códigos não supre as expectativas jurídicas. Porém, “de algum modo se perceberá que aquilo que está escrito nos Códigos não cobre a realidade” (STRECK, 2011(a), p. 32). 2.2 INTERPRETAÇÃO JURÍDICA POSITIVISTA O Estado impositivo e positivo pós-revolução francesa, formado pela classe burguesa com intuito de disseminar “verdades” incontestáveis por meio da codificação, pautava-se na 224 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica legislação desprovida de lacunas, imperfeições ou imprevisões, como forma de manutenção do poder. Entende Foucault como “verdade”: A ‘verdade’ está circularmente ligada a sistemas de poder, que a produzem e apóiam, e a efeitos de poder que ela induz e que a reproduzem. ‘Regime’ da verdade. Esse regime não é simplesmente ideológico ou superestrutural; foi uma condição de formação e desenvolvimento do capitalismo. É ele que, com algumas modificações, funciona na maior parte dos países socialistas. [...] O problema não é mudar a ‘consciência’ das pessoas, ou o que elas têm na cabeça, mas o regime político, econômico, institucional de produção da verdade (FOUCAULT, 2007, p. 14). Assim, a figura do positivismo jurídico concebe a atividade da jurisprudência voltada não para produzir, mas para reproduzir o direito, isto é, para explicitar com meios puramente lógico-racionais o conteúdo de normas jurídicas já dadas (BOBBIO, 1995, p. 212), mantendo as “verdades e certezas” impostas pelo Estado e o controle da sociedade. Trata-se, portanto, de um paradigma dominante6, razão pela qual se faz a referida abordagem. A síntese científica, ou seja, os resultados advindos com a interpretação congnoscente do objeto (lei) caracteriza uma das falhas do positivismo, pois são utilizados como ponto de partida para a aplicação, ou seja, trata-se de explicações abstratas e nulas de critérios de valor aliadas ao ser – realidade fática e social -, o que presume o surgimento de resultados duvidosos e variados. “Todos os resultados que a Ciência nos oferece serão sempre válidos? Quantas e quantas vezes a Ciência não nos apresenta conclusões provisórias, precárias e, até mesmo, precipitadas!” (REALE,1999, p.25). Nesse sentido, Streck aponta duas fases no positivismo: “a primeira legalista e a segunda normativista” e apresenta alguns problemas de interpretação do direito. Considera como característica da primeira fase, “a realização de uma análise que, nos termos propostos por Rudolf Carnap, poderíamos chamar de sintática. Nesse caso, a simples determinação rigorosa da conexão lógica dos signos que compõem a ‘obra sagrada’ (Código)” resolveria o problema da interpretação do direito. “Assim, conceitos como o de analogia e princípios gerais do direito” (STRECK, 2011(a), p. 32) apresentam-se como elementos concebidos numa teoria hipotética fundamental - conceitos modulados -, isto é, um comportamento coercitivo da lei. O método criado pelo positivismo jurídico, segundo Bobbio (1995, p. 214), “sustenta uma concepção estática da interpretação; põe um limite intransponível à atividade interpretativa”, conhecida como subsunção. 6 “O positivismo (exegético) ainda é regra [...]” (STRECK, 2011(a), p. 96). 225 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica No que tange ao positivismo normativista, altera-se significativamente a forma de interpretação relacionada ao positivismo e o fato. “Em princípio, as primeiras décadas do século XX viram crescer, de modo avassalador, o poder regulatório do Estado – que se intensificará nas décadas de 1930 e 1940” (STRECK, 2011(a), p. 32) – desconstituindo-se a interpretação codicista embasada nos moldes sintático-semânticos7, considerados inoperantes à época. Surge, então, outro problema para a interpretação, os sentidos impressos às normas, desencadeando o discricionismos. Kelsen, na tentativa de manter o método analítico, “tradição positivista que foi construída pela Jurisprudência dos Conceitos” (STRECK, 2011(a), p. 33), contraria as teorias Jurisprudência dos Interesses e da Escola do Direito Livre, considerando que a ciência do direito, como justificativa de decisões, significava utilizar-se de subjetivismos, ou seja, valorar a norma o que acreditava ser trabalho da ética e da política. Nesse sentido, segundo Streck, um dos maiores problemas apresentados pela teoria kelseniana, afora a interpretação sistemática e diferenciação de ciência jurídica ou política, refere-se à possibilidade criada de uma interpretação arbitrária que continua atualmente nas interpretações jurisdicionais. Assim, hipotetisando-se a existência de lacunas, ao jurisconsulto é permitido decidir de maneira discricionária. “É nesse sentido que se pode afirmar que, no que tange à interpretação do direito, Kelsen amplia os problemas semânticos da interpretação, acabando por ser picado fatalmente pelo “aguilhão semântico” de que fala Ronald Dworkin” (STRECK, 2011(a), p. 33). No que tange ao solipsismo, Kelsen alegava que não poderia existir lacunas, porém, enfatizava a possibilidade rara de inexistência de regra positivada (teoria hipotética fundamental). Assim, de uma interpretação metodo-lógica-dedutiva permeada pela subsunção objetivista, passa-se à interpretação solipsista. Este é o ponto crucial de interrogações e discussões trazidas à seara jurídica. Atualmente, a mantença de uma teoria positivista subjetivista, comumente chamada de “ativismo judicial”. É mister salientar a importância da crítica embasada principalmente nas obras de Streck, que trazem os ensinamentos de Heidegger e Gadamer para uma hermenêutica jusfilosófica e uma virada ontológica linguística, que se perfazem em face de um ambiente vivenciado pelo Estado Democrático de Direito, tendo a Constituição da República Federativa Brasileira como norteador interpretativo, ainda recentemente “descoberta” - em parte - pelos juristas brasileiros de sua capacidade concretizadora de direitos fundamentais. 7 “A sintaxe estabelece a correção dos enunciados; a semântica determina as condições de verdade desses enunciados [...]” (STRECK, 2011(b), p. 201). 226 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Diferentemente de doutrinas estrangeiras surgidas em momentos históricos, na Europa Ocidental, desde o Estado Liberal, permeado pelo Estado Social, e culminando no Estado Democrático de Direito, no Brasil, segundo alguns doutrinadores, como Streck, além de não ter existido realmente um Estado Social, vive-se sob argumentos de teorias estrangeiras não passíveis de serem aplicadas totalmente ao sistema jurídico – o qual possui uma constituição expressa com direitos e garantias fundamentais -, imbricadas em controvérsias interpretativas. A celeuma interpretativa hodierna depara-se com a tentativa de adequar métodos interpretativos dissociados da subsunção positivista para permear um decisionismo discricionário, correndo sérios riscos de desestabilização do Estado Democrático. Nesse âmbito, demonstrar-se-á uma abordagem contemporânea sobre uma possível hermenêutica adequada aos parâmetros brasileiros, desconsiderando a subsunção e, principalmente, os argumentos solipsistas para não incorrer em errônea mutação constitucional desencadeando um retrocesso social. Segundo Streck: O novo paradigma do direito instituído pelo Estado Democrático de Direito proporciona a superação do direito-enquanto-sistema-de-regras, fenômeno que (somente) se torna possível a partir das regras (preceitos) e princípios – produzidos democraticamente – introduzidos no discurso constitucional e que representam a efetiva possibilidade de resgate do mundo prático (faticidade) até então negado pelo positivismo (veja-se, nesse sentido, por todos, o sistema de regras defendido por jusfilósofos como Kelsen e Hart) (STRECK, 2011(a), p. 62). Portanto, teorias como a de Kelsen e a de Hart desestabilizam a substância do Estado Democrático de Direito advindo com a vigência da Constituição Federal Brasileira em 1988, o que justifica a adoção de um novo paradigma hermenêutico compatível com o “ser” e o “ente” propiciando a eficácia dos direitos fundamentais. 3 A TEORIA DO CONHECIMENTO PARA UMA INTERPRETAÇÃO- HERMÊUTICA JURÍDICA Ao falar de interpretação hermenêutica jurídica, necessário se faz a correlação com a teoria do conhecimento, no sentido de conhecer algo (o fato, o direito, a hermenêutica) visando obter respostas adequadas em busca de verdades. Segundo Leão, em apresentação ao livro Ser e Tempo, de Martin Heidegger: Para se conhecer é imperativo pensar; mas o que significa pensar? Quando dizemos ou ocultamos o verbo pensar e seus derivados, pensador, pensamento, pensativo, pensável ou pensado, evocamos logo toda uma cadeia de significantes: o sujeito que pensa, o objeto pensado, o ato de 227 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica pensar, o processo de pensamento, conteúdo em que o sujeito pensa o objeto, a forma de que se reveste o objeto e se veste o processo de pensar, o contexto ideológico que tudo sobredetermina. (2005, p. 11). Nesse processo de pensamento, como ou de que forma obter-se-á um conhecimento verdadeiro? Assim, em diferentes momentos da história, criaram-se teorias do conhecimento para comprovar verdades e certezas - conhecimentos adquiridos por um sujeito -, a razão das coisas serem como são, conhecidas como são, nominadas e conceituadas como são. Essa acepção advém da ciência, ou hermenêutica. Gadamer consubstancia a seguinte conceituação: Entende-se por hermenêutica, a teoria ou a arte da interpretação. A expressão usual alemã no século XVIII: ‘Kunstlehre’ (= ‘teoria da arte’) é, na realidade, uma tradução da palavra grega ‘techne’ e situa a Hermenêutica junto com aquelas ‘artes’ tais como a Gramática, a Retórica, e a Dialética. Não obstante, a expressão ‘teoria da arte’ se refere, na verdade, a uma tradição educativa diferente da do último período da Antiguidade, isto é, a uma tradição que vem de mais longe e que, hoje, praticamente carece de vida como a filosofia aristotélica. Existia nela uma chamada filosofia prática (sive política) que sobrevivera até fins do século XVIII. Ela constituía o marco sistemático de todas as ‘artes’, na medida em que elas estavam a serviço da ‘polis’ (GADAMER, 1983, p. 57). Assim, Gadamer afere a importância da filosofia na hermenêutica e sua compatibilidade com a ciência, seja ela jurídica ou não, ampliando sua concepção. Define a filosofia diferenciando-a de outras ciências: Insistimos, em todo caso, que também é ciência; mais ainda, a rainha das ciências. Filosofia não significa outra coisa que ‘ciência’. Porém não se entendia por ciência, naquela época, unicamente a investigação que está baseada no conceito moderno do método, isto é, que maneja a matemática e a mediação, mas também se incluíam sob este termo todos os conhecimentos objetivos e conhecimentos da verdade, na medida em que não fossem adquiridos através do processo anônimo do trabalho empírico- científico. Assim, na expressão aristotélica ‘filosofia prática’, a palavra filosofia se refere à ‘ciência’ naquele sentido geral de saber que trabalha com provas e que possibilita a teoria, e no sentido da ciência que, para os gregos, era o modelo de conhecimento teórico: a matemática. (GADAMER, 1983, p.57-58). Percebe-se que a Filosofia, como “ciência maior”, era o método para obter conhecimento. Na visão de Reale, a ciência é apenas uma parte de um todo, de um conhecimento universal, ou seja, “condição de observação e análise, nunca deixando de ser observação de fatos e de relações entre fatos” (REALE, 1999, p. 15). E a filosofia serviria apenas como ordenadora desses conceitos. Nesse sentido, Nader, ao se referir à lógica formal, define método: [...] provém do grego methodos (caminho para alcançar um fim), é procedimento adotado pelo homem na busca do conhecimento. Ele possui a virtude de conduzir à visão da realidade, não, porém à decisão do espírito na decantação final da verdade. A atividade do filósofo não pressupõe apenas o caminho, mas também a projeção da experiência na escolha de cada direção e na formação de cada juízo. A Filosofia requer métodos, todavia não se resume neles. A reflexão 228 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica filosófica é a concatenação da cultura total, o que faz supor além do método, substância ativa do saber (NADER, 2001, p. 14). Para o direito interessa saber principalmente que a teoria do conhecimento propugnada pelos filósofos tratava-se de um meio de provar e instituir a verdade, não como algo supranatural, mas como vinculação da criação de um poder político detentor da verdade. Nesse sentido, perfazem-se as teorias do racionalismo, empirismo, criticismo, o idealismo, realismo e fenomenalismo. 3.1 O EMPIRISMO O Empirismo, de origem inglesa, surgiu no contexto da revolução francesa, decorrente de alguns pensadores como Francis Bacon, Thomas Hobbes, John Locke e David Hume, que detinham a seguinte concepção: quem é que dá o conhecimento verdadeiro? É a experiência. De onde vem o pensamento? A experiência que determina a verdade que tem na razão, por meio das sensações; o pensamento processa essas sensações criando o conhecimento. Máxima do empirismo: a experiência. O que não se consegue provar não é verdadeiro. Segundo Reale: Os empiristas sustentam que o direito é um fato que se liga a outros fatos através de nexos de causalidade. Do fato, seja ele econômico, geográfico, demográfico ou racial, passar-se-ia à regra jurídica, através de um laço necessário de causalidade. Esta é a tese do empirismo jurídico: — até mesmo os princípios mais gerais do direito seriam afinal redutíveis a fontes empíricas (REALE, 1999, p. 92). No empirismo, há uma valorização da natureza, sobretudo com Hobbes e Locke. Pautando-se, portanto, o princípio da teoria política do liberalismo inglês de que o conhecimento advinha da natureza. Nesse período, a ascensão do capitalismo não estava completa, o que justificava aquele liberalismo-jusnaturalista - todos são iguais pela natureza, portadores de direitos ao nascer, portanto, livres – contrariando a idéia disseminada pelo período medieval. Pois, no empirismo, havia uma valorização do trabalho, este dignificava o homem e a riqueza era fruto dele. 3.2 O RACIONALISMO 229 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica O racionalismo estabelecia que todo o homem é detentor de razão, num momento em que só existia razão no divino. René Descartes desconstituiu essa idéia em seu livro Discurso do Método, numa abordagem crítica ao período medieval, - época em que negar o discurso existente, segundo o qual havia uma subordinação a argumentações metafísicas - alegando que todos possuiriam poder se usassem bem a razão. Criou, assim, um método para bem usar a razão, e consequentemente provar a existência de verdades. Nesse âmbito, de acordo com Reale: As verdades de fato são contingentes e particulares, implicando sempre a possibilidade de correção, sendo válidas dentro de limites determinados. Em se tratando de verdades de fato, os resultados são sempre provisórios, sujeitos a retificações e verificações sucessivas. As verdades da razão, ao contrário, inerentes ao próprio pensamento humano, são dotadas de universalidade e certeza. Não se pode pensar, admitindo, por exemplo, identidade dos contrários ou admitindo que A seja não-A ao mesmo tempo. As verdades de razão, portanto, não se originam do fato, mas constituem condições do pensamento, para se conhecer até aquilo que está nos fatos, ou que pelos fatos se revela (REALE, 1999, p. 94). A filosofia moderna recria e retoma a capacidade racional do cidadão. Questiona-se: como se chega a um conhecimento verdadeiro? Nega-se todas as outras verdades, ou seja, não se deve aceitar nada como verdade até que se tenha plena consciência de que aquilo é verdade ou não. A teoria do conhecimento pressupõe a existência de um direito munido de razão e objeto exterior. Portanto, o racionalismo é a teoria do conhecimento que afirma o conhecimento pela capacidade racional do objeto – todos têm razão. Surge então o critério da dúvida, segundo o qual é necessário perguntar-se: o conhecimento existente é o verdadeiro? A razão produzirá um conhecimento que seja inquestionável? Descartes provou que sim através do método da dúvida. Assim, “penso, logo existo” - a razão pode dar uma certeza da verdade; por meio da razão pode-se obter uma verdade absoluta. Portanto, a consciência da existência institui a razão de que algo existe. Há uma razão e ela é a razão que dá a última verdade. 3.3 O CRITICISMO O criticismo definia-se pela crença na razão e no conhecimento, e que estes interligavam-se por meio de um estudo metódico, ou seja, a forma como conhecer a realidade, ou, segundo Reale: “[...] uma disposição metódica do espírito no sentido de situar, preliminarmente, o problema do conhecimento em função da correlação "sujeito-objeto", indagando de todas as suas condições e pressupostos (REALE, 1999, p. 100). 230 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica O criticista e fenomenalista Immanuel Kant, através da sua lógica transcendental, difundiu a idéia de que se conhece algo no ato de pensar e que um objeto só existe em face do sujeito que o observa, não havendo o sujeito não há objeto – intuição sensível -, e este obtém características com base na subjetividade do sujeito (elementos da lógica do sujeito antes do empirismo que já existe no sujeito – lógica transcendental), ou seja, não existe objeto que não esteja comprometido pelo sujeito, como ele aparece para o sujeito. Kant chama de fenomenon (o que é capaz de ser conhecido) e noumenon (o que não pode ser conhecido). Portanto “tudo aquilo que se amolda ao nosso espírito torna-se objeto de experiência, e, por conseguinte, fenômeno; ou seja, o que aparece e pode ser apreendido por nossa sensibilidade, cujas intuições o intelecto ordena segundo suas ‘categorias’” (REALE, 1999, p. 122). O empirismo é certo na experiência, mas não produz entendimento em si, por isso é necessária a utilização da razão. Há a necessidade da participação ativa do sujeito e do objeto. Entretanto, constrói-se a idéia de que a razão permanece crítica com ela mesma, para manterse na capacidade de ser razão. Nesse sentido, Kant utiliza-se de categorias 8 lógicas para interpretar o objeto, o sujeito é apenas um fenômeno que apreende a realidade, e o objeto que é apreendido pelo conhecimento. Também no criticismo, o idealismo de Hegel (1789) sistematizou toda a filosofia moderna, construção de uma filosofia que homogeneizou o real e a razão, diferenciando-se do pensamento Kantiano, formalista e estático sobre o conhecimento. Hegel introduziu a observância da realidade como necessária para o desenvolvimento humano de forma dinâmica. 3.4 O REALISMO “O realismo é a atitude natural do espírito humano” (REALE, 1999, p. 116). O sujeito aceita as coisas como elas são e como são conceituadas sem questionar-se. Nesse sentido explica Reale: [...] nós temos o realismo ingênuo, que é pré-filosófico, ou seja, anterior a qualquer pergunta, a qualquer ‘problema’, há, portanto, uma aceitação espontânea do que se oferece ao homem como suscetível de suas sensações e de sua representação (pré-filosófico). De outra lado, há o realismo crítico que indaga os seus fundamentos e procura demonstrar que suas teses são verdadeiras, acentuando a verificação de seus pressupostos pela funcionalidade sujeito-objeto, distinguindo as 8 Categoria é a representação intelectual do objeto, enquanto integrado na dialética do conhecimento que une o sujeito com seu objeto gnósico. Não é uma forma subjetiva ou objetiva de conhecimento, mas trata-se de um pensamento crítico, pois instrumentaliza o pensar dialético. 231 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica camadas cognoscíveis do real assim como a participação, não apenas ativa, mas criadora do espírito no processo gnoseológico (filosófico) (REALE, 1999, p. 116-117). De acordo com Reale, há diferença entre o realismo e o idealismo, e expressa isso da seguinte forma: Enquanto no realismo o conhecimento é uma captação da res, ou uma apreensão do real, no idealismo há a tendência de subordinar tudo a esquemas ou ‘formas’ espirituais. No idealismo, em suma, declara-se que o homem, quando conhece, não copia uma realidade exterior a ele, já dada, mas cria um objeto com os elementos de sua subjetividade, sem que ‘algo’ gnoseologicamente (note-se esta limitação ao plano do conhecimento) preexista ao ‘objeto’. Subordina o conhecimento à representação, por entender que a verdade das coisas está menos nelas do que em nós, em nossa consciência ou em nossa mente, no fato de serem ‘percebidas’ ou ‘pensadas’ (REALE, 1999, p. 119-120). Nas teorias apresentadas, observa-se que há um ponto comum: a relação de um sujeito que conhece e quer conhecer (sujeito cognoscente) e de um objeto cognoscível. Assim, por meio da teoria do conhecimento é que se terá o “método” para a interpretação que, segundo Nader, “se for empirista, isto é, se admitir que o saber provém da experiência, da observação, dará prioridade ao método indutivo; se, ao contrário, for adepto do racionalismo, selecionará aqueles que valorizem o poder da razão” (2001, p. 16). Esta análise será de grande importância para o desenvolvimento de uma moderna interpretação hermenêutica jusfilosófica ontológica compreensiva, no direito contemporâneo, visto que a interpretação indutiva – defendida por Kelsen – é intentada pelo neopositivismo. Essa visão metodológica, inclusive, é explicada por Ferraz Jr., nos seguintes termos: A questão do método entende-se, por conseguinte, em atenção ao que chamamos modelo analítico, como o modo pelo qual a CIÊNCIA DO DIREITO tenta captar o fenômeno jurídico como um fenômeno normativo, realizando uma sistematização das regras para a obtenção de decisões. Como já sugerimos anteriormente, a teoria jurídica procura, nestes termos, construir uma analítica. Entendemos por analítica um procedimento que constitui uma análise. Análise, de um lado, é um processo de decomposição em que se parte de um todo, separando-o e especificando-o nas suas partes. O método analítico é, neste sentido, um exame discursivo que procede por distinções, classificações e sistematizações. O método analítico serve-se de procedimentos lógicos, como a dedução e a indução, no caso do direito, sobretudo a analogia (1980, p. 53). Dessa forma, para uma interpretação embasada no sistema analítico e aplicada ao mundo jurídico, segundo Ferraz Jr. (1980, p. 91-92), “a norma geral funciona como premissa maior, o caso conflitivo como premissa menor e a conclusão seria a decisão”. Condição problemática, pois a premissa menor representa a análise da regra pré-estabelecida ao caso concreto, e a premissa maior, a subsunção do caso concreto à regra. Essa problemática perante um Estado Democrático de Direito, que possibilita uma interpretação – aplicação normativa – 232 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica aberta por meio de regras e princípios ou regras e cláusulas gerais, torna-se insustentável e passível de novos paradigmas. 4 HERMENÊUTICA JURÍDICA CONTEMPORÂNEA 4.1 DESCONSTRUINDO O PARADIGMA EPISTEMOLÓGICO O intuito das teorias do conhecimento é de interpretar o objeto – texto - para, então, conhecê-lo; o método correto para isso, questionando ou não sobre sua conceituação, validado-a e permitindo a concepção de verdades. Gadamer define a interpretação de um texto da seguinte forma: Em sentido amplo, falamos de interpretação quando o significado de um texto não é compreendido de imediato. Uma interpretação torna-se então necessária. Em outros termos, torna-se necessária uma reflexão explícita sobre as condições que levam o texto a ter esse ou aquele significado. A primeira pressuposição do conceito de interpretação é o caráter ‘estranho’ daquilo a ser compreendido. Com efeito, o que é imediatamente evidente, o que nos convence com sua simples presença não requer nenhuma interpretação. Se considerarmos por um instante a arte da interpretação de textos tal como os antigos a aplicavam na filologia e na teologia, observaremos de imediato que se tratava sempre de uma arte ocasional. Lançava-se mão dela somente quando o texto transmitido apresentava algum aspecto obscuro. Hoje ao contrário, o conceito de interpretação tornou-se um conceito universal que pretende englobar a tradição como um todo (GADAMER, 2003, p.19). Com isso, percebe-se que o problema fulcral da hermenêutica embasada nas teorias do conhecimento, anteriormente expostas, principalmente no que se refere à teoria de Kant examinada por Kelsen – interpretação indutiva -, é tratar a hermenêutica filosófica como mera metodologia interpretativa, ou seja, não é/era utilizada para criticar o direito impositivo (paradigma epistemológico dominante), mas para reproduzir uma idéia de senso comum por meio de verdades absolutas; tendo um sujeito que “interpreta” uma regra de forma subsuntiva, ou, em não havendo conduta prevista - lacunas na lei – beira ao total discricionismo solipsista. Nesse sentido, Gadamer fundamenta, a filosofia como algo mais do que apenas um método interpretativo, que: Como sabemos, isto significaria então que a filosofia não seria mais do que uma espécie organon deste último tipo de ciência. Mas se, ao contrário, percebermos a ciências humanas como um modo autônomo de saber, se reconhecermos a impossibilidade de submetê-las ao ideal de conhecimento próprio às ciências da natureza (o que implica considerar absurdo tratá-las segundo o ideal de semelhança mais perfeita possível com os métodos e graus de certeza das ciências da natureza), então é a própria filosofia que está em questão, na totalidade de suas pretensões. É igualmente inútil, nessas condições, limitar a elucidação da natureza das ciências humanas a uma pura questão de método. Não se trata, em absoluto, de definir simplesmente um 233 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica método específico, mas sim de fazer justiça a uma idéia inteiramente diferente de conhecimento da verdade. Desse modo, a filosofia, que se impõe tal exigência, possui outras pretensões que não aquelas motivadas pelo conceito da verdade encontrado nas ciências da natureza (2003, p. 2021)9. (sem grifo original) No direito contemporâneo, não há mais a possibilidade de se manter a dicotomia sujeito-objeto10 quando o sujeito cognoscente (sujeito que conhece) ao interpretar/conhecer um objeto (objeto cognoscível), não se preocupa com os problemas sociais, principalmente, com os direitos fundamentais essenciais à existência do ser protegido pela Carta Constitucional, ou seja, a interpretação abstrata torna-se dissociável do momento histórico atual. Nesse sentido, Wolkmer eloquentemente descreve que: Na atualidade perpassa, nos diferentes campos das ciências humanas, uma certa dificuldade em encontrar-se um novo parâmetro de verdade diante da crise de fundamento que vive a sociedade hodierna. As verdades teológicas, metafísicas e racionais que sustentaram durante séculos as formas de saber e de racionalidade dominantes não conseguem mais responder inteiramente às inquietações e às necessidades do presente estágio de desenvolvimento da modernidade humana. Os modelos culturais, normativos e instrumentais que fundamentaram o mundo da vida, a organização social e os critérios de cientificidade tornaram-se insatisfatórios e limitados. A crescente descrença em modelos filósofos e científicos que não oferecem mais diretrizes e normas seguras abre espaço para se repensarem padrões alternativos de fundamentação. Os paradigmas que produziram um ethos, marcado pelo idealismo individual, pelo racionalismo liberal e pelo formalismo positivista, bem como os que mantiveram a logicidade do discurso filosófico, científico e jurídico, têm sua racionalidade questionada e substituída por novos modelos de referência (2002, p. 1-2). Streck explica que essa epistemologia utilizada pelas instituições propaga conhecimentos axiológicos, dentro do sentido comum teórico dos juristas, reproduzindo-o sem explicá-lo – argumentá-lo -, criando um conformismo para os operadores do direito, ou seja, mero hábito dogmático11. “Segundo Warat, o sentido comum teórico é instrumentalizado por uma racionalidade positivista, que atua como fetiche de sua razão cotidiana, além de atuar como mediadora dos conflitos sociais” (STRECK, 2011(b), p. 84). Ainda, Streck ao citar Rocha, faz considerações sobre as verdades dominantes formadoras de conceitos e senso comum, alegando que: O sentido comum teórico ‘coisifica’ o mundo e compensa as lacunas da ciência jurídica. Interioriza – ideologicamente – convenções linguísticas acerca do Direito e da sociedade. Referese à produção, à circulação e à ‘consumação’ das verdades nas diversas práticas de enunciação e de escritura do Direito, designando o conjunto das representações, crenças e ficções que influenciam, despercebidamente, os operadores do Direito. Traduz-se em uma ‘para-linguagem’, 9 Gadamer, Hans-George. O problema da Consciência histórica. 2 ed. Rio de Janeiro: FGV, 2003. Afirmação categoricamente demonstrada por Lênio Luiz Streck em seus livros Hermenêutica Jurídica e(m) crise e Verdade e Consenso. 11 Streck faz pontuações sobre a dogmática jurídica, como epistemologia reprodutiva sem sentido e justificação, transformando os fenômenos sociais em coisas, analisadas como meras abstrações sociais, pois não consta no discurso dogmático - discurso de para o discurso sobre – limite à interpretação hermenêutica jurídica; simplificando: o que não está previsto nos discursos dogmáticos é coisa abstrata. (STRECK, 2011(b)). 10 234 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica situada depois dos significantes e dos sistemas de significação dominantes, que ele serve de forma sutil, para estabelecer a ‘realidade’ jurídica dominante (ROCHA apud STRECK, 2011(b), p. 82). Há, portanto, uma crise epistemológica da consciência decorrente de uma interpretação liberal-individualista-normativista e discricionária – crise do paradigma epistemológico da filosofia da consciência -, resultando num direito alienado da sociedade que, para ser modificado, necessária se faz uma percepção da teoria do giro ontológico compreensivo. A teoria da linguagem ganha maior importância no século XX. Essa “passagem da filosofia da consciência para a filosofia da linguagem, segundo Habermas, traz vantagens objetivas, além de metódicas, uma vez que ela nos tira do círculo aporético no qual o pensamento metafísico se choca com o antimetafísico [...]” (STRECK, 2011(b), p. 211), permitindo abertura ao social ao invés do individual. Na obra Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, Streck destaca três frentes que considera importantes, não apenas para a “viragem linguística”, mas para a invasão da filosofia pela linguagem: a) Primeiro, pode ser arrolado o neopositivismo lógico ou empirismo lógico, que buscava a construção de linguagens ideais. [...] sustentavam a idéia de que o conhecimento pode ser obscurecido por certas perplexidades de natureza estritamente linguística. Desse modo, reduzindo a filosofia à epistemologia, e esta à semiótica 12, afirmam que a missão mais importante da filosofia deve realizar-se à margem das especulações metafísicas, numa busca de questionamentos estritamente linguísticos. O rigor discursivo passa a ser o paradigma da ciência; sem rigor linguístico não há ciência; fazer ciência é traduzir numa linguagem rigorosa os dados do mundo, isto é elaborar uma linguagem mais rigorosa que a linguagem natural. [...] b) A segunda frente em que se operou o giro lingüístico foi a filosofia de Wittgenstein, naquilo que se pode denominar de ‘segunda fase’. Em sua primeira fase Wittgenstein trabalha uma concepção instrumentalista-designativa-objetivista da linguagem; pode-se dizer que pregava um isomorfismo, problemática ainda presente nas súmulas Vinculantes do Supremo Tribunal Federal. Posteriormente, seu pensamento aproxima-se de Heidegger, quando a linguagem deixa de ser um instrumento de comunicação do conhecimento e passa a ser condição de possibilidade para a própria constituição do conhecimento. Cai por terra, assim, a teoria objetivista. Não há essências. Não há relação entre nomes e coisas. Não há qualquer essência comum entre as coisas no mundo. Não há uma linguagem exata e definitiva. Alega-se que a linguagem tem sentido, e que usar a linguagem significará ‘interação social-simbólica’. [...] c) A terceira frente ocorreu com o desenvolvimento da filosofia da linguagem ordinária. Trata-se da concepção de que toda a linguagem possui sentidos – paixões e preconceitos – advindos dos homens, portanto, mesmo que ordinária/originária a primeira palavra não é a última palavra; passa a dar ênfase à pragmática, ou seja, relação do signo com o usuário (STRECK, 2011(b), p. 212-221). 12 A linguagem é o objeto da semiótica, representada por signos na seguinte forma: a) sintaxe: correção dos enunciados (relação entre os signos); b) semântica: condições de verdade desses enunciados (vinculação dos signos com os objetos designados), e, c) pragmática: regras por meio das quais os enunciados têm qualidade oficial; ou seja, para obter a verdade dos enunciados (relação do signo com o usuário) (STRECK, 2011(b), p. 213). 235 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica O giro ontológico linguístico perpassa a doutrina heideggeriana de Ser e tempo, a qual Gadamer enfatiza a destruição do conceito de “consciência” que é, em verdade, a reconquista da pergunta acerca do ser. Nesse sentido, explica Gadamer: O que constitui o caráter revolucionário no empreendimento heideggeriano é o fato de ele não colocar a pergunta crítica por detrás da consciência, no sentido em que a psicologia profunda e a crítica à ideologia à sua maneira fizeram, mas de ele colocar a pergunta radical sobre o que se tem de compreender propriamente por ‘ser’ e de afirmar que isso não é acessível quando as pessoas se recolhem apenas na suposta autenticidade da consciência e da autoconsciência. Assim, Heidegger propiciou a retomada da pergunta platônica-aristotélica acerca do ‘ser’ e transformou com isso em verdade o todo da filosofia mais recente (GADAMER, 2009, p. 34). Ao explicar sobre um ponto referente à teoria da linguagem - representada em Hegel e Aristóteles em estudos realizados por Heidegger - Gadamer faz referência à palavra grega ousia ou essência – “‘Ser’ é o ‘que se acha diante de nós’. Ser significa aqui achar-se diante de nós no sentido do ter-sido-representado. Verdade seria autoasseguramento, ou seja, certitudo” (GADAMER, 2009, p. 29). Em seus estudos, Gadamer afirma que Heidegger apresentava dois momentos distintos: um tardio, que a essência deveria ser vista apenas como a certeza do representado, isto contraria a teoria metafísica, considerada por Heidegger como “esquecimento do ser”, acentuado nas teorias de Hegel, e num outro momento, “em Aristóteles, Mestre Eckhart e Leibniz, o sentido verbal de ‘ser’ e ‘essência’” (GADAMER, 2009, p. 30). Continuando o raciocínio, salienta Gadamer que: o ser é compreendido ou concebido ou pensado. Em Heiddeger tínhamos: Ele é falado, ou seja, é assim que se fala sobre isso13. Portanto, [...] o fato de se aprender a pensar a vida em todas as suas muitas direções de autointerpretação e de experiência linguísticas representa naturalmente uma tarefa genérica. A isso pertence a experiência da transcendência, a experiência da poesia, da arte, do culto, do rito do direito – tudo isso precisa ser pensado de maneira nova. Esse era o interesse de Heiddeger (GADAMER, 2009, p. 30). A teoria da linguagem falada desconstrói a metafísica e o objetivismo positivista da tese de que o sujeito conhece e interpreta um objeto dado para então obter uma síntese (para os positivistas caberia aqui a linguagem como resultado) como se o objeto fosse destituído de qualquer linguagem anterior, de qualquer pressuposto. Importante salientar que, ao incorrer em tal interpretação, cada sujeito – jurista – poderia conceituar o objeto conforme sua própria consciência, discricionariamente. Nesse sentido, não há como o sujeito conceituar o objeto, pois o objeto já existe através do sujeito. Assim, “o que efetivamente importa é que a 13 “O pensamento sempre está, em verdade, em uma aliança com a língua realmente falada. Essa fornece-nos as nossas experiências de pensamento. Em verdade, isso vale para todas as línguas faladas” (GADAMER, 2009, p. 33). Tais acepções feitas em Gadamer por Heidegger - Ser e Tempo -, servem como prova de desconstrução da metafísica - teoria criticada pelos autores do pensamento lógico-racional - por meio da linguagem falada. 236 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica linguagem passou a ser a condição de possibilidade do próprio filosofar” (STRECK, 2011(b), p. 223). Portanto, a linguagem é considerada como possibilidade de se obter a hermenêutica interpretativa e não o resultado. Nesse sentido, Neves menciona que: [...] tendo deixado de ser a hermenêutica tão-só a tradicional ars de interpretação de textos (ars interpretandi, ars bene intelligendi) «cânone de regras que tinham por objecto operar com textos» -, para se assumir numa referência ontológica à própria existência humana, já que o compreender se revelou na analítica dessa existência, como «um modo fundamental do ser, do Dasein» enquanto ser finito e histórico no mundo, analogamente se poderá afirmar que «o ‘serno-direito’ pertence ao ser do homem» (como ser comunitário em coexistência de mútuo reconhecimento) e que nesses termos sempre uma compreensão, e portanto, uma hermenêutica será base constitutiva do direito – mesmo como sua condição ontológica, enquanto é o direito a compreensiva objectivação das validades ou dos sentidos axiológico-normativos implicados por essa coexistência comunitária e assim hermenêutica positivação da «consciência jurídica» ou do seu princípio normativo (o princípio fundamentante e regulativamente constitutivo da juridicidade) (NEVES, 2003, p. 49-50). Assim, desconstitui-se a teoria epistemológica dicotômica sujeito-objeto (textos) - ou seja, interpretação hermenêutica-filosófica como método abstrato - para a hermenêuticafilosófica sujeito-sujeito (intersubjetiva) universal aplicada (concretizadora) que, com o uso da linguagem (meio de possibilidade) compreende para interpretar. Aplicada, pois, corresponde à jurisprudência, momento não abstrato, mas concreto. Esse momento concreto caracteriza-se através do conhecimento do “ser” pelo “ser-aí” por meio do “ente”. Nesse sentido, para interpretar algo, o questionador/interpretador (Desein) tem uma pressuposição do ser, pois o ser já é conhecido por meio do ente, não há uma dedução do ser, mas uma demonstração do ser, pois, interpretá-lo, é preciso compreender o ser e o ente pressuposto para obter-se outro ente, redefinindo-o na busca de uma resposta correta. Assim, há uma resposta correta, porém, para a hermenêutica, ela não será uma resposta finita e imutável, a depender da aplicação no caso concreto poderá ser reformulada para adequar-se e novamente obter-se uma resposta correta. 4.2 HERMENÊUTICA CONTEMPORÂNEA ONTOLÓGICA COMPREENSIVA Após a desconstrução da teoria do conhecimento vinculada ao sujeito cognoscente, objeto cognoscível e síntese, recepcionadas pelo positivismo jurídico e mantida atualmente para interpretações hermenêuticas deturpadas e arbitrárias; a recepção da teoria do conhecimento intersubjetiva - heideggariana e gadameriana - representada pelo círculo 237 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica hermenêutico lingüístico surge, então e desencadear de possibilidades para se obter interpretações condizentes ao Estado Democrático de Direito. Percebe-se que a teoria do ente e do ser-aí (Desein14) possibilita, por meio da existência e tradição do ser, interpretar o texto sem desconsiderar os preconceitos 15 ou pressupostos, porém separando os pressupostos falsos dos pressupostos autênticos - legítimos. Deve-se ter consciência histórica de tudo o que forma os preconceitos/pressupostos por meio de uma auto-reflexão para uma a interpretação adequada. Isso é importante, pois, o hermeneuta deve ter consciência da história, do todo, da sociedade, da família, dos problemas sociais, das leis, enfim, do contexto necessário para a aplicabilidade da norma, ou seja, compreender para interpretar – “interpretar é aplicar, o intérprete não reproduz sentidos (Auslegung); na verdade, sempre atribuímos sentidos (Sinngebung)” (STRECK, 2011(b), p. 224). Há um desvelar da linguagem (ente) do texto no momento concreto, porém sem ser arbitrário16. Ainda, segundo Gadamer (1997, p.408-409): O que nos induz a erros é o respeito pelos outros, por sua autoridade, ou a precipitação que existe em nós mesmos. O fato de que a autoridade seja uma fonte de preconceitos coincide com o conhecido princípio fundamental do Aufklärung17, tal como formula Kant: tenha coragem de te servir de teu próprio entendimento. (...) Procura compreender a tradição corretamente, isto é, isenta de todo o preconceito e racionalmente. Mas isso traz uma dificuldade muito especial, pelo mero fato de que a fixação por escrito contém em si própria um momento de autoridade de peso determinante. Não é fácil consumar a possibilidade de que o escrito não seja verdade. O escrito tem a palpabilidade do que é demonstrável, é como uma peça comprobatória. Torna-se necessário um esforço crítico especial para que nos liberemos do preconceito cultivado a favor do escrito e distinguir, tanto aqui, como em qualquer afirmação oral, entre opinião e verdade. Seja como for, a tendência geral do Aufklärung é não deixar valer autoridade alguma e decidir tudo diante do tribunal da razão. Nesse âmbito, consubstancia Gadamer como regra geral da hermenêutica de que “temse que compreender o todo a partir do individual e o individual a partir do todo” (1997, 14 Streck explica, em sua obra Hermenêutica jurídica e(m) crise, que o Desein é o ser-no-mundo, o ser que está jogado no mundo recebe as coisas como elas mesmas com seus conceitos prévios, mas passíveis de desvelamento e reformulação, reconstrução. 15 Preconceito (Vorurteil) quer dizer um juízo (Urteil) que se forma antes da prova definitiva de todos os momentos determinantes segundo a coisa. No procedimento juris-prudencial um preconceito é uma pré-decisão jurídica, antes de ser baixada uma sentença definitiva. Preconceito não significa, pois, de modo algum, falso juízo, pois está em seu conceito que ele possa ser valorizado positivamente ou negativamente. Somente a fundamentação, a garantia do método (e não o encontro com a coisa como tal) confere ao juízo sua dignidade (GADAMER, 1997, p. 407-408). 16 Conclusões da leitura de Verdade e Método de Gadamer. Ainda, no que tange à arbitrariedade Gadamer afirma que: Quando se ouve alguém ou quando se empreende uma leitura, não é necessário que se esqueçam todas as opiniões prévias sobre seu conteúdo e todas as opiniões próprias. O que se exige é simplesmente a abertura à opinião do outro ou à do texto. Mas essa abertura já inclui sempre que se ponha a opinião do outro em alguma relação com elas. Claro que as opiniões representam uma infinidade de possibilidades mutáveis (em comparação com a univocidade de uma linguagem ou de um vocabulário), mas dentro dessa multiplicidade do opinável, isto é, daquilo em que o leitor pode encontrar sentido e, enquanto tal pode esperar, nem tudo é possível, e quem não ouve direito o que o outro está dizendo, realmente, acabará por não conseguir integrar o mal-entendido em suas próprias e variadas expectativas de sentido (GADAMER, 1997, p. 404-405). 17 Reconhecimento. 238 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica p.436). Isso permite uma compreensão e auto-reflexão do todo e do individual, mas como afirma Gadamer, não se trata de um círculo objetivo ou subjetivo, a antecipação de sentido, “que guia a nossa compreensão de um texto não é um ato da subjetividade, já que se determina a partir da comunhão que nos une com a tradição” (1997, p. 439-440). Portanto, não se trata de um método, ou, um “círculo metodológico”. Em complementaridade ao raciocínio gadameriano, Streck conclui que “o conhecimento não vem antes do compreender” (2011(b), p. 223). Portanto “é na linguagem que se dá o sentido (e não na consciência do sujeitointérprete)” (STRECK, 2011(b), p. 224). Para melhor elucidação sobre a tradição, Streck assevera que: [...] a história é a condição prévia para que o ente seja um ser-no-mundo. Não há uma contraposição entre sujeito e objeto, e sim uma fusão entre ambos a partir de sua historicidade. O existir do ‘sujeito’ é um existir histórico, enquanto ser-no-mundo, em que o ‘objeto’ não é construído como ‘cogito’ e tampouco refletido na consciência, mas, sim, se desvela pela linguagem. O desvelamento do ser de um ente passa a possibilidade de seu existir, que só acontece na história linguisticamente apreendida. Quem compreende não tem uma mente em branco, como uma tábua rasa, e sim, já tem, desde sempre, uma prévia compreensão das coisas e do mundo; já tem (sempre) uma pré-compreensão, algo prévio que vem com o ente, como curador/vigilante do ser. Desde sempre, o sujeito da compreensão já está jogado no mundo, dentro do qual as suas condições de possibilidade estão definidas (e se definem cotidianamente) na e pela linguagem. O sujeito da compreensão recebe o legado da tradição; esse legado é compulsório; não há possibilidade de a ele renunciar (STRECK, 2011(b), p. 264). (sem grifo no original) Assim, o sujeito não reconta a história, porque os fatos históricos mudam, por isso, o ser-no-mundo está jogado no mundo, desvelando as regras e princípios como são, adequando a realidade aos fatos e ao ser. Supera-se dessa forma a abstratalidade positivista alheia ao real e ao social. Portanto, o sujeito (ser-no-mundo) recebe a história e a reformula ao seu tempo por meio da linguagem. O autor nomina de “giro ontológico-linguístico”, aduzindo que, a “palavra ‘ontologia’ usada é identificada como a fenomenologia. Por quê? Porque a fenomenologia é utilizada para descrever também o fenômeno da compreensão do ser” (STRECK, 2011(b), p. 225). Ainda, analisa que: É a partir daí que a fenomenologia (hermenêutica) faz uma distinção entre ser (Sein) e ente (Seiende). Ela trata do ser enquanto compreensão do ser e do ente enquanto compreensão do ser de um ou outro (ou cada) modo de ser. Classicamente, a ontologia tratava do ser e do ente. Aqui, a ontologia trata do ser ligado ao operar fundamental do ser-aí (Desein), que é o compreender do ser. Esse operar é condição de possibilidade de qualquer tratamento dos entes. Tratamento esse que pode ser chamado na tradição de ‘ontológico’, mas sempre entificado. Essa ontologia do ente é que Heidegger irá chamar de met-ontologia. Essa teoria tratará das diversas ontológicas regionais (naturalmente, dos entes). [...] A explicitação dessa dimensão ontológico-linguística irá tratar da linguagem não simplesmente como elemento lógico-argumentativo, mas como um modo 239 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica de explicitação que já é sempre pressuposto aí onde lidamos com enunciados lógicos (STRECK, 2011(b), p. 225). Ao compreender o texto para interpretar – aplicar – não podemos desconsiderar os pressupostos e preconceitos (entes) limitados pela tradição (necessidade de uma consciência histórica efeitual); todo o conhecimento adquirido deve ser utilizado. Isso tudo é fulcral quando analisado sob a ótica do Estado Democrático de Direito permeado por uma Constituição Federal embasada em princípios e regras que possibilitam uma norma correta e adequada. Além do mais, “[...] a viragem (giro) ontológico-linguística se coloca como o que precede qualquer relação positiva. Não há mais um ‘sujeito solitário’; agora há uma comunidade que antecipa qualquer constituição de sujeito” (STRECK, 2011(b), p. 228). Portanto, aquém de uma interpretação embasada nos códigos - principalmente no que tange ao Estado Liberal caracterizado pelo Código Civil -, não se intenta desconstruir o que existe, ou seja, uma Constituição advinda de um sistema Democrático de Direito, onde se preocupou constar uma proteção às pessoas ou grupo de pessoas – identificáveis ou não hipossuficientes ou desprovidas de direitos fundamentais à sua existência, e que, quando não detentores desses direitos o Estado está compelido à concessão; todavia, desconsiderar uma mera reprodução de sentidos ocasionados pela interpretação subsutiva, ou pior, arbitrária e solipsista (decido conforme minha consciência). Possibilitando, dessa forma, a interpretação fundamentada – aplicação – por meio da ontologia-compreensiva, uma resposta adequada, correta e concretizadora dos direitos fundamentais. Ainda, não há como se falar contemporaneamente em interpretação abstrata da lei e dos textos de forma dogmática, pelo fato de que, considerando-as e recepcionando-as no momento que forem aplicadas (interpretadas) ao caso específico não será o mesmo momento histórico em que foram criadas. Portanto, deverá o hermeneuta por meio da compreensão adequar as regra e os textos ao momento de aplicabilidade. Falar em concretização de direitos fundamentais é consequentemente falar em interpretação constitucional. Neste sentido, explana Hesse: A interpretação constitucional é ‘concretização’ (Konkretisierung). Precisamente aquilo que não aparece, de forma clara, como conteúdo da Constituição é o que deve ser determinado mediante a incorporação da ‘realidade’ de cuja ordenação se trata. Nesse sentido, a interpretação constitucional tem caráter criativo: o conteúdo da norma interpretada só se completa com a sua interpretação; mas, veja-se bem, só em tese possui caráter criativo, pois a atividade interpretativa fica vinculada à norma (HESSE, 2009, p. 108). Streck pontua brilhantemente a construção de uma hermenêutica contemporânea em Heidegger e Gadamer, desconsiderando-se a visão positivista-lógica-objetiva no uso de 240 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica metodologia pré-estabelecida de uma interpretação ontológica (sujeito-objeto), como também, teorias interpretativas positivista-objetivistas – de Norberto Bobbio -, e subjetivistas-solipsista – de Hans Kelsen -, apresentando a interpretação ontológica compreensiva intersubjetiva (sujeito-sujeito), por meio do círculo hermenêutico. A intenção da hermenêutica contemporânea apresentada pelos autores, não pretende seguir o positivismo imposto – verdades incontestáveis -, ou, tão pouco beirar ao solipsismo jurídico, mas buscar a interpretação mais adequada. Neste sentido, explica Hesse: A interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação. Em outras palavras, uma mudança das relações fáticas pode – ou deve – provocar mudanças na interpretação da Constituição. Ao mesmo tempo, o sentido da proposição jurídica estabelece o limite da interpretação e, por conseguinte, o limite de qualquer mutação normativa. A finalidade (Telos) de uma proposição constitucional e sua nítida vontade normativa não devem ser sacrificadas em virtude de uma mudança de situação. Se o sentido de uma proposição normativa não pode mais ser realizado, a revisão constitucional afigura-se inevitável (HESSE, 1991, p. 22-23). Para que se cumpra a força normativa da Constituição o que ela prevê - normas regulamentadas ou não, ou princípios que possibilitem uma interpretação aberta, formadores de um Estado Democrático de Direito e constituídos pela base de direitos fundamentais deve ser aplicado, efetivado, realizado, concretizado pelo Poder Público (Poder Legislativo, Executivo e Judiciário) para que não passem apenas de normas abstratas. “A Constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica. Ela não pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. A pretensão de eficácia da Constituição somente pode ser realizada se se levar em conta essa realidade. (HESSE, 1991, p. 24). A releitura lingüística pressupõe, portanto, uma interpretação ontológica da compreensão por parte dos jurisdicionados em um Estado Democrático de Direito no qual, o juiz não possui mais a característica de mero aplicador do direito como instituído no Estado Liberal, mas como mediador e hermeneuta da universalidade jurídica, social e política. E que em momentos onde a lei é vaga – incompleta, ou, omissa, o juiz adequaria a decisão ao caso concreto por meio de regras em conjunto com princípios constitucionais ou cláusulas gerais, mas não de forma subjetiva – soliptista -, mas de forma a “criar”, reformulando a norma – interpretação/aplicação. Nesse sentido, Canotilho define a interpretação ontológica compreensiva como “método hermenêutico-concretizador”, e define: O método hermenêutico-concretizador arranca da idea de que a leitura de um texto normativo se inicia pela pré-compreensão do seu sentido através do intérprete. A interpretação da constituição também não foge a este processo: é uma compreensão de sentido, um preenchimento de sentido juridicamente criador, em que o intérprete efectua uma actividade prático-normativa, 241 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica concretizando a norma para e a partir de uma situação histórica concreta. [...] este método concretizador afasta-se do método tópico-problemático, porque enquanto o último pressupõe ou admite o primado do problema perante a norma, o primeiro assenta no pressuposto do primado do texto constitucional em face do problema (CANOTILHO, 2003, p. 1212). O ideal subjetivista – decidir conforme sua própria consciência como classifica Streck - embute a idéia de que não existem verdades e que tudo não passa de uma total abstração, o que poderia beirar ao caos; pois, se nada do que está presente nas leis, ou, tampouco na Constituição Federal Brasileira, são passíveis de ser uma “verdade”, ou mesmo “meia verdade”, todas as vezes que se criam novas verdades consequentemente estas também serão refutadas e assim haverá uma inverdade infinita gerando um ciclo vicioso. Ainda, afirma Streck: [...] o direito não é aquilo que o intérprete quer que ele seja. Portanto, o direito não é aquilo que o tribunal, no seu conjunto ou na sua individualidade de seus componentes diz que é. [...] Há que se ter o devido cuidado: a afirmação de que o ‘intérprete sempre atribui sentido (Sinngebung) ao texto’ nem de longe pode significar a possibilidade de autorizá-lo a ‘dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa’, atribuindo sentidos de forma arbitrária aos textos, como se texto e norma estivessem separados (e, portanto, tivessem ‘existência’ autônoma) (2011(a), p. 264). O que se pretende com a ontologia da compreensão fenomenológica é reformular novas verdades sem prejudicar certos pré-conceitos de cada sujeito. Pensar-se-ia que, se todas as “verdades” são contestáveis, não existiriam verdades, mas dúvidas eternas - ou, respostas jurisprudenciais díspares, beirando ao caos e a insegurança jurídica -, consequentemente a existência perde a finalidade. Não havendo verdades, não há sentidos, entretanto estes sentidos devem estar interligados com o universo e não apenas com o sujeito – sozinho -, assim, deve-se respeitar outras verdades (o hermeneuta deve estar aberto a outras opiniões). Não criar um direito, mas reformulá-lo para o bem 18. Complementa Hesse que o interprete consciente de seus pré-juízos/pré-compreensões explicando-as, atenderá “ao primeiro comando de toda a interpretação; evitar a arbitrariedade do instantâneo, prestando atenção às ‘coisas mesmas’” (HESSE, 2009, p.109). Essa arbitrariedade mencionada pelo autor está relacionada à falta de concretização da Constituição Federal Brasileira, ou seja, falta de aplicação de políticas públicas pelo Governo (Poderes Executivo e Legislativo) de acordo com os direitos e garantias fundamentais por ela previstos. Em razão disso, Streck afirma que: Em face do quadro que se apresenta – ausência de cumprimento da Constituição, mediante a omissão dos poderes públicos, que não realizam as devidas políticas públicas determinadas pelo pacto constituinte -, a via judiciária se apresenta – por vezes – como a via possível para a realização dos direitos que estão previstos nas leis e na Constituição. É claro que o Judiciário não faz e não fará políticas públicas. Aliás, é nesse sentido que devemos desmitificar algumas 18 Streck, L. Hermenêutica jurídica e(m) crise. 242 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica idéias que se propagam a respeito do direito e das políticas públicas. Com efeito, política pública é um problema de ação do Poder Executivo. O que o Direito pode fazer é regulamentar a execução dessas políticas e é nesse âmbito regulatório que o Judiciário pode intervir (STRECK, 2011(b), p. 64-65)19. Porém, é com base na interpretação adequada – correta – aplicada ao fato, caracterizada por Dworkin, que se intenta a efetividade normativa da Constituição, e que segundo Streck (2011(a), p. 341) “o texto da Constituição só pode ser entendido a partir de sua aplicação. Entender sem aplicação não é entender. A applicatio é a norma(tização) do texto constitucional”. Portanto, de suma importância a pré–compreensão no que tange ao significado da Constituição, a função que dela insurge com a virada lingüística fazendo com que se torne “condição de possibilidade para a configuração do lugar da cooriginariedade, onde habita a estrutura prévia do compreender a partir da virtuosidade do circulo hermenêutico” (STRECK, 2011(a), p. 350); obtendo-se, consequentemente juízos autênticos (legítimos) – direito como integridade20 aplicada por Dworkin. Na busca da “real” efetivação dos direitos e garantias fundamentais existentes na Constituição Federal por meio do mínimo existencial, ou seja, um mínimo para uma existência digna. 5 A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO – ABORDAGEM À RESPOSTA CORRETA Contemporaneamente, adentrar na concretização de direitos fundamentais21 indubitavelmente é necessário correlacionar o Direito Privado, este precursor de garantias e proteções no âmbito jurídico das relações particulares, porém, atualmente, indissociável de uma interpretação hermenêutica jusfilosófica constitucional. Sarlet pontua: 19 Há casos limítrofes, em que a decisão judicial evita um desvio de finalidade do orçamento público e das próprias políticas públicas que advêm da Constituição e da Lei Orgânica do Município. Mutatis mutandis, é o exemplo que vem da Comarca de Joinville (SC), em que o juiz Alexandre Morais da Rosa, atendendo a ação civil pública promovida pelo Ministério Público, determinou à municipalidade a criação de 2.948 vagas de ensino fundamental na rede pública de ensino. No caso, a municipalidade havia ‘preferido’ colocar elevada verba em favor de um clube de futebol (Joinville Esporte Clube, que disputa a terceira divisão do Campeonato Brasileiro (STRECK, 2011(b), p. 65-66). 20 O direito como integridade nega que suas manifestações sejam relatos factuais do convencionalismo [...] (STRECK, 2011 (a), 352). A integridade exige que as normas públicas da comunidade sejam criadas e vistas, na medida do possível, de modo a expressar um sistema único e coerente de justiça e equidade na correta proporção (DWORKIN apud STRECK, 2011(a), p. 354). 21 A Constituição Federal de 05.10.1988 agasalhou, no seu Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), um extenso e diferenciado rol de posições jurídicas expressamente designadas de fundamentais, logo após ter enunciado os princípios e objetivos fundamentais, dentre os quais desponta a dignidade da pessoa humana, expressamente guindada à condição de fundamento da República Federativa do Brasil (SARLET, 2010, p.16). 243 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Antes mesmo de adentrarmos o exame da possível eficácia dos direitos fundamentais no âmbito do Direito Privado, importa registrar que a problemática ora versada segue constituindo um tema teórico e prático atual e relevante, ainda que as constituições nacionais estejam gradativamente perdendo em centralidade, bastando aqui breve referência ao fenômeno da internacionalização do Direito, que, na Europa, assume feições particularmente relevantes. Soma-se a isso a crescente perda da capacidade de regulação e de tutela, mas também da capacidade prestacional do Estado e do Direito estadual (também do Direito Constitucional!) no contexto da sociedade contemporânea ou pós-moderna, como preferem alguns. Todavia, justamente os conhecidos déficits de proteção e regulação verificados numa ambiência marcada pelo incremento dos poderes sociais e econômicos por parte de atores não estatais acabam, mesmo que de modo diferenciado, influenciando o debate sobre a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, o que também alcança os direitos sociais, notadamente no que diz respeito à privatização das funções e tarefas estatais, como, por exemplo, ocorre nos setores de fornecimento de energia, água, serviços de saneamento básico, telecomunicações, entre tantos outros (SARLET, 2010, p. 20). Além desses serviços citados pelo autor, poder-se-ia mencionar contratos bancários que ajudam a fornecer moradia à maioria da população, com a ajuda de projetos advindos do governo federal (por exemplo, o projeto minha casa minha vida através da Caixa Econômica Federal22), em cumprimento ao direito fundamental de moradia constante a Constituição Federal Brasileira, art. 6º. Importante salientar, em continuidade do raciocínio anteriormente exposto sobre a hermenêutica ontológica compreensiva, como e de que forma poder-se-ia interpretar (aplicar) a norma, possibilitando uma concretização dos direitos fundamentais expressos na Constituição Federal Brasileira nas relações limitadas, até então, ao Direito Privado, pois, como bem denota Streck “interpretar é aplicar”. É pertinente, introduzir a teoria de interpretação constitucional antológica compreensiva para uma resposta correta e adequada – “íntegra” - defendida por Streck (embasada, em grande parte, em Dworkin) para a solução de conflitos jurídicos. Portanto, para a resposta hermeneuticamente adequada (correta), há que se ter em mente que: [...] entre texto e sentido do texto (norma) não há uma cisão – o que abriria espaço para o subjetivismo (teorias axiológicas da interpretação) – e tampouco existe, entre texto e norma, uma identificação (colagem) – o que abriria espaço para o formalismo de cunho objetivista. Entre texto e sentido do texto há, portanto uma diferença. Negar essa diferença implica em negar a temporalidade, porque os sentidos são temporais. A diferença (que é ontológica) entre texto e norma (sentido enunciativo do texto, ou seja, o modo como o podemos descrever fenomenologicamente) ocorre na incidência do tempo (STRECK, 2011(a), p. 336). [...] Dito de outro modo, negar essa diferença é acreditar no caráter fetichista da lei, que arrasta o direito em direção ao positivismo exegético. Daí a impossibilidade de reprodução de sentidos, como se o sentido fosse algo que pudesse ser arrancado dos textos (da lei etc.). Os sentidos são atribuíveis a partir da faticidade em que está inserido o intérprete e respeitando os conteúdos de base do texto, que devem nos dizer algo (STRECK, 2011(a), p. 338). 22 É mister lembrar-se que se trata de empresa pública com personalidade jurídica de direito privado, exploradora de atividade econômica, correlacionado nos artigos 170 e 173 da Constituição Federal Brasileira. 244 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Assim, para obter a normatização, o jurista interpreta o texto acrescentando sentidos conscientemente separando os falsos preconceitos dos preconceitos autênticos 23 – à situação prática, dispensada a abstração, a subsunção e a arbitrariedade advindas do positivismo e neopositivismo. Para obter-se uma normatização, ou, uma resposta correta – adequada – à Constituição, consequentemente, ao Estado Democrático de Direito, deve-se preservar o sentido do texto analisando-o/interpretando-o de forma universal, na faticidade fenomenológica e autenticamente, obtendo-se uma decisão processual íntegra. Assim, permitir ao juiz que acrescente sentido (falso) ao texto normatizando-o sem observar esses limites propulsionaria arbitrariedades descontroladas, inconstitucionais e antidemocráticas. Isso ocorria, e ocorre, quando juízes utilizam-se de princípios vagos, não conceituados na constituição, para aplicá-los dissociados das regras a eles inerentes, apregoando sentidos subjetivos, o que propiciaria decisões díspares, irregulares, inadequadas e total insegurança jurídica. Como constata Streck, “não se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa”, portanto, não se pode atribuir sentidos “decidindo conforme sua própria consciência”24. Segundo Dworkin, “justice is a matter of outcomes: a political decision causes injustice, however fair the procedures that produced it, when it denies people some resource, liberty, or opportunity that the best theories of justice entitle them to have” (1986, p.180). Promover decisões políticas (embasadas em preconceitos subjetivos falsos) causaria mais injustiças que lacunas e faltas na lei. Porém, o Poder Judiciário, na figura de seu julgador, tem o dever de buscar uma solução e resposta íntegras, adequadas ao caso, sem transpor toda uma universalidade de sentidos fenomenologicamente presentes. Assim, a integridade serve como adequador: This connection between integrity and the rhetoric of equal protection is revealing. We insist on integrity because we believe that internal compromises would deny what is often called “equality before the law” and sometimes “formal equality”. It has become fashionable to say that this kind 23 A autenticidade da interpretação exsurgirá da possibilidade de o jurista/intérprete apropriar-se do que foi compreendido. A apropriação do compreendido passa a ser a sua condição de poder fazer uma interpretação que supere o conteúdo reprodutor/reprodutivo e objetivante representado por esse habitus dogmaticus (o sentido comum teórico dos juristas, que, efetivamente, representa aquilo que se pode denominar ‘tradição inautêntica do direito’). O poder apropriar-se é a chave para escancarar as portas o mundo inautêntico do direito (STRECK, 2011(a), p. 348). 24 Negar a possibilidade de que possa existir (sempre), para cada caso, uma resposta conformada à Constituição, portanto, uma resposta correta sob o ponto de vista hermenêutico (porque é impossível cindir o ato interpretativo do ato aplicativo), pode significar a admissão de discricionariedades interpretativas, o que se mostra antitético ao caráter não relativista da hermenêutica filosófica e ao próprio paradigma do Constitucionalismo Contemporâneo, introduzido pelo Estado Democrático de Direito, incompatível com a existência de múltiplas respostas (STRECK, 2011(a), p. 440). 245 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica of equality is unimportant because is offers little protection against tyranny. This denigration assumes, however, that formal equality is only a matter of enforcing the rules, whatever they are, that have been laid down in legislation, in the spirit of conventionalism. The equal protection cases show how important formal equality becomes when it is understood to require integrity as well as bare logical consistency, when it demands fidelity no just to rules but to the theories of fairness and justice that rules presuppose by way of justification (DWORKIN, 1986, p. 185). Para que isso ocorra, os princípios constitucionais servem como meio e não como fim. Häberle faz algumas observações importantes sobre a interpretação contemporânea, ou seja, a Constituição constante em um Estado Democrático de Direito deve ser norteadora da eficácia de direitos fundamentais, inclusive das relações privadas. Nesse sentido, assevera o autor que: Não obstante, os princípios e métodos de interpretação constitucional preservam o seu significado, exercendo, porém, uma nova função: eles são os “filtros” sobre os quais a força normatizadora da publicidade (normierende Kraft der Öffentlichkeit) atua e ganha conformação. Eles disciplinam e canalizam as múltiplas formas de influência dos diferentes participantes do processo (HÄBERLE, 2002, p. 43-44). Salienta-se que, ao interpretar/aplicar e, consequentemente, normatizando/decidindo, utilizando-se das regras infraconstitucionais sob a luz da Constituição, o juiz, conforme mencionado anteriormente, deve procurar obter a resposta correta (norma) utilizando-se de regras e princípios25 como meios de possibilidade para isso. Assim, Dworkin, contrariando teorias de que existem várias respostas para o caso, alega que “o ‘mito’ de que (...) só existe um resposta correta é tão obstinado quanto bem-sucedido. Sua obstinação e seu êxito valem como argumentos de que não se trata de um mito” (2002, p.446). Ainda, se houvesse várias respostas ao caso concreto, não se teria uma decisão íntegra e condizente com a Constituição, pois, se cada juiz expõe suas convicções (preconceitos falsos ao invés de autênticos) como “verdades incontestáveis”, prevalecerão falácias, partir-se-á da negação da negação sem obter um consenso, ou seja, uma decisão adequada ao caso específico 26. Portanto, para Dworkin num processo sempre haverá uma argumentação certa e uma argumentação errada, não devendo os juízes utilizar-se de princípios e conceitos vagos para provar suas opiniões, mas, caso necessário, para obter uma norma correta e adequada, devem utilizar-se de regras e princípios para amplificar o pretendido pelo Estado Democrático de Direito e esboçado na Constituição27. 25 “Principles have a dimension that rules do not – the dimension of weight or importance. […] principles play an essential part in arguments supporting judgments about particular legal rights and obligations” (DWORKIN, 1978, p. 26;28). 26 Ressalta Dworkin que a “idéia geral, de que algumas decisões jurídicas não têm nenhuma resposta certa porque a linguagem jurídica às vezes é imprecisa, não resulta da imprecisão, de que não pode haver nenhuma resposta certa para uma questão jurídica quando juristas sensatos discordam quanto ao que é a resposta certa” (2005, p. 193-194). 27 Democracia significa (se é que significa alguma coisa) que a escolha de valores políticos substantivos deve ser feita pelos representantes do povo, não por juízes não eleitos (DWORKIN, 2005, p. 80). 246 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Por esses motivos, Streck considera a teoria de Dworkin complementar à teoria de Gadamer, pois, se no momento de decisão, obtiver-se apenas uma resposta correta ao caso, e os tribunais inferiores seguindo-a, não significa que ela não possa ser reformulada, permitindo a abertura necessária ao julgador. Além disso, se se considerar que não há possibilidade de reformulação das decisões – poder-se-ia citar aqui as súmulas vinculantes – ter-se-iam regras e não julgados, o que não condiria com a hermenêutica filosófica jurídica gadameriana e, portanto, com a virada ontológica compreensiva. Todas essas observações são necessárias e indispensáveis, pois, aplicáveis à constitucionalização do direito privado. Porém, os direitos fundamentais possuem eficácia direta ou indireta a relações privadas? Acredita-se que, para que isso ocorra, deverá existir uma mediação tanto legislativa (eficácia indireta) como judiciária (eficácia direta). Sarlet esclarece que, “estando vinculado (diretamente) pelos deveres de proteção, o Juiz, aplicando os direitos fundamentais e cumprindo, portanto, com seu dever de tutela – no sentido de proteger os particulares uns contra os outros – estará assegurando a sua incidência na esfera das relações privadas” (2010, p. 24). Ponto em que alguns doutrinadores entendem que os particulares são ligados aos direitos fundamentais apenas indiretamente. Porém, segundo Ubillos: Junto a la mediación legislativa, se há sugerido una segunda via de penetración de los derechos fundamentales en el Derecho privado: los jueces, por imperativo constitucional, tomarán en consideración estos derechos a la hora de interpretar la normas de Derecho privado. Es el juez, en el desarollo de su función jurisdiccional, el vehículo a través del cual se concreta o materializa esa incidencia de los derechos fundamentales en el Derecho privado (2010, p. 274). Sarlet ressalta a importância dos direitos fundamentais sob uma “perspectiva jurídicoobjetiva”, pois considera que tais direitos expressam certos valores que o Estado é compelido a respeitar e promover - por meio de políticas públicas -, inclusive, fiscalizar sua concessão. “Verifica-se que a doutrina tende a reconduzir o desenvolvimento da noção de uma vinculação também dos particulares aos direitos fundamentais ao reconhecimento da sua dimensão objetiva, deixando de considerá-los meros direitos subjetivos do indivíduo perante o Estado” (SARLET, 2008, p. 399). Tal acepção deverá ser realizada com cautela para não gerar interpretações distorcidas e discricionárias, inclusive exageros na utilização dos princípios. Porém, através de uma interpretação pautada na teoria ontológica compreensiva obter-se-á a resposta correta nas relações privadas à luz da Constituição Democrática Brasileira, permitindo a proteção dos direitos e garantias fundamentais expressos. 247 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS A interpretação jurídica decorrente das leis codificadas na França e da Jurisprudência dos Conceitos na Alemanha eram utilizadas de forma abstrata, aplicando-se de forma subsuntiva (do particular para o geral), sem a devida preocupação com os problemas sociais. Partia-se da afirmação de que os deveres e as obrigações das pessoas eram previstos na lei ou pelos precedentes. Criavam-se “verdades” pelos detentores do poder político e jurídico – a burguesia -, impostas à população para garantir o controle e o domínio das massas. A hermenêutica era considerada apenas um método, pois, para manter o interesse dominante, poderia o juiz apenas interpretar o sentido da lei ou o sentido do legislador ao criar a lei. Consubstanciava-se na interpretar do objeto (lei) pelo intérprete (sujeito) para obter uma síntese, corolário das teorias de conhecimento, ou seja, conhecer o objeto para então conceituá-lo (forma semântica). O direito positivo, quando não se utilizava da interpretação subsuntiva, na existência de lacunas na lei, permitia a interpretação discricionária pelo juiz “limitada à moldura constitucional” segundo Kelsen, porém, beirando ao solipsimo-arbitrário que, hodiernamente, o neopositivismo desencadeou como ativismo judicial. A partir da observância das teorias do conhecimento, percebe-se a necessidade de desconsiderá-las para que o direito torne-se também um mediador na eficácia dos direitos fundamentais, ou seja, a alteração das situações e momentos históricos conjugados com a inércia e desatualização legislativa concorre para o surgimento de lacunas. Nesse sentido, a dicotomia sujeito-objeto deve ser desconstituída – desconsiderada -, e introduzir-se a teoria heideggariana e gadameriana do Ser-aí (Desein) que conhece a si mesmo e o ser, que busca o ente, para reformular o conhecimento pelo ser, compreender para interpretar – teoria ontológica compreensiva (nomenclatura streckiana). A partir da hermenêutica filosófica, não mais como mero método interpretativo, passase a um conhecimento intersubjetivo, permitindo ao juiz interpretar (aplicar) a norma considerando pré-compreensões autênticas, intentando-se uma resposta correta (fundamentação/motivação) ao caso concreto, adequada à integridade jurídica, e não à decisionismos solipsistas (ativismo judicial) ou decisões subsuntivas como adverte Streck. Nesse caminho, obter-se-á, então, a eficácia dos direitos e garantias fundamentais garantidas pelo Estado Democrático de Direito. Inclusive, no que tange ao direito privado, 248 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica face a prestação de serviços públicos fornecidos por particulares, dos quais o Estado - quando não os conceder - deverá ser o fiscalizador, para que aqueles direitos sejam efetivamente protegidos. Assim, torna-se de suma importância a mediação, não apenas legislativa, mas judiciária na interpretação e aplicação de normas – regras e princípios – no caso concreto. 7 REFERÊNCIAS BOBBIO, N. O positivismo Jurídico. Lições de filosofia do direito. compiladas por Nello Morra; tradução e notas de Plugiesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. Ícone: São Paulo, 1995. DWORKIN, R. Uma questão de princípio. trad. Luis Carlos Borges. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. _____. Levando os direitos a sério. trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. _____. Law’s Empire. Cambridge: Harvard University Press, 1986. _____. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1978. FERRAZ, T. S. Jr. A ciência do direito. 2 ed. São Paulo: Atlas, 1980. FOUCAULT, M. Microfísica do Poder. org. e trad. Roberto Machado, Rio de Janeiro: Graal, 1979. GADAMER, H. Verdade e Método. Traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. trad. Flávio Paulo Meurer. 3 ed. 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A hipótese central deste trabalho consiste nisso: sustenta-se que a metodologia de análise dos usos da linguagem desenvolvida pelo Círculo de Oxford para investigar as propriedades lógicas do uso da linguagem, em especial os trabalhos de John L. Austin, tem alta aplicabilidade para a teoria e prática do direito visto que pode ajudar na compreensão tanto das palavras quanto das realidades jurídicas por ela referidas. O presente estudo aborda, para isso, recentes contribuições da teoria da linguagem em suas conexões com a teoria do conhecimento e com a teoria moral, transitando de forma interdisciplinar entre a filosofia da linguagem, a teoria do direito e a teoria da justiça. Palavras-chave: Análise da linguagem; interpretação do direito; decisão judicial. Abstract. The analysis of ordinary language is not only to clarify words or expressions. An examination of the uses of language helps to know the meanings, but also the phenomena one want to understand. The analysis of the language can therefore be a method to understand the reality. And if that is correct, this method may be useful to understand also the experience of law. The central hypothesis of this work consists in arguing that analysis of the uses of language second the method developed by Oxford Circle specially dedicated to investigate the logical properties of language use, in particular the philosophical John L. Austin´s work has high applicability to understand both the theory and practice of Law. This is critical to what this paper suppose to affirm since that method may help in the understanding not only the words but also the legal realities which it referred by it. This study analyzes recent contributions to the theory of language in its connections with the theory of knowledge and moral theory, moving in an interdisciplinary way between the philosophy of language, the theory of law and the theory of justice. Key words: Analysis of language; legal interpretation; judicial decision. Introdução A análise da linguagem ordinária não tem como única finalidade esclarecer vocábulos ou expressões. Com o exame dos usos da linguagem é possível conhecer os significados, mas também os fenômenos que se quer compreender. A análise da realidade, a partir da análise da linguagem, pode ser, portanto, um método. E se isso for correto, esse método pode ser útil para compreender a experiência do direito. A hipótese central deste trabalho consiste nisso: sustenta-se que a metodologia de análise dos usos da linguagem desenvolvida pelo Círculo de Oxford para investigar as propriedades lógicas do uso da linguagem, em especial os trabalhos de John L. Austin, tem alta aplicabilidade para a teoria e prática do direito, visto que pode ajudar na compreensão tanto das palavras quanto das realidades jurídicas por elas referidas. O presente estudo aborda, para isso, recentes contribuições da teoria da linguagem em suas 1 Mestre em Filosofia (UFPr). Professora de Filosofia e Filosofia do Direito (Centro Universitário Curitiba, Unicuritiba). Coordenadora do Grupo de Estudos “Linguagem da moral e teoria contemporânea do Direito no Unicuritiba. email: [email protected] p 251 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica conexões com a teoria do conhecimento e com a teoria moral, transitando de forma interdisciplinar entre a filosofia da linguagem, a teoria do direito e a teoria da justiça. De acordo com uma concepção bastante conhecida na literatura jurídica, as teorias positivistas do direito sustentam-se na tradicional perspectiva descritiva da realidade do direito. A linguagem da teoria, nesse modelo de ciência, é desenvolvida para narrar as coisas que formam a experiência do direito. Linguagem e experiência são, assim, fenômenos distintos e separados. Essas teorias, portanto, são estruturadas a partir da clássica dicotomia sujeito-objeto. Essa estratégia de discurso não é recente, nem exclusiva das teorias do direito. Tal como formulada por Descartes, no século XVII, essa dicotomia compreende uma independência dos objetos com relação aos sujeitos, bem como uma identificação dos conteúdos mentais do sujeito com o objeto. Tal visão das coisas e daquilo que se diz a respeito das coisas permanecerá no pensamento filosófico ocidental até encontrar sua fundamental objeção nos trabalhos de I. Kant, no século XVIII, quando surgirá um modelo fenomenológico de explicação do relacionamento do homem com o mundo. Ocorre que na teoria do direito, por causa da influência das teorias positivistas, a dicotomia sujeito-objeto ainda se faz presente de modo importante. A manifestação disso – ao menos a mais conhecida – é a tese de que a decisão judicial é o resultado da aplicação de normas formalmente estabelecidas a um caso específico, um fato particular. Nessa versão, as normas são coisas reais, externas ao sujeito-juiz. São tratadas pela teoria, portanto, não como fenômenos da linguagem, mas como objetos com significância pré-estabelecida. Um sério problema que as teorias positivistas do direito precisam enfrentar é esclarecer como são produzidas as decisões judiciais quando não há, para um caso concreto, uma norma simples, específica, clara e formalmente estabelecida. Nesses casos, as teorias positivistas pouco têm a dizer. É por isso que sustentam, ainda que indiretamente, o que se poderia chamar de solipsismo judicial. Quer dizer, segundo as teorias positivistas é a autoridade do juiz, e portanto, o seu entendimento subjetivo, que definirá qual norma deve ser aplicada aos casos assim. Se não há uma norma formalmente estabelecida a ser aplicada a um fato concreto, isto é, se não há como fazer deduções nem conclusões lógicas, do tipo silogísticas, então a decisão judicial deve ser baseada no senso pessoal de justiça de cada magistrado. Vários esforços interpretativos têm sido feitos para resolver o problema da discricionariedade judicial implicada na decisão de casos assim, complexos. Não há como desconsiderar, neste particular, as conhecidas contribuições de Dworkin (DWORKIN 2007, 252 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica 127-204) na sua já clássica conceituação das normas jurídicas como uma composição de duas naturezas distintas: regras e princípios (DWORKIN 2007, 23-126). Também não há como ignorar os argumentos de Alexy (ALEXY 2008, 85-90) na elaboração de uma teoria lógicoracional da ponderação e do balanceamento do peso dos princípios (ALEXY 2008, 594). O propósito que segue este texto não é discutir as vantagens (SHECAIRA 2012) ou desvantagens das teorias positivistas, como fazem Dworkin (DWORKIN, 2010, 341-370) e Alexy (ALEXY 2001, 8465-8469), nem tampouco dissertar sobre teorias não-positivistas, mas sim, apresentar as contribuições oferecidas pelo método de John L. Austin (de análise da linguagem comum) para o desenvolvimento da técnica de interpretação não arbitrária, não unilateral e nem subjetiva (solipsista) dos textos jurídicos. Assim, este texto está dividido em três partes: a primeira expõe o método analítico de Austin na investigação dos usos da linguagem comum. Neste ponto, cabe observar a estreita ligação – de tipo fenomenológica, segundo o autor – entre linguagem e mundo, tornando a análise linguística uma ferramenta para melhor compreender os fatos ou fenômenos. A segunda parte apresenta a análise e a conceituação de Austin sobre o tema verdade. O propósito aqui é aproveitar não só a definição de Austin sobre a verdade, como também as características essenciais da linguagem que são desveladas pelo autor por meio desta investigação linguística, no intuito de contribuir para os estudos da interpretação do direito. A terceira parte concentra algumas críticas dirigidas ao conceito de verdade austiniano. Essas críticas nos parecem merecedoras de análise, uma vez que receberam respostas enriquecedoras do assunto. Finalmente, a conclusão traz uma estreita relação desta análise filosófica com a hermenêutica jurídica. Aqui, o objetivo é utilizar as características da linguagem conforme expostas por Austin na tentativa de esclarecer a discussão sobre interpretação no direito. 1. Técnicas de análise A filosofia da linguagem ordinária, ou Escola de Oxford, surgiu na Inglaterra entre as décadas de 1940 e 1950 e teve John Langshaw Austin como um de seus principais representantes. O trabalho filosófico de Austin consiste na reflexão de algumas questões aparentemente específicas, apoiada em uma sutil análise da linguagem ordinária, e com grande relevância para a pesquisa científica dos usos da linguagem em direito. Uma questão central da metodologia de Austin é saber como o investigador procederá para investigar temas filosóficos. 253 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica É comum se ver, por isso, interpretações de que Austin desenvolveu um método de pesquisa filosófico e, portanto, restrito ao campo filosófico. Segundo essas interpretações, o propósito de seu método seria desfazer confusões conceituais presentes no uso da linguagem ordinária para elucidar alguns temas tradicionais da filosofia. Interessado nos usos da linguagem, esse método, à semelhança de um de alguns usos feitos por linguistas, mostraria equívocos cometidos por filósofos, bem como perceberia as nuances e finas distinções presentes na linguagem ordinária. Essa é, no entanto, uma má compreensão do pensamento de Austin, pois com esse método ele não pretende simplesmente esclarecer palavras e expressões, mas esclarecer, por meio do exame dos usos da linguagem ordinária, os fenômenos mesmos que se quer compreender. O propósito é compreender a experiência, não apenas o significado de palavras. A investigação filosófica conforme proposta por Austin deve levar em conta, então, o contexto dos usos da linguagem. Quer dizer, a situação em que determinada frase é usada e o que contribui para o seu sentido. Contrário ao pensamento de que a linguagem serve meramente para descrever os fenômenos observados, ou seja, que é essencialmente representativa, Austin sustenta que a linguagem não é apenas um instrumento de descrição; tem, igualmente, uma função de executar ações, como prometer, ordenar, batizar, sentenciar, ameaçar. Todos esses atos só são verdadeiramente executados quando seguem regras linguísticas. Linguagem e experiência estão inter-relacionados, de modo que a linguagem, se bem analisada, acaba sendo um instrumento capaz de aguçar, avivar, ou aumentar nossa acuidade perceptiva e reflexiva em relação aos fatos ou à experiência. O resultado satisfatório de uma análise da linguagem, tal como pretendida por Austin, depende fundamentalmente do emprego de um método adequado. Austin acreditava dispor de um bom método, aplicável não só para temas tradicionais da filosofia como também para temas inexplorados. Tal método – ou técnicas – consiste em examinar, procedendo a partir da linguagem ordinária, “o que se diria quando”, como também “o por quê” falamos da maneira como falamos e “o quê” queremos dizer com isso. Segundo Austin, tem-se um bom critério de análise quando se consegue chegar a um acordo e, mesmo, à unanimidade2, sobre “o que se diria quando”. “Para mim, o essencial, de início, é chegar a um acordo sobre a seguinte questão: ‘o que diríamos quando’. A meu ver, a experiência prova amplamente que é possível chegar a um acordo sobre ‘o que diríamos quando’, apesar de eu conceder que isso é normalmente demorado e difícil.” (DG, p. 334) 2 Segundo Urmson, Austin costumava dizer que “a experiência mostra que um grupo pode lograr uma virtual unanimidade.” (Urmson, 1969a, p. 79). 254 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica O levantamento e a identificação das circunstâncias desvia a análise linguística da pura sintaxe para o aspecto semântico, na medida em que mostra a diversidade de situações nas quais a linguagem é usada. E o aspecto semântico não pode ser compreendido apenas analisando uma sentença ou proposição isolada do contexto em que é utilizada. Há, então, um aspecto “extra-linguístico” no método analítico de Austin. Bem empregado, esse método permite compreender, por meio das expressões utilizadas em cada situação específica, a complexidade das experiências. Assim, “nós utilizamos a multiplicidade de expressões que a riqueza da nossa língua nos fornece para dirigir nossa atenção à multiplicidade e riqueza de nossas experiências. A linguagem nos serve de intérprete dos fatos que constituem nossa experiência, fatos que tenderíamos a não perceber sem ela.” (DG, p. 333) Uma análise adequada da linguagem nos faz notar fatos que possivelmente não seriam percebidos, caso não estivéssemos preocupados em saber as circunstâncias de uso de uma determinada expressão. Observar o significado de palavras e expressões é observar o modo como são utilizadas, ou seja, é observar o contexto de uso da linguagem, assim como todo o conjunto de relações humanas, regras e convenções que fazem com que empreguemos a linguagem desse modo. Ao examinarmos o que diríamos, que palavras utilizaríamos em dadas situações, não estamos meramente considerando as palavras (ou ‘significados’, quaisquer que sejam) mas também as realidades sobre as quais falamos: estamos empregando uma compreensão aguçada das palavras para aguçar nossa percepção dos fenômenos, embora não como árbitros finais. (PE, p. 182) Em vista disso, Austin preferiu chamar seu modo de fazer filosofia de “fenomenologia linguística” a denominá-la de “filosofia analítica” ou “análise da linguagem”. Esses nomes, segundo ele, encerram uma suggestio falsi de que o interesse da análise é unicamente linguístico. “Fenomenologia linguística”, ao contrário, sugere que o objeto de estudo são os fenômenos dos quais falamos por meio da linguagem. Austin entende que sua opção metodológica de recorrer, quando conveniente, a uma análise da linguagem ordinária também requer justificação. A justificativa de empregar técnicas de investigação é dada por ele de três modos. Em primeiro lugar, a necessidade de clarificar a linguagem. Se as palavras são ferramentas com as quais os filósofos devem lidar a todo momento, diz Austin, então devem ser usadas limpas. Assim, a função primeira da técnica é esclarecer o significado dos termos empregados nas discussões filosóficas, evitando ambiguidades e vaguezas, traçando distinções e, desse modo, desfazendo alguns problemas 255 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica filosóficos aparentemente insolúveis. Em seguida, recomenda que as palavras, como não são fatos ou coisas, sejam mantidas distantes do mundo durante o exame. “Precisamos arrancá-las [as palavras] do mundo e mantê-las à parte dele e frente a ele, de modo que possamos nos dar conta de suas inadequações e arbitrariedades, e possamos rever o mundo sem viseiras.” (PE, p. 182) E, finalmente, ele lembra que a linguagem ordinária constitui o vocabulário comum e está facilmente ao dispor do investigador; lembra ainda que ela traz todas as distinções que foram e continuam sendo consideradas válidas por muitas gerações, sobrevivendo à dura confrontação com as situações práticas em que são usadas. Além disso, essas distinções são sem dúvida muito mais numerosas do que algumas que poderiam ser traçadas em dado momento por um filósofo solitário, encerrado em seu gabinete, com imaginação e experiência limitadas. É necessário, porém, destacar que essa análise é só o princípio da investigação, não o fim. O desenvolvimento da prática pode vir a exigir não somente recurso a um vocabulário técnico, como o da psicologia, o do direito, o da linguística, mas mesmo a criação de um novo vocabulário técnico.3 Nesse sentido, interessa apresentar a tese de Austin da verdade como correspondência convencional – observando como ele utiliza as técnicas de análise da linguagem para elaborála – e, paralelamente, destacar a relevância desses resultados para a interpretação jurídica. 2. Análise do termo verdade: o significado como fruto de convenções estabelecidas entre linguagem e realidade. O ensaio “Truth” (1), de Strawson, inicia a fértil e polêmica discussão entre ele e Austin sobre a verdade.4 Nesse ensaio inicial, Strawson analisa os usos da expressão “é verdadeiro” e, servindo-se da classificação de Austin, conclui que ela apresenta um caráter exclusivamente performativo (executivo, de ação). Isso significa, segundo Strawson, que podemos usar “é verdadeiro” apenas para garantir, confirmar, concordar etc., o que já foi dito por alguém, mas nunca para comunicar alguma coisa, pois falta a ela o caráter da enunciação, declaração ou informação. Strawson retoma à sua maneira a teoria da redundância da verdade, anteriormente esboçada por F. P. Ramsey, segundo a qual dizer “E”, onde E é um enunciado 3 Austin mesmo serviu-se de um novo vocabulário para a sua teoria dos atos de fala; em suas várias conferências sobre filosofia da linguagem ele introduziu termos técnicos como “atos realizativos ou performativos”, “força ilocucionária”, “atos ilocucionários”, “atos perlocutórios”, entre outros. 4 O ensaio “Truth” (1), de Strawson, é seguido de um ensaio com o mesmo nome, “Truth” (2), de Austin. Strawson continua a discussão com um novo ensaio, “Truth” (3), criticado por Austin em “Unfair to Facts”. A controvérsia entre Austin e Strawson é analisada por Warnock, em “A Problem about Truth”. Strawson escreve ainda outros dois ensaios referentes ao assunto, “A Problem about Truth – A Reply to Mr. Warnock” e “Truth: A Reconsideration of Austin’s Views”; neste último, ele recusa novamente a explicação de Austin sobre o tema. 256 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica do tipo “o gato está sobre o tapete”, e dizer “E é verdadeiro” é absolutamente o mesmo. Strawson nota que o segundo enunciado não comunica nada mais do que o primeiro já comunicou. Assim, a expressão “é verdadeiro” é logicamente supérflua, pois ela nunca expressa nada além do que o próprio enunciado já expressou. Austin responde a Strawson em um texto de mesmo título, “Truth” (2), texto em que Austin segue perguntando “o que é a verdade?” Apesar de conceder que Strawson percebe uma característica importante no uso de “é verdadeiro”, a força performativa, não concorda com a tese dele. Para Austin, o uso destacado por Strawson simplesmente explica o que fazemos quando dizemos que algo é verdadeiro, no entanto, não explica quando um enunciado é verdadeiro, ou seja, o que é necessário, quais as exigências semânticas, para que um enunciado seja verdadeiro. Segundo ele, as discussões filosóficas seguem procurando estabelecer, principalmente, se ela é uma substância ou uma qualidade ou uma relação. Austin, entretanto, considera bem mais prudente trabalhar com “algo mais à altura deles”, pois a investigação da “verdade” por si só não parece muito promissora e, geralmente, acaba produzindo doutrinas metafísicas fantasiosas. Investigar a verdade como um nome próprio destinado a nomear algo (como uma substância ou qualidade) é desperdiçar tempo atrás de uma realidade assim nomeada. Não é isso que deve procurar um investigador da linguagem. Seu objeto de análise deve ser a linguagem enquanto linguagem, e não a linguagem enquanto coisa, ou seja, o que interessa são as palavras como símbolos absolutamente convencionais. Assim, também o termo “verdade” é convencional, e não tem seu significado dado por uma coisa ou qualidade no mundo. Vale relembrar que analisar a linguagem para Austin não é simplesmente esclarecer significados, mas, especialmente, analisar toda a situação de fala, todo o contexto linguístico. Afinal, é nesse contexto que “verdade” tem sentido. Uma técnica prática muito boa e sempre utilizada por Austin é evitar tanto quanto possível o uso de substantivos abstratos (no caso, “verdade”) e investigar os usos de adjetivos (“verdadeiro”) na linguagem ordinária. Mais uma vez, Austin busca elucidar um assunto bastante discutido e controverso na filosofia a partir da análise dos usos de algumas palavras e expressões referentes a um assunto em questão. Nesse caso, para analisar a verdade, os usos, ou certos usos, de “verdadeiro” são relevantes. No decorrer da investigação, Austin propõe a seguinte definição para a expressão “é verdadeiro”: um enunciado é verdadeiro quando corresponde, ou se ajusta, aos fatos. Mas, argumenta Austin, dizer somente isso, “quando corresponde aos fatos”, apesar de não ser incorreto no uso ordinário, é desorientador, pois a correspondência já foi e continua sendo 257 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica objeto de diferentes teorias filosóficas. A fim de resolver essa dificuldade, Austin elabora uma teoria modificada da verdade como correspondência, em que a modificação consiste especialmente no caráter convencional da correspondência, quer dizer, a relação entre as palavras e o mundo é puramente, estritamente, convencional. E ser convencional significa poder mudá-la sempre que for necessário ou conveniente, pois somos absolutamente livres para escolher qualquer signo para qualquer situação encontrada no mundo. Ou seja, não se trata de uma correspondência entre conteúdos mentais e coisas no mundo – entre um conteúdo mental do sujeito (um conceito) e um único objeto que se identifica exclusivamente com este conteúdo. Trata-se de uma relação entre enunciados e as circunstâncias por eles referidas. A partir disso, Austin procura um uso primário, ou qualquer coisa equivalente, para a expressão “é verdadeiro”; algo, entretanto, que explique tudo aquilo que dizemos ser verdadeiro e não apenas o aspecto performativo da expressão. Ele, então, chegará a uma definição peculiar de enunciado.5 Uma teoria correspondencialista da verdade contém, pelo menos, três aspectos: 2.1) um comentário filosófico sobre aquilo que dizemos ser verdadeiro (os “portadores-deverdade”); 2.2) um comentário filosófico sobre aquilo que torna verdadeiro o que dizemos (os “fazedores-de-verdade”) e 2.3) um comentário filosófico sobre a correspondência entre o que é dito ser verdadeiro e o que torna verdadeiro o que é dito. De fato, encontramos em Austin esses três tipos de comentário filosófico do termo “verdadeiro”. Nessa medida, ele poderia ser caracterizado como um defensor da teoria correspondencialista da verdade.6 Com efeito, Austin entende que a expressão coloquial “corresponde aos fatos” é inteiramente aceitável. A expressão, diz ele, “como um fragmento do inglês padrão dificilmente pode estar errada. Na verdade, devo confessar que não acho realmente que esteja errada: a teoria da verdade é uma série de truísmos.” (Austin, Tr, p. 121) Alguns anos mais tarde, Austin insiste em lembrar que apoiou, com ressalvas, “a expressão comum inglesa de que um enunciado verdadeiro é aquele que ‘corresponde aos fatos’.” (Austin, UF, p. 154) E a tese da correspondência é ainda reiterada por Austin em suas últimas conferências – sobre linguagem e ação – em que ele sublinha que, na linguagem ordinária, uma pergunta como “é verdadeiro ou falso o que declarei?” encontra sua resposta na correspondência ao fatos. (Austin, PA, p. 116) Mas até que ponto se pode caracterizar a teoria austiniana da verdade como “correspondencialista”? E se o for, qual é, precisamente, a especificidade de seu “correspondencialismo”? Note-se o cuidado com o qual Austin aceita a expressão usual 5 6 Traduzimos statement por “enunciado” (ou “declaração”) e sentence por “sentença”. De fato, muitos assim o interpretaram. Por exemplo, Strawson, Kirkham e Schmitt. 258 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica “corresponde aos fatos”. Por um lado, ela é desencaminhadora (Austin, Tr, p. 121) e, por outro, ele apenas nega que devemos entender “verdadeiro” como endosso do que outro diz (Austin, PA, p. 116). Como expressão comum do inglês, ela é impecável. Mas, nos seus comentários filosóficos, Austin simplesmente deixa de lado os termos “corresponde” e “fatos”. Em “Unfair to Facts” ele nota, uma vez mais, sua desconfiança com relação a esses termos: “confessei que não gostava desta terminologia, a seu modo sem dúvida inteiramente satisfatória, e preferi algum jargão próprio, em que ‘fatos’ e ‘corresponde’ não ocorrem em absoluto como uma descrição das condições que devem ser satisfeitas para dizer de um enunciado que ele é verdadeiro.” (Austin, UF, p. 154) Com efeito, na definição de verdade proposta por Austin, não há nenhuma menção à correspondência ou a fatos. Eis a definição: “diz-se que uma enunciação é verdadeira quando o estado histórico de coisas com o qual é correlacionada pelas convenções demonstrativas (aquele a que se ‘refere’) é de um tipo com o qual a sentença usada para fazê-la é correlacionada pelas convenções descritivas”. (Austin, Tr, p. 122) A linguagem não é vista como um terceiro elemento independente do sujeito e do objeto, – conforme a tradicional concepção representativa ou descritivista da linguagem – o que resultaria, nas decisões judiciais, na observância de uma linguagem significativa a priori, sem qualquer ligação com a realidade na qual está relacionada. Para entender melhor a teoria de Austin, analisaremos cada um dos três tipos de comentários filosóficos que distinguimos mais acima. 2.1. O portador do predicado “é verdadeiro”: o enunciado A análise de Austin inicia com o que comumente dizemos ser verdadeiro ou falso. Segundo ele, “dizemos (ou se diz que dizemos) que crenças são verdadeiras, que descrições ou relatos são verdadeiros, que proposições ou asserções ou enunciados são verdadeiros, e que palavras ou sentenças são verdadeiras; e isto para mencionar apenas uma seleção dos candidatos mais óbvios.” (Austin, Tr, p. 117) Austin sustenta, contudo, que dentre todos esses os únicos candidatos possíveis ao cargo daquilo que dizemos ser verdadeiro ou falso são os enunciados. Todos os outros são descartados, a maioria deles com o argumento de que são apenas variedades dos enunciados, ou que são enunciados mascarados. Vejamos as principais razões de Austin para rejeitar primeiramente as crenças, em seguida as descrições, relatos e proposições e, finalmente, as palavras e sentenças. 259 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Apesar da ideia de que “a verdade é uma propriedade das crenças” ocupar um espaço amplo e comum dentro da filosofia, Austin levanta dúvidas sobre se a expressão “uma crença verdadeira” é também comum fora dela. Tal expressão, argumenta ele, não parece estar na linguagem do homem comum, e mais, mesmo que o homem comum a utilize, a referência que ele faz não é à crença mas àquilo que crê ser verdadeiro. Ou seja, não é a crença que dizemos ser verdadeira; há algo verdadeiro anterior a ela. A crença só é verdadeira porque diz respeito a algo que já era verdadeiro antes. A verdade da crença é, portanto, posterior a uma verdade primeira. Em uma palavra, quando um sujeito crê em alguma coisa que é verdadeira a crença dele também será verdadeira. “Parece claro que se diz que um homem mantém uma crença verdadeira quando e no sentido de que ele crê (em) algo que é verdadeiro, ou crê que algo que é verdadeiro é verdadeiro.” (Austin, Tr, p. 118) Quanto às descrições verdadeiras, aos relatos verdadeiros e às proposições verdadeiras, Austin considera todos como tipos diversos de enunciados verdadeiros ou de coleções de enunciados verdadeiros. A razão para tal consideração é que somente os enunciados têm caráter de verdade ou falsidade, isto é, os enunciados são gramaticalmente as únicas formas que preenchem as condições necessárias para àquilo que dizemos verdadeiro. Quanto às proposições, em particular, Austin diz: “uma proposição em direito ou em geometria é algo portentoso, usualmente uma generalização, que somos convidados a aceitar e que tem que ser recomendada mediante argumento; ela não pode ser um informe direto sobre a informação corrente – se você olha e me informa de que o gato está sobre o tapete, isso não é uma proposição, embora seja um enunciado.” (Austin, Tr, p. 118-19) Não se deve, portanto, dizer das proposições que são verdadeiras ou falsas, já que elas não têm esse caráter. Se se diz que são verdadeiras, tratam-se na realidade de enunciados. As proposições apresentam, todavia, uma peculiaridade: seu uso filosófico geralmente diz respeito ao “significado ou sentido de uma sentença ou família de sentenças.” (Austin, Tr, p. 119) Isso significa que, em filosofia7, a proposição, justamente devido a esse caráter de carregar o “sentido” da enunciação, ou ser a enunciação de um juízo, é vista como aquilo que pode ser verdadeiro ou falso. Austin apresenta uma objeção a tal significado: o uso do termo “proposição” com esse significado (filosófico) nunca poderá ser aquilo que dizemos ser verdadeiro ou falso. A razão disso é que “nunca dizemos ‘o significado (ou sentido) desta 7 De acordo com André Lalande, a definição de “proposição” vem de Aristóteles e designa uma espécie cujo gênero significa “palavras com um sentido”, em oposição a outras espécies do mesmo gênero, como nomes isolados, desejos, ordens. Desse modo, a proposição é, “propriamente, um enunciado verbal suscetível de ser dito verdadeiro ou falso. (...) Por conseqüência, a proposição pode também ser definida como o enunciado de um juízo, pelo menos virtual.” (Lalande, 1968, p. 873) 260 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica sentença (ou destas sentenças) é verdadeiro’; o que dizemos é o que o juiz ou o jurado diz, quer dizer, que ‘as palavras tomadas neste sentido, ou se as designamos tal e qual significado, ou interpretadas ou entendidas assim, são verdadeiras’.” (Austin, Tr, p. 119) O que comumente dizemos ser verdadeiro ou falso são as palavras “em certos sentidos” e não o “sentido” propriamente dito. Por isso, nem mesmo no sentido filosófico as proposições podem ser o que chamamos de verdadeiro ou falso. Tampouco podemos tomar meramente palavras e sentenças como verdadeiras. Segundo Austin, apesar de elas vez por outra serem tomadas como verdadeiras, não se deve confundi-las com o que deve ser tomado de fato como verdadeiro ou falso, ou seja, o enunciado. As palavras e sentenças não são naturalmente verdadeiras. . O significado, conforme Austin, é consequência da tarefa interpretativa. Desse modo, não existe a verdade, ou o correto, em um único sentido, pronto e acabado na letra da lei, engessado e independente do estado de coisas no qual o texto do direito está inserido. Igualmente ao que ocorre com as descrições, relatos e proposições, as palavras e sentenças que podem, em determinada circunstância, serem ditas verdadeiras ou falsas são, de fato, enunciados. A tudo o que se pode atribuir verdade ou falsidade – nas formas aparentes de descrições, relatos, proposições, palavras ou sentenças – deve-se chamar “enunciado”, pois, segundo Austin, somente o enunciado cumpre as exigências semânticas que a verdade reclama. Austin procura, a partir disso, estabelecer uma fórmula geral de expressão para o uso de “é verdadeiro”, ou seja, busca uma noção elementar que dê conta de tudo aquilo que dizemos ser verdadeiro, que valha para qualquer caso em que a expressão possa ser encontrada. E, no desenrolar de sua análise, ele chega à noção de enunciado.8 Propõe, então, três formas primárias para a emissão de “é verdadeiro”; três formas, portanto, de enunciados. São elas: “1) é verdadeiro (dizer) que o gato está sobre o capacho; 2) esse enunciado (dele etc.) é verdadeiro; 3) o enunciado de que o gato está sobre o capacho é verdadeiro.” (Austin, Tr, p. 118) Se é assim e, de acordo com os usos da linguagem ordinária, assim é, as formas primárias da expressão “é verdadeiro” são resultados da observação de alguns enunciados, ou seja, a presença dessa expressão em um contexto determinado marca não seu caráter performativo mas sim seu caráter descritivo, enunciativo. 8 Austin escolhe o termo “enunciado” por ser este o melhor representante para a utilização histórica de uma sentença por meio de um comunicador. Ele adverte, porém, que essa escolha não deve ser de modo algum estrita; dentre o que se dispõe na linguagem para transmitir ou comunicar algo a respeito do mundo, “enunciado” é o termo imediato que melhor convém, pois ele é o que representa mais satisfatoriamente aquilo que é comunicado por um determinado indivíduo em uma situação específica. 261 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Austin diz que “um enunciado é feito e o fazê-lo é um evento histórico, a emissão por parte de um determinado falante ou escritor de certas palavras (uma sentença) a uma audiência com referência a uma situação, evento, ou o que quer que seja histórico.” (Austin, Tr, p. 119-20) O enunciado compreende, então, de um lado, palavras emitidas ou escritas por alguém e, de outro, uma situação histórica no mundo, situação à qual o enunciado se refere. Esses dois lados – palavras e mundo – são fundamentais para a comunicação e as correlações entre ambos são puramente convencionais. A correspondência depende exclusivamente das convenções envolvidas e escolhidas para se falar significativamente dentro de nossa linguagem. 2.2. Aquilo que torna um enunciado verdadeiro: o estado de coisas Ao aceitar a importância decisiva do mundo para a verdade de um enunciado e entender a verdade como uma relação, Austin aproxima-se claramente de uma teoria correspondencialista da verdade. Ele, no entanto, se distancia de algumas teorias correspondencialistas como também, evidentemente, de teorias da coerência. Das primeiras, Austin se distancia devido a um aspecto fundamental de sua tese: a convenção. E das últimas, por elas considerarem “fato” como um substituto idêntico para “enunciado verdadeiro”; o fracasso dos coerentistas, assim como o dos pragmatistas9, consiste especialmente, sublinha Austin, na desconsideração da verdade como uma relação entre as palavras e o mundo. A observação dos usos da linguagem ordinária, assim como a investigação no dicionário, conduzem Austin a seguinte explicação: “fato” é regularmente ligado à cláusula “que”, como “o fato é que S” ou “é um fato que S” ou “o fato que S”. (Austin, Tr, 122) A expressão “fato que” designa simultaneamente as duas partes da relação linguagem-mundo e não apenas a segunda parte dela. Em outras palavras, a utilização de “fato que” deixa de lado a relação, de modo que linguagem e mundo passam a ser tratados como algo único e não mais como dois constituintes de uma correspondência: “ ‘fato que’ é uma expressão designada para usar em situações em que a distinção entre um enunciado verdadeiro e o estado de coisas sobre o qual é uma verdade é negligenciado.” (Austin, Tr, p. 124) Do mesmo modo que definir um elefante envolve, ao mesmo tempo, as palavras e o animal, “fato que” envolve as palavras e algo no mundo. “Falar de ‘o fato que’ é um modo resumido de falar de uma situação que envolve tanto as palavras como o mundo.” (Austin, Tr, p. 124) Assim, tal 9 Para os pragmatistas, em linhas gerais, o critério de verdade de uma sentença são os bons resultados de seu uso, de sua aplicação prática. 262 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica expressão não pode ser sinônimo de estado de coisas histórico, pois este é somente a segunda parte da relação de correspondência. Na sequência do item 2.3 abaixo, voltaremos à questão dos “fatos”. Austin não usa o termo “fato” quando argumenta filosoficamente sobre a verdade, ou sobre os enunciados verdadeiros; prefere a expressão “estado de coisas”: quando um enunciado é verdadeiro, há, é claro, um estado de coisas que o faz verdadeiro e que é todo mundo distinto do enunciado verdadeiro sobre ele; mas é igualmente claro que só podemos descrever esse estado de coisas em palavras (sejam as mesmas ou, com sorte, outras). Só posso descrever a situação em que é verdadeiro dizer que estou me sentindo mal dizendo que é uma em que estou me sentindo mal (ou experimentando sensações de náuseas); entretanto, entre o enunciar, por muito verdadeiro que seja, que estou me sentindo mal e o sentir-se mal há um grande abismo estabelecido. (Austin, Tr, p. 123) 2.3. As relações entre enunciados e estados de coisas As palavras são os símbolos que convencionamos para comunicar algo a respeito do mundo. Por isso, é imprescindível à comunicação a linguagem e o mundo. Para explicar isso gramaticalmente, Austin propõe dois diferentes tipos de convenções linguísticas: as descritivas e as demonstrativas. Assim, para compreendermos como um enunciado pode ser verdadeiro ou falso é antes necessário distinguir essas duas convenções. As convenções descritivas correlacionam palavras e sentenças com tipos de situações, eventos etc. no mundo, enquanto as convenções demonstrativas correlacionam palavras e enunciações com situações históricas no mundo.10 Feita tal distinção, Austin define o enunciado verdadeiro. Vale repetir: “diz-se que uma enunciação é verdadeira quando o estado histórico de coisas com o qual é correlacionada pelas convenções demonstrativas (aquele a que se ‘refere’) é de um tipo com o qual a sentença usada para fazê-la é correlacionada pelas convenções descritivas”. (Austin, Tr, 10 Jon Wheatley considera que a questão que causou maior conflito na teoria de Austin foi a separação de dois grupos de convenções, descritivas e demonstrativas, e suas respectivas correspondências. Nesse sentido, ele acredita que uma modificação nessa parte da tese pode ser bastante elucidativa. Propõe, então, ao invés de dois tipos de convenções, algo como “convenções descritivas” e “mecanismos demonstrativos”. Segundo ele, “as precondições das sentenças informativas devem ter no mínimo as convenções e mecanismos seguintes: convenções descritivas (semanticamente) correlacionando palavras ou orações tal que a aplicação correta delas envolve a classe associada, isto é, convenções que correlacionam palavras ou orações com tipos de situação (coisas, eventos etc.) a ser encontradas no mundo. E mecanismos demonstrativos pelos quais situações históricas, eventos, objetos, acontecimentos, etc., encontrados no mundo podem ser distinguidos por um enunciado; esses mecanismos não precisam ser completamente lingüísticos. Assim, um enunciado é verdadeiro quando há duas correspondências específicas entre o enunciado e o mundo, etc.: a primeira correspondência sendo demonstrativa e a segunda descritiva.” (Wheatley, 1969, p. 234) Wheatley supõe que essa modificação ajude a evitar as principais críticas à teoria de Austin. 263 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica p. 122) O enunciado verdadeiro combina, então, as duas convenções, descritiva e demonstrativa. Como se vê, Austin, além de não falar em “fatos” na sua definição de enunciado verdadeiro, não menciona a “correspondência”. O cuidado em não usar o termo “correspondência” evita pelo menos dois erros: a linguagem como representação do mundo e a projeção de aspectos da linguagem no mundo. Quanto ao primeiro, Austin insiste na idéia de que “não há nenhuma necessidade em absoluto de que as palavras usadas para fazer um enunciado verdadeiro ‘espelhem’ de algum modo, por mais indireto que seja, qualquer traço da situação ou evento.” (Austin, Tr, p. 125) Conceber a linguagem como espelho do “real”, pensar o enunciado verdadeiro como aquilo que reproduz naturalmente a “estrutura da realidade” é um erro, que, aliás, provém de outro: “do erro de ler no mundo traços da linguagem”. (Austin, Tr, p. 125) Para defender a tese de que a linguagem não reflete o “real”, que ela não é a exata representação da realidade e que tampouco projetamos, no “real”, nossos hábitos linguísticos, Austin usa o termo “correlação” para se referir à ligação entre palavras e mundo. O uso do termo “correlação”, entretanto, não impede que na tese de Austin sobre a verdade continue a existir a idéia de “correspondência”, pois a correlação estabelecida entre linguagem e mundo não deixa de ser uma “espécie de correspondência”. E, como vimos anteriormente, Austin não recusa totalmente a expressão “correspondência aos fatos” (em termos de linguagem ordinária, ele a considera perfeitamente aceita). É preciso, então, especificar qual o caráter dessa espécie de “correspondência” presente na tese de Austin. Passa-se, enfim, da essência para a significação, onde o importante e decisivo não está em se saber o que são as coisas em si, mas saber o que dizemos quando falamos delas, o que queremos dizer com, ou que significado têm as expressões linguísticas (a linguagem) com que manifestamos e comunicamos esse dizer das coisas. O caráter convencional da relação “enunciado-realidade” Ao que parece, Austin procura evitar a expressão “correspondência aos fatos” em sua explicação filosófica porque essa expressão tem sido constantemente tomada com o sentido de “representação”. Por isso, ele prefere usar “correlação”. Nada impede, porém, que essa correlação seja uma “correspondência”, mas uma correspondência livre dos erros antes mencionados, ou seja, uma “correspondência” sem o sentido de representação. E o que vai conferir um sentido diferente à “correspondência” implícita na tese de Austin é o caráter 264 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica puramente convencional da relação. É nesse sentido que ele fala de “convenções” – referenciais (ou demonstrativas) e descritivas – que “correlacionam” linguagem e mundo. Assim, é possível falar em correspondência e, ao mesmo tempo, mudança linguística, pois o nosso vocabulário pode ser alterado sempre que acharmos oportuno ou necessário sem que com isso corramos o risco de optar por alguma “forma” incorreta de linguagem, isto é, por uma linguagem que não “espelhe” corretamente a realidade. Não há “forma” ou “estrutura” de linguagem certa ou errada sobre o mundo. Qualquer linguagem pode ser aceita, desde que tenha sido convencionalmente estabelecida. O único ponto essencial é este: que a correlação entre as palavras (= sentenças) e o tipo de situação, evento etc. – que é tal que quando se faz um enunciado naquelas palavras com referência a uma situação histórica desse tipo o enunciado é então verdadeiro – é absoluta e puramente convencional. Somos absolutamente livres para eleger qualquer símbolo para descrever qualquer tipo de situação, na medida em que se trata meramente de ser verdadeiro. (Austin, Tr, p. 124) Não interessa, portanto, se o enunciado tem ou não características do estado de coisas que enuncia, ou a mesma estrutura lógica, para que seja verdadeiro. Qualquer enunciado, simples ou sofisticado, pode representar determinada situação histórica, basta para isso que ele tenha sido eleito para tal representação. É a convenção que determina a relação entre palavras e mundo e, portanto, entre enunciados e estado de coisas. Um enunciado verdadeiro é, portanto, fruto exclusivo de convenções estabelecidas entre linguagem e mundo. “A verdade dos enunciados segue sendo um assunto, como o era com as linguagens mais rudimentares, que depende de que as palavras usadas sejam as convencionalmente eleitas para situações do tipo a que a referida pertence.” (Austin, Tr, p. 125-6) O aspecto convencional da tese de Austin diferencia o seu pensamento daquelas teorias da correspondência que sustentam uma correlação única, exata e própria entre o discurso e o fato. A idéia de que “para todo enunciado verdadeiro há ‘um’ e seu próprio fato precisamente correspondente – para todo gorro a cabeça em que se ajusta” (Austin, Tr, p. 123) conduz a uma interpretação errônea de fato.11 Quando se fala em verdade ou falsidade é comum a relação que se faz com os fatos; ou seja, se a declaração feita “corresponde ou não aos fatos”. Apesar de aceitar, com 11 Kirkham, em “Theories of truth”, explica os dois tipos de teorias da correspondência: congruência e correlação. A primeira defende que há um isomorfismo estrutural entre enunciado verdadeiro e fato e que, por isso, o portador de verdade (enunciado) reflete ou espelha o estado de coisas (fato). Por outro lado, a teoria da correlação nega tal isomorfismo e sustenta que qualquer enunciado é estritamente convencional. (Kirkham, 1997, p. 119) 265 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica ressalvas, essa idéia (a “correspondência” aos fatos), Austin pergunta “se pelo menos em muitos casos não cabe uma apreciação igualmente objetiva de outras expressões livres de infelicidades, que parecem ser tipicamente performativas.” (Austin, PA, p. 116) Ou seja, mesmo que a verdade ou a falsidade não estejam diretamente relacionadas com os performativos, e de fato não estão, isso não significa que os performativos prescindam a uma apreciação mais objetiva, quer dizer, que eles não levam em conta os fatos. Afinal, um conselho pode ser oportuno ou inoportuno, um elogio pode ser merecido ou não etc.; ou seja, a avaliação do conselho ou do elogio acaba exigindo também a análise do contexto, da situação histórica, dos fatos. O ponto central é: “podemos estar seguros de que quando afirmamos que alguém declarou a verdade estamos fazendo uma apreciação de tipo diferente do que quando afirmamos que alguém argumentou com fundamento, aconselhou bem, julgou com probidade etc.? Essas coisas não têm nada a ver, ainda que de maneira complicada, com os fatos?”. (Austin, PA, p. 117) Esse ponto é fundamental para a questão da verdade. Não se deve considerar apenas os enunciados tipicamente constatativos (“o gato está sobre o tapete”) ou somente as emissões tipicamente performativas (“peço desculpas”). A investigação da linguagem acerca do problema da verdade certamente não resulta simplesmente em uma diferenciação demasiadamente simples entre verdadeiro e falso, nem tampouco entre enunciados e outros atos de fala, pois, enunciar, adverte Austin, é apenas um dentre vários atos de fala igualmente importantes. Por isso, a conclusão real tem de ser, certamente, que necessitamos (a) distinguir entre atos locucionários e atos ilocucionários e (b) estabelecer especial e criticamente, com relação a cada tipo de ato ilocucionário – advertências, estimativas, vereditos, declarações e descrições – qual é a maneira específica em que se pretendeu realizá-los, para saber, primeiro, se estão ou não em ordem e, segundo, se estão ‘certos’ ou ‘errados’; que termos de aprovação ou desaprovação são usados para cada um e o que significam. (Austin, PA, p. 120) A questão da verdade e falsidade não parece, portanto, tão objetiva como se tem frequentemente considerado. Austin a considera em estreita ligação com a visão performativa da linguagem. Nessa visão a linguagem é considerada como ação e não mais como mera representação da realidade. E considerar a linguagem como uma forma de ação significa considerá-la como uma forma de constituição de nossas experiências. Desse modo, a questão da verdade passa de uma visão representativa – em que bastava observar os fatos para dizer se a enunciação era ou não verdadeira – para uma visão performativa, em que o enunciado verdadeiro é tratado, à semelhança dos proferimentos performativos, em termos de felicidade do ato linguístico, de suas condições de sucesso; o caráter prático e moral envolvido na 266 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica comunicação também é importante, pois quando alguém enuncia algo um compromisso é firmado. O caráter impreciso da relação “enunciado-realidade” como decorrência do caráter convencional Há outro ponto importante a observar: a relação entre a linguagem e o mundo nem sempre é firme ou segura ou exata o suficiente para assegurar a todos os enunciados a verdade ou falsidade. Às vezes, dependendo das circunstâncias, não é suficientemente seguro afirmar que um determinado enunciado é verdadeiro; outras vezes é até incorreto atribuir verdade ou falsidade a um enunciado pelo fato de ele mostrar-se mais inadequado do que qualquer outra coisa. Nessas situações, torna-se embaraçoso e algumas vezes até mesmo impossível dizer se o enunciado é verdadeiro ou falso. Segundo Austin, “há diversos graus e dimensões de êxito ao fazer enunciados: os enunciados se ajustam aos fatos sempre mais ou menos frouxamente, de diferentes formas em diferentes ocasiões para diferentes intenções e propósitos.” (Austin, Tr, p. 130) Desse modo, os enunciados nem sempre são verdadeiros ou falsos. Simplificadamente, tudo o que é verdadeiro ou falso é um enunciado, porém, nem todos os enunciados são identificados como verdadeiros ou falsos: “na vida real, diferentemente das situações mais simples consideradas na teoria lógica, nem sempre podemos responder de maneira simples se a enunciação é falsa ou verdadeira”. (Austin, PA, p. 117) Por exemplo, “A França é hexagonal” é uma declaração verdadeira ou falsa? Depende de quem a está analisando, pois pode ser verdadeira para um general, mas não para um cartógrafo. O que é essencial, explica Austin, é “entender que ‘verdadeiro’ e ‘falso’, como ‘livre’ e ‘não livre’, não designam, de forma alguma, algo simples. Tais palavras só representam uma dimensão geral de que, nas circunstâncias dadas, em relação a um determinado tipo de ouvinte para certos fins e com certas intenções, o que foi dito era adequado ou correto, em oposição a algo incorreto”. (Austin, PA, p. 119) Crítica à definição de verdade como “correspondência ao fatos”: A tese de Austin foi criticada por Strawson, em “Truth” (3). Nesse ensaio, Strawson afirma que a teoria da verdade como correspondência requer não purificação como sugere, segundo ele, Austin, mas sim eliminação. O principal argumento dele é que fato não é algo do mundo, não é similar à coisa ou objeto. Esse argumento, todavia, é irrelevante à tese de 267 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Austin; quer dizer, apesar de Austin sustentar o contrário, isto é, que os fatos estão no mundo, tal argumentação não altera a tese dele sobre a verdade. Esse ponto será retomado mais adiante. Por hora, consideremos os principais contra-argumentos de Strawson à noção de enunciado empregada por Austin.. 3.1. Argumentação contra o conceito de enunciado Strawson não apresenta objeções no que diz respeito à escolha justificada de Austin em chamar de enunciados às expressões que dizemos ser verdadeiras ou falsas. Como vimos, Austin distingue entre i) frases nominais, como “seu enunciado é verdadeiro”, ii) pronomes ou frases nominais acrescidos da cláusula que, como “é verdadeiro (dizer) que p”, e iii) “o enunciado de que p é verdadeiro”. O problema está, diz Strawson, em imaginar que esses enunciados são, por natureza, eventos históricos. Em outras palavras, Strawson acusa Austin de confundir o enunciado com a sua emissão. Portanto, o ponto criticado por Strawson é acerca da constituição do enunciado, do caráter essencial dele.12 Os enunciados não são eventos históricos por natureza, como Austin supôs, pois ser um evento histórico significaria ser episódico e os enunciados que dizemos ser verdadeiros ou falsos não são, segundo Strawson, episódicos. Mas o que Strawson quer dizer exatamente quando afirma que os enunciados verdadeiros não são episódicos? Ocorre que Strawson confere dois sentidos ao enunciado: meu enunciado pode ser “meu dizêlo” ou “o que digo”. O primeiro é, sim, um episódio; o segundo, entretanto, não o é. E é apenas o segundo que pode ser verdadeiro ou falso. Para explicar, ele exemplifica: “se digo que o mesmo enunciado foi primeiro sussurrado por João e depois vozeado por Pedro, emitido primeiro em francês e repetido depois em português, estou fazendo claramente observações históricas sobre ocasiões de emissões.” (Strawson, 1950, p. 217) O sussurro, as vozes e as emissões são os episódios. Ou seja, os modos de falar (ou episódios de fala), juntamente com os variados contextos em que ocorrem, são sim eventos históricos. Este é o primeiro sentido de enunciado dito acima, ou seja “o meu dizer”. O enunciado que dizemos ser verdadeiro, porém, permanece inalterado diante de todos esses diferentes episódios de fala. Os episódios, portanto, nada têm a ver com a verdade dos enunciados. Assim, é possível identificar o evento, ou coisa (a quem preferir), de um episódio de fala: pode ser sussurro, grito, aplausos, silêncio etc. Agora, identificar tal coisa ou evento 12 Conforme já foi dito acima, o conceito de enunciado criticado aqui por Strawson não atinge a tese de Austin; o conceito proposto não se altera diante da argumentação de Strawson, como veremos logo mais. 268 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica no enunciado verdadeiro é impossível. Strawson diz que “é inútil perguntar sobre que coisa ou evento estou falando ao declarar que um enunciado é verdadeiro; pois não há tal coisa ou evento.” (Strawson, 1950, p. 217) Seu objetivo é mostrar a impossibilidade de atribuir verdade ou falsidade a enunciados no sentido episódico. O segundo sentido que Strawson confere ao enunciado, que é o sentido não episódico, é aquele em que “enunciado” é o mesmo que “o que se diz que é verdadeiro ou falso”. É “o que digo” e não “meu dizê-lo”. Assim, se usamos diferentes orações para fazer o mesmo enunciado, essas diferentes orações podem ter diferentes significados, porém, o enunciado será um só. O exemplo de Strawson é alguém que diz de João “ele está enfermo” e eu digo a João “você está enfermo” e, ainda, o próprio João diz “estou enfermo”. O significado de cada uma dessas orações é diferente, mas todas elas enunciam a mesma coisa: “o que todos eles disseram, a saber, que João estava enfermo, era completamente verdadeiro”. (Strawson, 1950, p. 219) O argumento fundamental de Strawson para provar que enunciados não são episódicos e que, portanto, não podem ser eventos históricos (e, então, não podem estar no mundo) é o seguinte: o que dizemos ser verdadeiro (ou falso) não requer referência temporal, isto é, não exige um momento histórico determinado. Por exemplo, o sentido do que é dito nas orações acima, ou seja, o enunciado “... que p” (ou, “o que todos eles disseram”, ou ainda, “que João estava enfermo”) não obriga à determinação histórica. Um sinal disso é que não podemos datá-lo. Por outro lado, os eventos históricos são todos, necessariamente, datados. Strawson exemplifica assim o seu argumento: “se subscrevo um ponto de vista de Platão, atribuindo-o erroneamente a Russell, e se me corrigem, não descubro que estava falando de um evento histórico separado por séculos do que imaginava que estava falando. (Uma vez corrigido posso dizer: ‘bem, seja quem for que o tenha dito, é verdade’”. (Strawson, 1950, p. 219-20) 3.2) Argumentação contra o conceito de fato A outra parte da relação de correspondência – os fatos – reforça ainda mais, segundo Strawson, a impossibilidade da tese correspondencialista da verdade de Austin. Vale repetir que Strawson não diverge de Austin em chamar de enunciado àquilo que dizemos ser verdadeiro ou falso, embora discorde da natureza que Austin lhe confere, ou seja, discorda que o evento histórico seja aquilo que faz do enunciado verdadeiro ou falso. Strawson também consente que há enunciados compostos de duas partes, uma demonstrativa e outra descritiva – apesar de manifestar sua insegurança quanto à afirmação de que essa é a única 269 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica natureza possível dos enunciados. Nessa parte da relação de correspondência, Strawson investe contra uma comparação, equivocada segundo ele, estabelecida entre fato e coisa. Austin teria cometido um erro ao equiparar fato com evento ou coisa ou objeto ou ainda estado de coisas, pois isso é o mesmo que equiparar enunciar com referir. A questão mais importante é que, para Strawson, os fatos não estão no mundo como estão os objetos. Os objetos fazem parte do mundo, os fatos não. Podemos ver, encontrar ou tocar os objetos, não os fatos. Mas, se os fatos não são coisas do mundo, qual seria a referência de um enunciado verdadeiro? Pois, para que um enunciado seja verdadeiro é necessário algo no mundo que assegure sua verdade. Por exemplo, o enunciado “o gato tem sarna” é, segundo Strawson, um enunciado do tipo estabelecido por Austin, isto é, um enunciado composto de duas partes: uma demonstrativa (o gato) e outra descritiva (a sarna). A questão é: se os fatos não fazem parte do mundo, o quê, nesse enunciado, provaria que a enunciação “o gato tem sarna” é verdadeira? Qual é a referência de tal enunciado? A resposta de Strawson é categórica: o gato é a referência; assim, o enunciado é sobre o gato. O que faz desse enunciado um enunciado verdadeiro não é, entretanto, o gato, mas a sua condição, isto é, o fato de ele ter sarna. Apesar de o enunciado ser sobre o gato (referência), ele enuncia um fato (o fato de ele ter sarna). E a verdade está no fato enunciado. Diz Strawson, “o único candidato possível para o posto daquilo que (no mundo) faz verdadeiro o enunciado é o fato que este enuncia; porém, o fato que o enunciado enuncia não é algo do mundo.” (Strawson, 1950, p. 222) Strawson concorda com Austin que enunciar não é apenas fazer referência a algo, nem tampouco descrever algo, mas é simultaneamente ambos: enunciar é a conjunção de fazer referência e descrever. Assim, quem expressa que “o gato tem sarna” faz referência a algo (o gato), descreve algo (a sarna), ao mesmo tempo que enuncia um fato (o fato de que o gato tem sarna). O fato que foi enunciado não é, portanto, nem o gato, nem a sarna, mas a condição do gato; essa condição é que faz do enunciado verdadeiro ou falso; ela é o fato. E fato, definitivamente, não é coisa nem objeto, não é matéria: aproximadamente, diz Strawson, “a coisa, pessoa etc., a que se faz referência é o correlato material da parte referencial do enunciado; a qualidade ou propriedade que se diz que o referente ‘possui’ é o correlato pseudomaterial de sua parte descritiva, e o fato a que ‘corresponde’ o enunciado é o correlato pseudomaterial do enunciado como um todo.” (Strawson, 1950, p. 222) Nesse sentido, a única coisa que há no mundo no que diz respeito ao enunciado “o gato tem sarna” é o gato, que é a referência. Nada mais há além do gato. Portanto, argumenta Strawson, supor como Austin que haja algo a mais no mundo que garanta a veracidade do enunciado é 270 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica um erro lógico. O erro de Austin seria exatamente imputar uma falsa natureza aos fatos, como se eles fossem um relatum, fundamentalmente material, a que os enunciados corresponderiam. Assim, seguindo o mesmo exemplo, haveria nessa relação de correspondência dois correlatos materiais, o gato e o fato (ou situação histórica, evento etc.). O gato como a referência propriamente dita e o fato como um estado de coisas histórico. “A teoria que responde que dizer que um enunciado é verdadeiro é dizer que um episódio de fala está relacionado convencionalmente de uma maneira determinada com tal relatum reproduz o erro-tipo incorporado nessa exigência [na exigência de que deve haver algo no mundo que faz o enunciado verdadeiro].” (Strawson, 1950, p. 221) Por conta disso, Strawson apresenta dois argumentos contra a hipótese de que os fatos fazem parte do mundo. O primeiro argumento contra tal hipótese é que fato não é semelhante à coisa, ou objeto. Fato não tem natureza material. E o problema determinante aqui é considerar enunciados e fatos como eventos e coisas. Strawson insiste em que não se deve confundir fato com coisa, nem se deve considerá-lo como parte do mundo. Fato não é apenas a referência de um enunciado. Fato é uma abstração que envolve enunciado, referência e as condições da referência. A referência está no mundo; o fato, assim como o enunciado, não. Assim, o caráter que o enunciado tem de ser verdadeiro ou falso não se deve, como pensou Austin, à relação convencional que há entre enunciado e fato. Em outras palavras, o que faz de um enunciado verdadeiro ou falso não é o tipo da relação entre enunciado e fato, ou seja, a relação convencional; o que faz dele verdadeiro ou falso é o fato que ele enuncia. O problema das teorias da verdade como correspondência não é primariamente a tendência em substituir relações não convencionais, pelo que é realmente uma relação convencional. O que dá origem ao problema é a representação desorientadora de ‘correspondência entre enunciado e fato’ como uma relação, de qualquer gênero, entre eventos, coisas ou grupos de coisas. (Strawson, 1950, p. 226) Não se diz que o retrato de alguém é verdadeiro ou falso porque, como sustentou Austin, a relação entre o retrato e o retratado não é uma relação convencional, mas sim porque o retratado é uma pessoa, ou coisa, ou algo material. Do mesmo modo, argumenta Strawson, um enunciado é verdadeiro ou falso não por causa do tipo da relação – convencional – que estabelece com o fato, mas porque fato não é algo material, nem uma entidade pessoal, enfim, não é um objeto. “À diferença dos acontecimentos que ocorrem sobre o globo, os fatos não se presenciam nem se ouvem nem se vêem, não se rompem, não se interrompem nem se prolongam, não se lhes dá um pontapé, não se destróem.” (Strawson, 1950, p. 223) 271 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica O segundo argumento de Strawson contrário à suposição de que os fatos fazem parte do mundo é que o fato é intrínseco ao enunciado. “Por cima dos fatos (situação, estado de coisas) não se pode, como por cima de um tabuleiro com peças de xadrez, derramar café.” (Strawson, 1950, p. 227) Ocorre que palavras como “fato” e “enunciado” contêm, fundamentalmente, a idéia de informação. Há um discurso informativo inerente a elas, que está nos significados próprios de cada uma. Assim, uma enunciação feita significa um fato enunciado, e, ao mesmo tempo, uma informação relatada. Não há como separar o enunciado do fato, nem tampouco ambos do discurso informativo.13 Por essa razão, diz Strawson, não pode ser frutífera a análise de cada termo (“enunciado”, “fato”) separadamente, ou mesmo o significado de qualquer um desses termos por meio da análise de outros, pois não há como investigar um fato sem levar em conta o enunciado que o enuncia, já que não são dissociáveis. “Se nossa tarefa fosse elucidar a natureza do discurso informativo, seria inútil tentar fazê-lo em termos das palavras “fato”, “enunciado”, “verdadeiro”, posto que, estas palavras contém o problema, não sua solução.” (Strawson, 1950, p. 228) 3.3 Respostas de Austin às críticas de Strawson Este é o momento de voltarmos a uma questão que ficou em aberto. Foi dito, no início do item 3, que Strawson não analisou, no ensaio “Truth” (3), o enunciado adequadamente tal qual Austin o definiu. Ocorre que Strawson interpretou a tese de Austin como se ela fosse, literalmente, dividida em duas partes, uma demonstrativa e outra descritiva. E, nessa interpretação, a parte descritiva deve corresponder, assim como a demonstrativa, a algo no mundo (evento histórico, situação, coisa etc.) para que um enunciado seja verdadeiro ou falso. Nesse sentido é que Strawson investiu toda uma contra-argumentação com o especial objetivo de invalidar a tese por meio da negação da idéia de fatos como matéria. A conclusão seria, portanto, inevitável: como não há fatos no mundo, não poderia haver duas correspondências entre enunciado e mundo, uma demonstrativa (referência) e outra descritiva (evento histórico, situação, fato). A única correspondência real é a da primeira parte, a referência propriamente 13 Uma tese atual e, de certo modo, na mesma linha de pensamento de Strawson, é apresentada por Eduardo Alejandro Barrio. No texto “La outra cara del escéptico”, Barrio faz uma crítica à tese da verdade de Porchat e não aceita a teoria da verdade como correspondência. Em lugar desta, Barrio propõe uma teoria deflacionista da verdade: “o enfoque que defendo se opõe à concepção correspondencialista da verdade. Sustentarei, em definitivo, contra o que sustentou Oswaldo Porchat, que a melhor maneira de ser cético no que diz respeito à verdade é defender o que comumente se chama deflacionismo ou minimalismo, o ponto de vista segundo o qual tudo o que se pode dizer sobre a verdade se resume na idéia segundo a qual afirmar que uma oração é verdadeira é afirmar a oração.” (Barrio, 2000, p. 64) 272 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica dita. No caso de “o gato tem sarna”, a correspondência no mundo é o gato, isto é, a parte demonstrativa. A segunda parte, a descritiva, não poderia ter correspondência no mundo, pois é a condição de o gato ter sarna e tal condição não está no mundo. É apenas uma pseudoentidade (o fato). Não haveria, portanto, nada no mundo que correspondesse à parte descritiva do enunciado de Austin. Assim, a conclusão de Strawson é que uma tal correspondência não pode ser condição de verdade. Não é isso, porém, o que Austin sugeriu. Há dois pontos importantes para refutar a contra-tese de Strawson. Por um lado, Austin não aceita a tese de que os fatos sejam pseudoentidades e que, portanto, não estão no mundo. Ele, aliás, argumenta o contrário, como será mostrado abaixo. Por outro lado, o conceito de enunciado que Austin propõe não diz expressamente que deve haver duas coisas no mundo a que o enunciado corresponde. Isso significa que a parte demonstrativa e a parte descritiva do enunciado podem perfeitamente corresponder à mesma coisa, evento etc. no mundo. É necessário algo no mundo, mas isso não exige duas referências. O que ocorre é que as duas correspondências alcançam, diferentemente, o mesmo objeto. Não há a referência e o fato (fato como evento histórico) como interpretou Strawson. Há somente uma única referência; e é ela própria que torna o enunciado verdadeiro ou falso, dependendo da situação histórica envolvida. Assim, a definição de Austin segundo a qual “uma enunciação é verdadeira quando o estado histórico de coisas com o qual é correlacionada pelas convenções demonstrativas (aquele a que se ‘refere’) é de um tipo com o qual a sentença usada para fazê-la é correlacionada pelas convenções descritivas” (Austin, Tr, p. 122), pode ser assim entendida: se uma determinada sentença, vinculada a um estado de coisas pelas convenções descritivas (sentenças – tipos de coisas no mundo) for usada para fazer um enunciado que se refira a esse mesmo estado histórico por meio das convenções demonstrativas (enunciado – estado histórico de coisas), então o enunciado será verdadeiro. Um enunciado não é verdadeiro ou falso por si só. Strawson acusa Austin de confundir o enunciado com o ato de emiti-lo mas, na realidade, o que ocorre é que o enunciado não pode ser verdadeiro ou falso desconsiderando tal emissão. Outro ponto ainda pode ser apresentado. Austin, apesar de ter aceitado a idéia de que “o enunciado verdadeiro é aquele que corresponde aos fatos”, não sustentou que os termos “fatos” e “corresponde” são ou estão entre as condições necessárias a serem observadas quando dizemos que um determinado enunciado é verdadeiro. Vale insistir que Austin simplesmente não objetou seriamente a tal expressão, aliás, bastante conhecida e usada, mas sublinhou que o termo “fato” geralmente é tratado com pouca clareza. Para ele, esses termos são até mesmo dispensáveis quando o assunto é a verdade. (Austin, UF, p. 154-5) Por outro 273 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica lado, Strawson fez questão de mostrar uma nova análise desses termos, apoiado no argumento de que as condições que devem ser satisfeitas para que um enunciado seja verdadeiro consideram os termos “fatos” e “corresponde”, apesar de sua ressalva em insistir que o que fazemos realmente quando dizemos que um enunciado é verdadeiro não é assegurar o cumprimento dessas condições, mas aprovar o enunciado dito. 4. Considerações finais Austin acreditava, como visto, dispor de um bom método para explicar como e o que são as coisas. Esse método, no entanto, não é aplicável só aos temas tradicionais da filosofia. Muitos outros não explorados por Austin podem ser investigados a partir desse método. A hipótese central deste texto é que o Direito, como campo inexplorado por Austin e, justo por isso, pode evoluir com suas aplicações. Para saber o que são as coisas, como o Direito, o intérprete deve levar em conta não o que se vê como direito, nem o que as leis dizem que é o direito, tampouco o que os tribunais dizem que é o direito. A teoria de John L. Austin resulta numa técnica e sustenta que todas as expressões empíricas e ideais das coisas, como as expressões empíricas e ideais da ordem jurídica e do direito, sempre são parciais. Portanto, desse ponto de vista, seria um erro sustentar que o Direito possa ser definido de um modo simples (a simples leitura dos atos jurídicos formais, ou a simples dedução de direitos a partir de princípios gerais não escritos). Se Austin estiver correto, o Direito, como todas as coisas, é o resultado daquilo que um complexo contexto dos usos da linguagem revelar que ele é. Quer dizer, a definição de um direito específico, como a definição de todas as coisas específicas, depende da situação e dos usos ordinários das palavras implicadas na disputa por esse direito. Segundo Austin, a linguagem e a experiência estão inter-relacionados. E a linguagem, se bem analisada, acaba sendo um instrumento capaz de aguçar, avivar, ou aumentar a acuidade perceptiva e reflexiva em relação aos fatos e à experiência, portanto à dimensão real do direito. A questão da verdade e da falsidade não parece, portanto, ser algo objetiva. Antes disso, é algo em estreita ligação com a visão performativa da linguagem. Nessa visão, a linguagem é considerada uma ação e não mera representação da realidade. Se aplicado ao Direito, o método de Austin – e suas técnicas – consiste em examinar, a partir da linguagem ordinária, “o que se diria quando”, e também “o por quê” falamos da maneira como falamos e “o quê” queremos dizer com certa expectativa de direito ou com certo direito ou com certo dever. Segundo esse método, um bom modo de análise do direito é 274 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica chegar a um acordo e, mesmo, à unanimidade, sobre a primeira etapa da investigação, ou seja, em relação à pergunta: o que se diria quando?. Dessa pergunta advém o aspecto extralinguístico no método. Bem empregado, esse método permite compreender a complexidade das experiências e das realidades jurídicas. As técnicas de investigação propostas clarificam a linguagem, mas também ajudam a compreender, por exemplo, as circunstâncias e limites implicados pelo uso da linguagem no Poder Judiciário. As distinções que a técnica de análise dos contextos linguísticos das palavras implicadas num processo judicial exigem, sem dúvida, serão muito numerosas. Por isso, esse método requer compartilhamento de experiências. A interpretação do direito, desse ponto de vista, nunca pode ser um ato isolado de um juiz. Um Tribunal, porque órgão colegiado, é o órgão do aparelho judicial que atende melhor às exigências performativas da linguagem. É que o emprego dessas técnicas para a investigação do Direito exigem não somente o recurso a um vocabulário técnico (o que um juiz singular certamente dispõe) mas, eventualmente, a criação de novo vocabulário jurídico. E essa dimensão empírica inovadora exige também a construção de convenções. Daí a importância das instâncias colegiadas de deliberação. Analisar a linguagem do Direito, segundo essa teoria de John L. Austin, como se pode notar, não seria simplesmente uma questão de esclarecer significados de palavras estabelecidas em atos jurídicos formais. Tampouco seria questão de mera e simples convencionalidade, como alguns adeptos de teses procedimentalistas ou deliberativas sugerem. O método da análise da linguagem de John L. Austin exige atenção aos usos de todas as situações de fala sobre um tema do Direito. É nesse contexto que o texto jurídico faz sentido; ou melhor, é nesse contexto de linguagem que o direito pode ser definido como o produto de suas circunstâncias (de linguagem). Austin evita o termo “fatos verdadeiros”. Sua definição de enunciado verdadeiro não precisa da suposta “correspondência entre fatos e a linguagem”. E esse cuidado em não usar o termo “correspondência” evita pelo menos dois erros presentes na tradição positivista da teoria e prática do direito: 1. o de tomar o texto escrito por autoridades jurídicas como a representação do mundo do direito, e 2. o de não considerar a linguagem na dimensão “real” do mundo do direito, mas mero instrumento para “realizar o direito”. O importante e decisivo é que o método de John L. Austin, de certo modo, recupera a dignidade dos textos escritos nas discussões sobre o direito, atenuando, assim – ao menos da perspectiva inicial deste ensaio – a força de explicações exclusivamente empíricas, interpretacionistas, semânticas ou idealistas de afirmação do que seja o Direito. 275 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Referências Bibliográficas: ALEXY, Robert. “Law and morality: A Continental-European perspective.” International Encyclopedian of the Social & Behavioral Sciences, 2001: 8465-8469. —. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. AUSTIN, J. L. “A Plea for Excuses”. In Philosophical Papers. Edited by J. O. Urmson and G. J. Warnock. Third edition, New York: Oxford University Press Inc. – 1979. _____ “Ifs and Cans”. In Philosophical Papers. Edited by J. O. Urmson and G. J. Warnock. Third edition, New York: Oxford University Press Inc. – 1979. _____ “Three Ways of Spilling Ink”. 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Num diálogo permanente e não unilinear entre os direitos fundamentais em contraste num determinado caso concreto, de um lado, e os fundamentos e objetivos fundamentais da Constituição, de outro. Possibilitando, até mesmo, o reconhecimento de direitos fundamentais implícitos. Palavras-chave: Direito Constitucional; Ciência da Computação; Hermenêutica algorítmica. Abstract This work aims to do an analysis of constitutional hermeneutics from the perspective algorithmic, through a critical approach between algorithms theory and constitutional interpretation. To do so, we start from the premise that the Constitution of 1988 can be interpreted similarly to the construction of algorithms in Computer Science. Through analysis of multidisciplinary scientific concepts and current decisions of the Supreme Court. In an ongoing dialogue and non-unilineal between fundamental rights in contrast in a particular case, on one side, and the foundations of the Constitution and fundamental objectives, on the other. Allowing even the implied recognition of fundamental rights. Keywords: Constitutional Law; Computational science; Algorithmic Hermeneutics. Defensor Público no Estado Ceará e mestrando em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza. * 278 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica 1 Introdução O Direito na atualidade, especialmente o Constitucional, parte de um conjunto de normas jurídicas positivadas destinadas ao regulamentar os fatos sociais. O Direito Constitucional, por seu turno, consubstanciado em um documento jurídico superior e fundamentador de toda a ordem jurídica inferior, denominado Constituição, destina-se, em especial, à atribuição e controle de poder, afirmando uma série de direitos e garantias fundamentais dos indivíduos. A vigente Constituição Federal brasileira ainda elenca os objetivos fundamentais e fundamentos do Estado Brasileiro. Dentre esses, destacamos a dignidade da pessoa humana, como fundamento, e a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, como objetivo fundamental. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem propondo um diálogo cada vez mais próximo entre os direitos fundamentais, de um lado, e os objetivos fundamentais e fundamentos da Constituição, de outro. Com ênfase destaca quando se trata dos chamados hard cases. Desses últimos, destacamos a Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 3510/DF que discutiu a o art. 5º da Lei de Biossegurança e o Habeas Corpus Nº 82.424/RS onde se questionava a liberdade de expressão. Essa é a proposta desta hermenêutica algorítmica, os objetivos fundamentais e os fundamentos da Constituição são eixos interpretativos que interagem com os direitos fundamentais, mormente quando se trata dos chamados conflitos entre estes últimos. A Constituição, como veículo da linguagem tem o poder genético de conceber os direitos numa escala de procedimento não hierarquizada, mas que tem duas matrizes gerativas. Desse modo, a Lei Fundamental se compõe de uma totalidade jurídica, visto que dela podemos extrair não somente a interpretação literal e reduzida de suas normas, mas compreensões construtivas, determinando, inclusive, a existência de direitos e princípios implícitos e a solução de choques entre normas constitucionais, mediante um contato normativo dialogado. 279 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Impende ressaltar que o escopo do presente trabalho não é afirmar concepção mecanicista da interpretação constitucional, longe está a intenção de tratar a Constituição como uma tábua de logaritmos, mas realizar uma aproximação crítica entre a hermenêutica constitucional e a teoria dos algoritmos. 2 O conceito de algoritmo Algoritmo é um conceito central da ciência da computação. A origem da palavra é controversa, parecendo um arranjo confuso do vocábulo, também matemático, logaritmo. No entanto, segundo Loureiro(2007, p. 4) a palavra vem do nome do matemático Abu Ja’Far Mohammed Ibn Musa al-Khowarizmi(780-850), astrônomo e matemático árabe, nascido na cidade de Khowarizmi, atual Khiva, pertencente ao atual Uzbequistão. Interessante notícia sobre a trajetória de al-Khowarizmi e da própria palavra algoritmo é dada por Anne Rooney(2012, p. 22): Ele traduziu textos hindus para o árabe e foi responsável pela introdução dos numerais hindus na matemática árabe. Seu trabalho foi depois traduzido para o latim, dando à Europa não apenas os métodos numérico e aritméticos, mas também a palavra “algoritmo” derivado do seu nome. Quando o trabalho de al-Khowarizmi foi traduzido, as pessoas acharam que ele tinha criado o novo sistema numérico que ele promovia, e este se tornou conhecido como algorismo. Os algoritas eram aqueles que usavam o sistema posicional hinduarábico. Eles estavam em conflito com os abacistas, que eram aqueles que usavam o sistema baseado nos numerais romanos e calculavam usando o ábaco. Desse modo, a palavra algoritmo nasce vinculada ao destino a que se propõe, buscar soluções otimizadas para problemas, no início a necessidade de estabelecer um sistema de contagem superior ao romano, atualmente utilizado nos mais diversos e opostos ramos do conhecimento humano. Singelamente, o algoritmo parte de um conjunto de dados inicial e traça um caminho para uma situação final definida, é um método. Apesar da distância epistemológica entre o dia-a-dia e a ciência da computação, diz-se que utilizamos cotidianamente os algoritmos. 280 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Pode-se exemplificar vulgarmente algoritmo com a simples atitude de ligar o motor de um automóvel. Estando o motorista sentado ao volante e com o cinto de segurança afivelado, verifica-se se o câmbio está em ponto morto, se estiver, coloca-se a chave na ignição, dá-se a partida e tarefa concluída, se não, o câmbio deve voltar para a posição sem marcha e só aí se repete o procedimento de colocação da chave e partida do motor. A ciência da computação nos brinda com um conceito mais elucidativo de algoritmo(CORMEN et al, 2002, p. 3): ... um algoritmo é qualquer procedimento computacional bem denifido que toma algum valor ou conjunto de valores como entrada e produz algum valor ou conjunto de valores como saída. Portanto, um algoritmo é uma sequência de passos computacionais que transformam a entrada em saída. Nesse diapasão, um algoritmo pode ser definido como um padrão sequêncial de atitudes e verificações para se chegar a determinada situação ou solucionar algum problema prático. Ainda segundo Cormen(2002, p. 3): Também podemos visualizar um algoritmo como uma ferramenta para resolver um problema computacional bem especificado. O enunciado do problema especifica em termos gerais o relacionamento entre a entrada e a saída desejada. O algoritmo descreve um procedimento computacional específico para se alcançar esse relacionamento da entrada com a saída. Impende ressaltar, como esboçado na introdução deste ensaio, que não se tem como pretensão afirmar uma interpretação cartesiana, exata ou matemática da Constituição através de uma suposta hermenêutica algorítmica certa e infalível como uma aritmética perfeita. A Teoria dos Algoritmos não deixa de reconhecer a inexatidão e a existência de erros, apesar de ambicionar a correção. Assim, numa visão pragmática, a diferença entre correção e incorreção do algoritmo baseia-se na sua capacidade em resolver ou não o problema confrontado. De modo que também é importante a distinção científica entre algoritmos corretos e incorretos: 281 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Um algoritmo é dito correto se, para cada problema computacional dado, ele pára com a saída correta. Dizemos que um algoritmo correto resolve o problema computacional dado. Um algoritmo incorreto pode não parar em algumas instâncias de entrada, ou então pode parar com outra resposta que não a desejada. Ao contrário do que se poderia esperar, às vezes os algoritmos incorretos podem ser úteis, se sua taxa de erros pode ser controlada(CORMEN et al, 2002, p. 4). Assim, mesmo no âmbito da ciência da computação, exata em essência, admite-se a importância dos algoritmos incorretos, mesmo que os corretos sejam os almejados, desde que haja um controle razoável de sua taxa de erros. Igual equívoco seria o de restringir a aplicação do conceito de algoritmo às ciências exatas, pois o paradigma atual é de conversação entre os diversos ramos do conhecimento. Posteriormente, a ideia de algoritmo foi posta em diálogo com as ciências biológicas, a economia, a administração e muito especificamente, desde os anos 50, com a lingüística. A ciência do direito mantém-se hermética, contudo, é possível imaginar uma aproximação plausível. Com efeito, na concepção de Carlos Alchourrón e Eugenio Bulygin o direito tem pautas racionais de construção normativas, que deve respeitar imperativos de coerência e não-contradição, assim, a positivação normativa não afasta a análise racional e sistemática dos casos concretos: En Alchourrón y Bulygin existe la consideración de que el derecho contiene una especie de orden sistemático, importante tanto para el legislador como para el científico. En consecuencia tenemos pautas racionales de construcción normativa, respetando ciertos lineamientos como la coherencia, la no contradicción, la completitud, independencia y la no redundância.(NÁPOLES, p. 194-195). Assim, na mesma esteira procedimental da teoria algorítmica relacionam a norma jurídica com as soluções procuradas para os casos concretos: 282 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Desarrollan un concepto de derecho muy relacionado a su noción de sistema normativo. Exponen que norma es un enunciado que correlaciona un caso con una solución normativa. El concepto de caso corresponde a un estado de cosas que se define por la presencia o ausencia de una o algunas propiedades. El concepto de solución se entiende como una modalización deóntica de una determinada acción sea genérica o individual, que es calificada según un carácter deóntico sea prohibición, obligación, facultad o permisión.( NÁPOLES, p. 195). Desse modo, para estes autores o sistema normativo é apto para correlacionar, dedutivamente, casos e soluções: La función de un sistema normativo consiste, pues, em establecer correlaciones deductivas entre casos y soluciones, y esto quiere decir que del conjunto formado por el sistema normativo y um enunciado descriptivo de un caso, se deduce el enunciado de uma solución.(ALCHOURRÓN e BULYGIN, 1975, p. 116). Concluindo, o sistema normativo tem por escopo solucionar casos concretos, na visão dos autores citados a norma jurídica, em contato com a situação fática concreta, estaria apta a estabelecer a dedução de uma solução adequada. No presente ensaio, pretende-se estabelecer como se dá o diálogo entre as diversas normas constitucionais para se estabelecer essa dedução. 3 A aplicação do conceito de algoritmo a outras ciências Não é de hoje que se discute, em diversos outros ramos da ciência, uma aproximação epistemológica com a teoria dos algoritmos, além da ciência da computação. Inspirado nas ciências biológicas, especialmente na Biologia Evolutiva, John Henry Holland concebeu os algoritmos genéticos: Genetic algorithms were developed by Holand in 1975 as a tool to find solutions of optimization problems in poorly understood large spaces. They are based on the genetic processes of biological organisms, especially on the principle of natural selection that hás become famous as “survival of the fittest” since the publishing of “The origin of Species” by Charles Darwin(DAWID, 1996, p. 37). 283 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Nesse sentido, os algoritmos genéticos têm larga aplicação na consecução de soluções cada vez melhores, otimizadas, evolutivas, para problemas de grande amplitude e de variáveis pouco conhecidas. A lógica dos algoritmos genéticos é partir das soluções possíveis de um problema complexo, selecionando-se computacionalmente as melhores, estas formam uma geração, cujos melhores exemplares serão novamente combinados, numa tentativa evolutiva de encontrar a solução mais adequada. Um exemplo clássico de desafio solucionável através de algoritmo genético é o caso do caixeiro viajante, no inglês The Traveling-Salesman Problem - TSP(MORAIS, 2010, p. 7). Imagine-se que um caixeiro viajante esteja em Topeka, capital do Kansas, bem no centro dos Estados Unidos, e tenha que distribuir seus produtos nas outras 49 capitais. Como definir a ordem das cidades a serem visitadas para que ele tome o menor caminho possível? Sem maiores rigores matemáticos, o número de possibilidades seria definido pelo fatorial de 49, pois este é o número de possibilidades relativo a primeira cidade visitada. Assim, o cálculo das opções de itinerário define-se pelo produto de 49 x 48 x 47 x 46 x 45 x ... x 4 x 3 x 2 x 1. Aparentemente singelo, mas surpreendente como a recompensa pedida pelo inventor do jogo de xadrez... O resultado, no entanto, assusta, sendo superior a 608.000.000.000.000.000.000.000.000(seiscentos e oito setilhões) o número de trajetos possíveis. Levando-se um segundo para calcular cada percurso, a demora seria de 608.000.000.000.000.000.000.000.000 para calcular todos. Considerando que uma hora tem 3.600 segundos, se gastaria 168.888.000.000.000.000.000.000 horas. Como um dia tem 24 horas, dividindo-se por 24, se teria 7.027.000.000.000.000.000.000 dias. Dividindo-se a quantia por 365, se contaria 19.252.000.000.000.000.000 anos. Considerando-se que o universo tem 13 bilhões de anos, dividindo-se o quociente por 13 bilhões, finalmente se chegaria ao tempo de 1.480.923.000 de vezes a idade do universo para realizar o cálculo das possibilidades de trajetória do nosso caixeiro viajante. O enigma citado vem intrigando os matemáticos há tempos e sua solução tornouse anelo de cientistas da administração e logística. 284 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica De outro lado, outras ciências também se confrontam com o problema, sendo um desafio dialógico da ciência computacional, aplicado à biologia, economia e administração. Obviamente, a dificuldade do problema é inversamente proporcional ao número de cidades que o caixeiro deve visitar, a intenção, contudo, com a demonstração dessa perplexidade matemática é ilustrar que a teoria dos algoritmos extravasa o âmbito da ciência da computação, tendo aplicabilidade onde as solução encontrada talvez jamais encontre demonstração de plena adequabilidade. O papel do algoritmo, nesse ponto, na sua modalidade genética, é encontrar respostas cada vez mais certificadas, dialogando umas com as outras, à guisa de uma interação geracional evolutiva. 4 A aproximação entre a Hermenêutica Constitucional e a Teoria dos Algoritmos: uma interessante imagem citada por Carnelutti Como se daria uma aproximação possível entre a Hermenêutica Constitucional e a Teoria dos Algoritmos? Francesco Carnelutti, em sua obra As Misérias do Processo Penal, ambienta uma situação fática da ocorrência de um crime de homicídio por ele testemunhado. Argutamente salienta a dualidade do homem que praticou o crime, diferenciando o homem delinqüente, causa do horror do autor, e o posterior homem encarcerado, sempre digno de compaixão: O delinquente, até que não seja encarcerado, é uma outra coisa. Confesso que o delinquente me repugna; em certos casos me causa horror. Para mim, entre outros, o delito, o grande delito, me aconteceu de vê-lo pelo menos uma vez, com os meus olhos. Os briguentos pareciam duas panteras; e permaneci estático, horrorizado; contudo bastou que visse um dos dois homens, que tinha posto por terra o outro com um golpe mortal, enquanto os policiais, providencialmente acudiam, metendo-lhe as algemas, para que do horror nascesse a compaixão. A verdade é que, apenas algemado, a fera se tornou um homem.(CARNELUTTI, 1995, p. 8-9). 285 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Em seguida, ilustra a situação do encarceramento com um quadro do pintor Mentessi, com o qual foi presenteado pelo seu amigo Carlos Magno, quando deixou a cátedra da Universidade de Milão: Carlo Magno, que hoje é um dos melhores advogados em Milão e foi, naquela universidade, um dos meus discípulos mais queridos, me doou, precisamente no dia em que eu deixei a cátedra de Milão pela de Roma, um belíssimo desenho a pastel avermelhado, do pintor Mentessi, que representava as mãos de um encarcerado presas nas algemas. Mentessi não tinha certamente pessoal experiência do problema penal; todavia, aquele desenho demonstra como são proféticas as intuições de um artista: uma das mãos, a esquerda, tombada para baixo, inerte, em ato de desalento; a outra, sobreposta, volve a palma para o alto, como aquela do pobre que pede a caridade. Há toda a psicologia do encarcerado naquele pequeno quadro(CARNELUTTI, 1995, p. 10). Afirmou-se, alhures, que um algoritmo é um procedimento que liga um valor ou conjunto de valores, como dados de entrada, a uma solução, que é um valor ou conjunto de valores de saída. Problemas complexos, sejam computacionais, matemáticos ou jurídicos, levam a soluções múltiplas. A ocorrência citada, ou seja, a prisão do assassino, enseja o diálogo entre diversas normas constitucionais veiculadoras de direitos fundamentais, estas, por seu turno, dialogam e se imbricam com os fundamentos e objetivos fundamentais da Constituição no desenlace da solução do caso. Nesse sentido, qual será o destino do nosso delinqüente à luz dessa Hermenêutica Algoritmica? Inicialmente, têm-se dois dados ou valores de entrada: a prática material de um tipo penal, de um lado, e o encarceramento do acusado pelos policiais, de outro. Ao fim, vislumbram-se dois dados ou valores de saída: a soltura incriminado para que responda o processo em liberdade, homenageando-se a garantia da presunção de não-culpabilidade, ou a mantença da custódia processual, atentando-se para o direito fundamental da segurança pública. 286 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Na teoria dos algoritmos, como falado, entre os dados de entrada e saída há o método, o procedimento, o algoritmo propriamente dito, que liga os valores iniciais à solução adequada. O Direito e a Hermenêutica Constitucional, como obras do gênio humano, admitirão múltiplas soluções para o caso. Por esta pretensa Hermenêutica Algoritmica, a resposta, ou respostas, advém de uma composição dialética entre os direitos fundamentais que se embatem e os fundamentos e objetivos fundamentais da Constituição. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 2º, I, reza que é objetivo fundamental da República Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidária. De outro lado, o art. 3º, I da Constituição, consagra como fundamento a dignidade da pessoa humana Desse modo, uma sociedade livre, justa e solidária, bem como a que prima pela dignidade da pessoa humana, é aquela que garante, tanto a presunção de nãoculpabilidade ao cidadão, como a que assegura a todos o direito à segurança(art. 6º, caput). Seguindo o raciocínio, uma sociedade solidária não poderia permitir a soltura de um indivíduo de reconhecido, fática e juridicamente, perigoso, daninho ao convívio social. Do mesmo modo, manter no cárcere um cidadão por tempo excessivo, ou que tivesse praticado o fato em situação propensa ao reconhecimento de legítima defesa, não seria paradigmática de uma sociedade livre e justa. Em qualquer caso, o fundamento da dignidade da pessoa humana asseguraria uma solução pelo reconhecimento da garantia da ampla defesa que com qualquer das duas conviveria. A resolução do imbróglio, em ambas as circunstâncias citadas, implica numa interpretação concatenada entre os direitos fundamentais conflitantes e os fundamentos e objetivos da Constituição. Esta é a pretensão dessa Hermenêutica Algoritmica, propõe-se a interpretação como um procedimento algorítmico, um método dialógico entre as citadas categorias de normas constitucionais, do qual emergem soluções que também dialogam, numa direção de conformação do sentido constitucional ao caso concreto. 287 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica 5 Hermenêutica Algoritmica em dois casos analisados pelo Supremo Tribunal Federal Sinteticamente, a interpretação algorítmica seria, então, a busca de uma solução otimizada num determinado caso concreto através do diálogo entre os direitos fundamentais em conflito e os objetivos e fundamentos insertos na Carta Constitucional. Dois casos recentemente analisados pela Suprema Corte ilustram a aplicação dessa hermenêutica. O primeiro é o veiculado na Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 3510/DF, onde se questiona a constitucionalidade do art. 5º da Lei Nº 11.105/05(Lei de Biossegurança), permissivo legal que possibilita as pesquisas com células-tronco embrionárias. Em suma, a discussão girava em torno de suposta violação do direito à vida do embrião seria violado pela utilização dos mesmos nas referidas pesquisas científicas. Desse modo, confrontavam-se o direito à vida do embrião, com o direito à saúde dos beneficiados com os avanços gerados pelos novos estudos(art. 6º), bem como os direitos fundamentais da autonomia da vontade, ao planejamento familiar e à maternidade, de titularidade do casal e da genitora(art. 226), além do direito à liberdade de expressão científica(art. 5º, IX e 218). Assim, esses seriam os dados de entrada do nosso algoritmo. Os dados de saída apontam duas soluções: na primeira, a utilização das célulastronco constituiria uma violação do direito à vida e a norma seria inconstitucional; na segunda, inexistiria a dita afronta, pois as pesquisas seriam uma forma de promover uma sociedade mais solidária, amainando sofrimentos humanos, salvando vidas, outrossim, o embrião, mesmo tendo proteção jurídica, não seria considerado “vida” na expressão constitucional do termo. O Supremo Tribunal Federal, por maioria, acolheu a segunda solução. Percebe-se claramente o reconhecimento pela Corte do choque entre os direitos fundamentais e do diálogo realizado com o objetivo de construir uma sociedade fraterna: A escolha feita pela Lei de Biossegurança não significou um desprezo ou desapreço pelo embrião "in vitro", porém uma mais firme disposição para encurtar caminhos que possam levar à superação do infortúnio alheio. Isto no 288 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica âmbito de um ordenamento constitucional que desde o seu preâmbulo qualifica "a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça" como valores supremos de uma sociedade mais que tudo "fraterna". O que já significa incorporar o advento do constitucionalismo fraternal às relações humanas, a traduzir verdadeira comunhão de vida ou vida social em clima de transbordante solidariedade em benefício da saúde e contra eventuais tramas do acaso e até dos golpes da própria natureza. Contexto de solidária, compassiva ou fraternal legalidade que, longe de traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados embriões "in vitro", significa apreço e reverência a criaturas humanas que sofrem e se desesperam. Inexistência de ofensas ao direito à vida e da dignidade da pessoa humana, pois a pesquisa com células-tronco embrionárias (inviáveis biologicamente ou para os fins a que se destinam) significa a celebração solidária da vida e alento aos que se acham à margem do exercício concreto e inalienável dos direitos à felicidade e do viver com dignidade(BRASIL, 2008). Vê-se, portanto, que, procedendo ao diálogo dos direitos fundamentais conflitantes com o objetivo de construir uma sociedade solidária, chegou o Pretório Excelso à solução considerada por ele mais adequada, mantendo-se a validade da norma atacada e a permissão para continuidade das pesquisas científicas em células-tronco embrionárias. Sendo direito de todos e dever do Estado, a Lei de Biossegurança permitiu o diálogo entre o direito e a ciência, mormente na atual laicidade do Estado Brasileiro: Saúde que é "direito de todos e dever do Estado" (caput do art. 196 da Constituição), garantida mediante ações e serviços de pronto qualificados como "de relevância pública" (parte inicial do art. 197). A Lei de Biossegurança como instrumento de encontro do direito à saúde com a própria Ciência. No caso, ciências médicas, biológicas e correlatas, diretamente postas pela Constituição a serviço desse bem inestimável do indivíduo que é a sua própria higidez físico-mental(BRASIL, 2008). De outro lado, ressaltou a inexistência do dever de efetuar o aproveitamento reprodutivo de todos os embriões formados, corolário do direito ao planejamento familiar e à paternidade responsável, sempre em diálogo com o fundamento da dignidade da pessoa humana: 289 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica A decisão por uma descendência ou filiação exprime um tipo de autonomia de vontade individual que a própria Constituição rotula como "direito ao planejamento familiar", fundamentado este nos princípios igualmente constitucionais da "dignidade da pessoa humana" e da "paternidade responsável". A conjugação constitucional da laicidade do Estado e do primado da autonomia da vontade privada, nas palavras do Ministro Joaquim Barbosa. A opção do casal por um processo "in vitro" de fecundação artificial de óvulos é implícito direito de idêntica matriz constitucional, sem acarretar para esse casal o dever jurídico do aproveitamento reprodutivo de todos os embriões eventualmente formados e que se revelem geneticamente viáveis. O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana opera por modo binário, o que propicia a base constitucional para um casal de adultos recorrer a técnicas de reprodução assistida que incluam a fertilização artificial ou "in vitro". De uma parte, para aquinhoar o casal com o direito público subjetivo à "liberdade" (preâmbulo da Constituição e seu art. 5º), aqui entendida como autonomia de vontade. De outra banda, para contemplar os porvindouros componentes da unidade familiar, se por eles optar o casal, com planejadas condições de bem-estar e assistência físico-afetiva (art. 226 da CF). Mais exatamente, planejamento familiar que, "fruto da livre decisão do casal", é "fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável" (§ 7º desse emblemático artigo constitucional de nº 226). O recurso a processos de fertilização artificial não implica o dever da tentativa de nidação no corpo da mulher de todos os óvulos afinal fecundados. Não existe tal dever (inciso II do art. 5º da CF), porque incompatível com o próprio instituto do "planejamento familiar" na citada perspectiva da "paternidade responsável"(BRASIL, 2008). Finalmente, restou concluída a compatibilidade da Lei de Biossegurança como expressão válida e constitucional do direito fundamental de expressão científica, destinado ao melhoramento da vida humana, expressão do postulado da dignidade da pessoa humana: A compatibilização da liberdade de expressão científica com os deveres estatais de propulsão das ciências que sirvam à melhoria das condições de vida para todos os indivíduos. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa humana, a Constituição Federal dota o bloco normativo posto no art. 5º da Lei 11.105/2005 do necessário fundamento para dele afastar qualquer invalidade jurídica(BRASIL, 2008). 290 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica O segundo caso é o do Habeas Corpus Nº 82.424/RS, chamado caso Siegfried Ellwanger. Nessa ação penal, a Suprema Corte debruçou-se sobre a publicação de um livro com ideias antissemitas e se tal fato constituiria o crime de racismo previsto no art. 20 da Lei Nº 7.716/89. De acordo com o paciente, como os judeus não se constituiriam em uma raça seria impossível a aplicação ao fato da cláusula constitucional da imprescritibilidade prevista no art. 5º. Ademais, estaria o autor da obra albergado pelo direito fundamental da liberdade de expressão, também de índole constitucional. No julgamento em análise estão em contradição, portanto, o direito de liberdade de expressão, de um lado, que teria o condão de afastar a pretensão punitiva do Estado e, remotamente, a segurança da sociedade, em seu sentido mais amplo, de outro. Sendo estes os dados de entrada, nesta concepção algorítmica. Da mesma forma, duas seriam as soluções ou dados de saída possíveis, o prestígio da liberdade de expressão, mesmo com a divulgação manifesta de ideias de cunho nazista, ou a segurança da sociedade, salvaguardando o direito de punir estatal, de outro. A Suprema Corte, de modo similar ao caso anteriormente analisado, passou a efetuar o balanço interpretativo entre os dois direitos constitucionalmente previstos que estão em confronto, com diversos objetivos e fundamentos últimos da Constituição Federal. Concluiu que a liberdades públicas, entre elas a liberdade de expressão, não tem caráter absoluto, não podendo servir como subterfúgio para práticas ilícitas como a incitação ao racismo. Asseverou o Supremo Tribunal Federal a prevalência dos fundamentos da dignidade da pessoa humana e dos direitos humanos: 13. Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação ao racismo", dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a 291 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. 15. "Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurídico que se escoa sem encontrar termo, e a memória, apelo do passado à disposição dos vivos, triunfo da lembrança sobre o esquecimento". No estado de direito democrático devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem a prevalência dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável(BRASIL, 2003). Afirmou-se o conteúdo multidisciplinar de raça humana, mesmo que, do ponto de vista biológico, inexista diferença, de modo que o conceito de racismo deve levar em conta elementos diversos, como sociológicos, biológicos, etnológicos, etimológicos e antropológicos: 8. Racismo. Abrangência. Compatibilização dos conceitos etimológicos, etnológicos, sociológicos, antropológicos ou biológicos, de modo a construir a definição jurídico-constitucional do termo. Interpretação teleológica e sistêmica da Constituição Federal, conjugando fatores e circunstâncias históricas, políticas e sociais que regeram sua formação e aplicação, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma(BRASIL, 2003). Ademais, no plano internacional, a República Federativa do Brasil obrigou-se a reprimir tais condutas, concluindo-se que a prevalência dos direitos humanos leva à conclusão da supremacia de tais direitos sobre o direito à liberdade de expressão: 6. Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, "negrofobia", "islamafobia" e o anti-semitismo(BRASIL, 2003). Vê-se, portanto, que, não sendo os direitos fundamentais fins em si mesmos, estando cotidianamente em conflito nos casos concretos, que sua interpretação deve ser compatibilizada, finalmente, com os fundamentos e objetivos mais caros da constituição, no litígio em debate apontou a Suprema Corte a prevalência dos direitos humanos e a dignidade da pessoa humana, além da pacificação social, objetivando a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, além da promoção do bem de 292 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica todos, sem discriminação de qualquer natureza. Sublinhando a intolerabilidade de tais atitudes racistas: Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. Os primeiros seriam raça inferior, nefasta e infecta, características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciliabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrático. Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo. Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam repulsiva ação estatal por se revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País(BRASIL, 2003). Como visto, na decisão em estudo, o Pretório Excelso novamente fez dialogar direitos fundamentais em conflito com os objetivos e fundamentos da constituição, de forma que a solução encontrada lhe pareceu mais adequada. A ciência da computação também costuma conceituar algoritmo como uma estratégia matemática ou esquema computacional. As técnicas de otimização em computação também são dialógicas, não atingem sua finalidade senão com a busca permanente de soluções cada vez mais adequadas, que não podem prescindir de avaliações e procedimentos interpretativos, na procura gradativa pela saída desejada: In a different sense, simultaneous optimization techniques solve a problem by determining the optimal value of all variables at the same time. Some of these techniques, such as gradient methods and linear programming, employ iterative algorithms, which converge to the desired optimum conditions. All the variables are evaluated during each iteration, even though none of these variables main attain its optimal value. Systematic procedures are then applied to sucessive iterations to move closer to the desired optimum.(GOTTFRIED et al, 1973, p. 21). 293 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica O Supremo Tribunal Federal, dando sua resposta jurisdicional aos hard cases citados, efetua uma interpretação que não olvida do contato hermenêutico entre as diversas variáveis jurídicas em análise. A solução jurídica otimizada encontra guarida no procedimento de enfrentamento da própria solução com o telos da Carta Magna, seus fundamentos e objetivos. Em tudo similar a uma concatenação algorítmica entre problema e solução, advindo esta de um diálogo procedimental, mas não procedimentalista, entre os postulados e bens mais valiosos da ordem jurídica nacional. Essa é a visão algorítmica da hermenêutica constitucional, um procedimento dialógico entre direitos fundamentais conflitantes e os objetivos e fundamentos da Carta Magna, de modo a prevalecer a solução mais consetânea com estes postulados primeiros da ordem constitucional. 6 Direitos implícitos e Hermenêutica Algorítmica No presente momento apresenta-se outra questão, da mesma forma que, nessa interpretação algorítmica seria possível encontrar a solução mais adequada a um determinado caso concreto por meio do mencionado diálogo entre direitos fundamentais em choque e fundamentos e objetivos da Constituição, seria também possível o reconhecimento de direitos implícitos na Carta Magna? Para ambientar melhor a pergunta, é salutar a menção ao interessante Projeto de Emenda Constitucional (PEC) Nº 19/2012 de autoria do Senador Cristovam Buarque. O Projeto tenciona alterar o art. 6º da Lei Maior para incluir o direito à busca da felicidade como direito social. O dispositivo passaria a vigorar com a seguinte redação: Art. 6º São direitos sociais, essenciais à busca da felicidade, a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição(BRASIL, 2012). A inspiração é estadunidense, já que tal direito já encontrava previsão na Declaração de Direitos da Virgínia de 1776. Hans Kelsen, inspirado na filosofia de Platão, já especulava sobre a felicidade em seus escritos, comparando o anseio do homem pela felicidade com o anseio por justiça: 294 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica O anseio por justiça é o eterno anseio do homem por felicidade. Não podendo encontrá-la como indivíduo isolado, procura essa felicidade dentro da sociedade. Justiça é felicidade social, é a felicidade garantida por uma ordem social. Nesse sentido Platão identifica justiça à felicidade, quando afirma que só o justo é feliz e o injusto, infeliz. (Kelsen, 2001, p. 2). Caso positivado na Constituição Brasileira, o direito à busca da felicidade poderia desempenhar tríplice função: Primeiro, de vetor axiológico, sendo a felicidade um valor constitucionalmente protegido e buscado pelos indivíduos e pela sociedade. Segundo, de vetor interpretativo, pois a legislação infraconstitucional passaria a ter débito de observância aos parâmetros de felicidade esperados pela comunidade nacional. Terceiro, de elemento psicológico, de modo a persuadir os súditos da constituição de que estes são livres para buscar a felicidade, pelas liberdades, pelo trabalho, pelo reconhecimento da igualdade dos modos de vida e comportamento, etc. A pergunta inicial remanesce, seria possível, através desta hermenêutica algorítmica, o reconhecimento de direitos constitucionais implícitos? À qual se alia outra, a positivação do direito à busca da felicidade seria a única forma de reconhecer a sua existência jurídica? Responde-se negativamente à última questão, pois o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de afirmar tal direito em alguns de seus julgados. Com efeito, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário Nº 477554/MG, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito à busca da felicidade como princípio implícito, eis um excerto da ementa do julgado: O AFETO COMO VALOR JURÍDICO IMPREGNADO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL: A VALORIZAÇÃO DESSE NOVO PARADIGMA COMO NÚCLEO CONFORMADOR DO CONCEITO DE FAMÍLIA - O DIREITO À BUSCA DA FELICIDADE, VERDADEIRO POSTULADO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO E EXPRESSÃO DE UMA IDÉIAFORÇA QUE DERIVA DO PRINCÍPIO DA ESSENCIAL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA(BRASIL, 2011b). 295 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Ao passo que se responde afirmativamente à primeira, pois tal reconhecimento é possível nesse diálogo permanente proposto entre direitos fundamentais e objetivos e/ou fundamentos da Constituição. Aqui o diálogo procedimental seria inverso, dos fundamentos e objetivos da constituição se chegaria ao direito fundamental implícito que se enquadraria na situação fática concreta. Nesse sentido, vê-se que o diálogo não é unilinear, tem mão dupla, podendo tomar como ponto de partido os direitos fundamentais, ou o próprio objetivo e fundamento da Constituição. Foi assim que procedeu a Suprema Corte no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº 132/RJ, onde se reconheceu a possibilidade da união civil entre pessoas do mesmo sexo ser reconhecida como entidade familiar. Um dos argumentos centrais para o posicionamento da Suprema Corte foi a proteção do direito à preferência sexual como corolário do princípio da dignidade da pessoa humana, proclamando também o direito fundamental implícito à busca da felicidade: Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas(BRASIL, 2011a). No caso concreto, os direitos fundamentais de autodeterminação, de preferência e liberdade sexual, além do também implícito direito à auto-estima, em diálogo com o fundamento da dignidade da pessoa humana, levaram a Corte Suprema a reconhecer como solução mais adequada ao caso concreto o reconhecimento como entidade familiar das uniões civis entre pessoas do mesmo sexo. Nesse olhar constitucional algorítmico, logrou-se reconhecer direitos fundamentais implícitos na constituição, como o direito à auto-estima e o direito à busca 296 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica da felicidade, conseqüentes lógicos da positivação do postulado da dignidade da pessoa humana. Não é sem razão que José Afonso da Silva reconhece o fundamento da dignidade da pessoa humana como o fator atrativo de todos os demais direitos, inclusive o direito à vida: é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida (...) Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos existência digna (art. 170), a ordem social visará a realização da justiça social (art. 193), a educação, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205) etc., não como meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana.(SILVA, 2007, p. 105). Especialmente em relação ao direito à busca da felicidade se põem algumas questões relevantes: seria possível uma vida digna que prescindisse da felicidade? Uma sociedade livre, justa e solidária poderia conviver com omissões relativas a esse direito? O direito à busca da felicidade assim se tornaria o postulado fundamental, alheio e soberano a todos os outros? A hermenêutica algorítmica que aqui se propõe não pretende hierarquizar direitos, princípios, objetivos ou quaisquer outros postulados constitucionais. A felicidade orgástica de um pedófilo, por exemplo, não se coaduna, nesse diálogo algoritmo com outros direitos fundamentais, nem com os objetivos e fundamentos da Constituição. Assim, o dado de saída, nessa interpretação, jamais pode conduzir à sua observância. Até mesmo a dignidade da pessoa humana, no seu conceber mais monolítico, o direito de permanecer vivo, pode sucumbir diante de outras normas constitucionais, caso emblemático da guerra declarada. Imagine-se, em outro caso, que um grupo fanático anônimo paraguaio, sem ligação com o governo do seu país, ressentido com os horrores da Guerra do Paraguai, resolvesse atacar a nossa capital federal. Não há como declarar a guerra e os extremistas estão em uma aeronave há poucos quilômetros do Distrito Federal, qual seria a saída jurídica para as forças armadas brasileiras abaterem o avião, impingindo, por conseqüência, a pena de morte aos ditos facínoras? 297 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Nesse caso, as soluções possíveis seriam duas. Poder-se-ia prestigiar a dignidade da pessoa humana, relativa aos invasores e deixá-los atacar o coração político da nação. Contudo, sobrelevando-se a soberania nacional, fundamento previsto no art. 1º, I da Constituição Federal, dialogando com o direito à segurança e à vida dos componentes de toda uma coletividade potencialmente atingida, por uma injunção até mesmo de um viés coletivo da dignidade da pessoa humana, a solução otimizada pelo “algoritmo jurídico” seria pelo abate da nave inimiga. Felizmente, nossa legislação infraconstitucional já nos brindou com uma saída legal, prevista no art. 303, §2º do Código Brasileiro de Aeronáutica, que autoriza o abate de aeronaves hostis, mediante autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada, dispositivo que merece citação: Art. 303. A aeronave poderá ser detida por autoridades aeronáuticas, fazendárias ou da Polícia Federal, nos seguintes casos: I - se voar no espaço aéreo brasileiro com infração das convenções ou atos internacionais, ou das autorizações para tal fim; II - se, entrando no espaço aéreo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso em aeroporto internacional; III - para exame dos certificados e outros documentos indispensáveis; IV - para verificação de sua carga no caso de restrição legal (artigo 21) ou de porte proibido de equipamento (parágrafo único do artigo 21); V - para averiguação de ilícito. § 1° A autoridade aeronáutica poderá empregar os meios que julgar necessários para compelir a aeronave a efetuar o pouso no aeródromo que lhe for indicado. § 2° Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada.(BRASIL, 1986). Assim, até mesmo a vida tem que dialogar com os outros direitos fundamentais e demais postulados da Constituição Federal. Considerações finais O objetivo do presente trabalho foi apresentar uma perspectiva de hermenêutica constitucional algorítmica, onde há primazia do diálogo entre direitos fundamentais 298 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica contrastantes e os fundamentos e objetivos primeiros da constituição, com a finalidade buscar soluções otimizadas para casos concretos. Desenhou-se um procedimento análogo ao dos algoritmos que tomam dados iniciais de um problema e, por um procedimento dialógico, encontram as soluções mais adequadas para o mesmo. Salientou-se que a teoria dos algoritmos tem plena aplicabilidade em outros ramos da ciência, fora da computação. Conclui-se que o Supremo Tribunal Federal, ao visualizar um problema jurídico e chegar à sua solução através do diálogo entre normas constitucionais realiza uma interpretação análoga. Não se pretende, como alhures afirmado, uma decodificação matemática, rígida e hermética da constituição, mas uma aproximação dialogada com outras ciências, especialmente a aqui tratada, que extravasa o âmbito das ciências sociais. Foi empreendida, por fim, uma compreensão desse contato interpretativo cada vez mais estreito realizado pela Suprema Corte entre os mais importantes postulados positivados na Constituição Federal. Referências ALCHOURRÓN, Carlos e BULYGIN, Eugenio. Introducción a la Metodología de las Ciencias Jurídicas y Sociales. Buenos Aires: Astrea, 1975. BRASIL. Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986(Código Brasileiro de Aeronáutica), Brasília, DF, Senado, 1986. _______. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, Senado, 1988. _______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 82424/RS. Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC+82424 %29&base=baseAcordaos>. 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São Paulo: Malheiros, 2007. 300 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica HERMENÊUTICA JURÍDICA CRÍTICA E CRÍTICA LATINO AMERICANA: REPENSANDO UM NOVO MARCO TEÓRICO (Critical Juridical Hermeneutics and Latin-American critic: elements for a new theoric mark) Ivone Fernandes Morcilo Lixa1 “Lhe vou confessar miúdo. Eu sei que é verdade: não somos nós que estamos a andar. É a estrada” ( Mia Couto. “Terra Sonâmbula”) Resumo. Hermenêutica relacionada a um saber específico acerca da “compreensão do sentido” e sua relação com a interpretação, no contexto europeu moderno, adquire nova significação, reinventando-se como Teoria Geral de Interpretação sob o marco do paradigma tradicional de ciência. No Direito, indo na mesma direção do modelo de racionalidade dominante, é absorvida a concepção instrumental de conhecimento. Em fins do século XX, os claros sinais de esgotamento do modelo paradigmático de ciência moderna e de projeto civilizatório, vão sendo construídos novos e difusos discursos que apontam para a emergência de modelos que se autodenominam como “críticos”. É neste contexto que o saber subjugado e subalterno, o colonial e colonizado, ganha relevância. Poscolonialismo, mais que uma teoria acabada é uma atitude intelectual de reconhecimento de que a compreensão do Direito é um processo múltiplo e plural que implica em nova perspectiva hermenêutica. Palavras Chave: Hermenêutica Jurídica; Crítica; Hermenêutica Jurídica Crítica; Poscolonialismo. ABSTRACT Hermeneutics related to a specific knowledge about the “comprehension of the meaning” and its relation with the interpretation, however being a constant intellectual unrest though the history of occidental thinking, in the modern European context, gets a 1 Doutora em Direito Público pela Universidad Pablo de Olavide (Sevilla - UFSC). Mestre em Teoria do Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Professora do Curso de Direito da Universidade Regional de Blumenau (FURB). 301 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica new meaning, recreating itself a General Theory of Interpretation over the mark of the modern paradigm of traditional science. On Law field, going on the same direction of the model of dominant rationality, is absorbed the instrumental conception of knowledge. In the science and the civilizing project, are being constructed new and diffuse discuss that point to the emergence of new models that describe themselves as “critical". It is on this context that the subdued and subaltern, the colonial and colonized, gets relevance. Post colonial, more than an ended theory is an intellectual attitude of recognition that the comprehension of the Justice is a multiple and plural process, which implies on a new hermeneutic perspective. Keywords: Juridical Hermeneutics; Criticism; Critical Juridical Hermeneutics; Post colonialism I.Hermenêutica Jurídica no marco da tradição: limites e impossibilidades. O problema da compreensão do sentido e sua relação com a interpretação, ou seja, as questões que envolvem a ação transformativa e comunicativa (o ato de explicar e traduzir, o de mediar a compreensão) – oposto da mera contemplação – bem como os pressupostos e fundamentos de sua universalidade, ao longo da história do pensamento ocidental foi sendo definindo como “Hermenêutica”. Entretanto, somente no contexto europeu dos séculos XVIII e XIX chega a sua dimensão mais autêntica quando, então, abandona seu caráter meramente auxiliar (um conjunto de regras e artifícios de explicação de textos) e desloca sua preocupação para duas dimensões da compreensão humana: o fato de compreender um texto ou discurso e ao fenômeno da compreensão em seu sentido existencial. Embora a reflexão acerca da “interpretação” enquanto “arte” remonte a um passado muito longínquo, o termo “hermenêutica”, desde seu resgate no século XVII, passou a ter uma intenção de natureza técnica normativa, restringindo-se, até meados do século XX, à tarefa de fornecer procedimentos metodológicos adequados aos distintos campos do conhecimento relacionados a interpretação de textos ou discursos de forma a eliminar possíveis controvérsias. Resumidamente, é possível construir a história do pensamento hermenêutico que se desenvolve desde a Antiguidade como ars interpretandi, até quando, por força do movimento luterano, ocorre uma sistematização do que eram até então regras 302 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica esparsas de interpretação, tornando-se com Friedrich Schleiermacher (1768-1834) uma doutrina universal posteriormente ampliada por Wilhelm Dilthey (1833-1911) como metodologia das “ciências do espírito” (der Geisteswissenschaften). No século XX Martin Heidegger (1889-1976) ancora a questão hermenêutica no terreno fundamental da facticidade humana que se amplia na linguagem e experiência histórica com HansGeorg Gadamer (1900-2002). É desta hermenêutica, reinventada e ampliada para a universalidade do fenômeno compreensivo, que resultaram elaborações teóricas críticas (da ideologia, da teologia, da literatura, da epistemologia e da filosofia) e assim afastase definitivamente daquela “protohermenêutica originária” de caráter estritamente prático. A incorporação dos fundamentos hermenêuticos no campo jurídico e suas particularidades se estabelecem e adquirem autonomia no contexto da modernidade, quando, uma soma de transformações sociais e epistemológicas dá lugar a um novo paradigma de ciência e de método jurídico. O modelo de ciência que vai presidir o direito moderno (racional e universal) aliado a consolidação das novas formas políticas resultantes da consolidação do Estado provocam uma renovação no método hermenêutico na esfera jurídica. De um lado, o auge da filologia obriga um maior cuidado com o significado das palavras expressas nos textos e de outro, o desenvolvimento de uma nova lógica jurídica que acredita ser possível descobrir o sentido objetivo da letra da lei no “sistema” normativo positivado conferem ao jurista os elementos para justificar e racionalizar sua tarefa: a de reconhecer e declarar o sentido objetivo da lei. No entender de Manuel Calvo García podem ser destacadas três consequências com o processo de estatização da lei: a) o direito deixa de ser aquele elemento neutro que se organizava a partir de uma necessidade interior, oculta, derivada de sua condição como verbum Dei ou de uma “razão” transformada em direito; b) se rompe com uma sociedade “juscêntrica” que fazia do descobrimento da lei pressuposto da organização do poder e se configurava aos juristas como estamento privilegiado na organização política da sociedade medieval que estaria à mercê de sua intervenção tanto no descobrimento como na aplicação da lei; c) começam a serem definidos os pressupostos do positivismo jurídico. La ley, producto de um poder terreno, se recalifica como objeto y hace posible la perspectiva de la ciencia en el âmbito jurídico al desviar, en parte, las energias dogmáticas que consumia el esfuerzo de los doctores 303 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica en la creación del derecho. E, portanto, o “direito criado” enfrenta os pressupostos de uma autoridade legisladora sedimentada nas manifestações dos doutos juristas2. Dessa maneira, na medida em que a autoridade quase mágica dos juristas vai perdendo terreno frente às novas formas de exercício de poder do Estado, o direito deixa de ser um “direito de especialistas” no sentido estrito. Portanto, a legitimidade hermenêutica da glosa e do comentário sofria uma dupla perda: a da origem do texto legal e da negação da obscuridade de seu significado. Até então, a autoridade quase divina de um texto legal e a opinião dos doutores garantia as exigências de segurança e certeza na fixação de um sentido objetivo da lei. Era necessário fundar uma nova legitimidade ao “velho” direito. Progressivamente o poder político é secularizado e se positiva o “velho” direito e as novas estruturas de poder culmina com um complexo processo de sistematização do direito que o coloca como objeto científico, como algo autônomo, frente ao intérprete. Definitivamente, como destaca F. Wiecker, a ciência jurídica deixa de ser uma dogmática autoritária para tornar-se uma dogmática racionalista3. O mesmo racionalismo que possibilita descobrir os princípios básicos de uma legislação perfeita permite supor que o intérprete possa atingir hermeneuticamente a essa mesma legislação através de procedimentos lógicos formais. Assim, firma-se a crença de que eliminados os obstáculos lógicos “o sentido” da lei será imediatamente a solução do caso concreto, uma vez que a “verdade” também tornar-se um valor puramente lógico. Salta aos olhos os postulados racionalistas de coerência e plenitude, bem como a noção de sistema, assumidos pela metodologia jurídica. Desta maneira, as novas concepções racionalistas consolidam os postulados de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico e resolver qualquer hipoteticamente reduzido a um número de axiomas abstratos. É essa exatamente a tradição do método jurídico, que segue até os dias de hoje, identificando sua consolidação científica com as teorias positivistas do século XIX. Na leitura de Lenio L. Streck o modus interpretativo vigente/dominante no cotidiano dos juristas atualmente ainda sustenta-se em concepções herdadas na tradição positivista e a busca de sua superação, que em um primeiro momento – chamada pelo 2 GARCÍA, Manuel Calvo. Los fundamentos del método jurídico: una revisión crítica. Madrid: Tcnos, 1994, p. 38 3 WIEACKER, F. Historia del Derecho privado de la Edad Moderna. Trad. F. Fernández Jordán. Madrid: Aguilar, 1ª Ed.1957, p. 287. 304 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica autor de positivismo primevo resolve o problema da interpretação do direito sob uma perspectiva sintática. Neste caso, a simples determinação rigorosa da conexão lógica dos signos que compõe a “obra sagrada” (Código) seria o suficiente para resolver o problema da interpretação do direito. Assim, conceitos como o de analogia e princípios gerais do direito devem ser encarados também nessa perspectiva de construção de um quadro conceitual rigoroso que representaria as hipóteses – extremamente excepcionais – de inadequação dos casos às hipóteses legislativas4. No segundo momento, entende Streck, define-se o positivismo normativista, surgindo propostas que aperfeiçoam o “rigor” lógico do cientificismo positivista. Ocorre uma modificação significativa nas primeiras décadas do século XX, quando o poder regulatório do Estado e a falência dos modelos sintáticos-semânticos de interpretação trazem para o primeiro plano o problema da indeterminação do sentido do Direito, que encontra em Hans Kelsen uma forma de solução dos “desvios” subjetivistas criados pelas correntes hermenêuticas filiadas as Escolas do Direito Livre e da Jurisprudência dos Interesses5. Desde então, superado o positivismo jurídico exegético e firmado o normativista, criaram-se teses e fundamentos hermenêuticos que entre discussões e aporias (tipo: voluntas legis versus voluntas legislatoris ou objetivismos versus subjetivismos) acabam por situar a questão hermenêutica no campo metodológico, que mais servem como justificativa (álibis teóricos) de legitimação para os resultados que o intérprete se propõe a alcançar ou/e garantir. É esta tradição hermenêutica que acabou confinando a tarefa hermenêutica no campo epistemológico, especialmente metodológico formal, adquirindo status de instância racional do texto legal de forma a possibilitar a superação das aparentes contradições da ordem dogmática, “adequando” o significado da norma ao contexto de sua aplicação. As teorias hermenêuticas de matriz formal legalista, não dando conta, ou considerando alheio a sua tarefa, elaborar um saber jurídico-normativo adequado a uma justa compreensão do problema concreto, dirigem todo esforço no sentido de elaborar 4 STRECK, Lenio L. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise – uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 10ª Ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 120. 5 Idem, p. 120-121. 305 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica “corretos” critérios, cânones ou procedimentos capazes de produzir uma “boa” interpretação no sentido mais exegético possível. Esta é a hermenêutica jurídica definida por Castanheira Neves como pura idealidade prescritivo-proposicional manifestada e subsistente numa intencionalidade lingüístico-sistematicamente significante perante um mundo a relevar só no modo como esta significante idealidade o pensa; 6 ou seja, tarefa compreensiva da norma-prescrição fechada em significação e idealidade. É exatamente sobre esta tradição racionalista formal legalista que se instaura um discurso crítico de forma difusa e não uniforme a partir da segunda metade do século XX, quando, desde então, a hermenêutica jurídica vem assumindo um inédito protagonismo. Particularmente no Brasil o desmonte institucional Estado após a ditadura militar tornou clara a impossibilidade de sustentação do tradicional discurso jurídico. O direito moderno, nas palavras de Pierre Legendre, idealizado para propagar o desejo de submissão através da grande obra do poder que é fazer-se amar7, apenas pôde realizar este prodígio porque pressupôs uma ciência particular, um saber que constitui a armação desse amor e camufla com seu texto a prestigitação de uma pura e simples imposição de adestramento.8 Em nome da ordem e segurança a história do direito em geral e do pensamento hermenêutico jurídico em especial perpetuou-se uma forma de poder que manteve ao limite do suportável um regime de crenças esfaceladas frente a brutal realidade. Um universo que não encontra defensor que poderia definir-se como feliz, mas tão somente como culpado9. II. Crítica, Teoria Crítica do Direito e Hermenêutica: inevitável aproximação. É sobre esta culpa assumida com desejo de reinvenção que no Brasil é construída uma corrente crítica no direito mais acentuadamente desde meados da década de 80 quando a realidade brasileira reclamava a reconstrução da ordem democrática. Os instrumentos de exercício de poder esvaziados pelo fim das verdades racionais que sustentaram durante séculos as formas de saber e de racionalidade dominantes não 6 CASTANHEIRA NEVES, A. Metodologia jurídica – problemas fundamentais. Coimbra Editora, 1993, p. 129. 7 LEGENDRE, Pierre.O amor ao censor – ensaio sobre a ordem dogmática. Trad. Colégio Freudiano Brasilerio., Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 7 8 LEGENDRE, Pierre. op.cit., p. 7 9 refiro-me especificamente ao estudo de Pierre Legendre acerca do conceito de felicidade de Estado operado modernamente pela ciência do direito que mostra-se como a ciência dos bons sujeitos. 306 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica conseguiam mais responder inteiramente às inquietações e às necessidades daquele momento,10 produzindo, o que se passou a designar como “crise do direito”. A “crise”, produto da descrença e insegurança jurídica, é definida por Antonio Carlos Wolkmer como a agudização das contradições e dos conflitos sociais em dado processo histórico. Expressa sempre a disfuncionalidade, a falta de eficácia ou o esgotamento do modelo ou situação histórica aceitos e tradicionalmente vigentes. 11 Sinais de esgotamento que vão conduzindo para o interior do campo jurídico o pensamento crítico, inaugurando, assim, uma discussão inédita e fértil. Uma possibilidade de enfrentamento e compreensão da “crise” jurídica brasileira foi encontrada na Teoria Crítica, concepção que desde a década de 60 vinha influenciado pensadores do direito europeus, através das idéias provindas do economicismo jurídico soviético (Stucka, Pashukanis), da releitura gramsciana da teoria marxista feita pelo grupo de Althusser, da teoria crítica frankfurtiana e das teses arqueológicas de Foucault sobre o poder. 12 Na Europa as inovações da Teoria Crítica encontravam um terreno fértil no ambiente pós-guerra que projetavam no campo jurídico a desmistificação do jusnaturalismo e do positivismo. Antonio Carlos Wolkmer retomando a trajetória do pensamento jurídico crítico europeu lembra que a crítica jurídica consolidou-se inicialmente na França por volta dos anos 70 culminando com o “manifesto” da Associação Crítica do Direito em 1978, atingindo em seguida a Itália, Espanha, Bélgica, Alemanha, Inglaterra e Portugal.13 Na América Latina os “ventos” inovadores chegam por volta da década de 80 com o engajamento de juristas progressistas e comprometidos com a superação dos obstáculos políticos que impediam a construção e efetivação da democracia. Este movimento de renovação do pensamento jurídico recebe a adesão de pensadores brasileiros em inúmeras faculdades de direito que acabaram por serem pioneiros de uma pedagogia jurídica emancipadora. As perspectivas epistemológicas, apesar de múltiplas, tinham como ponto em comum a defesa do rompimento com o positivismo legalista e revelando o caráter dominador e centralizador do direito hegemônico. 14 10 WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao pensamento jurídico crítico. 8ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 25 11 WOLKMER, Antonio Carlos. op. cit., p.31 12 WOLKMER, Antonio Carlos. op. cit., p.40 13 WOLKMER, Antonio Carlos. op. cit., p.40 14 São inúmeros os pensadores do direito relacionados ao pensamento jurídico crítico, mas a verdadeira arqueologia epistemológica feita por Antonio Carlos Wolkmer na obra Introdução ao pensamento jurídico crítico, já citada, lembra com acuidade nomes e trajetórias que merecem ser registradas. 307 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica A Teoria Crítica trouxe consigo o impacto do questionamento do papel ideológico do direito na medida em que, diferentemente da concepção moderna de ciência, coloca no interior da discussão jurídica as contradições e ambiguidades inerentes ao direito moderno, buscando tomar o direito como instrumento não de manutenção da ordem estabelecida, mas a possibilidade de emancipação do sujeito histórico tradicionalmente submerso em determinada normatividade repressora, mas também discutir e redefinir o processo de constituição do discurso legal mitificado e dominante.15 Mostrava-se assim um horizonte inovador, mas que trazia em si, a necessidade de rompimentos e abandonos teóricos. Foi exatamente neste contexto que a hermenêutica ganha um novo status na discussão jurídica. Entretanto, esta não é uma novidade. Historicamente nos momentos agudos de transição a questão hermenêutica ganha relevância uma vez que mais do que nunca é necessário compreender a partir de novas categorias uma realidade também inovadora. A complexidade desta nova problemática, qual seja, descobrir o “lugar” da hermenêutica numa lógica jurídica emancipadora fez com que fosse instaurada uma discussão que até este início do século XXI permanece em aberto. O pensamento crítico permitiu ao jurista brasileiro perceber que o Brasil chega à pós-modernidade sem ter conseguido ser liberal nem moderno. Herdeiros de uma tradição autoritária e populista, elitizada e excludente, seletiva entre amigos e inimigos – e não entre certo e errado, justo ou injusto -, mansa com os ricos e dura com os pobres, chegamos ao terceiro milênio atrasados e com pressa. 16A pressa no campo hermenêutico começa a ser a de avançar no sentido de edificar instrumentos e instrumentadores que deem conta de des-pensar re-pensando o paradigma jurídico dominante, construindo uma nova cultura da alteridade e da pluralidade, através de certas categorias críticas emergentes na perspectiva latino-americana, seja como forma de destruição, seja como instrumento pedagógico de libertação,17 resignificando socialmente a moderna epistemologia das ausências. Ausências que chegam a tornar concretamente invisíveis os atores sociais que nos fala Fernando Braga da Costa18. 15 WOLKMER, Antonio Carlos. op. cit., p. 18 BARROSO, Luís Roberto.Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro. In: Revista Interesse Público, nº 11, Sapucaia do Sul: Notadez, 2001, p. 45 16 17 WOLKMER, Antonio Carlos.A função da crítica no redimensionamento da filosofia jurídica atual. In: Revista Crítica Jurídica, no. 22, Curitiba: Unibrasil, 2003; p. 176. 18 COSTA, Fernando Braga da. Homens invisíveis: retratos de uma humilhação social. São Paulo: Ed. Globo, 2004. 308 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Neste contexto de transição do pensamento jurídico, um dos desafios é refletir acerca do “espaço” a ser ocupado pela hermenêutica no direito. Constatada a insuficiência do que tradicionalmente lhe foi reservado, o espaço de um saber dogmático acerca do sentido imanente da norma posta, é necessário discutir, para além do método, se haveria um espaço para a reflexão hermenêutica quando se tem em vista a edificação de uma racionalidade emancipatória no sentido de construir um conhecimento prático-normativo adequado para uma compreensão justa de um problema social concreto. Trata-se, portanto, de descobrir a possibilidade de uma hermenêutica jurídica que recuse uma índole exclusivamente a favor da interpretação normativa asséptica. Emprestando metaforicamente o sentido de espaço definido por Milton 19 Santos como um conjunto de fixos e fluxos, considerando, elementos fixos os que permitem ações dinâmicas capazes de modificar o meio e os fluxos ou renovadores os que recriam as condições sociais, a hermenêutica jurídica descobre-se como espaço privilegiado de compreensão normativo prático sobre o direito que pode ser emancipatório. Neste sentido, o espaço hermenêutico tradicionalmente vinculado a preocupação epistemológica de elaboração de métodos objetivos de interpretação transcende e redescobre a subjetividade. Descobre desafios que deverão ser respondidos pela própria reflexão hermenêutica numa perspectiva crítica de direito. A hermenêutica mais além do método e da certeza: para a ação política transformadora. III.O Pós-colonial: contexto e pretexto. Embora se tratando de um discurso crítico sobre a modernidade, elaborado a partir do próprio esgotamento da modernidade, é necessário que se chame atenção acerca de um aspecto central no pensamento crítico: a pós-colonialidade. A crise da modernidade e seus infinitos “pós”, auto concebida desde o Norte carrega em si a mesma concepção unilateral de mundo e de história que nega e oculta a colonialidade. Reproduz a ideia monotópica e universal da modernidade para a qual a diferença póscolonial é considerada passiva. O colonial permanece bárbaro, pagão, subdesenvolvido e incapaz que deve ser tutelado. Desconsidera que as condições históricas não são 19 SANTOS, Milton. A natureza do espaço - técnica e tempo, razão e emoção. São Paulo: HUCITEC, 1996, p. 50 309 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica apenas locais. Desde o século XV com a expansão do sistema-mundo há um “outro lado” liminar que paralelamente constrói o imaginário social. Indo nesta direção, pode-se perceber que a “crise” manifestada também nas teorias herdadas pela tradição moderna na Europa é simultaneamente pensada e vivenciada também em suas margens/fronteiras. Há nesta “crise” um duplo movimento: um movimento “local” no “interior” do sistema moderno que idealizou e tratou de colocar-se como centro do projeto da modernidade e um movimento em suas fronteiras que os reinventa. Reconhecer o pensamento pós-colonial forçosamente se retorna aos anos se seguiram a década de 70 do século XX, quando, a perda na tradicional referência de centro geocultural e político, fez com que fosse difícil localizar os centros dos “projetos globais”. E é neste contexto que os saberes subalternos ou/e subjugados, as “outras formas” de pensar a modernidade, tornam-se insurgentes e visíveis. Saberes subjugados é um conceito “emprestado” de Michel Foucault, como lembra Walter Mignolo, 20 que introduziu a expressão “insurreição de saberes subjugados” para referir-se e descrever a transformação epistemológica por ele percebida e que carrega duplo significado. Diz Foucault: Para mim é duplo o significado de saberes subjugados. Por um lado, refirome aos conteúdos históricos soterrados e disfarçados numa sistematização funcionalista ou formal. 21 Portanto, como um saber ocultado, absorvido e anulado pelo saber dominante e disciplinador que, segundo Focault ainda tinha um segundo significado: Creio que se deveria compreender saberes subjugados como outra coisa, algo que de certa forma é totalmente diferente, isto é, todo um sistema de conhecimento que foi desqualificado como inadequado para suas tarefas ou insuficientemente elaborados: saberes nativos, situados bem abaixo na hierarquia, abaixo do nível exigido de cognição de cientificidade. Também creio que é através da reemergência desses valores rebaixados, (tais como os saberes desqualificados do paciente psiquiátrico, do doente, dofeiticeiro – embora paralelos e marginais em relação à medicina – ou do delinqüente etc) que envolvem o que eu agora chamaria de saber popular (lê savoir dês gens) embora estejam longe de ser o conhecimento geral do bom senso, mas, pelo 20 MIGNOLO, Walter D. Histórias Locais/Projetos Globais – colonialidade, saberes subalternos e pensamento liminar. Tradução de Solange Ribeiro de Oliveira.Belo Horizonte:Editora UFMG,2003, p44 21 Citado por MIGNOLO, Walter D. Histórias Locais/Projetos Globais – colonialidade, saberes subalternos e pensamento liminar.op.cit.,p 44 . 310 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica contrário, um saber particular, local, regional, saber diferencial incapaz de unanimidade e que deve suas forças apenas à espereza com a qual é combatido por tudo à sua volta – que é através do reaparecimento desse saber, ou desses saberes locais populares, esses saberes desqualificados, que a crítica realiza sua função.22 Walter Mignolo trazendo a concepção de “saberes subjugados” até o limite da diferença colonial quando se tornam subalternos da colonialidade do poder, concebeos como liminares, como saberes subjugados em pé de igualdade com o ocidentalismo como o imaginário dominante do sistema mundial colonial/moderno: o ocidentalismo é a face visível do edifício do mundo moderno, ao passo que os saberes subalternos são seu lado sombrio, o lado colonial da modernidade.23 O saber liminar é o que também Darcy Ribeiro na década de 60 definia como o subalterno. Aquele que é característico do povo colonizado brasileiro que privado de riqueza e do fruto de seu trabalho, degradados e humilhados assumem como sua a imagem que era um simples reflexo da cosmovisão européia, que considerava os povos coloniais racialmente inferiores24, mesmo as elites que serviam os interesses centrais viam-se como destinados a subalternos políticos e intelectuais por ser naturalmente sua posição inferior à européia. Portanto, a geopolítica do conhecimento moderna é também questionada e reinventada a partir da periferia e num enorme esforço de desconstrução e de busca de alternativas à “crise da modernidade”, vai-se edificando um movimento-pensamento descolonial. Uma experiência até então invisibilizada intelectualmente, mas, presente nos movimentos populares25 , ganhando status acadêmico na década de 80, a partir do diálogo com os movimentos sociais e seus saberes. Embora nascido fora da academia, o pensamento pós-colonial entra no circuito das universidades no contexto de uma nova geografia do conhecimento a partir da periferia quando, na América Latina em particular, são anunciadas novas formas de saber. Sem entrar na discussão acerca dos 22 Citado por MIGNOLO, Walter D. Histórias Locais/Projetos Globais – colonialidade, saberes subalternos e pensamento liminar.op.cit.,p 44. 23 MIGNOLO, Walter D. Histórias Locais/Projetos Globais – colonialidade, saberes subalternos e pensamento liminar.op.cit.,p. 45 24 RIBEIRO, Darcy.Las Américas y la civilización – proceso de formación y causas del desarrollo desigual de los pueblos americanos. Caracas: Biblioteca Ayacucho, 1968, p. 63 25 Walter Mignolo lembra o Movimento Taky Onkoy no Peru durante o século XVI que promove um regresso ao modo de vida anterior aos incas. Um autêntico movimento indígena anticolonial que extraordinariamente mostram sua capacidade de questionar e resistir. Ou mesmo no Brasil há que se registrar os movimentos de resistência colonial como os Quilombos, Movimentos Messiânicos, e tantos outros incriminados pelo “direito oficial”. 311 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica estudos pós-coloniais26, em rápida síntese e tomando por empréstimo a análise de Walter Mignolo 27 o início dos estudos pós-coloniais dá-se entre as décadas 50 e 60, quando a atenção está centrada na Guerra Fria. No Sul, o economista argentino Raul Prebisch em 1949 lançava, à convite da CEPAL (Comissão Econômica para América Latina), a introdução do primeiro Estudo Econômico da América Latina, ("O desenvolvimento econômico da mérica Latina e alguns de seus principais problemas") causando verdadeiro pânico pela sede central das Nações Unidas. Inovava o pensamento através do conceito de substituição de importações e da relação de preços de intercâmbio. A introdução foi apresentada na segunda Conferência da CEPAL, em Havana foi recebida com entusiasmo pelos países latino americanos, dedicando-se aos estudos econômicos acerca do desenvolvimento e sua relação com a industrialização. De certa forma, as idéias de Prebisch, conhecidas mundialmente, modificaram a geografia do conhecimento dentro da periferia mostrando um novo campo a ser investigado. Nas palavras de Mignolo, apesar de Prebisch estar longe de ser um marxista, era um economista honesto e olhava o mundo a partir da periferia e não desde o centro como tradicionalmente haviam feito Adam Smith, David Ricardo e Karl Marx. 28 Após seus estudos, outros surgiram em meio ao otimismo da Revolução Cubana e o duro golpe ao socialismo com fim do governo Allende no Chile. Nestes anos 70 no tumultuoso contexto político, filosófico e epistemológico latino americano e na explosão literária29surge o Pensamento da Libertação. Para David Sánchez Rubio 30 é no contexto latino americano da segunda metade do século XX que se compreende os eventos epistemológicos que caracterizam o Pensamento da Libertação. O primeiro evento descrito por David Sánchez Rubio é a Teoria da Dependência que embora nascendo com matriz econômica e sociológica, na esteira do trabalho de Prebisch, representa uma reação às teses desenvolvimentistas e funcionalistas que acaba por denunciar o que era ocultado pelo discurso econômico 26 O tema é exaustivamente tratado por pensadores como Walter G. Mignolo, Enrique Dussel, Arturo Escobar, Michel Rolph Trouillot, Aníbal Quijano, Fernando Coronil, Carlos Lenkersdorf, dentre outros intelectuais africanos e indus que abriram as portas das universidades européias e norte americanas aos estudos pós-coloniais. 27 MIGNOLO, Walter G. Cambiando las éticas y las políticas del conocimiento: lógica de la colonialidad y postcolonialidad imperial. Bogotá: Revista Tabula Rasa, nº 3: 47-72, Janeiro-Dezembro de 2005, p. 61 e seguintes. 28 MIGNOLO, Walter G. Cambiando las éticas y las políticas del conocimiento: lógica de la colonialidad y postcolonialidad imperial. Bogotá: Revista Tabula Rasa, nº 3: 47-72, Janeiro-Dezembro de 2005, p. 61 29 Escritores latino americanos como Garcia Márquez, Vargas Llosa, Guimarães Rosa e outros são reconhecidos e comparados aos grandes escritores mundiais. 30 RUBIO, David Sánchez. Filosofia, Derecho y Liberacion en América Latina. Bilbao: Ed. Desclée de Brower, Coleção Palimpsesto, 1999. 312 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica liberal: que o desenvolvimento dos países centrais do capitalismo tinha como contra partida o subdesenvolvimento para continuar o processo de acumulação. Portanto, era denunciado que a pobreza nas áreas de periferia era efeito da riqueza das nações centrais do sistema. O segundo é a Pedagogia da Libertação de Paulo Freire. Contrariando as concepções dominantes, Freire defende que o sujeito deve ser parte ativa do processo de construção de seu conhecimento e oferece formas de educação à favor dos menos favorecidos. Milita por uma educação libertadora na qual o diálogo e o reconhecimento do saber do Outro iria suprimindo a discriminação e a opressão através de uma pedagogia crítica e emancipatória. O terceiro é a Teologia da Libertação que na mesma linha busca um diálogo com os distintos campos do conhecimento social, especialmente os de matriz marxista, e com base na fé libertadora para além das condições terrenas de existencialidade anuncia a crença numa igualdade cristã. E finalmente a Filosofia da Libertação que, inicialmente com a influência de Leopoldo Zea Aguilar e depois Augusto Salazer Bondy e Enrique Dussel, denunciava a ausência de preocupação da filosofia ocidental dominante e eurocêntrica com a condição do empobrecido latino americano, sujeito a partir do qual deveria ser iniciada a reflexão filosófica. Mas a colonialidade do conhecimento insiste em absorver e ocultar o pensamento da periferia. Em não raras vezes o periférico é anulado. É comum, mesmo academicamente, um discurso que considera como o único válido o saber europeu, querendo significar que negros e índios latinos americanos possuem cultura e sabedoria, o que é diferente de conhecimento. Evidentemente, nesta lógica, é no Primeiro Mundo se produz conhecimento objetivo e científico já que no Segundo o conhecimento não é objetivo, e o que minimanente há é “ideologicamente contaminado”. E sob este argumento o pensamento periférico foi sendo anulado, desprezado e descartado. A Filosofia e a Teologia da Libertação não foram tomadas à sério pelo conhecimento global: eram mais parte da cultura do que do conhecimento. E desta forma, a colonização do ser ia de mão dadas com a colonização do conhecimento e através de meios sutis é enterrado. Não é saber autorizado, administrado e legitimado pelas instituições que manejam o saber global. 31 Mas exatamente no momento em que mais se acentua a “crise” da modernidade o subalterno/oprimido/subjulgado ganha força. É exatamente nesta direção que emerge a preocupação de pensadores como Boaventura de Sousa Santos em 31 MIGNOLO, Walter G. Cambiando las éticas y las políticas del conocimiento: lógica de la colonialidad y postcolonialidad imperial. op.cit., p. 62 313 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Renovar a Teoria Crítica e Reinventar a Emancipação Social a partir do Sul. 32 Reconhece Boaventura que para os que vivem no Sul as teorias tradicionais estão fora de lugar e não se ajustam às suas realidades. Os povos do Sul não necessitam simplesmente de um novo conhecimento para superação da “crise”, mas do reconhecimento que é possível produzir conhecimento de uma nova forma. Não necessitamos de alternativas, necessitamos é de pensamento alternativo às alternativas.33 Trata-se de retomar o pensamento crítico a partir da atitude pós-colonial, que mais que uma construção epistemológica é política e permanece na América Latina, seja nas serras como em Chiapas, seja nas cidades como Fórum Social Mundial, ou nas universidades americanas e européias. Pós-colonialismo, relacionado a emergência de uma nova geopolítica do conhecimento, deve ser compreendido distintamente do poscolonialismo enquanto luta de emancipação política das colônias européias. Para Boaventura de Sousa Santos é um conjunto de práticas (predominantemente performativas) e de discursos que desconstroem a narrativa colonial, escrita pelo colonizador, e procuram substituí-las por narrativas escritas do ponto de vista do colonizado. 34 A diferença colonial cria uma condição única de, sob o ponto de vista do subalterno, oferece um novo horizonte crítico para as representações da crítica interna às narrativas modernas hegemônicas. É a superação do discurso linear que vai do moderno precoce ao moderno e ao moderno tardio ultrapassando as fronteiras internas – conflitos entre os impérios – e externas – conflitos nas representações – da própria modernidade.35 Na tentativa de recuperar as experiências do pensamento jurídico crítico para encontrar elementos a serem resgatados e reinventados pela hermenêutica jurídica crítica brasileira é que a seguir se passa a análise das vivências do direito brasileiro no contexto da reação à “crise” da modernidade. Trata-se da descrição e análise do que Mignolo chama de pensamento liminar, o “outro pensamento” acerca da “crise” jurídica moderna. A leitura feita na margem externa no ocidente europeu que busca romper e reinventa a tradição herdada pelo colonialismo latino americano. 32 Trata-se especificamente do projeto desenvolvido por Boaventura de Sousa Santos que culmina com a publicação em abril de 2007 um livro-manifesto neste sentido que mais adiante será explorado. 33 SOUSA SANTOS, Boaventura. Renovar a Teoria Crítica e Reinventar a Emancipação Social. São Paulo: Boitempo, 2007, p. 20 34 SOUSA SANTOS, Boaventura de. A Gramática do Tempo: para uma nova cultura política.São Paulo: Cortez, 2006, p. 233. 35 MIGNOLO, Walter D. Histórias Locais/Projetos Globais – colonialidade, saberes subalternos e pensamento liminar.op.cit.,p. 11 314 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica IV.O giro hermenêutico descolonizador. Ao longo da construção histórica da sociedade brasileira, o que foi construído sob o nome de hermenêutica jurídica brasileira, definiu-se como parte da cultura jurídica nacional a partir de uma matriz epistemológica que muito bem cumpriu o papel de reprodução do direito hegemônico, e que acabou por tornar-se instrumento de legitimação de um passado colonialista comprometido com a ausência de compromissos de legítima emancipação nacional. Enfim, uma concepção vazia e negadora de referenciais capazes de definir um horizonte compreensivo legitimamente justo para com o que secularmente foi excluído do direito brasileiro: valores e necessidades capazes de promover a emancipação política e social dos empobrecidos, dos ausentes e dos invisibilizados pelo poder. Construiu-se como uma “hermenêutica das ausências” 36, concepção que também serviu bem para que a “balança” da justiça sempre tenha pendido para “o lado” “mais forte”, retirando o poder de “linguagem” dos historicamente invisibilizados. Em que pese o esforço de correntes hermenêuticas jurídicas que se autoreferem como críticas, resta em aberto um espaço jurídico que inda não pôde ser preenchido pelas práticas fundadas nestas correntes. É possível pensar uma alternativa às práticas alternativas e reinventar a crítica desde as experiências descolonizadoras brasileiras. Desde uma crítica à razão proléptica hermenêutica do direito moderno que além de contrair o presente reconhecendo como única fonte compreensiva o direito estatal, reduz o espaço de mediação jurídica ao Estado, é possível ampliar espaços presentes emergentes. Adotando a sugestão de Boaventura de Sousa Santos no que chama de sociologia das emergências que é a prática de ampliar o presente reconhecendo o que foi subtraído pela sociologia das ausências, hermeneuticamente ampliando os espaços de possibilidades de compreensão do direito para além do Estado, é possível identificar 36 Aqui se toma emprestado o conceito de Boaventura de Sousa Santos Sociologia das Ausências que define como um procedimento transgressivo, uma sociologia insurgente para tentar mostrar que o que não existe é produzido ativamente como não-existente, como uma alternativa não crível, como uma alternativa descartável, invisível à realidade. E é isso o que produz a contradição do presente, o que diminui a riqueza do presente. (SANTOS, Boaventura de. Renovar a Teoria Crítica e Reinventar a Emancipação Social. São Paulo: Boitempo Editorial, 2007, p. 28-29). 315 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica agentes, práticas e saberes com tendências de futuro sobre as quais é possível ampliar as expectativas de esperança. Trata-se de uma ampliação sobre as potencialidades e capacidades ainda não reconhecidas e necessariamente movendo-se no campo das experiências sociais que desde as práticas do “reconhecimento”, “transferência de poder” e “mediação jurídica” são legítimos espaços de luta por dignidade humana. 37 É indo nesta direção que é possível falar-se em reconhecer o mundo social como mundo de possibilidade compreensiva e, portanto, fonte de uma nova racionalidade hermenêutica. Trata-se de uma perspectiva pluralista de direito que reconhece múltiplos espaços de fontes normativas, apesar de na maioria das vezes, como lembra Antonio Carlos Wolkmer38 é informal e difusa. O pluralismo é uma fonte de inúmeras possibilidades de regulação. Para Antonio Carlos Wolkmer O pluralismo enquanto concepção “filosófica” se opõe ao unitarismo determinista do materialismo e do idealismo modernos,pois advoga a independência e a interrelação entre realidades e princípios diversos. Parte-se do princípio de que existem muitas fontes ou fatores causais para explicar não só os fenômenos naturais e cosmológicos, mas, igualmente, as condições de historicidade que cercam a vida humana. A compreensão filosófica do pluralismo reconhece que a vida humana é constituída por seres, objetos, valores, verdades, interesses e aspirações marcadas pela essência da diversidade, fragmentação, circunstancialidade, temporalidade, fluidez e conflituosidade. [...] O pluralismo, enquanto “multiplicidade dos possíveis”, provém não só da extensão dos conteúdos ideológicos, dos horizontes sociais e econômicos, mas, sobretudo, das situações de vida e da diversidade das culturas.39 Em meio a discussão plural e pós colonial nas primeiras décadas do século XXI chegam ao poder em vários países latino americanos governos progressistas que avançaram no campo da democratização, políticas sociais e integração regional. Neste 37 Esta é a proposta defendida, entre outros, por Hélio Gallardo em Derechos Humanos como Movimiento Social. Edicioness desde abajo, Bogotá e explorada por Norman J. Solórzano Alfaro em Fragmentos de uma Reflexión Compleja sobre una Fundamentación Del Derecho y la Apertura a una Sensibilidad de Derecho Humano Alternativa, a ser publicado na Revista Jurídica Eletrônica nº 2 do Curso de Direito da Universidade Regional de Blumenau. 38 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico – fundamento de uma nova cultura no Direito. São Paulo: Editora Alfa Omega, 1994, p. 155. 39 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico. op.cit., p. 158 316 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica marco, os governos populares da Bolívia, Equador e Venezuela em especial, foram implantando um novoo paradigma constitucional a partir da plurinacionalidade, demodiversidade, novos direitos vinculados a uma racionalidade reprodutiva da vida que expressamente deseja a vontade descolonizadora como conteúdo fundamental do projeto político em marcha nestas nações. 40 Neste novo contexto, o processo hermenêutico jurídico não pode ser uma “canibalização”, para usar a expressão de Boaventura de Sousa Santos, dos demais. É necessário uma tradução das múltiplas hermenêuticas dentre as quais jurídica. E é neste sentido que não cabe uma hermenêutica jurídica nos moldes tradicionais. São campos distintos que se tocam – o estatal e o social – em que mundos normativos, práticas e saberes dialogam, se desentendem e interagem tornando possível reconhecer os pontos de contato entre a tradição moderna ocidental e os saberes leigos. As duas zonas de contacto constitutivas da modernidade ocidental são a zona epistemológica, onde se confrontam a ciência moderna e os saberes leigos, tradicionais, dos camponeses, e a zona colonial, onde se defrontam o colonizador e o colonizado. São duas zonas caracterizadas pela extrema disparidade entre as realidades em contacto e pela extrema desigualdade das relações de poder entre elas.41 A tarefa hermenêutica como tradução retoma o sentido mais original do termo,mas a partir de uma perspectiva inovadora que traduz saberes nem sempre convergentes. Como as práticas sociais de compreensão e solução de conflitos é mais retórica e argumentativa são grandes os desafios a serem enfrentados pelos juristas de profissão. Boaventura de Sousa Santos sugere uma hermenêutica diatópica que em síntese consiste em buscar os topois – lugares comuns que constituem o consenso básico e torna possível o dissenso argumentativo – presentes na argumentação, que é normalmente assentada em postulados, axiomas, regras e concepções aceitas por todos. O trabalho de tradução não dispõe à partida de topoi, por que os topoi que estão disponíveis são os que são próprios de um dado saber ou de uma dada cultura. 42 O trabalho consiste em, sem que se tenha um ponto de partida, reconhecer os topoi que cada prática expressa como forma argumentativa. É um trabalho exigente, sem seguros contra riscos e sempre à beira de colapsar. A capacidade de construir topoi é uma das marcas mais 40 MÉDICI, Alejandro. La constitucionalización horizontal – teoria constitucional y giro decolonial.San Luis de Potosí: Universidad Autónoma de San Luis Potosí, 2012, p. 56 41 SOUSA SANTOS, Boaventura. A Gramática do Tempo: para uma nova cultura política., op. cit., p.130 42 SOUSA SANTOS, Boaventura. A Gramática do Tempo: para uma nova cultura política., op. cit., p. 133 317 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica distintas da qualidade do intelectual ou sage cosmopolita. 43 São dificuldades que se impõe e devem ser superadas pela prática do reconhecimento e da oportunidade de dar voz ao outro, mesmo ao que não quer fazer uso dela, do que permanece em silêncio. Já Walter Mignolo fala de uma hermenêutica pluritópica 44 como parte da resistência à semiose colonial, porque a colonialidade do poder pressupõe a diferença colonial como sua condição de possibilidade e como aquilo que legitima o subalterno do conhecimento e a subjugação dos povos.45 Considerando a construção do pensamento hermenêutico jurídico brasileiro, na linha de pensamento da descolonização e na inclusão dos múltiplos atores sociais no processo de construção do saber jurídico, sua perspectiva é monotópica, ou seja, é edificada sob a perspectiva de um único sujeito cognoscente – o jurista de profissão – e com uma posição de quem fala de um lugar virtual uma terra-de-ninguém universal, como chama Mignolo. A intenção de sua hermenêutica é apagar a concepção de que interpretar é descrever a realidade a partir de seu horizonte compreensivo. O objetivo é apagar a distinção entre o sujeito que conhece e o objeto que é conhecido, entre o sujeito que conhece e o objeto que é conhecido, entre um objeto “híbrido” (o limite como aquilo que é conhecido) e um “puro” sujeito disciplinar ou interdisciplinar (o conhecedor) não contaminado pelas questões limiares que descreve.46 Uma hermenêutica que assume-se como dialógica que numa perspectiva pedagógica emancipatória, caminha para a conscientização e auto construção. Com estas concepções o espaço hermenêutico no direito adquire uma dimensão distinta do que tradicionalmente lhe foi reservado e vai um pouco mais além do que até foi edificado pela hermenêutica jurídica crítica. É um espaço de aproximação e de assumir responsabilidades mútuas que rompe com a lógica construída pelo saber colonizador e abre para ainda tornar possível a esperança no justo. As condições de possibilidade de compreensão é elaborada com o outro e a partir deste outro historicamente negado e silenciado. 43 SOUSA SANTOS, Boaventura. A Gramática do Tempo: para uma nova cultura política., op. cit., p. 133. 44 MIGNOLO, Walter.Histórias locais/projetos globais. op.cit., p. 37 45 MIGNOLO, Walter.Histórias locais/projetos globais. op.cit., p. 40 46 MIGNOLO, Walter.Histórias locais/projetos globais. op.cit., p. 42 318 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Referências. BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro. In: Revista Interesse Público, nº 11, Sapucaia do Sul: Notadez, 2001. CASTANHEIRA NEVES, A . Metodologia jurídica – problemas fundamentais. Coimbra Editora, 1993. COSTA, Fernando Braga da. Homens invisíveis: retratos de uma humilhação social. São Paulo: Ed. Globo, 2004. GARCÍA, Manuel Calvo. Los fundamentos del método jurídico: una revisión crítica. Madrid: Tcnos, 1994. 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Resumo O artigo terá por objeto demonstrar que existe hierarquia entre as normas constitucionais originárias e que esta hierarquia tem função interpretativa da Constituição Federal de 1988. As normas consideradas de hierarquia inferior não são consideradas inválidas, mas a interpretação das mesmas é direcionada a fim de conferir lógica e coerência ao sistema, conforme a gradação axiológica normativa extraída do próprio ordenamento constitucional. A metodologia de pesquisa é bibliográfica. A conclusão consiste em demonstrar que antes de se utilizar os métodos tradicionais de interpretação, assim como os desenvolvidos pela doutrina constitucional, a constituição deve ser aplicada de acordo com os valores dominantes extraídos das normas constitucionais predominantes. Palavras-chave: Norma; Constituição; Hierarquia; Interpretação. Abstract The article will demonstrate that exists hierarchy between originary constitutional law rules and this hierarchy has interpretartive function of 1988's Federal Constitution. The lower hierarchy law rules are not invalid, but the interpretation of them is directed to confer logic and coherence to the system, according an axiological gradation rules extracted from own constitutional ordering. The research methodology is bibliographic. The conclusion is to demonstrate that before use the traditional methods of interpretation, as well as those developed by the constitutional doctrine, the constitution should be applied in accordance with the dominant values extracted from the prevailing constitutional norms. Keywords: Law rule; Constitution; Hierarchy; Interpretation. x Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza – UNIFOR; Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza – UNIFOR; Especialista em Direito Empresarial pela UVA/FESAC; Defensor Público Federal em Fortaleza-CE. [email protected] 321 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Introdução Tradicionalmente, entende-se que as normas constitucionais originárias possuem o mesmo grau de importância entre si, de maneira que não se poderia conceber a ideia de hierarquia entre os dispositivos da Constituição Federal que seriam frutos da mesma vontade constituinte. Assim, caberia ao intérprete, pelos métodos de hermenêutica constitucional, manter a coerência do ordenamento jurídico constitucional partindo da premissa da igualdade de relevância das normas. Essa concepção usual de mesma magnitude entre as normas constitucionais pressupõe que se está a tratar de dispositivos oriundos do mesmo Poder Constituinte originário. De outro lado, sempre haveria uma diferenciação entre as normas originalmente constitucionais em relação às normas constitucionais oriundas do poder constituinte – constituído – derivado, eis que estas poderiam, eventualmente, ser declaradas inválidas – inconstitucionais – por irem de encontro aos comandos daquelas. A par dessa dogmática constitucional, o presente trabalho terá por objeto demonstrar que existe diferença hierárquica entre normas constitucionais originárias e que esta diferença possui finalidade precipuamente interpretativa. Pretende o trabalho defender que as normas constitucionais originárias comuns devem ser interpretadas conforme os comandos das normas constitucionais superiores. 1 O ordenamento jurídico constitucional e as suas normas A República Federativa brasileira caracteriza-se como Estado Democrático de Direito não simplesmente porque assim enuncia o caput do Art. 1º da Constituição Federal de 1988, mas porque ao longo dos dispositivos do texto constitucional estão previstas as características de tal modalidade de Estado. Com efeito, características como a limitação de poder das autoridades estatais pelo princípio da tripartição de poderes, o pluralismo, a soberania popular e a previsão de direitos e garantias fundamentais, como se observa do Art. 1º, V, parágrafo único, bem como o Art. 2º e 5º do texto constitucional, evidenciam tal constatação. Os comandos normativos denotam o modelo de Estado adotado pelo Poder Constituinte originário de 1988. Sobre as disposições basilares da Constituição Federal, escreve Furtado (1993, p. 114): 322 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Dessa forma, são basilares na estrutura do Estado Democrático de Direito o apego à constituição, sendo esta a ordem jurídica fundamental, suprema, emanada da vontade popular, onde são vinculados tanto os poderes de um modo geral, como seus atos e as garantias de uma livre atuação das regras da jurisdição constitucional. A Constituição Federal de 1988 dispõe sobre como deve ser o Estado brasileiro por um complexo de normas jurídicas. Noutras palavras, prescreve por dispositivos jurídicoconstitucionais o Estado que se forma. A constituição é, assim, um ordenamento jurídico, mais precisamente um ordenamento jurídico-constitucional, o que configura a supremacia e relevância das suas disposições normativas em relação a toda normatividade inferior. O termo ordenamento denota que a Constituição Federal de 1988 é um conjunto de normas, o que impõe ao analista do texto constitucional observar todas as dimensões desse plexo, de modo que possa extrair a coerência necessária do conjunto. Ao tratar da ideia de ordenamento, leciona Bobbio (1999, p. 19): No primeiro livro, estudamos a norma jurídica, isoladamente considerada; neste, estudaremos aquele conjunto ou complexo de normas que constituem o ordenamento jurídico. A exigência da nova pesquisa nasce do fato de que, na realidade, as normas jurídicas nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si (e estas relações serão em grande parte objeto de nossa análise). Esse contexto de normas costuma se chamado de “ordenamento”. (Aspas do autor) Ora, o uso deste termo – ordenamento – exige que as normas constitucionais estejam em “ordem”, ou seja, que elas demonstrem uma condição mínima de organização sobre suas disposições, de sorte a conferir lógica ao sistema. Para Telles Júnior (2002, p. 3): Toda ordem, evidentemente, é uma disposição. Ma não é uma disposição qualquer. É uma certa disposição, uma disposição conveniente de coisas, sendo que a disposição só pode ser considerada conveniente quando alcança o fim em razão do qual ela é dada às coisas. (Itálico original) O ordenamento jurídico-constitucional é, então, o conjunto de normas constitucionais reunidas que compõem o sistema constitucional e que expressam, por seu conteúdo, a ideia e os valores do Estado. Em relação a este papel fundamental das matérias que devem ser tratadas no documento político máximo, escreve Diniz (2002, p. 94): Constituição, como Constituição do Estado de Direito, é uma estrutura normativa superior a todas as demais no interior da ordem jurídica, que, de forma sistemática e numa perspectiva dinâmica, constitui e estrutura juridicamente o Estado e suas instituições, dividindo o exercício do Poder Estatal, que é unitário, em funções e órgãos especializados para atender à complexidade de suas tarefas. Enquanto expressão maior do jurídico, realiza solenemente a necessidade de organização do poder. Ao mesmo tempo, em função de sua finalidade ética suprema, consagra e promove a liberdade por meio da exigência de realização dos direitos fundamentais. A Constituição que reconhece os indivíduos, enquanto seres igualmente livres para 323 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica desenvolver todas as suas aptidões e potencialidades, estabelece os fundamentos para a realização dos direitos fundamentais e estrutura juridicamente o Estado por meio das funções, que o organizam, e pelas quais se manifesta sua atuação, é a Constituição do Estado de Direito, realização suprema da ideia de liberdade na história. O ordenamento constitucional pode corresponder à constituição formalizada num único documento, mas também pelo conjunto de várias fontes de normas constitucionais, como ocorre, sem maiores dúvidas, no Brasil, pois além da Constituição Federal de 1988 formalizada no seu texto codificado, também recebe status de norma constitucional os tratados internacionais sobre direitos humanos que tenham sido aprovados no Brasil com os mesmos rigores de emenda à Constituição. Como exemplo, cita-se a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e o seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York aos 30 dias de março de 2007, promulgada no Brasil pelo Decreto Presidencial nº 6.949/2009. A considerar que a ordem constitucional significa o conjunto de normas constitucionais, resta precisar o que seriam essas normas. As normas constitucionais são prescrições, enunciados deontológicos de como deve ser o Estado. Configura espécie de norma jurídica, de sorte que devem ser consideradas as normas jurídicas do mais alto grau de relevância, eis que supremas em relação aos demais dispositivos jurídicos não-constitucionais. Ao dissertar sobre a nova relevância normativa do texto constitucional, manifesta-se Barroso (2007, p. 5-6): Uma das grandes mudanças de paradigma ocorridas ao longo do século XX foi a atribuição à norma constitucional do status de norma jurídica. Superou-se, assim, o modelo que vigorou na Europa até meados do século passado, no qual a Constituição era vista como um documento essencialmente político, um convite à atuação dos Poderes Públicos. A concretização de suas propostas ficava invariavelmente condicionada à liberdade de conformação do legislador ou à discricionariedade do administrador. Ao Judiciário não se reconhecia qualquer papel relevante na realização do conteúdo da Constituição. Com a reconstitucionalização que sobreveio à 2ª Guerra Mundial, este quadro começou a ser alterado. Inicialmente na Alemanha e, com maior retardo, na Itália. E, bem mais à frente, em Portugal e na Espanha. Atualmente, passou a ser premissa do estudo da Constituição o reconhecimento da sua força normativa, do caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições. Vale dizer: as normas constitucionais são dotadas de imperatividade, que é atributo de todas as normas jurídicas, e sua inobservância há de deflagrar os mecanismos próprios de coação, de cumprimento forçado. A propósito, cabe registrar que o desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial na matéria não eliminou as tensões inevitáveis que se formam entre as pretensões de normatividade do constituinte, de um lado, e, de outro lado, as circunstâncias da realidade fática e as eventuais resistências do status quo. Assim, as normas jurídicas constitucionais são prescrições de dever ser estampadas 324 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica no ordenamento jurídico-constitucional. Hodiernamente, predomina a doutrina de Alexy (2008, p. 90-91) que, inspirado em Ronald Dworkin, decompõe a norma constitucional em norma-regra e norma-princípio, sendo aquela expressa em determinações enunciativas e estas em mandamentos de otimização com maior carga de peso valorativo. A Constituição Federal Brasileira de 1988 seria, então, um ordenamento jurídicoconstitucional de normas que ora têm natureza de regra, ora têm natureza de princípios, num rol de artigos consideravelmente extenso para os padrões constitucionais, daí ser classificada como analítica. As normas do texto constitucional brasileiro preveem temas variados, tanto os que são considerados materialmente constitucionais, como, por exemplo, as disposições sobre a organização do Estado e de direitos fundamentais, como temas que são apenas formalmente constitucionais, ou seja, matérias que poderiam não ser previstas no documento formal de criação do Estado, mas que nele foram inseridas pela vontade suprema do Poder Constituinte. Exemplo clássico de norma apenas formalmente constitucional é a previsão do § 2º do Art. 242 da Constituição Federal de 1988 que eleva ao status normativo máximo a federalização da Escola Dom Pedro II, localizada no Rio de Janeiro. Por se tratar de constituição analítica, a Constituição Federal de 1988 pode ser entendida como um corpo normativo amplo e plural, haja vista que versa sobre os mais diversos assuntos, além daquelas matérias propriamente constitucionais. Com efeito, todos os ramos jurídicos imagináveis podem encontrar matriz em alguma – ou algumas – norma constitucional expressa. Mas não é só. A Constituição Federal brasileira busca harmonizar os mais variados tipos de interesses, o que se mostra um desafio ao hermeneuta do seu texto. Sobre a pluralidade de pensamentos estampada no documento político, aduz Barroso (1996, p. 40-41): Além das dificuldades naturais advindas da heterogeneidade das visões políticas, também a metodologia de trabalho utilizada contribuiu para as deficiências do texto final. Dividida, inicialmente, em 24 subcomissões e, posteriormente, em 8 comissões, cada uma delas elaborou um anteprojeto parcial, encaminhado à Comissão de Sistematização. Em 25 de junho do mesmo ano, o relator desta Comissão, Deputado Bernardo Cabral, apresentou um trabalho em que reuniu todos estes anteprojetos em uma peça de 551 artigos! A falta de coordenação entre as diversas comissões, e a abrangência desmesurada com que cada uma cuidou de seu tema, foram responsáveis por uma das maiores vicissitudes da Constituição de 1988: as superposições e o detalhismo minucioso, prolixo, casuístico, inteiramente impróprio para um documento dessa natureza. De outra parte, o assédio de lobbies, dos grupos de pressão de toda ordem, geraram um texto com inúmeras esquizofrenias ideológicas e densamente corporativo. 325 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Diante de um quadro variado de ideologias e programas normativos, não é simples captar a essência do texto constitucional brasileiro, principalmente manter em harmonia suas próprias disposições. A mesma dificuldade se apresenta nas modernas constituições que trazem várias normas principiológicas. Daí surgiu a necessidade de se criar toda uma nova hermenêutica constitucional, conforme será ligeiramente abordada no próximo item. 2 Métodos e princípios de interpretação constitucional Antes de se debruçar sobre as nuances da atividade interpretativa do texto constitucional, urge frisar que “interpretar” é captar o sentido da norma jurídica prevista abstratamente, para que seja concretizada na circunstância fática específica, na qual devem ser ponderados todos os detalhes para a escorreita aplicação do texto normativo. A hermenêutica foi a ciência criada pela inteligência humana para teorizar a atividade interpretativa, sendo a hermenêutica jurídica o segmento dessa ciência voltado para as normas de direito. De acordo com Falcão (2004, p. 244): Para bem desempenhar o seu papel, a Hermenêutica deve ensinar a interpretação a bem conectar pensamento, objeto interpretando, objetivos da interpretação, contornos e contexto, observando que, das alternativas infindáveis de sentido possível, ficarão somente aquela ou aquelas que atendam, na maior escala desejável, ao conjunto das instâncias há pouco enunciadas. Essa escolha final pode ser correta hoje e não o ser amanhã. Nem o ter sido ontem. Servir para um caso e não servir para outro. É a inesgotabilidade atuando e exigindo muito do saber hermenêutico. Mais do que deste, só exige mesmo é do próprio intérprete. A cada nova interpretação pode nascer um novo sentido, ainda quando na mente do mesmo intérprete, ou, melhor dizendo, da mesma pessoa interpretante. Em que pese a Constituição Federal contemplar normas jurídicas, assim como ocorre em qualquer legislação inferior, os fins políticos da norma constitucional como própria fonte criadora do Estado e de seus poderes, bem como o seu papel diretivo de toda a normatividade jurídica inferior, tornam as disposições jurídicas constitucionais mais especiais que as demais. Assim, mostra-se intuitivo que a atividade de interpretar a Constituição será diferente da atividade de interpretar as outras regras e princípios do ordenamento jurídico infraconstitucional. Assim conclui Pereira (2006, p. 67): A ideia de que a Constituição deve ser interpretada com recurso apenas aos instrumentos metodológicos tradicionalmente utilizados no âmbito do direito ordinário é hoje superada, sendo largamente aceito o entendimento de que as peculiaridades das normas constitucionais tornam imperativo o emprego de uma hermenêutica pautada por critérios específicos. Assim, a discussão contemporânea gira em torno de – em face da reconhecida insuficiência dos cânones tradicionais de 326 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica interpretação jurídica para solucionar problemas constitucionais – determinar que critérios e princípios particulares hão de ser aplicados nessa seara. Quando se diz que os clássicos métodos de interpretação burilados com maestria por Savigny, tais como a metodologia da interpretação literal, teleológica, histórica, autêntica e sistemática, não são suficientes para se interpretar as normas constitucionais, não se quer dizer que deles o texto constitucional possa prescindir. Ao revés, são de suma importância para se compreender as disposições constitucionais. Com efeito, como obra política, mas também jurídica, não se pode compreender a Constituição Federal de 1988 sem o apoio da interpretação literal, sistemática etc., no entanto, em face da magnitude dos direitos previstos no documento político, são necessários outros recursos para bem concretizá-lo. Nessa esteira, foram desenvolvidos métodos especiais, tais como o método científico-espiritual; o método orientado às ciências da realidade; o método tópicoproblemático e o método hermenêutico-concretizador. O método científico-espiritual é calcado nos valores que podem ser extraídos da Constituição, o texto é fator secundário em relação à realidade representada no documento político e os valores que fundamentam o Estado, que devem ser o norte da atuação do intérprete; o método orientado às ciências da realidade busca amoldar as normas constitucionais à realidade na qual está inserida, a pecar por subestimar a imposição normativa das normas constitucionais sobre a própria realidade, mas deve ser considerado por sugerir uma atuação constitucional adequadamente sociológica; o método tópico-problemático propõe que as soluções constitucionais sejam primeiramente postas pelo intérprete e, posteriormente, justificadas em algum trecho constitucional, partindose do problema para a norma diante da complexidade que é efetivar os direitos consagrados na ordem jurídica-constitucional; por fim, o método hermenêutico-concretizador traduz o inverso do tópico-problemático, na medida em que defende que primeiro se parte da norma para o problema e não o inverso, sendo a atividade de interpretação concretizadora das normas constitucionais, na qual se busca o auxílio de todos os elementos da realidade e intelectuais, mas sempre partindo do campo delimitado no enunciado da norma constitucional, conforme o desenvolvimento de interpretação estruturante (PEREIRA, 2006, 67-72). Em vista das peculiares metodologias de interpretação constitucional, foram também desenvolvidos princípios próprios da hermenêutica, no intuito de direcionar o intérprete com valores-guia de concretização do sistema constitucional. Dentre tais princípios, destacam-se o da correição funcional; da praticabilidade; do efeito integrador; da unidade constitucional; 327 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica concordância prática; e da força normativa da constituição. Por força do critério da correição funcional, a atividade interpretativa não pode alterar as competências distribuídas pelos comandos constitucionais; conforme o princípio da praticabilidade, a concretização não pode olvidar das noções de norma, programa normativo e enunciado normativo, devendo respeitar coerência entre os parâmetros, inclusive ao teor literal do enunciado da norma; conforme a noção do efeito integrador, a interpretação constitucional deve sempre buscar harmonia e coerência no sistema normativo; o princípio da unidade constitucional determina ao exegeta que não crie antinomias entre as normas constitucionais que devem juntas representar um todo lógico; em homenagem ao princípio da concordância prática, os inevitáveis conflitos ou colisões entre normas constitucionais, notadamente no caso de colisão (entre princípios), devem ser solvidos de modo que a preponderância de uma norma signifique a mínima submissão da outra conforme os parâmetros de razoabilidade do caso concreto, de sorte que todas as normas sempre sejam respeitadas, admitindo-se apenas a redução da incidência diante da circunstância peculiar; por fim, de acordo com a força normativa da constituição, o intérprete deve atuar no sentido de dar sempre eficácia aos comandos constitucionais, a continuamente permitir a incidência dos seus dispositivos, mantendo sempre vivas as emanações valorativas do constituinte (MÜLLER, 2005, p. 72-78). É possível perceber que a hermenêutica constitucional consubstancia atividade das mais complexas, principalmente quando se tem por objeto uma Constituição analítica como a brasileira de 1988. Por tal razão, as metodologias de interpretação tradicional foram apontadas como insuficientes, sendo desenvolvidos outros métodos e princípios próprios da hermenêutica constitucional. O melhor entendimento parece crer que a concretização constitucional é um processo, pelo qual o hermeneuta deve se socorrer, primeiramente, aos métodos tradicionais e, sendo necessário, diante do caso concreto, utilizar-se dos demais. A escorreita interpretação decorreria da justa conjugação dessas fases processuais. Ocorre que toda a teoria das metodologias e os princípios de interpretação constitucional foram desenvolvidos partindo-se da premissa de igualdade entre as normas constitucionais, ou seja, que tais normas sempre estariam no mesmo plano de dignidade constitucional. No entanto, a importação de tal crença constitucional – de mesmo patamar das normas – não parece se aplicar à Constituição Federal de 1988, pois, em vários pontos, esta traça distinções axiológicas entre suas normas. Assim, o trabalho pretende demonstrar que a 328 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica primeira fase do processo de interpretação constitucional é aferir o grau de hierarquia da norma constitucional em relação às demais, bem como apontar o sentido que se deve dar a atividade interpretativa, partindo essa direção da própria Constituição Federal por suas normas hierarquicamente superiores. 3 Hierarquia entre normas constitucionais originárias Tentar-se-á demonstrar que as normas constitucionais tem hierarquia entre si, elemento que deve ser considerado no caso de interpretação da Constituição Federal brasileira de 1988. É de bom alvitre sedimentar que não se está a falar de diferença axiológica entre as normas constitucionais originárias com as normas constitucionais produto da atuação do Poder Constituinte derivado. Com efeito, neste último caso é possível, inclusive, cogitar a ideia de norma constitucional inconstitucional, pois a emenda pode desrespeitar materialmente ou formalmente os comandos constitucionais, o que já denota uma diferença valorativa entre tais dispositivos. Mas, mesmo nos casos de normas constitucionais oriundas de emenda ao texto constitucional, caso não haja qualquer mácula de inconstitucionalidade, devem elas ser consideradas igualmente importantes como qualquer norma constitucional originária. Sucede que, como já mencionado, mesmo entre normas constitucionais originárias, existe diferença valorativa entre elas. Atente-se, antes que se inicie a argumentação, que a discrepância normativa dos dispositivos da Constituição Federal de 1988 não se presta para excluir uma norma constitucional considerada de hierarquia inferior, em privilégio absoluto da norma constitucional considerada superior. Não se trata de pretender declarar inválida uma norma constitucional originária por desrespeitar outra norma constitucional mais importante. A possibilidade de se declarar uma norma constitucional originária inconstitucional em face de outra norma da constituição foi cogitada sem eco por lição minoritária na Alemanha, conforme doutrina Bachof (1994, p. 54-55): Põe-se, além disso, a questão de saber se também uma norma originariamente contida no documento constitucional (e emitida eficazmente, sob o ponto de vista formal), uma norma criada, portanto, não por força da limitada faculdade de revisão do poder constituído, mas da ampla competência do poder constituinte, pode ser materialmente inconstitucional. Esta questão pode parecer, à primeira vista, paradoxal, pois, na verdade, uma lei constitucional não pode, manifestamente, 329 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica violar-se a si mesma. Contudo, poderia suceder que uma norma constitucional de significado secundário, nomeadamente uma norma só formalmente constitucional, fosse de encontro a um preceito material fundamental da Constituição: ora, o fato é que por constitucionalistas tão ilustres como Krüger e Giese foi defendida a opinião de que, no caso de semelhante contradição, a norma constitucional de grau inferior seria inconstitucional e inválida. Noutro momento, tem-se a opinião sobre o tema do próprio Bachof (1994, p. 59): [...] ora, no caso de contradição aparente entre um princípio constitucional e uma norma singular da Constituição, tal vontade só pode em princípio ser entendida, ou no sentido de que o legislador constituinte quis admitir essa norma singular como excepção à regra, ou no de que negou, pura e simplesmente, a existência de semelhante contradição. O que ocorre é que, ao longo do seu texto, a Constituição Federal de 1988 trata de modo diferenciado suas disposições normativas. E a finalidade desse tratamento diferenciado consiste em fornecer uma ferramenta valiosíssima de interpretação, eis que conferida pelo próprio Poder Constituinte originário. 3.1 As normas constitucionais de hierarquia superior e a sua função interpretativa Num trabalho que pretende dizer que existem normas constitucionais de hierarquia superior às demais, é necessário ter que controlar as ideologias pessoais em relação à formação de elenco tão importante. De fato, numa pesquisa pública, cada pessoa poderia apontar as normas que melhor se adequassem com seus sentimentos como as mais importantes. Certamente, uma grande maioria falaria dos direitos e garantias fundamentais; os empresários e os ricos defenderiam os princípios da liberdade econômica e o direito de propriedade; os trabalhadores, os direitos sociais; os magistrados defenderiam as garantias da Magistratura; os defensores públicos, a importância da Defensoria Pública; os mais humildes, as disposições de seguridade social, especialmente a assistência pública; os acadêmicos, as normas referentes à educação; os constitucionalistas, as cláusulas pétreas etc. No final, seria difícil fugir da regra de que todas as disposições constitucionais têm o mesmo grau de valor, pois, para cada segmento social, certo grupo de normas deveria ser considerado mais relevante que os demais. Diante desse quadro e em face da própria Constituição Federal de 1988, tenta-se verificar qual o seria o consenso. Noutras palavras, quais se poderiam dizer normas constitucionais de importância superior, mas que não configurasse um reflexo de uma convicção viciada ou de uma ideologia. A solução de tal problemática não está no intelecto de 330 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica ninguém, mas na própria Constituição Federal de 1988. Os Arts. 1º ao 4º da Constituição Federal de 1988 são as normas constitucionais originárias superiores às demais e que condicionam a interpretação de todo o resto do texto constitucional. Com efeito, logo no Título I do documento político, o Poder Constituinte originário estabeleceu os seus princípios fundamentais, ou seja, os alicerces do Estado que se estava criando. Em outros termos, a identidade político-genética da República Federativa do Brasil. Realmente, o Art. 1º consagra o pacto federativo e traz os fundamentos da federação. É de ver que o termo fundamento traz consigo uma ideia superior à concepção de princípio, o que denota os valores máximos do Estado brasileiro, consagrando que todo o poder emana do povo; por sua vez, o Art. 2º triparte os poderes, deixando bem claro que não há autoridade pública absoluta no Brasil; o Art. 3º traz os objetivos da República Federativa do Brasil, não se tratando de meras intenções, mas de finalidades jurídicas perpétuas inibitórias de qualquer ato ou lei que sejam contrárias às suas disposições; ao fim, o Art. 4º estabelece os princípios que regem as relações internacionais do Brasil, mas que também devem ser observados internamente, pois, por lógica ética, não se pode exigir externamente aquilo que não se cumpre internamente, ademais, ainda consagra a prevalência dos direitos humanos em detrimento de outros direitos. Quando se lê princípios fundamentais, não se deve ter a concepção simplesmente formal de norma-princípio (ALEXY, 2008, p. 90-91), no sentido de que poderia haver uma colisão entre as normas dos Arts. 1º ao 4º da Constituição com outras normas-princípio do mesmo texto, a demandar uma ponderação no caso concreto. As normas do Arts. 1º ao 4º se impõem e determinam como devem ser lidas as outras normas constitucionais (ou infraconstitucionais), de sorte que nenhuma pode ser sopesada com as mesmas, mas simplesmente atender-lhes a direção. Não se quer dizer que não seja possível ponderar os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, em verdade é possível, no entanto, só ocorrerá na eventual colisão entre os próprios princípios fundamentais do Título I. É de ver que eles só podem ser ponderados entre si, e não com outras normas constitucionais. Essa diferenciação hierárquica se dá para fins interpretativos. Não se diminui propriamente a importância das demais normas constitucionais, mas apenas lhes dá um sentido, uma direção, para que o próprio ordenamento 331 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica jurídico constitucional também tenha uma lógica. Por força da estrutura topográfica da Constituição Federal de 1988, que rubrica como princípios fundamentais as normas jurídicas constantes nos Arts. 1º ao 4º do seu texto, a fazer referência expressa a ideia de fundamento, bem como tendo em mira os valores que foram consagrados juridicamente em tais disposições, entende-se que tais normas são de hierarquia superior, pois assim o quis o Poder Constituinte originário. E a finalidade desta diferenciação normativa, como já assentado, é a de, além da previsão constitucional dos valores fundamentais, conferir lógica ao restante da Constituição Federal de 1988, de modo que a atividade interpretativa ao longo do seu texto sempre deve ser filtrada conforme as disposições dos princípios fundamentais. 3.2 Outros casos de diferenciação de normas constitucionais Não é difícil apontar as normas constitucionais dos Arts. 1º ao 4º como as disposições hierarquicamente superiores às demais constantes na Constituição Federal brasileira de 1988, haja vista que a própria estrutura topográfica do texto induz essa conclusão. Entretanto, em face dos programas e dos enunciados normativos constantes em tais artigos, tem-se que, literalmente, encerram os fundamentos do Estado, os seus objetivos fundamentais e os princípios que o regem nas suas relações internacionais. É de ver que são normas que expressam o código genético da Constituição Federal. Sucede que ao longo do texto constitucional podem ser observadas outras normas que preponderam previamente e abstratamente em relação às demais. Em outras palavras, o destaque de hierarquia superior não está somente com o que dispõem os enunciados dos Arts. 1º ao 4º. É possível, dessa forma, conceber que existe uma gradação de hierarquia entre as normas constitucionais, sendo que, como se verá, só se pode ter certeza das que estão no ápice dessa pirâmide constitucional (os já citados Arts. 1º ao 4º), notadamente por ser a faixa intermediária um pouco imprecisa. A questão é que se mostra impraticável impor à tradicional noção de que não existe hierarquia entre as normas constitucionais. Sobre a hierarquia entre os direitos fundamentais, anota Lopes (2001, p. 169): As consequências de igualar hierarquicamente as normas constitucionais sem levar em consideração a desigualdade axiológica dos direitos provocam, sem dúvida, diversos problemas práticos, os que somente podem ser superados no âmbito da concretização e interpretação normativa, a qual deverá, além de se guiar pela linguagem formal das normas constitucionais, considerar o sistema de valores nelas 332 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica acolhido. Realmente, quando se estabelecem cláusulas pétreas, já se está reconhecendo um grupo de cláusulas mais relevante, quando em comparação com as outras disposições do mesmo texto. Como exemplo, veja-se o Art. 60 da Constituição Federal de 1988 que veda a possibilidade de proposta de emenda tendente a abolir direitos e garantias individuais. Claramente certas normas são colocadas num posto superior em relação às demais, pois enquanto estas podem ser suprimidas, aquelas devem ser resguardadas. É interessante notar que não estão expressas como cláusulas pétreas muitas das disposições dos Arts. 1º ao 4º da Constituição Federal de 1988, o que pode intuir o equívoco de que tais disposições não previstas como “normas-pedra” imodificáveis poderiam ser alteradas pelo Poder Constituinte derivado. Será que seria materialmente válida uma emenda à Constituição Federal de 1988 que abolisse ou tendesse a abolir o fundamento da dignidade da pessoa humana, ou que dissesse que nem todo poder emana do povo, que o pluralismo político não fosse algo assim tão importante como a forma federativa de Estado ou ainda que retirasse do Brasil a missão de construir uma sociedade livre, justa e solidária? É óbvio que não, e o fundamento da resposta é que as normas do Art. 1º ao 4º são de hierarquia superior às cláusulas pétreas comuns, pois correspondem ao próprio espírito da Constituição Federal. Por mais difícil que seja concretizar os objetivos da república brasileira ou fazer valer aqui os princípios que regem as relações internacionais, por exemplo, tal desafio não pode ser deixado de lado sob o fatídico risco da Constituição Federal se transformar numa letra morta. Com efeito, definitivamente não se tratam de disposições ornamentais ou meras cartas de intenção, sendo que a forma de efetivá-las consiste em subordinar todo o ordenamento jurídico, inclusive o constitucional, a ser interpretado conforme esses comandos normativos. Na lição de Facchini Neto (2003, p. 55-56): Auxiliar na construção de um Brasil mais justo e solidário, com vida em abundância para todos, como queria Cristo, ou com vida digna para cada um, como desejou o constituinte, pode parecer sonho, algo muito distante, ou uma utopia. Concedendo que seja um sonho: como vamos realizar nossos sonhos se não os tivermos sonhado primeiro? Concedendo que seja algo muito distante: que tristes seriam os caminhos se não fora a presença distante das estrelas!, como lembrava Quintana. Seria quiçá uma utopia? Recordemos então Eduardo Galeano, que comparava as utopias ao horizonte: se eu avanço um passo, o horizonte recua um passo; se eu avanço dois passos, o horizonte recua dois passos; eu avanço cem metros, o horizonte recua cem metros; eu subo a colina e o horizonte se esconde atrás da colina seguinte. Mas 333 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica então, perguntava ele, para que servem as utopias? Servem para isso, para nos fazer caminhar! Numa comparação, uma pessoa pode querer alterar o seu corpo por cirurgias plásticas, mas é impossível que altere o seu espírito ou sua personalidade, da mesma forma é a ordem constitucional brasileira, que tem sua identidade mínima nos Arts. 1º ao 4º. No entanto, é possível concluir que as cláusulas pétreas são hierarquicamente superiores às outras normas constitucionais, e a razão é evidente, pois estas podem ser abolidas por emenda à Constituição Federal e aquelas não. O mesmo raciocínio pode ser aplicado às situações de crise constitucional previstas nos Arts. 136 e 137 da Constituição Federal de 1988, referente ao Estado de Defesa e ao Estado de Sítio, quando alguns direitos fundamentais podem ser restringidos e outros não. Como se vê, é o próprio texto constitucional que estabelece a diferença entre suas normas e se atente que não são entre normas de menor importância, mas entre direitos fundamentais. Outro exemplo diz respeito ao Art. 102, § 1º, que versa sobre a competência originária do Supremo Tribunal Federal para julgar ação de descumprimento de preceito fundamental na forma da lei, sendo mais um indício de que a Constituição Federal considera determinados preceitos como fundamentais e outros não. Por fim, cite-se o Art. 34, VII e suas alíneas, ao estabelecer que a inobservância de determinados princípios constitucionais sensíveis autorizam a intervenção entre os entes da federação. Em todos os exemplos citados, é possível perceber a predominância concedida a certos direitos constitucionais em relação aos demais, o que permite a lógica conclusão de que existe uma hierarquia entre eles. Mas, como já foi dito, essa hierarquia não significa que as normas constitucionais predominantes afastam ou excluem as demais normas que não gozam de nenhum tipo de proteção especial, sendo, em verdade, um parâmetro de interpretação conferido pelo Poder Constituinte originário para que seja bem aplicada a sua obra. Conclusão Foi visto que a Constituição Federal é um ordenamento jurídico e, como tal, está sujeita aos métodos de interpretação comuns às demais ordens jurídicas de patamar infraconstitucional. No entanto, em vista do caráter político do texto constitucional, notadamente em face das normas de organização do Estado e a previsão de direitos 334 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica fundamentais, exige-se que as suas disposições sejam interpretadas por um processo hermenêutico especial. Dessa forma, a doutrina cunhou metodologias e princípios de interpretação próprios para se analisar o ordenamento jurídico constitucional, sempre na mira de dar-lhe efetividade, coerência e eficácia social. Assim, a interpretação das normas constitucionais seria o processo conjugado das metodologias clássicas de interpretação, como a literal e a sistemática, com o eventual apoio de metodologias especiais, como o método científico-espiritual e o hermenêutico-concretizador, juntamente com princípios interpretativos, como o da concordância prática e o da unidade da constituição. No entanto, teceu-se crítica a estes sistemas interpretativos, pois partem da premissa de que as normas constitucionais são uniformes em hierarquia. Com efeito, existem normas constitucionais superiores às demais e, no caso da Constituição Federal de 1988, essas normas são as constantes nos Arts. 1º ao 4º do texto. Não se quer dizer que as normas constitucionais consideradas hierarquicamente inferiores serão consideradas inválidas por força das superiores, mas estas darão o sentido interpretativo daquelas. Assim, o primeiro valor a ser considerado para se interpretar uma norma constitucional é dar-lhe um sentido conforme os fundamentos, objetivos e princípios externos da República Federativa do Brasil. O exercício de interpretação nesses moldes respeitará a identidade da Constituição Federal de 1988, dando-lhe coerência como ordenamento jurídico e uniformizando a manifestação dos intérpretes, especialmente quando diante da colisão de direitos principiológicos. No mesmo sentido, demonstrou-se que ao longo das disposições constantes na Constituição Federal de 1988, algumas normas recebem um realce especial, o que faz crer que existe uma gradação hierárquica entre normas constitucionais, sendo certo que o ápice dessa pirâmide é ocupado pelos Arts. 1º ao 4º. Todavia, mais uma vez reforça-se a ideia de que todas as normas constitucionais são essenciais para a ordem jurídica brasileira, de sorte que a hierarquia entre elas não se presta para uma negar vigência a outra, mas apenas dar-lhe direção interpretativa, que, efetivamente, pode ser complementada, caso necessário, com as metodologias e princípios próprios da hermenêutica constitucional. 335 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Referências ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 1. ed. São Paulo: Malheiros. BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Tradução de José Manuel M. Cardoso da Costa. 1. ed. Lisboa: Almedina, 1994. BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e efetividade de suas norma: limites e possibilidades da constituição brasileira. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. ______. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no brasil). 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São Paulo: Saraiva, 2002. 336 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica MECANISMO DE INTERPRETAÇÃO E REALIZAÇÃO CONSTITUCIONAL NO NOVO PARADIGMA DE ESTADO: DUAS FACES DA MESMA MOEDA MECHANISM OF CONSTITUTIONAL INTERPRETATION AND CONCRETION OF STATE IN THE NEW PARADIGM: TWO SIDES OF THE SAME COIN Marília Ferreira da Silva1 Erick Wilson Pereira2 RESUMO: Os novos paradigmas sociais, propugnados pela nova forma de Estado que se impõe, o Estado Constitucional, urge por maior apreciação. Observando esta tendência que não tem mais volta, percebe-se que não mais se conceber um Direito que atenda, meramente, às exigências legalistas. A sociedade pluralista exige, pois, diante da derrocada do modelo lógico-dedutivo, que ela mesma promoveu, diga-se de passagem, um Direito de cunho axiológico-valorativo que dê real concreção aos dispositivos constitucionais declarados, instituídos, mas nem sempre implementados, sob a pecha da programaticidade das normas. Logo, é indispensável reconhecer e dar efetividade à nova teoria da interpretação constitucional, de forma que se possa amenizar a inegável tensão havida entre a realidade constitucional e a própria Constituição. Para tanto, o presente arrazoado pretende delinear os principais aspectos desse novo método que exige o inevitável e necessário enfrentamento do paradigma tradicional, demonstrando as suas insuficiências, com base no conflito pragmático existente o texto e a realidade constitucionais, considerando, desde já, como premissa inconteste, a renovada atmosfera em que está inserido, e envolvido, o Direito Constitucional: o Estado Constitucional de Direito. PALAVRAS-CHAVE: Estado; Novo Constitucionalismo; Hermenêutica. ABSTRACT: The new social paradigms, proclaimed the new form of government that is imposed, the State Constitutional urge for greater appreciation. Noting that this trend of no return, one realizes that there is more that meets law conceives a merely legalistic requirements. A pluralistic society requires, therefore, before the collapse of logical-deductive model, she even promoted, say, in passing, a law of nature-axiological evaluative giving concreteness to real constitutional declared, imposed, but not always implemented, under the taint of programaticidade standards. Therefore, it is essential to recognize and give effect to the new theory of constitutional interpretation, so that we can ease the undeniable tension held between the constitutional reality and the Constitution itself. Therefore, this reasoning aims to outline the main aspects of this new method requires that the inevitable and necessary confrontation of the traditional paradigm, demonstrating its shortcomings, based on undeniable tension existing constitutional text and reality, considering as of now as 1 Advogada. Assessora Jurídica do Município de Nova Cruz/RN. Mestranda em Direito Constitucional na Universidade Federal do Rio Grande do Norte. 2 Advogado. Especialista em Direito e Cidadania; Criminologia e Direito do Trabalho (todas pela UFRN). Mestre em Direito Constitucional. Doutor em Direito do Estado (ambos pela PUC/SP). Professor da Universidade do Estado do Rio Grande do Norte – UFRN. Professor da Escola de Magistratura do Rio Grande do Norte – ESMARN. Professor da Universidade Potiguar – UNP. Membro da Academia de Letras Jurídicas do Rio Grande do Norte (Cadeira n. 15: Des. Paulo Pereira da Luz). Diversas obras publicadas. 337 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica unchallenged premise the renewed atmosphere in which it is inserted, and involved, Constitutional Law: The State Constitutional Law. KEYWORDS: State; Constitutionalism New; Hermeneutics. 1 INTRODUÇÃO Sabe-se que no Direito, assim como em outros sistemas, as tendências estão diretamente relacionadas com o pensamento característico de uma época que é, por sua vez, tributário das ideias filosóficas que lhe são contemporâneas. Assim, ao positivismo jurídico atribuem-se as formulações cartesianas e o seu racionalismo, limitando-se o âmbito da interpretação jurídica. Agora, a Hermenêutica se amplia para compreender outros elementos em seu processo de concretização da norma, com o advento da transmudação dos princípios gerais de Direito em princípios constitucionais, promovendo uma revolução de juridicidade sem precedente nos anais do constitucionalismo, a partir de meados deste século, espargindo claridade sobre a compreensão das questões jurídicas, no interior do sistema de normas que passam a ser vistas através do raio de abrangência dos princípios (BONAVIDES, 2006, p. 258). É imperioso, pois, enfrentar o modelo ainda vigente de aplicação do Direito que atende meramente às exigências legalistas em prol do fortalecimento e da realização de um método de interpretação constitucional que compreenda todas as potências públicas e grupos sociais envolvidos pela necessidade de concretização dos dispositivos constitucionais, e mais, pela necessidade de se compreender o espírito da Constituição, dando materialização aos insculpidos objetivos da República. É assim, todavia, que o presente estudo se dedica a constatar esta problemática realidade que, de um lado, repele o formalismo jurídico e suas deduções e, de outro, clama pela dignificação das interpretações, concedendo a elas um caráter mais humanitário, condizente com a realidade a que se destinam, quais sejam, as múltiplas relações sociais que, simultaneamente, nascem, modificam-se e se extinguem, dentro de um âmbito de convivência inter-relacionada, vulnerável a constantes revoluções circunstanciais, históricas, políticas, econômicas e culturais. Tudo isso no desiderato de contribuir, mesmo que minimamente, à construção de uma nova dogmática constitucional, enquanto ator social e operador do Direito, responsável pela sua realização. 338 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica 2 OS NOVOS PARADIGMAS SOCIAIS Os novos paradigmas sociais, marcados pela disparidade de interesses contrapostos, impõem a superação do modelo formalista de aplicação do Direito, pelo qual o aplicador está habilitado unicamente ao silogismo que engessa o sistema jurídico com decisões desprovidas de conteúdo, apartadas das valorações que devem informar todo ordenamento para que este esteja devidamente legitimado a compor o mundo dos fatos, através dos preceitos jurídicos. André Ramos Tavares ressalva, nesta esteira, em sua obra Teoria da Justiça Constitucional, que “ao lado da hiperlegalidade, havia uma hipolegalidade, pois a lei não mais supria as aspirações sociais” (TAVARES, 2005, p. 69), apresentando, então, a crise, os seguintes sintomas: desobediência generalizada à lei; não-aplicação ou aplicação seletiva das leis pelos órgãos oficiais; ineficiência da aplicação coercitiva da lei entre os particulares. É nesse sentido que Peter Häberle, com a teoria da sociedade aberta dos intérpretes3, propõe o esgotamento do modelo lógico-dedutivo, assim como o monismo jurídico, pela implementação de uma nova concepção tangente à interpretação constitucional. Neste passo, observa a professora Margarida Camargo (CAMARGO, 2003). O método sistemático, caracterizado pelo seu hermetismo, e que marcou o positivismo filosófico dos séculos anteriores, não correspondia mais às perplexidades e inseguranças causadas por um mundo de novos e variados valores, notadamente quando as atrocidades do nazismo, cometidas sob a proteção da lei, mostraram que a lei nem sempre é justa. Daí a atuação do Tribunal de Nuremberg, no imediato pós-guerra, ao decidir conforme os princípios gerais de moral universal. Müller, com sua Teoria Estruturante do Direito (2008, p. 197), também apregoa a superação do legalismo, do formalismo jurídico. Veja-se: O Direito não se apoia somente na norma verbal, nem pode ser conquistado a partir dela e com o auxílio do processo puramente lógico, assim como da subsunção obtida pela via da conclusão silogística. O direito não é idêntico ao texto literal da disposição legal; contudo, a meta da teoria normativa estruturante aqui desenvolvida não é estabelecer uma diferença essencial e ontológica entre Lei e Direito, no sentido da distinção entre potência e ato, entre possibilidade e realidade, entre a ‘lei’ como uma entidade abstrata, a-histórica ou acima da história, e um ‘direito’ que, por sua vez, é originalmente ontológico. Assim, o Direito Constitucional, hodiernamente, está dentro de um novo cosmos, um novo ambiente, envolvido por uma atmosfera teórica e ideológica de um novo tempo, um Novo Constitucionalismo, denominado, por alguns, Neoconstitucionalismo, modelo que guarnece o paradigma do novo Estado Constitucional de Direito. 3 Ver tópico 2. 339 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica As bases desse novo modelo, pois, encontram-se, essencialmente, na própria Constituição, composta por diretrizes de observância obrigatória; nos princípios e valores com elementos fulcrais de todo o sistema, inseridos nele com força normativa, e no aplicador do Direito. Em suma, nas palavras de Prieto Sanches (2003, p. 101), inspirado em Alexy (2004, p. 160), pode-se traçar o seguinte perfil do constitucionalismo contemporâneo: mais princípios que regras; mais ponderação que subsunção; mais Constituição que lei; mais juiz que legislador. Disto se infere facilmente que a Nova Hermenêutica proposta por este novo paradigma de Estado recorre, primordialmente, à valoração como forma de se realizar a Justiça, sendo este o caminho que deve ser trilhado pelo intérprete diante das deficiências ou insuficiências da norma positiva, objeto de poder do modelo lógico-dedutivo de interpretação, alicerçado na estrita obediência à decisão estatal. Acerca disto, não se pode deixar de trazer o contributo de Dworkin com a sua teoria da interpretação constitucional, pela qual defende a leitura moral da Constituição como forma de levar a moralidade política ao coração do Direito Constitucional.4 Acredita ele que a interpretação constitucional deve tomar em consideração a história e a estrutura geral da Constituição, assim como a filosofia moral e política. Este novo modelo, pois, não corresponde a um movimento, mas, sim, a um agrupamento de ideias que adquiriram sentidos idênticos ao tentar explicar a atuação do Direito nos Estados Constitucionais, já que o Direito tem reclamado a construção de novas abordagens que possibilitem responder às demandas sociais surgidas com o desenvolvimento socioeconômico conflituoso, contraditório e não-linear emergentes. Ressalve-se que tal reclame não é só pela construção de uma nova teoria do Direito, mas, sim, e por consequência dessa, de uma prática hermenêutica que valorize os aspectos axiológico, principiológico e sociológico e a dialeticidade do fenômeno jurídico, materializando, assim, os propósitos da República. 4 Cabe ressalvar que com sua teoria, não quer Dworkin conceder poder absoluta aos juízes de impor suas convicções morais irrestritamente ao público. Senão vejamos: "Los jueces, cuyas convicciones políticas son conservadoras, van naturalmente a interpretar dichos princípios constitucionales de una manera conservadora, como lo hicieron em los primeiros anos del siglo passado, cuando ellos erroneamente suponían que ciertos derechos acerca de la propiedad y el contrato eran fundamentales para la libertad. Los jueces cuyas convicciones son Los jueces cuyas convicciones son más liberais van naturalmente a interpretar aquellos princípios de un modo liberal, como lo hiciieron em los días gloriosos de la Corte Warren”. (DWORKIN, Ronald. La lectura moral de la constituición y la premissa mayoritaria. Instituto de Investigaciones Juridicas. Universidade Nacional Autónoma de México, 2002, p. 06). 340 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica 3 A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL DE PETER HÄBERLE A sociedade aberta definida por Häberle (1997) cumpre um dúplice papel no novo método de interpretação constitucional. Isto porque tanto possui caráter objetivo, ao buscar atender às expectativas sociais; como é criadora dessa interpretação, vez que sofre influência destes no processo criativo em que se constitui a interpretação constitucional. Em outras palavras: A interpretação constitucional é, em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potências públicas, participantes materiais do processo social, estão nela envolvidas, sendo ela, a um só tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade. (...) Os critérios de interpretação constitucional hão de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade. Com a sua teoria da sociedade aberta dos intérpretes, Häberle também propõe a ruptura do monopólio estatal da interpretação constitucional, o monismo jurídico, considerando que em uma sociedade aberta também cabe aos agentes sociais a função de intérprete do Direito, além de destinatário: Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto é, indireta ou, até mesmo diretamente, intérprete dessa norma. O destinatário da norma é participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente do processo hermenêutico. Como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detém eles o monopólio da interpretação da Constituição. Consoante este autor, vivenciar a norma é interpretá-la, razão pela qual, por não serem os juízes os únicos a participar desse convívio com o Direito, certamente não seriam apenas eles os legitimados a interpretar a norma jurídica, pelo que introduz a ideia acima descrita de que o destinatário da norma é participante ativo do processo hermenêutico, ainda que figure como pré-intérprete. Assim, pois, conclui que o povo é também um elemento pluralista para a interpretação que se faz presente de forma legitimadora no processo constitucional: como partido político, como opinião científica, como grupo de interesse, como cidadão. A sua competência objetiva para a interpretação constitucional é um direito da cidadania. (BASTOS, 2002, p. 250). Porém, cabe ressaltar os riscos que a implementação irrestrita desta teoria poderia causar, sem olvidar que, através dela, ter-se-ia uma exegese mais realista e democrática, fazendo um breve paralelo com a doutrina do jurista brasileiro André Ramos Tavares, em sua obra Teoria da Justiça Constitucional, que tal risco já previa. Tavares sugere que qualquer um é partícipe na vida constitucional de seu Estado, e, nessa medida, pode transformar-se em “curador da Constituição” (2005, p. 71), já que unidos 341 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica pela “vontade de Constituição”5 e pela ativa luta para que a Constituição seja cumprida em suas determinações. Karl Loewenstein, trabalhando a ideia de sentimento constitucional, muito próxima à de vontade de Constituição, afirma o seguinte: Com la expresión sentimiento constitucional (Verfassungsgefuhl) se toca uno de los fenómenos psicológico-sociales del existencialismo político más difíciles de captar. Se podría describir como aquella consciência de la comunidade que, transcendendo a todos los antagonismos y tensiones existentes politicopartidistas, economicosociales, religiosos o de outro tipo, integra a detentadores y destinarios del poder em el marco de um orden comunitário obligatorio, justamente la constitución, sometiendo el processo político a los interesses de la comunidade. Este fenómeno pertenece a los imponderables de la existência nacional y no puede ser producido racionalmente, aunque puede ser fomentado por uma educación de la juventude llevada a cabo consecuentemente y, bien es certo, de manera muy diferente a la disposición sobre ele papel de la Constitución de Weimar (...), según la cual cada escolar, al terminar la escuela, debía recibir em mano um ejemplar de la Constitución. También pude contribuir em algo al fortalecimento constitucional el manejo consciente, pero no insistente, del simbolismo nacional. Sim embargo, la formación del sentimiento constitucional depende ampliamente de los factores irracionales, de la mentalidade y la vivencia histórica de um Pueblo, especialmente de si la constitución há salido airosa también em épocas de necessidade nacional. (1986, p. 200). Contudo, Tavares consigna que não se pode desconsiderar, no extremo oposto do que propõe a teoria da sociedade aberta dos intérpretes de Peter Haberle e da sua própria ideia de “curador da Constituição”, a hipótese na qual o próprio povo se transforma de “amigo da Constituição” em seu mais radical adversário, procurando depô-la, por uma outra, em nome de uma nova ideologia ou de interesses majoritários. Assim, pois, emerge a relevância de se constituir uma instituição “amiga” da Constituição, de forma que esta possa oferecer, nesse momento de crise, o devido apoio e desconsiderar a ordem constitucional anterior. É esta a proposta de Tavares (2005, p. 76). Veja-se: A necessidade de uma instituição orgânica para além do povo é praticamente inafastável. De outra forma, um constante processo constituinte seria praticamente inevitável, porque, mesmo naqueles casos em que a violação fosse flagrante, o povo, desejando-o, poderia ignorar a ofensa, por considera-la benéfica ou necessária. Uma instituição responsável pela defesa e pelo cumprimento da Constituição, nessas circunstâncias, pouco poderia fazer, e sua operacionalidade funcional seria praticamente inexistente. Além das dificuldades de ordem técnica, que impediriam ser o povo o curador da Constituição, haveria a objeção de ordem material, consistente na tomada constante de decisões constituintes pelo soberano (povo). 5 Esta vontade de Constituição origina-se de três vertentes, segundo Hesse: a) compreensão da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantável, que proteja o Estado contra o arbítrio desmedido e disforme; b) compreensão de que esta ordem precisa estar em constante processo de legitimação e, ainda, c) a compreensão de que esta ordem não logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana, que a manterá por atos volitivos. (HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Mendes. Porto Alegre: SAFe, 1991, p. 19) 342 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Para Schmitt, um modelo como esse permitiria que as violações se transformassem em modificações constitucionais, quando confirmadas pelo povo. Segundo ele, tal modelo realizaria, na verdade, uma democracia direta, que como tal teria de ser discutida, preocupando-se, assim, com um eventual comprometimento do elemento segurança jurídica. (TAVARES, 2005, p. 77). Desta feita, Tavares conclui pela conjunção de aspectos democráticos com o necessário aporte técnico, conciliando a atuação do cidadão com a de uma instituição especializada, atribuindo àquele legitimidade para deflagrar o processo de proteção da lei por meio desta. É certo que a Constituição de 1988 previu a participação do cidadão no poder decisório em diversas circunstâncias asseguradoras do processo democrático, e outras, conforme decorre da ação popular (art. 5º, LXXIII), do plebiscito, referendo e iniciativa popular de lei (art. 14, I), além do direito ao voto. (GARCIA, Maria. Revista de Direito Constitucional e Internacional, 2004, p. 105). Como se sabe, a Constituição é um documento político e jurídico dirigido a todos os cidadãos, sendo estes os seus essenciais destinatários e também intérpretes, seja cumprindo-a ou a fazendo cumprir. Todavia, é interessante que tal expediente se dê através do órgão competente, exercendo, assim, o cidadão, a sua participação no processo hermenêutico. Parece mais sensata, pois, a proposição do jurista brasileiro em detrimento da idealização de Häberle com a sua proposta de ampliação do quadro de intérpretes da Constituição, cuja abertura significaria mais uma porta para a entrada de ingerências não mediatizadas propriamente pelo Direito, aumentando a probabilidade de conflitos, que o resguardo da Constituição, como quer. 4 OS NOVOS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL O esforço dos últimos tempos no que tange à realização da Justiça Constitucional refere-se quase que exclusivamente à interpretação do texto normativo, meio que é de se conceder força concretiva aos comandos constitucionais, aproximando-os da realidade constitucional. É o que se vê das leituras das mais diversas teses formuladas dentro da Teoria Material da Constituição, a exemplo de Hesse, Häberle, Müller, Canotilho, enfim. Para se promover a interpretação constitucional, pois, foram se desenvolvendo alguns métodos, cada um deles tributário do pensamento da época em que surgia. Estes 343 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica métodos não detêm exclusividade na sua aplicação. Ao contrário, percebe-se, em dados casos, a necessidade de conjugação deles, em um mesmo processo hermenêutico, com vistas a um entendimento compatível com os anseios sociais e com o tempo vivenciado. Segundo Canotilho, os métodos de interpretação constitucional são6: a) jurídico ou hermenêutico-clássico; b) tópico-problemático; c) hermenêutico-concretizador; d) científicoespiritual; e e) normativo-estruturante. O primeiro método, jurídico ou hermenêutico-clássico, parte da premissa de que a Constituição é uma lei, devendo ser interpretada como tal, em conformidade com a tese da identidade entre a interpretação constitucional e interpretação legal, dispondo o intérprete dos seguintes elementos tradicionais ou clássicos da hermenêutica jurídica, que remontam à Escola Histórica do Direito de Savigny, de 1840: a) gramatical (ou literal); b) histórico; c) sistemático (ou lógico); d) teleológico (ou racional); e e) genético. O método tópico-problemático foi criado por Theodor Viehweg, que, em 1953, publicou a sua obra Tópica e Jurisprudência, marco divisor no pensamento jurídico contemporâneo, sendo um dos mais relevantes trabalhos da época por romper com o pensamento positivista até então dominante. Teve surgimento na crise da metodologia tradicional de Savigny.7 Neste método, deve a interpretação partir da discussão do problema concreto que se pretende resolver para, só ao final, se identificar a norma adequada. Parte-se do problema, do caso concreto, para a norma, trilhando o caminho inverso dos métodos tradicionais, que buscam a solução do caso a partir da norma. O projeto teórico de Viehweg é alimentado pela constatação de que, em Direito, nem sempre é possível encontrar uma resposta evidente e inquestionável para cada caso concreto, de modo que muitas vezes o juiz – ou qualquer outra autoridade com poder decisório – é chamado a realizar valorações que vão condicionar sua decisão. 6 Aqui far-se-á breves comentários acerca dos métodos interpretativos apontados por Canotilho, sem análise meritória, apenas a título de esclarecimento. 7 O termo positivismo pode ser entendido em múltiplos sentidos, como mais tarde reconheceu o próprio Viehweg num breve artigo destinado a esclarecer o que ele próprio designa por “positivismo no sentido existente aqui e agora”. Para o autor de Tópica e Jurisprudência, o positivismo jurídico prático (que é para ele o mais relevante) considera que o operador do direito está sempre obrigado a se ater, em todas as suas considerações dogmáticas, à constituição positiva válida ici et maintenant, bem como às leis positivas e seus equivalentes, de acordo com a constituição. O positivista está obrigado, em todos os casos, a não transgredir a lei em sentido amplo, descartando qualquer indagação “transpositiva” (VIEHWEG, 1965, p. 184). A atitude positivista por parte do jurista pecaria por não “pensar a respeito das suas últimas consequências”, sendo por isso mesmo considerada um equívoco tanto pelo tomismo aristotélico quanto pelo pensamento marxista-leninista. De acordo com Viehweg (p.183-189), esse positivismo jurídico prático não serve para realizar a função social da dogmática jurídica, haja vista que caracteriza-se por um ceticismo exagerado contra as interpretações mais elásticas dos textos jurídicos, além de um perigoso ceticismo quanto a legitimações/fundamentações muito amplas, já que não consegue se posicionar frente a valores, em especial frente à aporia fundamental do direito: a justiça. 344 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Viehweg e Perelman apresentam uma convergência de entendimentos na medida em que ambos criticam o positivismo por sua incapacidade de lidar com questões controvertidas, para as quais é simplesmente impossível uma perfeita interpretação através de critérios inflexíveis. (BUSTAMANTE, 2000, p. 153-155). Já o método hermenêutico-concretizador, idealizado por Hesse, parte da ideia de que a leitura do texto, em geral, e da Constituição, deve se iniciar pela pré-compreensão do seu sentido através de uma atividade criativa do intérprete. Ao contrário do método tópicoproblemático, que pressupõe o primado do problema sobre a norma, o método concretista admite o primado da norma constitucional sobre o problema. Este método considera a interpretação constitucional como uma atividade de concretização da Constituição, circunstância que permite ao intérprete determinar o próprio conteúdo material da norma. Porém, é interessante registrar que Hesse não entende toda realização de normas constitucionais como interpretação. Para ele, haverá interpretação constitucional quando, a partir de uma dúvida, se dá resposta a uma questão constitucional que a Constituição não permite resolver de forma concludente, pelo que evidencia a necessidade do problema concreto. Questão presente no cerne das proposições de Hesse é a que diz respeito à efetividade de suas normas, o que faz emergir a problemática da chamada força normativa da Constituição, de fundamental relevância à análise da hermenêutica constitucional, já que todo processo de interpretação se implementa a partir da normatividade jurídica constitucional. (1991, p. 34). Konrad Hesse na tentativa de manter uma conexão com o pensamento de Lassale, advogado alemão, contemporâneo de Karl Marx, para quem a Constituição Jurídica apenas é efetiva quando corresponde à Constituição Real, sob pena de ser mera “folha de papel”, constata que, efetivamente, a visão deste autor segue a sua lógica, pois, inegavelmente, entre a norma fundamentalmente estática e racional e a realidade fluida e irracional existe uma tensão necessária e imanente que é ineliminável e se expressa em conflitos entre a Constituição Jurídica e a Real.8 8 Hesse indaga, em determinado momento, o seguinte: “A questão que se apresenta diz respeito à força normativa da Consttuição. Existiria, ao lado do poder determinante das relações fáticas, expressas pelas forças políticas e sociais, também uma força dominante do Direito Constitucional? Não seria essa força uma ficção necessária para o constitucionalista, que tenta criar a suposição de que o Direito domina a vida do Estado, quando, na realidade, outras forças mostram-se determinantes?” (HESSE, Konrad. Op. cit., p. 11). 345 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Consequência direta dessa visão do mundo jurídico-constitucional reside em que, de acordo com J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira (1991, p. 43), Está hoje definitivamente superada a ideia de Constituição como um simples concentrado de princípios políticos, cuja eficácia era a de simples directivas que o legislador ia concretizando de forma mais ou menos discricionária. (...) A força normativa da Constituição expande-se até os terrenos da ordem econômica e social. Mesmo nos domínios em que a Constituição tradicionalmente não penetrava ou em relação aos quais costumava ser olhada apenas como mensagem ou utopia, reconhece-se (...) a força conformadora das normas constitucionais. J. J. Gomes Canotilho (2007, p. 220), tratando sobre o método hermenêuticoconcretizador de Hesse, expõe resenha cuja reprodução, em parte, é inevitável: (...) O método hermenêutico é uma via hermenêutico-concretizante, que se orienta não para um pensamento axiomático, mas para um pensamento problematicamente orientado. Todavia, este método concretizador afasta-se do método tópicoproblemático, porque enquanto o último pressupõe ou admite o primado do problema perante a norma, o primeiro assenta no pressuposto do primado do texto constitucional em face do problema. Proposto por Rudolf Smend, o método científico-espiritual dispõe que a interpretação constitucional deve levar em consideração a compreensão da Constituição como uma ordem de valores e como elemento do processo de integração. Assim, a interpretação deve aprofundar-se na pesquisa do conteúdo axiológico subjacente ao texto, pois só o recurso à ordem de valores obriga a uma captação espiritual desse conteúdo axiológico último da Constituição. Partindo da premissa de que existe uma relação necessária entre o texto e a realidade, o método normativo-estruturante, idealizado por Friedrich Müller, afirma que o texto é apenas a ponta do iceberg, não compreendendo a norma apenas o texto, mas também um pedaço da realidade social. Para Müller, os métodos tradicionais utilizados (silogismo, polarização, interpretações gramatical, sistemática, genética, histórica e teleológica) não possuem um direcionamento à interpretação constitucional, já que desconsideram o âmbito normativo como parte da norma, pondo-o apenas como elemento do mundo fático. Com isso, o professor alemão quer estabelecer que norma e texto normativo não se confundem, indo contra o normologismo que tende “a ver a lógica normativa no sentido de uma lógica do texto normativo e de seu contexto linguístico e conceitual” (MÜLLER, 2008, p. 192). 346 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Este posicionamento se aproxima da Tópica9, onde interpretação significa adequação mútua entre princípio e texto, ao passo que a teoria da norma jurídica (estruturante do Direito) busca reconhecer a interpretação “como complementação daquilo que está escrito” (2008, p. 194). É um método também concretista, diferenciando-se dele, porém, na medida em que a norma a ser concretizada não está inteiramente no texto, sendo o resultado entre este e a realidade. Desta feita, a partir das ideias veiculadas por estes métodos de interpretação, representativos da Nova Hermenêutica, percebe-se o distanciamento que a teoria da norma tem tomado das ideias do Positivismo Jurídico, em vista de que a mera subsunção da lei ao caso concreto não atende à complexa tessitura social, informada por tantas desigualdades. É importante, entretanto, esclarecer que a nova interpretação constitucional que se impõe não representa o afastamento dos métodos tradicionais de hermenêutica nem tampouco a aplicação restrita de um método novo na luta por dar sentido e buscar o alcance da norma jurídica, com vistas à sua aplicação aos casos concretos. Na verdade, há que se os unir, num trabalho de complementação. Por esta razão é que se dedicou esta parte a tratar dos modelos acima de interpretação dos textos normativos, abordando brevemente suas propostas, de onde se pode inferir a viabilidade da somatória delas, aplicando-as pontualmente no processo de concretização normativo-constitucional. 5 A RELEVÂNCIA DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL NA REALIZAÇÃO DO ESTADO (CONSTITUCIONAL) DEMOCRÁTICO DE DIREITO Sabe-se que as leis jurídicas não exprimem uma determinada realidade (plano do ser), mas, sim, a projeção de comportamentos, buscando transformar o mundo real em um mundo ideal (plano do dever ser), sendo por esta razão considerada como a ciência do dever ser. Ocorre com o Direito fenômeno semelhante ao que se dá com a Arte, com os objetos culturais, quando se tenta explica-los, já que a interpretação destes varia conforme as experiências do observador, acrescida sempre de uma nova realidade informada pela subjetividade do intérprete que sempre promove uma nova análise, “num processo interminável de superação, mas, ao mesmo tempo, de conservação e de absorção de significados” (COELHO, 1997, p. 33). 9 Para o processo de concretização, Müller afirma que a norma aparece diferenciada de acordo com o âmbito normativo e com a ideia normativa fundamental do programa normativo, mantendo-se, sempre, a norma como critério vinculante para a escolha dos topoi (pontos e vista argumentativos). (Op. cit., p. 205). 347 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Celso Bastos (2002, p. 20) entende que No campo cultural a interpretação vem a ser a designação, a compreensão de determinado fenômeno. (...) Os bens culturais, por expressarem a essência humana de uma dada época e civilização dotada de valores, através da interpretação podem ser aplicado para explicar determinados fenômenos. Assim, certo que o Direito se projeta através da linguagem humana, e que é um objeto cultural, quanto mais abstrata for a linguagem utilizada em seu preceitos, maior será a margem de atividade do hermeneuta e, por consequência, maior será a relevância do processo de interpretação das normas, eivado das subjetividades do intérprete, carregado de valores sociais. Paulo de Barros Carvalho, ensinando sobre linguagem, diz que é ela “a palavra mais abrangente, significando a capacidade do ser humano para comunicar-se por intermédio de signos cujo conjunto sistematizado é a língua” (PEREIRA, 2004, p. 29). Neste particular, pois, há que se trazer à baila o magistério do Prof. Erick Wilson Pereira, quando trata da linguagem como uma forma de abuso de poder, na qualidade de instrumento de comunicação. Para ele, é no plano pragmático da linguagem que ocorre a prática do abuso do Poder, porque as formas de utilização dos signos pelos sujeitos da comunicação, em termos de produzir mensagens, são infinitas. Segundo Paulo de Barros Carvalho, citado por Pereira, a linguagem persuasiva é aquela que visa convencer ou persuadir com o intuito, de quem expede a comunicação, de convencer o interlocutor a aceitar uma argumentação. Tal modalidade, pois, é de extrema relevância como forma de impor uma vontade, essencial no âmbito do Poder, nos discursos políticos, onde bem substitui a verdade, onde se constitui arma fundamental da luta que se trava no âmbito público. (PEREIRA, 2004, p. 31-32). Hilton Japiassú e Danilo Marcondes conceituam esta prática através da expressão mentira, ato através do qual um emissor altera ou dissimula volitivamente aquilo que ele reconhece como verdade, fazendo com que o receptor acredite ser verdadeiro algo que é sabidamente falso. Na lição platônica, a mentira tem de ser empregada – especialmente para a manutenção da relação de dominação, ou seja, para fundamentar e solidificar a crença de que cabe a uns mandar e a outros obedecer, e de que isso é uma necessidade absoluta, ou seja, a vontade de deus, que encontrou na Constituição a sua expressão. E Platão diz mais, diz que “torna-la crível exige, porém, grande capacidade de persuasão” (KELSEN, 2000, p. 239), o que se dá através do emprego manipulado da Linguagem. 348 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Tanto o é que Hannah Arendt chega a afirmar que, se em uma comunidade de homens, existir um cuja opinião seja dada com seriedade e regulamentada pelo sentido da bondade e que, por conseguinte, ame seus inimigos e não exista o medo de pagar o mal com o bem, este não poderá fazer outra coisa senão manter-se afastado da Política. (PEREIRA, 2004, p. 33). Com este breve arrazoado quis-se apenas demonstrar a importância do elemento linguístico no discurso político, e, por conseguinte, no Direito, aos quais estão atreladas as decisões judiciais, resultados do processo hermenêutico de significação da norma, essencialmente as oriundas do Supremo Tribunal Federal, Corte Política, em vista de que objetiva, em seus atos de poder, não apenas convencer os destinatários, mas também, transparecer que as demandas têm solução, através da manipulação das informações, da Linguagem. Para corroborar a relevância do Direito (Constitucional) numa dimensão política, o que lhe impede a neutralidade diante das crises que assaltam o Estado e a sociedade, Paulo Bonavides (1985, p. 317) ensina: O direito não é ciência que se cultive com indiferença ao modelo de sociedade onde o homem vive e atua. Não é a forma social apenas o que importa, mas em primeiro lugar a forma política, pois esta configura as bases de organização sobre as quais se levantam as estruturas do poder. Estando assentado que Direito e Política entrelaçam-se, entre outros, por meio da Linguagem, e qual tal entrelaçamento tem influências diretas nas decisões judiciais, cabe inferir, igualmente, e como corolário, que os processos de interpretação das normas, essencialmente as constitucionais, encontram-se sob esta mesma influência, motivo pelo qual impõe-se entender que as base política que serviu de supedâneo ao positivismo jurídico cedeu espaço diante da nova realidade sócio-constitucional, fator mutante. Assim sendo, torna-se fácil compreender que a inconteste evolução social, interminável, é acompanhada da evolução de seus consectários, entre eles o Direito e o Estado, numa relação de permanente aperfeiçoamento, sempre na busca pelo apaziguamento dos conflitos sociais, típicos de uma sociedade hipercomplexa. Como se sabe, dar cabo aos conflitos sociais é a finalidade primeira do Direito que estabelece padrões comportamentais “justos” que se antecedem aos acontecimentos, protegendo os direitos da pessoa humana e também fixando deveres a eles correlatos, como forma de harmonizar e equilibrar os interesses opostos conviventes em uma dada sociedade. Tal expediente se realiza, porém, através da aplicação da lei ao caso concreto, mediante atividade hermenêutica e não mera subsunção. 349 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Porém, a teor do que já fora brevemente delineado no item 1, a aplicação do Direito como forma de solver os impasses que se insurgem no seio social também sofreu evolução para acompanhar os novos paradigmas que se impunham. Logo, o silogismo jurídico, mera observância às exigências legalistas, de forma objetiva, deixou de atender às demandas sociais que exigem, agora, um Direito de cunho mais subjetivo que promovesse a compreensão de cada caso, a partir de suas particularidades, valorando-as. Tal imposição, fez com que ganhasse espaço cada vez mais a atividade do hermeneuta que exerce exatamente esse trabalho, mais humano e menos mecânico, de aplicação do Direito. Surge a Nova Hermenêutica Constitucional, com novas doutrinas, passando-se a compreender que todo texto exige interpretação, já que as circunstâncias espaciais, temporais e pessoais podem propor realidades diferentes. Além disso, há que se considerar o caráter de abstração e vagueza de algumas palavras ou expressões e a subjetividade inerente de quem produz o texto e de quem o interpreta, cabendo a este determinar o conteúdo destas normas constitucionais. Para Celso Bastos (2002, p. 37), e em consonância com o entendimento acima esposado, interpretação é a atribuição de sentido a um texto. Esse simples conceito já revela algo de fundamental na atividade interpretativa: o elemento vontade é imanente à interpretação. Este mesmo jurista, continua, salientando que: A norma constitucional, muito frequentemente, apresenta-se como uma petição de princípios ou mesmo como uma norma programática sem conteúdo preciso ou delimitado. Como consequência direta desse fenômeno surge a possibilidade da chamada “atualização das normas constitucionais. (2002, p. 39) Todavia, e evidentemente, o limite do intérprete deve ser sempre a letra da Constituição, sendo-lhe permitido, apenas, a conformação desse texto à realidade vivenciada, vedada arbitrariedades. Já fora ressaltado em parágrafos anteriores a relação entre Direito e Política como inerente ao processo de realização de cada um desses sistemas autônomos, que se imbricam no aperfeiçoamento do Estado Democrático de Direito10 que evolui para se intitular Estado Constitucional de Direito. Por esta razão, entende-se que a interpretação constitucional deve ser necessariamente jurídico-política. Dada a inegável relação simbiótica havida entre os ditos sistemas, não se pode negar relevância aos influxos políticos no âmbito jurídico, já que o 10 Tal relação, peculiaridades, vantagens e deficiências não é objeto do presente arrazoado, pelo que se deixa tecer maiores considerações. 350 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Estado é um “fenômeno político por Excelência”, como já prenuncia Bonavides (2003, p. 40), mais que jurídico. Assim, este mesmo constitucionalista (2002, p. 420) entende que O erro do jurista puro ao interpretar a norma constitucional é querer exatamente desmembrá-la de seu manancial político e ideológico, das nascentes da vontade política fundamental, do sentido quase sempre dinâmico e renovador que de necessidade há de acompanha-la. Nesse sentido, Friedrich Müller (1995, p. 23) leciona que é insuficiente um enfoque que alega dar conta da metódica jurídica de maneira autônoma como uma indagação “puramente jurídica”, i. e, apenas a partir da tecnicidade profissional, sem incluir as suas condições “políticas” (sociais) – como fazem o positivismo e as práticas neopositivistas, v. g. sob o lema da “tecnocracia”. Não se pode descurar que o Direito, objeto cultural como é, carrega valores sociais que variam de uma época para outra, influenciado pelas circunstâncias do momento. Por assim ser, a “atualização” das normas constitucionais busca, na sociedade, essencialmente política, a legitimidade para sua interpretação. Todavia, há que se cuidar para que a interpretação constitucional não se dissolva em pura especulação política, pelo que se deve buscar sempre o equilíbrio (2002, p. 422), em prol da realização fática e jurídica do Estado Constitucional (Democrático de Direito), pelo prestígio que inegavelmente se deve reconhecer à Hermenêutica Constitucional propulsora e produto do novo paradigma de Estado. 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS Após breve contextualização, buscou-se tratar, com objetividade, da teoria de Peter Häberle (a sociedade aberta dos intérpretes) e dos mecanismos de interpretação mais condizentes com o atual modelo de Estado, além das clássicas metodologias propostas. No que tange à aplicação destes modelos de interpretação e dos respectivos métodos, consignouse, com cautela, a importância e particularidade de cada um, ressalvando-se, inclusive, a possibilidade do embricamento deles num mesmo caso concreto, para que se produza uma norma constitucional que atenda aos anseios sociais. Logo, ao passo em que se registra a relevância da aplicação deles pelo intérprete, essencialmente pelo Poder Judiciário, registra-se também o risco de construções 351 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica interpretativas demasiadamente abertas, ilimitadas, desparametrizadas, sob pena de se por em xeque a segurança jurídica, característica de um constitucionalismo em crise. O que se percebe, pois, à guisa de considerações finais, é que o silogismo jurídico, a mera aplicação da lei ao caso concreto, não encontra mais respaldo em uma sociedade pluralista como a brasileira, que impõe, por suas sempre novas necessidades, um Direito mais afeiçoado às particularidades de cada caso concreto, ao pensamento tributário da época, o que é demasiado plausível. Todavia, também não é aceitável a produção de decisões que exorbitem o Texto Constitucional, já que é ele o limite de qualquer atividade hermenêutica para que não se incorra em violações, escondidas sob o manto da Nova Hermenêutica Constitucional. Entretanto, não havendo como optar, exclusivamente, entre a consagração dos princípios morais abstratos e a manutenção da Constituição na mão morta do passado, há que se lutar pelo ponto médio, ocasião em que exsurge clara a significação dos princípios e a relevância do hermeneuta no processo de interpretação da norma, pois que cabe aos primeiros humanizar a concretização da lei e ao segundo desnudá-la, já que a norma se encontra em estado de potência involucrada no texto, sob o influxo não apenas do texto normativo (dever ser), mas também dos dados da realidade (ser), o que impede haver soluções previamente sistematizadas, onde se encontra o diferencial da Nova Hermenêutica que se propõe sempre a manifestar o espírito da legislação, respeitante sempre ao que quer a Constituição, própria do Estado Constitucional e de seus objetivos, em detrimento do falido sistema dedutivo, de aplicação lógica do Direito. Pode-se concluir, pois, que a realização constitucional encontra-se intrinsecamente interligada ao manejo das interpretações normativas, em vista de que, sem ela, a norma posta é morta, pois que o que lhe dá vida é a interpretação que se lhe atribui. Daí, a iminente necessidade de se reconhecer a proeminência da atividade hermenêutica, e nela, a atividade de todos os que operam o Direito, atores sociais, responsáveis pelo drama sócio-constitucional vivenciado, desde que, por óbvio, pautada pelos limites “do sistema constitucional”. Repitase: “do sistema constitucional”. O que não implica dizer “da Constituição”. REFERÊNCIAS ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa, 2004. 352 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica BASTOS, Elísio. Interpretação Constitucional: a quem cabe a tarefa de concretizá-la? Revista de Direito Constitucional e Internacional. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. Ano 10. Outubro-Dezembro. 2002. Nº 41. 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Assim, buscaremos apresentar inicialmente o conteúdo objetivo da Ciência Jurídica de Hans Kelsen, para se determinar a fase objetiva e a fase interpretativa do fenômeno jurídico, posteriormente apresentaremos o que entendemos como o atual paradigma jurídico decorrente da reviravolta hermenêutico-linguística-pragmática e “virada hartiana”, e finalmente a incongruência em se defender o Ativismo Judicial, como atividade atípica, em tempos de Neoconstitucionalismo. PALAVRAS-CHAVE: Positivismo Jurídico; Atual Paradigma Jurídico; Reviravolta Linguística; “Virada Hartina”; Ativismo Judicial. ABSTRACT This paper aims to present a critique of theoretical constructs that deny the opening of the Law, by communication required with the Morale, determining an active performance / creative judgmental, especially from the so-called "turn hartiana." So, try to present the first objective content of Legal Science of Hans Kelsen, to objectively determine the stage and phase of interpretive legal phenomenon, then introduce what we understand as the current legal paradigm due to the twist-linguistic-hermeneutic and pragmatic "turn hartiana "and finally the incongruity in defending the Judicial Activism as atypical activity in times of neoconstitutionalism. KEYWORDS: Legal Positivism; Current Legal Paradigm; Turnaround Linguistics; "Upset Hartina"; Judicial Activism. INTRODUÇÃO Em tempos de Neoconstitucionalismo tornou-se tema da moda sustentar a superação do positivismo jurídico, entendido como construção teórica ultrapassada, obsoleta, que não mais satisfaz às pretensões da humanidade. A grande questão se revela quando após o fim da Segunda Guerra Mundial diante das atrocidades cometidas pelo eixo, estudiosos como Gustav Radbruch incriminaram Hans Kelsen como teórico legitimador do Estado Nazista, conclamando a moral como grande salvadora dos futuros ordenamentos jurídicos, que deveriam sequer 1 Mestrando em Teoria do Direito e do Estado pelo Univem, bolsista Capes/Prosup modalidade 1. Membro do Grupo de Pesquisa Constitucionalização do Direito Processual. Graduado em Direito pelo Centro Universitário Eurípides de Marília/Univem em 2011. Advogado. email: [email protected]. 2 Pós-Graduanda em Direito Processual Civil pelo Centro Universitário Eurípides de Marília – UNIVEM. Graduada em Direito pela mesma instituição. Advogada. Endereço eletrônico para contato: <marielen¬¬[email protected]>. 355 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica reconhecer a existência dos enunciados normativos extremamente injustos. Retornando os estudiosos do Direito ao eterno debate entre jusnaturalismo versus juspositivismo. O presente artigo tem por objetivo realizar algumas considerações sobre o atual paradigma jurídico e o chamado Ativismo Judicial, para tanto iremos apresentar a Ciência Jurídica de Hans Kelsen exposta na Teoria Pura do Direito, verificando que se trata de construção científica que busca extirpar, num primeiro momento, qualquer construção ideológica (seja ela da social-democracia, do liberalismo político, do Estado do bem-esta-social ou qualquer outra posição política) quando no campo científico, sem que, posteriormente, não reconheça a necessária e natural ingerência axiológica. No segundo e terceiros capítulos abordaremos o que chamamos de atual paradigma jurídico, construído a partir de uma análise crítica do direito oriundo das teorias clássicas, em que buscaremos demonstrar a (re)aproximação entre direito e a moral, que culminará na necessidade de se estabelecer uma ética do discurso diante do atuação criativa do hermeneuta, sendo fruto da reviravolta linguística e da “virada hartiana”, ocasião em que faremos a análise da construção do Direito a partir do comportamento ativo do julgador. Finalmente no último capítulo dissertaremos sobre o comportamento ativo do julgador, sendo certo que as construções teóricas desenvolvidas ao redor do Ativismo Judicial nada mais representam do que uma tentativa de se estabelecer o direito do observador, tecnocrata, que não admite a função criativa do hermeneuta, ou quando esta ocorre é chamada de decisão que extrapola a ordem jurídica. 1. BREVES APONTAMENTOS SOBRE A CIÊNCIA JURÍDICA DE HANS KELSEN: pela superação de um jusmoralismo irracional Algumas considerações sobre a Teoria Pura do Direito e a pretensão científica apresentada por Hans Kelsen apresentam-se de fundamental importância para a delimitação das questões cotidianas do mundo jurídico. Quando se pretende estabelecer a análise científica e crítica de determinado objeto e/ou atividade, como é o caso do presente artigo, por questões de clareza metodológica é fundamental estabelecer a partir de qual construção teórica se parte, determinando-se o corte epistemológico da pesquisa. A análise da atividade decisória jurisdicional, no interior de um processo judicial, cujo objeto de aplicação é o conteúdo normativo do direito, reflete a necessidade de se apresentar a partir de qual imagem do Direito se parte. Para o presente 356 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica artigo pretende-se indicar alguns apontamentos sobre a ciência jurídica na Teoria Pura do Direto de Hans Kelsen, na tentativa de se evitar clássicos e comuns equívocos da interpretação desta obra, o que permitirá identificar em que medida a Jurisdição irá se apresentar dentro de uma dinâmica jurídica de aplicação normativa que elege o direito posto como fonte de normas que regulamentará as relações sociais. Hoje muito se fala em uma possível e necessária superação da aplicação fria da lei pelo hermeneuta julgador, como moderníssima e contemporânea construção teórica jurídica nomeia-se o chamado pós-positivismo, neoconstitucionalismo e neoprocessualismo como verdadeiras construções salvadoras de uma dinâmica tecnocrata-silogística, afinal Hans Kelsen com seu reducionismo jurídico legal legitimou e permitiu todas as catástrofes ocorridas contra a humanidade pelo movimento nazifascista durante a segunda grande guerra (reductio ad Hitlerum). Bobbio já fazia tal constatação, principalmente pelos defensores do jusnaturalismo: Comecemos pelos promotores do Direito Natural. Eles dizem: a Teoria Pura do Direito, como expressão última e consequente do positivismo jurídico, exclui que haja outro Direito fora do Direito Positivo; por isso é obrigada a aceitar como Direito qualquer aberração moral ou religiosa (e quantos foram os exemplos que a história recente nos colocou diante dos olhos com dramática evidência!) que agrade a um déspota ou a uma classe de homens políticos sem escrúpulos de se impor nas formas do direito constituído. O erro capital da Teoria Pura do Direito, segundo eles, estaria no fato que, impondo ao jurista comportar-se como um frio intérprete da norma positiva, qualquer que seja o valor ético da norma, transforma-o em um colaborador de qualquer regime, por objeto e repugnante que seja, num aceitador ou pelo menos num impassível indagador do fato consumado3. No entender de Andytias Soares: Com a derrocada da Alemanha, surgiu a necessidade urgente de se encontrar um bode expiatório, uma justificativa para o injustificável e uma explicação fácil de se entender e de se aceitar para o horror nazifascista. Encontraram-se todas essas três realidades no positivismo jurídico, conforme a visão desfigurada que lhe impingia – e até impinge – o renascido jusnaturalismo. A maior prova da culpa inconteste do juspositivismo foi o fato de os réus em Nuremberg terem justificado as suas ações com base na lei positiva: “Persegui, torturei e matei porque assim ordenava a lei. E a lei é a lei”. Gesetz ist Gesetz: Eis a filosofia do positivismo jurídico, bradavam, impávidos, os jusnaturalistas. Sem a consideração de valores superiores que devem guiar o direito, este corre o risco de se transformar em uma ordem de opressão na qual a norma jurídica, por ser jurídica, possui um valor intrínseco, devendo ser obedecida incondicionalmente. Essa 3 BOBBIO, Norberto. Direito e Poder. São Paulo/Editora Unesp. Trad. Nilson Moulin. 2007. p. 25. 357 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica seria então a verdadeira herança do positivismo jurídico, que desprezando a evolução de valores jusnaturalistas como a igualdade e a liberdade, teria imposto regimes políticos como a igualdade e a liberdade, teria imposto regimes políticos opressivos ou, pelo menos, justificado e legitimado as experiências autoritárias da primeira metade do século passado4. Mas, até que ponto é possível afirmar que a Teoria Pura do Direito legitimou que determinadas escolhas políticas fossem institucionalizadas, como fora as nazifascistas, o que culminou no atual paradigma do direito que renega o positivismo jurídico, e toda aquela a pretensão de pureza de uma construção jurídica? Conforme nos alerta Noberto Bobbio a Teoria Pura do Direito apresentou-se como levante a duas trincheiras, contra o Direito Natural e contra a Sociologia. Contra o Direito Natural conduzia-se em nome da objetividade da ciência, cuja tarefa era meramente descritiva da realidade, e não avaliativa, diferente do jusnaturalismo que de tempos em tempos, conduzido pelos movimentos políticos-ideológicos, inclinava o direito em conformidade com certos ideias de justiça (doutrinas conversadoras ou revolucionárias que alcançavam o poder)5. Afirma Bobbio que: “[...] Agindo contra a objetividade da Teoria Pura do Direito (e sem objetividade não há ciência), o Direito Natural exprime valores subjetivos ou até irracionais, os quais, por isso mesmo, são irredutíveis a análises científicas”6. Em relação ao afastamento da ciência jurídica da Sociologia buscou-se determinar que a Sociologia pertence à esfera do ser, que analisará fenômenos sociais, enquanto o direito pertence ao mundo do dever-ser, já que busca estabelecer uma estrutura de qualificação da realidade social mediante o estabelecimento de normas jurídicas. Assim, enquanto o objeto de estudo da Sociologia é o fenômeno social, o direito, como ciência particular, não aborda como objeto de estudo os fenômenos das relações humanas, mas as normas que qualificam aqueles7. Neste sentido a Teoria Pura do Direito terá inicialmente duas pretensões: a) ser ciência, portanto, possuir objeto delimitado que possa ser racionalmente controlável e analisado, sem se submeter às intempéries das ideologias humanas; e b) ser a ciência própria do objeto específico a que se dirige o direito8. 4 MATOS, Andityas Soares de Moura. Estado de Exceção e Ideologia Juspositiva: Do Culto do Absoluto ao Formalismo como Garantia do Relativismo Ético. In Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 54, p. 11-48, já./jun. 2009, p. 16. 5 BOBBIO, Norberto. Direito e ... Op. Cit. p. 23. 6 Ibid. 7 Ibid., p. 24. 8 Ibid. 358 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Assim, para impedir a confusão entre a existência do direito, com a justiça do direito, será necessário analisar a norma (ou seu conjunto – ordenamento jurídico) a partir de três critérios que não se confundem: 1) se é justa ou injusta; 2) se é válida ou inválida; 3) se é eficaz ou ineficaz9. Estabelecer a análise da justiça da norma exigirá necessariamente que se verifique seu o conteúdo, obsevando se há ou não congruência com os valores últimos ou finais de determinado ordenamento jurídico. Para Bobbio: [...] O problema se uma norma é justa ou não é um aspecto do contraste entre mundo ideal e mundo real, entre o que deve ser e o que é: norma justa é aquela que deve ser; norma injusta é aquela que não deveria ser. Pensar sobre o problema da justiça ou não de uma norma equivale a pensar sobre o problema da correspondência entre o que é real e o que é ideal. Por isso, o problema da justiça se denomina comumente de problema deontológico do direito10. A análise da norma voltada à sua validade está relacionada à sua existência ou não, independentemente, portanto, do juízo de valor quanto ao seu conteúdo. Assim, trata-se de um juízo de fato, de verificar se a norma apresentada é existente, consequentemente se é regra jurídica. Segundo Bobbio: [...] Enquanto para julgar a justiça de uma norma, é preciso comparála a um valor ideal, para julgar a sua validade é preciso realizar investigações do tipo empírico-racional, que se realizam quando se trata de estabelecer a entidade e a dimensão de um evento. Em particular, para decidir se uma norma é válida (isto é, como regra jurídica pertencente a um determinado sistema), é necessário com frequência realizar três operações: 1) averiguar se a autoridade de quem ela emanou tinha poder legítimo para emanar normas jurídicas, isto é, normas vinculantes naquele determinado ordenamento jurídico (esta investigação conduz inevitavelmente a remontar até a norma fundamental, que é o fundamento de validade de todas as normas de um determinado sistema; 2) averiguar se não foi ab-rogada, já que uma norma pode ter sido válida, no sentido de que foi emanada de um poder autorizado para isto, mas não quer dizer que ainda o seja, o que acontece quando uma outra norma sucessiva no tempo a tenha expressamente ab-rogado ou tenha regulado a mesma matéria; 3) averiguar se não é incompatível com outras normas do sistema (o que também se chama ab-rogação implícita), particularmente com uma norma hierarquicamente superior (uma lei constitucional é superior a uma lei ordinária em um Constituição rígida) ou com uma norma posterior, visto que em todo ordenamento jurídico vigora o princípio de que duas normas incompatíveis não podem ser ambas válidas (assim como em um sistema científico duas proposições contraditórias não podem ser ambas verdadeiras). O problema da validade jurídica pressupõe que se tenha respondido à pergunta: o que se entende por 9 BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. São Paulo/Editora Edipro. Tradução de Fernando Pavan Baptista e Ariana Bueno Sudatti. 2008. p. 46. 10 Ibid. 359 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica direito? Trata-se, querendo adotar uma terminologia familiar entre os jusfilósofos, do problema ontológico do direito11. O terceiro elemento analítico de uma norma é o problema da eficácia, que diz respeito ao fato de ela ser ou não seguida pelas pessoas a quem é dirigida. “[...] Que uma norma exista como norma jurídica não implica que seja também constantemente seguida” 12 . A questão da eficácia da norma está relacionada ao caráter históricosociológico, para o comportamento da sociedade diante do estabelecimento de uma norma jurídica, para Bobbio trata-se de um problema fenomenológico do direito13. Esses três critérios de avaliação normativa são independentes e não se confundem, sendo a confusão realizada entre esses três elementos que conduzirão às críticas infundadas à Teoria Pura do Direito. Teorias que promovem a fusão destes elementos conduzem um “reducionismo”, que “[...] leva à eliminação ou, pelo menos, ao ofuscamento de um dos três elementos constitutivos da experiência jurídica e, portanto, a mutilam” 14 . Segundo Norberto Bobbio há teoria que reduz a validade à justiça, afirmando que uma norma só é válida se é justa, sendo o exemplo mais ilustre desta redução a doutrina do direito natural15. Uma segunda reduz a justiça à validade, quando afirma que uma norma justa somente pelo fato de ser válida, isto é, faz depender a justiça da validade, que pode ser vista numa construção legalista, formalista, no sentido mais restrito e limitado do positivismo jurídico16. E finalmente há aquela que reduz a validade à eficácia, “quando tende a afirmar que o direito real não é aquele que se encontra, por assim dizer, enunciado em uma Constituição, ou em um Código, ou em um corpo de leis, mas é aquele que os homens efetivamente aplicam nas suas relações cotidianas: esta teoria faz depender, em última análise, a validade da eficácia. O exemplo histórico mais radical é dado pelas correntes consideradas realistas da jurisprudência americana e pelas suas antecipações no continente”17. Referidas argumentações guardam estrita relação com a ideia de sistema apresentado por Kelsen, que distingue entre os tipos de sistemas existentes o estático e o 11 Ibid. p. 47. Ibid. 13 Ibid. p. 48. 14 Ibid. p. 54. 15 Ibid. 16 Ibid. 17 Ibid. 12 360 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica dinâmico. Estático é aquele no qual as normas estão relacionadas como as proposições de um sistema dedutivo: [...] ou seja, pelo fato de que derivam uma das outras partindo de uma ou mais normas originárias de caráter geral, que têm a mesma função dos postulados ou axiomas num sistema científico. [...] Pode-se dizer, em outras palavras, que num sistema desse gênero as normas estão relacionadas entre si no que se refere ao seu conteúdo18. Já a segunda concepção de sistema, denominado estático, é aquele no qual as normas derivam de outras através de sucessivas delegações de poder, portanto, a comunicação normativa decorre da autoridade que as positivou e não de seus conteúdos. “Pode-se dizer que a relação entre as várias normas é, nesse tipo de ordenamento normativo, não material, mas formal”19. Segundo Bobbio: A distinção entre os dois tipos de relação entre normas, a material (estático) e a formal (dinâmico), é contestável na experiência diária, quando, encontrando-nos na situação de ter que justificar uma ordem (e a justificação é feita inserindo-se num sistema), abrimos dois caminhos, ou seja, o de justificá-la deduzindo-a de uma ordem de abrangência mais geral ou de atribuí-la a uma autoridade indiscutível. Por exemplo, um pai ordena ao filho que faça a lição, e o filho pergunta: “Por quê?” Se o pai responde: “Porque deves aprender”, a justificação tende à construção de um sistema dinâmico. Digamos que o filho, não satisfeito, peça outra justificação. No primeiro caso perguntará: “Por que devo aprender?” A construção do sistema estático levará a uma resposta deste tipo: “Porque precisas ser aprovado”. No segundo caso perguntará: Por que devo obedecer a meu pai?”. A construção do sistema dinâmico levará a uma resposta deste tipo: “Porque teu pai foi autorizado a mandar pela lei do Estado”. Observem-se, no exemplo, os dois diferentes tipos de relação para passar de uma norma a outra: no primeiro caso, através do conteúdo da prescrição, no segundo caso, através da autoridade que a colocou20. Kelsen sustenta que os ordenamentos jurídicos são sistemas do tipo dinâmico, já que o estabelecimento de enunciados normativos decorre da delegação de poderes, já os sistemas estáticos (conexões normativas determinadas pelo conteúdo) seriam ordenamentos do tipo moral. Assim: “O ordenamento jurídico é um ordenamento no qual o enquadramento das normas é julgado com base num critério meramente formal, isto é, independentemente do conteúdo [...]21” Do critério de avaliação da norma quanto a sua “validade”, portanto, de existência (critério formal), está estritamente relacionado ao sistema dinâmico, já que a 18 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília/Editora Universidade de Brasília. Tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 1999. p. 72. 19 Ibid. 20 Ibid. p. 73. 21 Ibid. 361 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica existência normativa dependerá de um sistema de delegações de poderes que positivarão enunciados normativos. Neste sentido, para uma construção científica formal, que seja passível de estabelecimento de premissas objetivas e lógicas, o critério de validade formal no interior de um sistema dinâmico será aquele que atribuirá pureza à construção de Kelsen, sob pena de, uma vez estabelecida às premissas no conteúdo das normas jurídicas, promover-se uma moralização do direito, cujas escolhas morais/ideológicas/políticas irão determinar a sua natureza. O segundo Gustav Radbruch ao estabelecer o critério da justiça como condição da existência da norma jurídica promoveu essa moralização do direito, que conforme Andytias Soares, Radbruch: [...] conclamou os juristas a considerarem o componente ético do direito – a justiça – como o seu traço fundamental, devendo todo o positivismo jurídico ser negado exatamente em razão de sua vacuidade axiológica. A posição assumida por Radbruch foi particularmente influente não apenas em razão da importância pessoal de sua figura na ciência jurídica alemã, mas sim porque antes da segunda guerra o autor apresentava – em texto de 1932 – ideias de natureza nitidamente juspositivista, sustentando que a ordem e a segurança das normas jurídico-positivas justificariam a obrigatoriedade de qualquer direito, “[...] mesmo se injusto e mal adaptado a um fim”. A justiça ostentaria então um valor meramente secundário. Com o fim da guerra, o jusfilósofo mudou de opinião, passando a acreditar que o jurista deveria recusar validade às leis injustas, cabendo-lhe denunciá-las como simulacros de direito. Da mesma forma, o povo não estaria obrigado a cumprir leis iníquas. Na verdade, Radbruch admitia que a segurança jurídica juspositivista e a noção de justiça entram constantemente em conflito, devendo este ser resolvido em nome da primeira, a não ser que a contradição alcançasse um nível de insuportabilidade tal que o “direito injusto” devesse ser preterido em nome da justiça. Isso ocorreria, sustenta Radbruch, quando a lei positiva desrespeitasse de forma flagrante o conceito de igualdade – núcleo da justiça-, devendo ser, portanto, desconsiderada, dado que o ordenamento jurídico só existe enquanto tal para realizar a justiça. A partir do texto de Radbruch formou-se um espécie de argumento geral contra o positivismo jurídico chamado de reductio ad Hitlerum [...]22 A grande preocupação da Ciência Jurídica desenvolvida por Hans Kelsen foi buscar estabelecer uma distinção bastante objetiva entre o que deveria ser direito, partindo de critérios formais de validade, e aquilo que deveria ser direito justo, portanto, a partir de elementos éticos. A questão de um conjunto normativo constituir direito não passaria por uma análise ético-valorativa, mas tão somente formal de validade, neste 22 MATOS, Andityas Soares de Moura. Estado de ... Op. Cit. p. 16. 362 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica sentido justificava-se uma das frases mais polêmicas de Kelsen de que o direito poderia ter qualquer conteúdo. O fato de ser ou não ser direito não passaria por uma análise de conteúdo normativo, em que se observaria a massa ética do enunciado normativo, mas tão somente o procedimento formal de sua elaboração, o que permitiria abarcar qualquer conteúdo, justo e injusto, já que este elemento axiológico não faz parte da condição de validade do jurídico. Kelsen afirmou de modo bastante claro que o direito pode ter qualquer conteúdo. Ainda que seja óbvio que “poder ter” não significa “dever ser”, a consequência lógica dessa proposição, para qualquer teoria verdadeiramente juspositivista, é que juízos como “O ordenamento sócio-normativo nazista é direito” ou “O direito soviético era tão jurídico como o norte-americano” são não apenas perfeitamente válidas, mas também necessárias. Aprofundando ainda mais: “O direito do inimigo é tão jurídico quanto o meu, o que significa que não poderei vencê-lo com a velha e boa tática do rechaço e da denúncia ética, devendo, antes, utilizar uma perigosa opção: discutir racionalmente com o rival, em pé de igualdade”. São proposições como essas três que horrorizam os jusnaturalista e jusmoralistas de todos os tempos23. Neste sentido o fato de se reconhecer o fenômeno como jurídico será mera atividade declarativa de uma dinâmica formal, sem que se apresente uma análise valorativa, isso porque são campos de verificação distintos. O campo da existência/validade do direito não se confunde com o campo da valoração do jurídico, portanto, não se nega a existência de valores inseridos no direito, mas tão somente realiza-se a devida segregação dos seus espaços de atuação. No entanto, afirmar que certo conjunto normativo apresenta natureza jurídica não significa aprová-lo ou recomendá-lo. A proposição “X é direito” envolve um juízo de fato, e não um juízo de valor. Da mesma maneira, quando se diz que o Império Romano assentava a sua estrutura econômica na forma de produção escravagista não significa que se está aprovando ou justificando a escravidão. Curiosamente, tal raciocínio não é aplicado com frequência às proposições “X é direito” e “X não é direito”. Tal porque seus predicados não são entendidos como fatos, mas como valores. Para os jusnaturalistas, o juízo de fato “X é direito” se transforma, de modo totalmente arbitrário, em juízo de valor, já que emprestam ao termo “direito” uma função valorativa. Para tanto, confundem direito e valor, realidade e ideal, teoria e ideologia. É exatamente isso o que fazem também todas as teorias hoje chamadas de jusmoralistas; e é o que o positivismo jurídico pretende evitar a todo custo. As teorias juspositivistas dignas desse nome entendem o direto como um fenômeno factual, empírico e 23 Ibid. p. 20 363 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica profundamente não-metafísico, desligado da esfera do sacral desde que atingiu a sua maturidade”.24 Reconhecer que determinado conjunto normativo é justo ou injusto (portanto, já superado a questão da sua existência) culminará na prolação de um juízo de valor ideológico, no sentido de expressar os valores que determinada sociedade elegeu como tal. Kelsen buscou justamente extirpar tais efeitos da sua construção científica, já que para o autor as questões ideológicas não são passíveis de um controle racional, sendo que representará as preferências político-ideológicas de determinado grupo, que não será passível de um controle objetivo/formal. Para Andityas “Os jusnaturalista entendem que o ‘mau direito’ não deve ser descrito enquanto direito, posição altamente subjetiva que esconde uma intenção ideológica conservadora: se o direito – enquanto descrito como ‘verdadeiro direito’ – é sempre justo, não há motivos para desobedecêlo”25. Encerrada a fase científica, que promove a separação entre o conteúdo puro do direito, cuja constatação é meramente formal, inicia-se a construção política, que não rechaça a comunicação entre direito e moral. O conteúdo político-ideológico apresentase quando das construções do conteúdo normativo, no procedimento legislativo (que não se confundem com a condição de existência do direito), bem como no preenchimento do quadro-normativo pelo hermeneuta julgador, sendo certo que “[...] o direito é capaz de interações axiológicas extremamente complexas, mas não é, ele mesmo, um valor, e sim um fato ou um conjunto de fatos”. E segue o autor: “O ‘fato direito’ pode ser avaliado segundo operação intelectual, da qual a razão não participa mais sozinha, como no puro ato de conhecimento. Quando se trata de um juízo de valor, a razão vem acompanhada pela vontade, que quase sempre se apresenta como ideologia. Então já não se fala mais da realidade, mas de como deveria ser a realidade. Termina a missão do cientista e se inicia a do político [...]26” Surgem, assim, as construções teóricas discursivas que buscam racionalizar a interpretação axiológica do texto normativo no caso concreto, principalmente após a inserção de elementos valorativos no texto constitucional. Feitas essas primeiras considerações quanto ao conteúdo científico do direito, que reclama uma atuação de observador do julgador (já que não irá determinar o direito pelo conteúdo da norma, construída argumentativamente – seja no processo legislativo ou judicial), passaremos a 24 Ibid. Ibid. p. 21. 26 Ibid. 25 364 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica dissertar sobre o que entendemos por atual paradigma jurídico, que culminará em uma necessária e intrínseca atuação ativa do julgador para a atribuição de coerência ao sistema jurídico. 2. HERMENÊUTICA: BREVES APONTAMENTOS SOBRE O ATUAL PARADIGMA JURÍDICO O direito, segundo uma concepção contratualista, portanto, pensado a partir das tradições culturais do homem ocidental, branco e cristão, foi criado historicamente (portanto fora de uma concepção metafísica ou pré-estabelecido) para promover a paz e a segurança social. Fruto da idade das luzes, da cientificidade e da pretensão humana de atribuir racionalidade a todo o conhecimento, o direito sofreu consequências significativas, desde a delimitação de seu objeto, das suas fontes até a forma de interpretação e aplicação das leis. Fugindo do período das Trevas, das monarquias absolutistas, das intervenções máximas do Estado/rei nas relações privadas, o direito surgiu como um levante a estes abusos, marcado pelo seu reducionismo a lei e ao silogismo e técnica de interpretação da subsunção, o direito satisfez muito bem a pretensão da sociedade burguesa do século XVIII e XIX. Ocorre, todavia, que em decorrência desse reducionismo legalista do direito, cujos elementos de validade (e não legitimidade – que para este momento não seria discutido) recaiam sobre o procedimento legislativo (a partir de um processo formalista de elaboração da lei), permitiu-se que qualquer conteúdo se institucionaliza-se (conforme a máxima estabelecida por Kelsen), tornando-se direito qualquer elemento, inclusive os imorais. Assim, para cumprir a tarefa de legitimar o direito, independentemente de seu conteúdo, surge o formalismo jurídico. Para Thomas da Rosa de Bustamente o formalismo jurídico apresenta algumas características, oriundas do positivismo jurídico (mas que com esse não se confunde 27 ), que impede a comunicação do direito com qualquer outra área do conhecimento, atribuindo caráter científico ao direito. Estas 27 Para Bustamante “Percebe-se, portanto, o equívoco de se identificar o positivismo com o formalismo, pois é perfeitamente possível ser positivista sem ser formalista, como fazem o positivismo analítico – incluindo-se sua vertente normativista – e o realismo jurídico. A teoria pura do direito de Kelsen, por exemplo, confere ao intérprete do direito uma ampla margem de atuação e criatividade” (BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Argumentação Contra Legem: a teoria do discurso e a justificação jurídica nos casos mais difíceis. São Paulo: Renovar. 2005. p. 24). E segue o autor “A confusão entre ‘formalismo’ e ‘positivismo’ só aconteceria se se entendesse o positivismo como sendo a hoje superada concepção que a atividade de aplicação do direito seria definida em termos puramente dedutivos: o raciocínio jurídico basear-se-ia unicamente no silogismo prático” (Id., ibid.). 365 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica características são: a) o direito é um sistema completo e coerente, capaz de dar uma resposta correta a cada questão jurídica; b) só os legisladores, e não os tribunais, podem criar direito; c) o direito possui um caráter essencialmente estático; d) o Direito válido, o verdadeiro Direito, consiste em regras gerais, tais como aparecem formuladas nos “livros jurídicos”; e) o direito é mais perfeito quanto maior for o seu grau de generalidade e abstração; f) os conceitos jurídicos possuem uma “lógica interna” que permite se deduzirem soluções sem necessidade de se recorrer a argumentos extrajurídicos; g) as decisões judiciais só podem justificar-se dedutivamente (silogismo jurídico); h) a certeza e a predictabilidade são os máximos ideais jurídicos28. Observa-se, portanto, que houve um afastamento entre o direito e a moral, que conforme entende Bustamante: A neutralidade e a autonomia absoluta da ciência jurídica, ao longo de décadas, vinham produzindo uma espécie de esterilidade do Direito, que, por já não possuir mais condições de se legitimar, perde também sua força social integradora. Um direito garantido unicamente pela força, definido de forma absolutamente independente de um conteúdo moral e incapaz de prover qualquer critério para as valorações jurídicas fatalmente não conseguiria dar conta das expectativas sociais, nem muito menos fornecer a racionalidade necessária para reverter o quadro de descrença nas instituições por que passa o final da Idade Moderna29. Neste sentido, uma das críticas sofridas pelo direito, após a segunda grande guerra, foi quanto à questão de sua legitimidade, apresentada na forma de uma crítica da legalidade. A aplicação do direito pautada tão só na formalidade e no respeito estrutural do ordenamento jurídico, desvinculada das pretensões éticas e morais das demais ciências sociais, culminou nas atrocidades revestidas de legalidade cometidas, por exemplo, pelo nazi-fascismo30. A pretensão de alguns estudiosos do Direito em torná-lo uma Ciência desvinculada de pressupostos externos, tais como valor, ética e moral, buscando objetividade científica, promoveu o rechaçamento do direito natural e a ascensão do positivismo jurídico. Segundo Franz Neumann: O sistema legal do liberalismo, no entanto, era considerado como hermético e sem fendas. Tudo o que o juiz tinha a fazer era aplicá-lo. O pensamento jurídico de então era chamado de positivismo ou 28 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Argumentação ... Op. Cit. p. 21-22. Id., Ibid., p. 29. 30 Nota-se aqui a relevância de uma discussão acerca do tema do Estado de Exceção, proposta pelo jusfilósofo italiano Giorgio Agamben, contudo, este não é o objeto do presente trabalho. 29 366 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica normativismo, e a interpretação das leis pelos juízes era chamada de dogmática (na Alemanha) e de exegética (na França) [...]31 Para Aylton Barbieri Durão: Quando, não obstante, diminuiu a confiança na subordinação do direito à autonomia moral do sujeito, os teóricos do direito civil tiveram que aceitar a fundamentação dos direitos subjetivos a partir da vontade do legislador expressa no direito objetivo. Por conseguinte, a pretensão idealista presente nos historiadores do direito romano implicou a reação do positivismo jurídico a finais do século XIX que eliminou qualquer possibilidade de sustentar uma justificação moral do direito subjetivo. O direito passou a ser entendido, com Kelsen, por exemplo, como resultado dinâmico de um procedimento de produção de normas a partir de uma norma fundamental hipotética (silogismo constitucional) que autorizava a produção de normas da legislação ordinária, originando todo o direito objetivo como conjunto de normas cuja legitimidade provinha da legalidade estabelecida pelas condições do procedimento. Esta manobra possibilitou o positivismo desvincular o direito da moral e eliminar qualquer fundamentação moral do direito subjetivo, na medida em que o direito passou a ser justificado a partir de um procedimentalismo formal, o qual pode permitir ao sujeito dispor de liberdades subjetivas de ação materializadas na forma de direitos subjetivos, entendido como mera autorização para o exercício de liberdades individuais pelo direito objetivo.32 Assim, diante da agressão promovida aos direitos fundamentais no século XX, inicia-se uma preocupação da humanidade, assombrada pela barbárie promovida em nome da legalidade, cujo objetivo é revisitar de forma crítica os pilares da Teoria do Direito, pretensão esta que vai desde a alteração das técnicas legislativas, ampliação das fontes dos direitos e mudança de postura dos julgadores, sempre com a pretensão de concretização dos direitos fundamentais e a proteção da humanidade33. Este novo panorama jurídico representa o novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo, que promove um conjunto amplo de transformações ocorridas no âmbito do Estado de Direito, tais como a formação do Estado constitucional de direito; a centralidade dos direitos fundamentais, diante do assim chamado póspositivismo, com a reaproximação entre Direito e Moral; o reconhecimento da força normativa da Constituição; a expansão da jurisdição constitucional; e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional34. 31 NEUMANN. Franz. Estado democrático e estado autoritário. Trad. Luiz Corção. Rio de Janeiro: Zahar Editores. 1969, p. 46. 32 DURÃO. Aylton Barbieri. O paradoxo da legitimidade a partir da legalidade segundo Habermas. Ethic@. Florianópolis. v. 7. n.2, Dez. 2008, p. 238. 33 Neste sentido, é de se notar o advento da Declaração Universal dos Direitos Humanos e a inserção do dever de observância do princípio da dignidade da pessoa humana em diversas constituições do ocidente. 34 BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Disponível na internet: HTTP://www.direitodoestado.com.br/rere.asp. Acessado em 18 de jan. de 2013, p. 04. 367 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Consciente da impossibilidade de exaurir todas as soluções possíveis frente uma hipótese de incidência fática, o legislador passou a adotar como enunciados normativos cláusulas gerais e elementos indeterminados ampliando a proteção dos direitos genericamente positivados. Para tanto passou a reclamar uma atuação incisiva do magistrado, substituindo sua função tecnocrata de verificação das hipóteses legais e a aplicação das consequências jurídicas previstas, por uma função criativa, de análise crítica e racional dos comandos normativos positivados em valores e princípios, desaguando na concretização dos direitos fundamentais diante da apreciação do caso concreto, além, é claro, da abertura semântica dos textos. Diante desta constatação observa-se que ao mesmo tempo em que surge ao magistrado essa função criativa lhe restará o ônus da fundamentação racional, calcada na norma constitucional que contém princípios e valores, que necessariamente nortearão a decisão como requisito de legitimidade. Tratando-se de cláusulas gerais e de elementos indeterminados que estabelecem um conteúdo prima facie dos direitos fundamentais, será a análise interpretativa transversal da lei diante do caso concreto que dará o contorno aos direitos colidentes. Assim, a partir da reviravolta hermenêutico-linguística-pragmática 35 , o que determinou uma guinada na Filosofia e na Filosofia do Direito do pressuposto metodológico do “eu penso” para “eu argumento”, esse ônus argumentativo do juiz/interprete, que dará os contornos dos direitos humanos, deverá ser guiado por uma ética do discurso, adquirindo uma racionalidade, que segundo Karl-Otto Apel: [...] prefiro de fato falar hoje em “ética do discurso” – e isso por dois motivos principais: por uma lado, esse título refere-se a uma forma particular de comunicação – o discurso argumentativo – como meio de fundamentação concreta de normas, e por outro lado, refere-se à circunstância de que o discurso argumentativo – e não qualquer forma de comunicação no mundo vivo – conte também o a priori da fundamentação racional do princípio da ética.36 No interior dessas construções discursivas, para fundamentação das normas jurídicas, vislumbra-se a distinção entre enunciado normativo, norma (princípio e regra) 35 Segundo Duarte “A reviravolta hemenêutico-linguístico-pragmática foi uma revolução hermenêutico-filosófica operada na Filosofia, com repercussões em toda a Teoria do Conhecimento. Ela possibilitou a transição do paradigma da Filosofia da consciência para o da Filosofia da linguagem, representando uma guinada na busca pela intelecção de novas condições de possibilidade e validade para o conhecimento”. (DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira Duarte. Direito à Saúde e Teoria da Argumentação: Em Busca da Legitimidade dos Discursos Jurisdicionais. Belo Horizonte/Arraes. 2012. p. 8). 36 APEL, Karl-Otto. Ética do discurso como ética da responsabilidade. Cadernos de tradução n. 3 do departamento de Filosofia da USP. Tradução de Maria Nazaré de Camargo Pacheco Amaral. 1998. p. 08. 368 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica e valor. O enunciado normativo representa a fonte positivada dos direitos, que possivelmente prevê uma hipótese de incidência fática e uma consequência jurídica. No caso das cláusulas gerais o enunciado normativo não terá a hipótese de incidência e/ou a consequência jurídica exaustivamente prevista, logo a função do magistrado, para cuja delimitação do direito irá extrair princípios e regras (que não estarão necessariamente prescritos no enunciado) será de determinar no caso concreto quais as hipóteses de incidência e as consequências jurídicas, sempre alinhado com iluminuras da ética e da moral ao proferir sua decisão racionalmente fundamentada. O ato eticamente vinculado do magistrado não resulta tão somente em estabelecer a consequência jurídica x diante de hipótese de incidência fática y, mas sim em um proceder (ato de decidir) racional, devidamente fundamentado. É pontualmente na análise interpretativa dos princípios, no caso concreto, que chegaremos à construção das normas de direitos fundamentais, concretizando seus correspondentes direitos subjetivos. Referidas normas de direitos fundamentais são denominadas por Robert Alexy como normas de direitos fundamentais atribuídas e decorrem justamente do sopesamento dos princípios 37. Os enunciados normativos que refletem princípios não apresentam imediatamente a solução ao caso que se aprecia (há um caso a ser analisado, sendo possível a aplicação de n normas). Para solução destes casos serão necessárias valorações que não são dedutíveis diretamente do material normativo preexistente (enunciado normativo). Logo, a racionalidade do discurso jurídico depende em grande medida de se saber se e em que medida essas valorações adicionais são passíveis de um controle racional38. Diante deste novo contexto teórico em que se inserem os agentes do direito, parece claro que o hermeneuta tem agora função criativa e delimitativa das normas de direitos fundamentais. A grande questão que surge diz respeito a possibilidade de fundamentação racional de juízos práticos ou morais. Robert Alexy faz a seguinte constatação: [...] A recente discussão no campo da Ética, influenciada, no plano metodológico, pela moderna Lógica, pela filosofia da linguagem e por teorias da argumentação, da decisão e da ciência e, no plano substancial, fortemente orientada por idéias kantianas, demonstrou que, embora não sejam possíveis teorias morais substanciais que forneçam a cada questão moral uma única resposta com certeza 37 38 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 102. Ibid., p. 548. 369 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica intersubjetiva conclusiva, são possíveis teorias morais procedimentais, que elaborem as regras e as condições da argumentação e da decisão racional prática. Uma versão especialmente promissora de uma teoria moral procedimental é a teoria do discurso prático racional39. Do apresentado permite-se concluir que Alexy não traz solução unívoca para a dialética estabelecida entre enunciado e caso concreto, estabelecendo um resultado pronto a ser extraído das normas de direitos fundamentais. Traz critérios éticos de procedimento, do decidir racionalmente, vinculando a atuação do magistrado a um proceder ético, sistematicamente teorizada e regulamentada. Sendo o procedimento discursivo compatível com resultados os mais variados será necessário associar a teoria da moral (procedimento discursivo) com a teoria do direito, no âmbito de um modelo procedimental em quatro níveis: o discurso prático geral; o processo legislativo; o discurso jurídico; e o processo judicial40. O discurso prático geral embora estabeleça um código geral da razão prática não conduz a apenas um resultado em cada caso. A solução dos conflitos sociais clama um resultado único, o que torna necessário um procedimento institucional de criação do direito, não só no âmbito da argumentação, mas também da decisão. Esta necessidade será parcialmente suprida pelo processo legislativo do Estado Democrático constitucional, o qual é definido “por um sistema de regras que, diante das alternativas fáticas possíveis, garante um grau significativo de racionalidade prática e que, nesse sentido, é passível de fundamentação no âmbito do primeiro procedimento”41. Ocorre, todavia, que mencionado procedimento não é possível determinar de antemão e para cada caso, uma única solução. Surge então o discurso jurídico, que se encontra vinculado à lei, ao precedente e à dogmática, o que permite uma redução da incerteza quanto ao resultado do discurso prático geral. Porém, diante da necessidade de uma argumentação prática geral, a incerteza quanto ao resultado ainda não é eliminada,42. Surge assim o quarto procedimento, o processo judicial, no qual, da mesma forma que ocorre no processo legislativo, não apenas se argumenta, mas também se decide. A racionalidade desse último procedimento será alcançada mediante o respeito dos três primeiros processos. Insta ressaltar que, embora o enunciado normativo deixe em aberto as questões valorativas que no procedimento judicial serão objeto de 39 Ibid., p. 549. Ibid., p. 549/550. 41 Ibid., p. 550. 42 Ibid., p. 550. 40 370 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica argumentação e decisão (delimitação do conteúdo valorativo que servirá de parâmetro para o hermeneuta estabelecer qual a hipótese de incidência e qual as consequências jurídicas), será revestida de racionalidade 43 , já que haverá o ônus da argumentação racional e a vinculação à lei, ao precedente e à dogmática, sob pena de ilegitimidade. A legitimidade da decisão, que estabelecerá o alcance dos direitos fundamentais, será determinada mediante o respeito aos procedimentos acima mencionados. Para o magistrado que prolatará esta decisão restará tal ônus, e mais, deverá observar o procedimento sistematizado e racionalizado para lidar com os princípios oriundos dos enunciados, sistema criado por Alexy. 3. A Superação do Direito do Observador: o ativismo judicial como uma concepção pré “virada hartiana” O Direito é concebido a partir da capacidade intelectiva do ser humano, para regulamentar comportamentos, que sob uma premissa contratualista ocidental deve servir à sociedade de forma a promover segurança jurídica e paz, conforme já sustentado outrora. Esta constatação é importante para determinar que o Direito não se apresenta pronto e acabado na natureza, cuja atuação humana seria somente de reconhecê-lo e aplica-lo, sem qualquer ingerência em suas premissas, a partir de um ponto de vista interno (segundo uma concepção hartiana44, que será analisado no próximo item). Neste sentido a figura do agente do direito deixa de ser aquela de mero observador (a partir de um ponto de vista externo), assumindo uma postura de participante, possibilitando um alargamento do conhecimento jurídico. Segundo Thomas da Rosa de Bustamente: [...] essa concepção alargada do ordenamento jurídico traz para dentro da noção de “sistema jurídico” os procedimentos argumentativos (ditados pela teoria da argumentação) necessários para fundamentar corretamente uma decisão jurídica. Isso implica, inevitavelmente, um alargamento também do conceito de Direito. Esse alargamento só foi possibilitado pela adoção da perspectiva do participante, ou seja, do jurista que está preocupado não apenas em descrever o Direito que existe como um fato cultural, e, portanto, como algo que pode ser encontrado no passado, mas em convencer os destinatários da teoria 43 Ibid., p. 551. Esta constatação é, como nos explica Thomas da Rosa de Bustamente, essencial, já que “[...] sem essa ‘virada hartiana’ a teoria jurídica fica um tanto quanto incompleta, pois permanece necessariamente presa a um certo tipo de positivismo que vê o Direito apenas como um ‘fato social’, como um produto pronto e acabado que é fruto unicamente da decisão de uma autoridade cujos poderes estão institucionalizados de alguma maneira na sociedade [...]” (BUSTAMENTE, Thomas da Rosa de Bustamente. Teoria do Direito e Decisão Racional – Temas de Teoria da Argumentação Jurídica. Rio de Janeiro/Renovar. 2008. p. 148/149. 44 371 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica jurídica – e em especial os juízes – de que “a sua proposta [de interpretação ou de aplicação do Direito] é a mais correta”.45 Vale ressaltar, conforme o fez Bustamante, que embora Hart alerte pela atuação participativa do hermeneuta julgador, abrindo caminho para a superação do positivismo clássico e para a institucionalização das mais interessantes teorias da argumentação jurídica “Hart nem abandonou o positivismo jurídico e nem utilizou seu insight para resolver a questão da relação entre os domínios da legalidade e da moralidade” 46 , embora reconheça que o há uma relação entre Direito e Moral, sustentando inclusive um certo “conteúdo mínimo de Direito natural” para qualquer ordenamento jurídico, como pondera Bustamente47. 3.1 “A Virada Hartiana” e a Construção do Direito pelo hermeneuta Por tempos a atuação do hermeneuta resumiu-se a observar o fenômeno jurídico, subsumindo a expressão formal do Legislativo ao caso concreto, solucionando os conflitos sociais que lhe eram levados a conhecimento. O formalismo jurídico, juntamente ao positivismo exegético de origem francesa, corrente de pensamento esta que não admitia uma abordagem do jurídico por qualquer espécie de “filosofia”, foram movimentos que buscaram trazer ao campo jurídico uma racionalidade tecnicista, um controle geométrico das manifestações jurídicas mediante pressupostos determinados. Aqui, apresenta-se oportuno uma advertência, o léxico positivismo tem uma característica conceitual e, portanto, há várias manifestações teóricas a seu respeito. Como exemplos, podemos citar o positivismo normativista de Hans Kelsen ou os estudos e debates feitos em solo inglês em uma perspectiva positivista analítica representada pelas reflexões de Hart, além do positivismo exegético de origem francesa, que promoveu o reducionismo legalista. Vale ressaltar que não se confundem formalismo jurídico e positivismo jurídico, uma vez que, segundo Thomas da Rosa de Bustamente, valendo-se das reflexões de Manuel Atienza: No que concerne às teorias da interpretação jurídica, o formalismo sustenta que interpretar seria simplesmente conhecer/descobrir o significado de um texto, situando-se numa posição antagônica às denominadas teorias realistas ou céticas, para as quais ‘o interprete não descobre mas cria o significado de um texto – de modo que não 45 Ibid., p. 152. Ibid. p. 151. 47 Ibid. p. 152. 46 372 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica teria sentido dizer que um enunciado interpretativo é verdadeiro ou falso [...]48 Neste momento, o que se pretende com essa distinção é evitar um equívoco metodológico quando da análise do positivismo jurídico, pois, parece que esta percepção do ponto de vista jurídico é apenas um reflexo de uma concepção maior ligada ao positivismo enquanto fonte conceitual, que em última instância nos remete ao paradigma da consciência, ou seja, uma das formas em que se apresenta a razão esclarecida. Do ponto de vista da teoria do direito, a concepção positivista em sua vertente analítica ou a normativista não irão necessariamente determinar o enrijecimento da interpretação ou de certa liberdade ou subjetividade quando da observação hermenêutica. Thomas da Rosa Bustamante entende que: A teoria pura do direito de Kelsen, por exemplo, confere ao intérprete do direito uma ampla margem de atuação e criatividade. A atividade de interpretação é considerada um processo inovador pelo qual o juiz fixa o sentido da norma jurídica a partir dos enunciados normativos que compõe o Direito Positivo. Neste processo, a decisão sobre qual dos sentidos semanticamente possíveis de um enunciado normativo deve ser adotado é absolutamente livre; a norma jurídica é vista como “quadro a ser preenchido” pelo interprete, cuja moldura é definida pelo texto da norma, sendo que não se pode estabelecer pautas ou diretivas para vincular o processo de interpretação49. Sendo assim, a atuação criativa do interprete apresenta congruência sistêmica quando diante do positivismo analítico, que possibilita o livre preenchimento das normas de textura aberta ou do quadro normativo, dinâmica esta negada pelo formalismo jurídico. Daí o fato de Hart, embora constate a distinção entre o “ponto de vista interno e externo” que exigirá (o interno) uma atuação participativa e criativa do hermeneuta, permanece fiel à escola positivista, não incidindo em nenhuma contradição performativa, sendo inclusive este um dos maiores equívocos da interpretação do positivismo kelseniano (em taxá-lo como estritito formalismo jurídico, que não permite qualquer abertura na delimitação da norma jurídica). Segundo Hart, o ponto de vista interno e externo apresenta-se: [...] Quando um grupo social tem certas regras de conduta, este facto confere uma oportunidade a muitos tipos de asserção intimamente 48 49 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Argumentação Contra ... Op. Cit. p. 22. Ibid. p. 24. 373 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica relacionados, embora diferentes; porque é possível estar preocupado com as regras, quer apenas como um observador, que as não aceita ele próprio, quer como membro de um grupo que as aceita e usa como guias de conduta. Podemos chamar-lhes os <<pontos e vista>> respectivamente <<interno>> e <<externo>>. As afirmações feitas do ponto de vista externo podem ser de diferentes tipos. Porque o observador pode, sem ele próprio aceitar as regras, afirmar que o grupo aceita as regras e pode assim referir-se do exterior ao modo pelo qual eles estão afectados por elas, de um ponto de vista interno. Mas sejam quais forem as regras, quer se trate de regras de jogos, como o críquete ou o xadrez, ou de regras morais ou jurídicas, podemos, se quisermos, ocupar a posição de um observador que não se refira, deste modo, ao ponto de vista interno do grupo. Tal observador contenta-se apenas com a anotação das regularidades de comportamentos observáveis em que os desvios das regras são combatidos. Depois de algum tempo, o observador externo pode, com base nas regularidades observadas, correlacionar os desvios com as reacções hostis, e estar apto a predizer com uma razoável medida de êxito e a avaliar as probabilidades com que uma reacção hostil ou castigo. Tal conhecimento pode não só revelar muita coisa sobre o grupo, mas ainda permitir-lhe viver com o grupo sem as consequências desagradáveis que esperariam uma pessoa que tentasse fazê-lo sem tal conhecimento.50 O jurista observador apenas se colocará diante do fenômeno jurídico como elemento externo, que não interage com o objeto observado, não podendo, com isso, alterar sua substância, questionar suas premissas, mas irá se resumir a analisar a hipótese de incidência e aplicar automaticamente a consequência jurídica previamente prevista. O que é chamada de “virada hartiana” é justamente esta rotação da atuação do hermeneuta enquanto mero observador, que constata o fenômeno jurídico, inserindo-se neste como verdadeiro elemento criativo, assumindo postura reflexiva das próprias premissas do ordenamento, alcançando a consciência de que o Direito é fruto de sua própria atividade. [...] Para tal observador, os desvios de conduta normal por parte de um membro do grupo serão um sinal de que é provável que se seguirá uma reacção hostil, e nada mais. O seu ponto de vista será semelhante ao daquele que, depois de ter observado durante algum tempo o funcionamento de um sinal de trânsito numa rua de grande movimento, se limita a dizer que, quando as luzes passam a encarnado, há uma probabilidade elevada de que o trânsito pare. Ele trata a luz apenas como um sinal natural de que as pessoas se comportarão de certos modos, tal como as nuvens são um sinal de que virá chuva. Ao fazer assim, escapar-lhe-á uma dimensão total da vida social daqueles que ele observa, uma vez que para estes a luz encarnada não é apenas um sinal de que os outros vão parar: encaram tal como um sinal para eles pararem, e, por isso, como uma razão para 50 HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 2ª ed. Lisboa/ Fundação Calouste Gulbenkian. 1994. p. 99. 374 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica parar em conformidade com as regras que transformam o acto de parar, quando a luz está encarnada, num padrão de comportamento e numa obrigação. Mencionar isto é trazer para o relato o modo por que o grupo encara o seu próprio comportamento. Significa referir-se ao aspecto interno das regras, visto do ponto de vista interno dele.51 Assim, não basta ao interprete observar externamente o semáforo como um instrumento dado pela natureza que indica probabilidade de comportamentos humanos (que ao sinal verde, como isso já vem ocorrendo, provavelmente as pessoas irão cruzar a avenida, e ao sinal vermelho, provavelmente irão parar), mas deverá ter a consciência de que referido instrumento apresenta-se como elemento simbólico proveniente da racionalidade humana, que estabelece ordens para organizar o movimento ordenado nas vias de trânsito, estabelecendo obrigações. Conforme já salientamos no segundo capítulo, quando dissertávamos sobre o atual paradigma jurídico, a atuação do julgador como mero observador já não se apresentava satisfatória já que, diante da reviravolta hermenêutico-linguísticapragmática52, que superou o pressuposto metodológico do homem solipsista (homem que conhece e objeto que é conhecido), transitou do “eu penso” para “eu argumento”, passou-se a exigir um comportamento participativo/criativo no interior de uma relação intersubjetiva dos indivíduos que dialogam guiados pela ética do discurso53. O texto normativo não mais conseguiria expressar a totalidade dos sentidos, não seria mais possível estabelecer um liame correspondencial entre a linguagem escrita os fenômenos da vida de forma absoluta e exauriente (na realidade não se tornou impossível estabelecer essa correspondência, mas percebeu-se que isso nunca foi possível de maneira absoluta). Neste sentido podemos afirmar que a atuação participativa do hermeneuta julgador, portanto, após a chamada “virada hartiana”, ocorre principalmente porque: A) O Direito deve ser observado como fruto da atividade humana, portanto, está em constante fase de construção, sendo o homem e suas interações sua principal fonte criativa; 51 Ibid. p. 99-100 Sobre a virada linguística ver nota 34. 53 Segundo P. M. S. Hacker a obra Tractatus Logico-Philosophicus de Ludwig Wittgenstein “foi a principal inspiração do Círculo de Viena, núcleo formador do movimento conhecido como ‘positivismo lógico’, que floresceria entre a Primeira e a Segunda Guerras. Foi também o maior influenciador da escola analítica de Cambridge nos anos 20 e 30. O Tractatus deu origem à “virada linguística” que caracterizou a filosofia analítica do século XX, direcionando a investigação e a metodologia filosóficas para o estudo da lógica de nossa linguagem e do uso que fazemos dela” (HACKER, P. M. S. Wittgenstein. Tradução de João Virgílio Gallenari Cuter. São Paulo/Editora Unesp. 2000. p. 7). 52 375 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica B) Com a virada linguística, percebeu-se que a externalização da linguagem (institucionalizada em forma de enunciados normativos) não conseguirá estabelecer uma verdade correspondencial entre linguagem e fatos do mundo da vida, neste sentido não há possibilidade de o legislador estabelecer um enunciado normativo que seja absolutamente límpido e claro de forma a impedir qualquer interpretação, conforme nos ensina Streck54, sendo certo que todo análise do texto de lei será análise interpretativa da qual dará origem a uma norma (possuidora de elemento deôntico). B.1) Não há identidade entre enunciado normativo (texto de lei) e norma, sendo que a norma (que estabelecerá um dever-ser - elemento deôntico – para os indivíduos) será fruto da atividade interpretativa do hermeneuta julgador. Interpretação esta que deverá observar o conteúdo moral estabelecido nas normas de direitos fundamentais, das quais são extraídos princípios constitucionais que deverão ser otimizados; C) O conteúdo moral institucionalizado nas cláusulas constitucionais que preveem direitos fundamentais para promover um maior alcance de proteção, utilizam-se de elementos indeterminados e cláusulas gerais, sendo que as hipóteses de incidência e as consequências jurídicas não estão previamente estabelecidas no enunciado normativo, o que exigirá do interprete estabelecer o conteúdo da norma jurídica (assim houve uma alteração da técnica legislativa, que passou a exigir uma atuação participativa do hermeneuta)55. Esses são os principais aspectos que caracterizam o atual paradigma jurídico e que exigem necessariamente uma atuação participativa e criativa do hermeneuta julgador. Porém, insta ressaltar que o julgador terá sua atuação limitada: primeiro pelo discurso racional, ou seja, deverá fundamentar suas decisões (nos termos do art. 93, IX, 54 Segundo Streck não há clareza que dispense interpretação, neste sentido “Daí se no mínimo defasada a decisão do Min. Ricardo Lewandowski, que no ano de 2012 ainda lançou mão do brocardo que afirma inexistir interpretação diante da clareza do texto, ressaltando e elogiando esse legado da Escola Exegese. Verbis: ‘Nessa linha de raciocínio, a tão criticada – e de há muito superada – Escola da Exegese, que pontificou na França no século XIX, na esteira da edição do Código Civil Nepoleônico, legou-nos uma assertiva de difícil, senão impossível, contestação: In claris cessat interpretatio. Ou seja, quando a lei é clara não há espaço para a interpretação’ (decisão do Min. Ricardo Lewandowski no julgamento da ADPF 54) [...]” (STRECK, Lênio Luiz. O que é isto – o precedente judicial e as súmulas vinculantes? Porto Alegre/Livraria do Advogado. 2013. p. 56.). 55 Nas Palavras de Celso Bastos e Carlos Ayres Brito: “Na medida em eu se põe como ‘o estatuto jurídico do fenômeno político’, a Constituição transplanta para o seu próprio bojo normativo toda a ideologia que permeia os objetivos e valores políticos [...]. A Constituição traz princípios e institutos que não podem ser traduzidos pela estrita observância da análise vernacular, já que padecem de uma imprecisão conceitual ontológica [...]. A absorção normativa de tal vaguidade conceitual se revela, pragmática e logicamente, como o mais eficiente meio de proteção dos bens jurídicos nelas substanciados [...]” (BASTOS, Celso; BRITO, Carlos Ayres. A interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo/Saraiva. 1982, p. 8.) 376 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica da Constituição Federal) de acordo com a ética do discurso, que, segundo Thomas Bustamante: [...] No campo da ética filosófica, Habermas decididamente adota um cognitivismo segundo o qual questões normativas podem ser resolvidas através da argumentação levada a cabo em um discurso prático em que a correção normativa seja, ela própria, “tematizada”. Um tal discurso deve ser considerado um processo comunicativo que, para ser racional, deve se aproximar suficientemente das seguintes “condições ideias: (1) os interlocutores devem estar em uma “situação ideal de fala” caracterizada basicamente pela “simetria geral de condições” em que cada participante do discurso pode estruturar seus atos de fala de modo que não exista qualquer coação senão a “força do melhor argumento”; (2) a argumentação, entendida como procedimento, deve ser compreendida como uma “forma de interação sujeita a regras especiais”, e (3) argumentação deve ter como finalidade “produzir argumentos cogentes que sejam convincentes em virtude de suas propriedades intrínsecas e que possam ser redimidos ou rejeitados com a ajuda de suas pretensões de validade.56 Assim, ao cumprir seu ônus argumentativo o julgador (e não somente este, mas todo aquele que ingressa na arena do discurso jurídico) deverá se submeter inicialmente à ética do discurso, buscando atribuir-lhe racionalidade, e concomitantemente referida argumentação deverá preencher o quadro normativo (submetendo-se às regras jurídicas também), buscando as razões do enunciado normativo de forma a otimizar os princípios constitucionais. Assim a “decisão sobre qual dos sentidos semanticamente possíveis de um enunciado normativo deve ser adotado é absolutamente livre; a norma jurídica é vista como “quadro a ser preenchido” pelo interprete, cuja moldura é definida pelo texto da norma, sendo que não se pode estabelecer pautas ou diretivas para vincular o processo de interpretação”57. O hermeneuta ao preencher o quadro normativo, deverá observar as razões do enunciado normativo, promovendo sempre a otimização dos princípios constitucionais, bem como a coerência de todo o sistema jurídico, de forma a não extrapolar as razões e pretensões do enunciado e da própria ordem constitucional. Nas palavras de Humberto Ávila ao preencher o quadro normativo, alcançando-se a norma pela atividade interpretativa, deverá o julgador examinar a razão que fundamenta a própria regra (rule’s purposeI) para compreender, restringindo ou ampliando, o conteúdo de sentido da hipótese normativa, ou se recorre a outras razões, 56 57 BUSTAMENTE, Thomas da Rosa de Bustamante. Teoria do ... Op. Cit. p. 156-157. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Argumentação ... Op. Cit. p. 24. 377 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica baseadas em outras normas, para justificar o descumprimento daquela regra (overrruling).58. Assim, para tornar mais clara nossas argumentações, tomemos o exemplo apresentado por Ávila59: A norma construída a partir do art. 224 do Código Penal, ao prever o crime de estupro, estabelece uma presunção incondicional de violência para o caso de a vítima ter idade inferior a 14 anos. Se for praticada uma relação sexual com menor de 14 anos, então deve ser presumida a violência por parte do autor. A norma não prevê qualquer exceção. A referida norma, dentro do padrão classificatório aqui examinado, seria uma regra, e, como tal, instituidora de uma obrigação absoluta: se a vítima for menor de 14 anos, e a regra for válida, o estupro com violência presumida deve ser aceito. Mesmo assim, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar um caso em que a vítima tinha 12 anos, atribuiu tamanha relevância a circunstância particulares não prevista pela norma, como a aquiescência da vítima ou a aparência física e mental de pessoa mais velha, que terminou por entender, preliminarmente, como não configurado o tipo penal, apesar de os requisitos normativos expressos estarem presentes. Isso significa que a aplicação revelou que aquela obrigação, havida como absoluta, foi superada por razões contrárias não previstas pela própria ou outra regra.60 Neste sentido, observa-se que a solução dada ao caso concreto não vem estabelecida de forma absoluta e abstrata no enunciado normativo, mas constrói-se a norma de forma argumentativa, levando em consideração o caso concreto, as razões oriundas no texto legal e do caso individualizado, devendo o magistrado levar em consideração todo sistema normativo e a ordem constitucional. Assim, como afirma Barroso “[...] Na medida em que lhes cabe atribuir sentido a expressões vagas, fluidas e indeterminadas, como dignidade da pessoa humana, direito de privacidade ou boa-fé objetiva, tornam-se, em muitas situações, coparticipantes do processo de criação do Direito”61. 3.3 Ativismo Judicial: uma tentativa clássica de atribuir caráter excepcional à atuação ativa e participativa do julgador 58 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo/Malheiros, 2003, p. 38-39. 59 Vale ressaltar que neste exemplo Ávila buscar criticar o critério de distinção entre regras e princípios do modo de aplicação “tudo ou nada” – das regras – demonstrando que esta espécie normativa também se submete à proporcionalidade – de suas razões. O que queremos demonstrar é que, uma vez não havendo identidade entre enunciado normativo e norma, caberá ao julgador criar a norma mediante atividade hermenêutica, buscando as razões do enunciado inserido no sistema normativo. 60 ÁVILA, Humberto ... Op. Cit. p. 37. 61 BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em <http://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Selecao.pdf>. Acesso em 17 de janeiro de 2013. p. 11. 378 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Realizada estas primeiras considerações quanto o atual paradigma jurídico e a “virada hartiana” que conduz a criação do Direito pela atuação participativa do julgador, torna-se necessário apresentar alguns conceitos do chamado Ativismo Judicial, que segundo Luís Roberto Barroso: A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.62 Por sua vez, Elival da Silva Ramos conceitua ativismo judicial da seguinte forma: [...] exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos).63 Das concepções apresentadas conclui-se que o ativismo judicial irá se representar como uma atuação proativa do julgador quando da interpretação do enunciado normativo no caso concreto, promovendo uma maior concretização dos valores prevista na Constituição (segundo a concepção de Barroso), externalizando, assim, uma função para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento (segundo a concepção de Ramos). Segundo Baio e Charur referida conceituação de Ramos decorre de base teórica que se assenta: a de vinculação do interprete ao texto base da norma64. Alerta Simionato que existem duas espécies de ativismo judicial: “o ativismo inovador e o ativismo revelador. Aquele, representando uma verdadeira intromissão indevida do Judiciário na função Legislativa, ocorre quando o juiz efetivamente cria uma nova norma, ou intenta uma norma não contemplada no ordenamento jurídico pátrio”. E segue: “Por outro lado, há ativismo judicial relevador quando o magistrado 62 Ibid. p. 6. RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial Parâmetros Dogmáticos. São Paulo/Saraiva. 2010. p. 219. 64 BAIO, Lucas Seixas; CHARUR, Alan Ibn. A pretensão à correção como parâmetro dogmático do ativismo judicial. Primas Jurídico. São Paulo, v. 10, n. 1, p. 173-194, jan/jun. 2011, p. 177. 63 379 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica cria uma norma ou uma regra a partir de valores e princípios já constitucionalmente consagrados, complementando o entendimento de um princípio ou regra lacunosa”65. Neste sentido podemos afirmar que o Ativismo Judicial possui a seguintes características: A) Exige uma atuação ativa do julgador; B) Exercício jurisdicional que visa concretizar os valores inseridos na ordem constitucional; C) Atividade que extrapola os limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico; D) Função que cria uma norma não contemplada no ordenamento jurídico ou complementa o sentido estabelecido por princípios ou regras lacunosas. Podemos afirmar que os itens A e B encontram-se em consonância com as construções teóricas que desembocarão no atual paradigma jurídico não-positivista, inicialmente nos termos da já apresentada “virada hartiana”, e pela função jurisdicional de guardar a ordem constitucional que estabelece valores em forma de regras e princípios que deverão ser concretizados. Ocorre, todavia, que dizer que a atividade criativa (que concretiza os valores constitucionais – itens C e D) é extrapolar os limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico é afirmar que há uma contradição entre a decisão judicial consciente da sua função no atual estágio constitucionalista e o próprio ordenamento jurídico. Quando o magistrado busca a concretização dos valores constitucionais, superando, algumas vezes, a própria regra normativa66, diante das razões oriundas do caso concreto e dos valores constitucionais (que embasam o próprio enunciado normativo que esta sendo superado), o magistrado está nada mais nada menos do que promovendo a integridade da ordem constitucional e do próprio sistema normativo, proporcionando coerência sistêmica. O que queremos sustentar é que a única atividade do julgador condizente com o atual paradigma jurídica é aquela ativa, que retira a norma do enunciado normativo, buscando a otimização dos valores constitucionais, mas para isso encontrará limites na 65 SIMIONATO, Manoelle Brasil Soldati. Poder Judiciário: o protagonista em destaque. Disponível em < http://www.esmesc.com.br/upload/arquivos/8-1259587874.PDF>. Acesso em 13 de jan. de 2013. p. 3. 66 Salutar apresentar a seguinte passagem de Thomas da Rosa de Bustamante que sustenta argumentação contra legem, em consonância com o atual paradigma jurídico: “Entre nós, merece destaque o acórdão do Superior Tribunal de Justiça que decidiu ser juridicamente permitido o levantamento do FGTS para fins de tratamento de portador do vírus do HIV, ‘ainda que tal moléstia não se encontre elencada no art. 20, XI, da Lei 8.036/90”, afastando-se a aplicação de uma norma jurídica que proibia o resgate dos valores do fundo fora das hipóteses taxativamente previstas na lei. Partindo de uma análise da finalidade social do Fundo e com base nos princípios constitucionais de proteção aos direitos à vida, à saúde e a dignidade humana, o Tribunal afasta a ‘letra fria da lei’, rompendo com os significados possíveis do texto que veicula a norma jurídica excepcionada” (BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Teoria do Direito ... Op. Cit. p. 318). 380 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica própria razão prática e no quadro normativo, daí a importância da concepção de coerência sistêmica. Legitima foi a pretensão do positivismo jurídico de frear as irracionalidades da decisão judicial, das preferências políticas-partidárias, ideológicas. Neste sentido Barroso expõe interessante passagem que apresenta o direito não político como instrumento que buscou por tempos barrar referidos argumentos irracionais: Evidentemente, Direito não é política no sentido de admitir escolhas livres, tendenciosas ou partidarizadas. O facciocismo é o grande inimigo do constitucionalismo. O banqueiro que doou para o partido do governo não pode ter um regime jurídico diferente do que não doou. A liberdade de expressão de quem pensa de acordo com a maioria não pode ser protegida de modo mais intenso do que a de quem esteja com a minoria. O ministro do tribunal superior, nomeado pelo Presidente Y, não pode ter a atitude a priori de nada decidir contra o interesse de quem o investiu no cargo. Uma outra observação é pertinente aqui. Em rigor, uma decisão judicial jamais será política no sentido de livre escolha, de discricionariedade plena. Mesmo nas situações que, em tese, comportam mais de uma solução plausível, o juiz deverá buscar a eu seja mais correta, mais justa, à luz dos elementos do caso concreto. O dever de motivação, mediante o emprego de argumentação racional e persuasiva, é um traço distintivo relevante da função jurisdicional e dá a ela uma específica legitimação.67 Entretanto, quando falamos na ética do discurso68 não há possibilidade de se argumentar racionalmente os pontos apresentados na passagem acima transcrita, a racionalidade discursiva providenciará a retirada de toda e qualquer argumentação irracional (ou argumento ad absurdum) que busque a satisfação de interesses particulares, cuja pretensão de universalidade e sinceridade não pode ser cumprida. Afirmar que o ativismo judicial é atividade excepcional à atividade judicante é apresentar uma concepção exclusivamente descritiva do Direito, ou seja, uma construção mergulhada na perspectiva do observador (visualizando um Direito estático, 67 BARROSO, Luís Roberto ... Op. Cit. p. 14. Quanto à justificação das regras do discurso que pressupõe uma ética discursiva Bustamante afirma que: “Alexy procura fundamentar uma teoria analítico-normativa do discurso jurídico, que se preocupa tanto com a ‘estrutura lógica dos argumentos realmente existentes ou possíveis’ (elemento analítico) quanto em estabelecer ‘critérios para a racionalidade do discurso jurídico’ (elemento normativo). Rejeitam-se, assim, as tentativas de explicação empírica da argumentação jurídica” e segue “No catálogo denominado ‘regras fundamentais’, Alexy refere-se àqueles que constituem as condições prévias da possibilidade de comunicação linguística em que se trate de verdade ou correção. São válidas para qualquer discurso, seja monológica ou dialógico, considerando-se fundamentais pelo caráter elementar nelas presente. Compõem este catálogo: as regras fundamentais da lógica, em especial da lógica deôntica (regra 1.1); o princípio da sinceridade (1.2) – sem o qual “sequer seria impossível mentir, pois na ausência de uma regra que pressupõe a sinceridade, seria possível a decepção” -; o princípio kantiana da universalidade (1.3) – base da teoria procedimentalista da argumentação prática -; e finalmente, uma regra pragmática sobre o uso da linguagem, sem a qual o entendimento se torna impossível (1.4), tendo em vista o princípio lógico do terceiro excluído”. (BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de Bustamante. Argumentação Contra ... p. 79/80). 68 381 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica que prevê enunciados normativos claros e límpidos suficientes para solucionar todos os fatos futuros), não de um participante, assumindo uma categoria “pré-hartiana”69. Por tais razões falar em Ativismo Judicial como atividade que extrapola o ordenamento jurídico e a função do Poder Judiciário é negar o atual paradigma jurídico e a necessária e intrínseca abertura do nosso sistema normativo às questões morais. E mais, falar em ativismo, como atividade atípica, é negar a pretensão de racionalidade do nosso sistema, evidenciando postura retrograda e submissa às clássicas construções. CONSIDERAÇÕES FINAIS A necessidade de se promover a proteção dos direitos humanos, a irradiação dos valores constitucionalmente previstos em todo o ordenamento jurídico, a consequente extirpação de todo movimento de retrocesso e reducionismo dos direitos fundamentais apresenta-se como o brado dos constitucionalistas e estudiosos do direito contemporâneo, que não mais admitirá um julgador de pedra, que se apresenta como mero observador do fenômeno jurídico. Certo é que o direito dos homens, posto mediante um processo legislativo (legítimo ou não), sempre apresentou embate direto com as concepções jusnaturalistas, cuja fundamentação de legitimidade está centrada na essência humana, doutrina filosófico jurídica que sustenta a existência de normas de direito natural anteriores ao ordenamento jurídico histórico-temporal ou positivo. Percebe-se, portanto, que há uma grande preocupação dos juristas em realizar uma (re)aproximação do direito à moral, realizando o devido controle do direito positivo a partir de um paradigma suprapositivo, ou decorrente dos valores positivados. A grande preocupação que se apresenta diz respeito, portanto, inicialmente à função ativa e criativa do julgador e a possível ausência de critérios racionais quando da (re)aproximação do direito e a moral, já que conforme salientado por Alexy, há uma tensão pela moralização do direito, cujas construções jurídicas ficam à deriva das deduções morais. Desta forma, quando falamos em atividade judicante necessariamente deveremos nos remeter a uma atuação ativa/criativa inerente à própria função jurisdicional no atual paradigma jurídico, sob pena de retrocedermos à escola exegética e ao formalismo excessivo, impedindo o direito de cumprir sua própria tarefa, que é de Conforme nos informa Bustamante, a categoria “pré-hartiana” foi cunhada por Massimo La Torre (BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do ... Op. Cit., p. 181. 69 382 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica concretizar os direitos fundamentais contribuindo para a proteção e evolução da humanidade. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Editora Malheiros, 2008. _____. Constitucionalismo Discursivo. Porto alegre: Editora dos Advogados, 2011. _____. DERECHO INJUSTO, RETROATIVIDAD Y PRINCIPIO DA LEGALIDADE PENAL. 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INSTRUMENT OF REALIZATION OF RIGHTS OR INTERFERENCE IN THE PRINCIPLE OF SEPARATION OF POWERS? Daniel Leão Hitzschky Madeira1 Rosendo Freitas de Amorim2 Resumo: Analisar o ativismo judicial e seus desdobramentos tem sido recorrente nos meios acadêmicos e profissionais da área jurídica, devido às repercussões inerentes ao problema, tanto no que concerne à concretização de direitos e garantias fundamentais, quanto a uma possível intromissão nas outras esferas de poder, contribuindo para o que seria uma diluição do secular princípio da separação dos poderes. A temeridade de um ativismo judicial exacerbado possibilitaria também o risco de uma fragilização da democracia e de uma nova ordem constitucional orientada e definida pela jurisdição constitucional. Entretanto, o comportamento ativista poderia ter outra compreensão, a de que o Poder Judiciário vem assumindo um papel de protagonista na efetivação de direitos e garantias constitucionais. Palavras-Chave: Ativismo Judicial. Concretização de Direitos. Interpretação Constitucional. Separação dos Poderes. Abstract: Analyze judicial activism and its consequences has been recurrent in the academic and legal professionals, due to the effects inherent to the problem, both as regards the implementation of fundamental rights and guarantees, as a possible intrusion into other spheres of power, contributing for what would be a dilution of the secular principle of separation of powers. The temerity of a judicial activism also enable exacerbated the risk of a weakening of democracy and a new constitutional order driven and defined by the constitutional court. However, the behavior could have another activist understanding, that the judiciary has taken a leading role in enforcing rights and constitutional guarantees. Keywords: Judicial Activism. Implementation of Rights. Constitutional Interpretation. Separation of Powers. 1. Introdução Apesar de inúmeras obras relacionadas à temática do ativismo judicial, mostra-se oportuno uma abordagem do assunto, notadamente pela repercussão na seara jurídica de recentes decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em casos que envolviam delicadas questões jurídicas e sociais, as quais provocaram o debate em diversos setores da sociedade. 1 Defensor Público do Estado do Ceará, Bacharel em Direito pela Universidade de Fortaleza; Pós-Graduado em Direito Constitucional e Processo Constitucional pela Escola Superior do Ministério Público do Estado do Ceará, Mestrando em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza. 2 Professor titular do Programa de Pós-graduação em Direito Constitucional na Universidade de Fortaleza (UNIFOR). 385 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Longe de ter um consenso entre os juristas e um conceito definido, o ativismo judicial suscita algumas polêmicas, inicialmente por não ter um conceito delimitado e definido, bem como por provocar uma tensão entre o Poder Judiciário e os demais poderes, colocando em questionamento o secular princípio da separação dos poderes. Nesse sentido, apresentam-se dois grandes questionamentos, seria o ativismo judicial um método hermenêutico destinado a concretizar direitos ou uma ingerência desmedida do Poder Judiciário nos Poderes Legislativo e Executivo, porquanto os efeitos de algumas decisões se destinam a direcionar políticas públicas ou obrigar uma atuação legislativa para suprir vácuos ou omissões. A problemática apresentada e seus desdobramentos, aliada a uma visão crítica possibilitará em uma análise dialética e, por consequência, em um amadurecimento dos conceitos. Ademais, a dimensão da atividade realizada pelo intérprete constitucional e sua delimitação, vai fundamentar e influenciar não só os casos concretos analisados e decididos, mas toda a sociedade e seus integrantes. Não podemos esquecer ainda, o fato de que as mudanças sociais influenciam o direito; não existe uma sociedade estanque, principalmente nessa era de globalização, não havendo, portanto, normas estanques. Não existe um direito único e acabado, mas direitos que variam com o tempo, o lugar, entre outros elementos circunstanciais. Não há direito descontextualizado da realidade. Consoante o disposto, explica Pereira (2006, p. 50): “[...] É que as chances de preservação do texto constitucional serão maiores quando este for dotado de plasticidade suficiente para adaptar-se aos câmbios sociais e políticos”. Assim, o presente artigo procura realizar uma análise sobre o problema, apresentando variadas compreensões sobre o assunto, com o escopo de firmar, ou pelo menos tentar, um posicionamento sobre essa polêmica matéria. 2. A origem e a delimitação do termo “Ativismo Judicial”. Embora haja uma divergência quanto à origem do termo ativismo judicial, prevalece o entendimento de que tal termo teria sido criado pelo jornalista americano Arthur M. Schlesinger Jr., o qual em 1947, em matéria jornalística dirigida à revista “Fortune”, teve a missão de construir o perfil político e ideológico dos nove membros da suprema corte norteamericana na época, a qual enfrentava um momento de tensão política com o governo de Franklin Delano Roosevelt, cujo teor consubstanciava-se em aprovar um plano político e econômico conhecido como new deal, que envolvia algumas medidas legislativas marcadas 386 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica pelo traço da inconstitucionalidade, com o escopo principal de resgatar o desenvolvimento econômico da nação americana, após o declínio ocorrido pela grande depressão da década de 30. O artigo se intitulava “The Supreme Court: 1947”. (SCHLESINGER JR., 1947.) Em decorrência da postura de embate judicial, e porque não dizer político, travado com a suprema corte norte americana, o presidente Roosevelt utilizando-se de uma manobra política duvidosa, envia um projeto de lei ao Congresso, cujo teor discriminava que um juiz adicional poderia ser acrescentado à Suprema Corte, para cada juiz que tivesse mais de 70 anos de idade. Com tal medida a suprema corte aumentaria de tamanho e possibilitaria que o Poder Executivo nomeasse novos juízes que compactuassem com os ideais de Roosevelt. A Suprema Corte Norte Americana nesse período tinha como presidente o Justice Hugo Black, classificado pelo artigo de Arthur Schlesinger como um Judicial Activists, porém, a maioria da cúpula do poder judiciário norte americano, por apenas um voto, sucumbiu ao poder político do presidente Roosevelt, extinguindo a crise institucional que se instalava entre os poderes, declarando constitucional as leis que arrimavam o novel plano econômico. Tal posicionamento da corte constitucional ficou conhecida como the switch in time that saved nine (a mudança em tempo de salvar nove), segundo Lawrence Baum (1987, p.42). O artigo escrito por Arthur Schlesinger traz pela primeira vez a expressão “ativismo jurídico”, mencionando e narrando a postura tomada por alguns juízes da Suprema Corte naquele período, que diante de um comportamento de jurisdição defensiva (judicial restraint), oriunda de um pensamento eminentemente positivista, se esquivavam de enfrentar casos relevantes e essenciais à sociedade. Como se vê, em um primeiro momento, a expressão ativismo judicial, nada tinha a ver com métodos hermenêuticos ou de interpretação, traduzia uma postura tomada pelos juízes no enfrentamento de questões políticas e legislativas submetidas ao crivo do judiciário. O conceito, a amplitude e o uso do termo ativismo judicial, não é uníssono, há uma divergência de entendimento, inclusive no país que lhe deu origem, conforme ensina Valle (2009, p. 21): “A consulta a duas fontes elementares – ainda que prestigiadas – de conceituação no Direito norte-americano, Merriam-Webster’s Dictionary e Black’s Law Dictionary, evidencia que, já de origem o termo “ativismo” não encontra consenso. No enunciado da primeira referência, a ênfase se dá ao elemento finalístico, o compromisso com a expansão dos direitos individuais; no da segunda, a tônica repousa em um elemento de natureza comportamental, ou seja, dá-se espaço à prevalência as visões pessoais de cada magistrado quanto à compreensão de cada 387 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica qual das normas constitucionais. A dificuldade ainda hoje subsiste, persiste o caráter ambíguo que acompanha o uso do termo, não obstante sê-lo um elemento recorrente tanto da retórica judicial quanto de estudos acadêmicos, adquirindo diversas conotações em cada qual desses campos.” Ronald Dworkin (1999) ratifica o entendimento de que o ativismo judicial decorre de uma intensa participação do poder judiciário na concretização e efetivação dos valores constitucionais, o qual pode ser concretizado e efetivado de diferentes maneiras, como por exemplo, a aplicação direta da constituição, independentemente da participação do legislador ordinário, a imposição ou abstenção de condutas ao Poder Público para garantir direitos constitucionalmente previstos, a interpretação pelo Poder Judiciário dos chamados “padrões vagos”, todas essas atitudes ou mecanismos aplicados pelo poder judiciário, possuem uma concepção teleológica de resguardar e proteger direitos fundamentais. A partir dessas premissas, começa o ativismo judicial a ser compreendido como um método de integração e de interpretação. Esse mesmo pensamento é reafirmado por Norberto Bobbio (1992, p. 25), senão vejamos: “o problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é a sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados.” Por exemplo, um argumento utilizado por alguns juristas, é o de que, mesmo no “vácuo legislativo”, o julgador em sua análise interpretativa, não pode extrapolar a mens legis, ou seja, o intérprete constitucional ou legal não pode atuar de qualquer maneira, deve-se evitar de qualquer forma o subjetivismo, para eles toda norma já traz implícita um comando normativo que não pode ser deturpado, principalmente por ser expressão da vontade popular representada pelo poder legislativo. Seria como um engenheiro que executa um projeto arquitetônico, ele pode acelerar ou diminuir o ritmo da obra, mas jamais poderá sair dos termos definidos no projeto. Há ainda autores, os denominados semânticos ou textualistas, os quais entendem que faz-se necessária muita cautela com a utilização do chamado ativismo judicial, sob pena de ser instalada uma ditadura do judiciário, com a consequente atrofia dos demais poderes e o vilipêndio do secular princípio da separação dos poderes, o qual está expressamente previsto no Art. 2º da Constituição brasileira. Ademais, atentam para o perigo de ser desvirtuado o sentido original da norma constitucional e a intenção daqueles que promulgaram a constituição. 388 COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 28 - Hermenêutica Assim, o ativismo judicial não possui um conceito determinado e acabado, sendo identificado pela doutrina pelo menos sete conotações à expressão ativismo judicial, conforme artigo publicado por William P. Marshall (2002, p. 101-140), quais sejam: a) o ativismo contra-majoritário: marcado pela relutância em relação às decisões dos poderes diretamente eleitos; b) ativismo não-originalista: caracterizado pelo não reconhecimento de qualquer originalismo na interpretação judicial, sendo as concepções mais estritas do texto legal e as considerações sobre intenção do legislador completamente abandonadas; c) ativismo de precedentes: o qual consiste na rejeição aos precedentes anteriormente estabelecidos; d) ativismo jurisdicional: marcado pela resistência das cortes em aceitar os limites legalmente estabelecidos para sua atuação; e) ativismo criativo: resultante da criação de novos direitos e teorias na doutrina constitucional; f) ativismo remediador: marcado pelo uso do poder judicial para impor atuações positivas dos outros poderes governamentais ou controlá-las como etapa de um corretivo judicialmente imposto e g) ativismo partisan: o qual consiste no uso do poder judicial para atingir objetivos específicos de um determinado partido ou segmento social. Entrementes, tal diferenciação e classificação, embora sirva de um importante paradigma, não possui um critério absoluto, prevalecendo hodiernamente na doutrina brasileira o entendimento de que tal expressão é utilizada
