priscila araújo do prado possibilidade de cumulação do

Transcrição

PRISCILA ARAÚJO DO PRADO
POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DO DANO ESTÉTICO
COM DANO MORAL EM CIRURGIAS PLÁSTICAS
Monografia
apresentada
ao
Centro
Universitário de Brasília (UniCEUB) como
requisito para conclusão de curso.
Orientador: Professor Doutor Hector Valverde
Santana
Brasília-DF
2010
PRADO, Priscila Araujo do
Possibilidade de cumulação do dano estético com dano moral em cirurgias
plásticas/Priscila Araujo do Prado. Brasília: UniCEUB, 2010.
54 fls.
Monografia apresentada como requisito para conclusão do curso de
bacharelado em Direito do Centro Universitário de Brasília-UniCEUB.
Orientador: Prof. Dr. Hector Valverde Santana
Dedico esta pesquisa aos meus pais e familiares, e aos alunos do curso de
direito a quem ela possa vir servir como referencial.
AGRADECIMENTO
Agradeço, primeiramente, aos meus pais por possibilitarem e custearem
meus estudos, ao meu orientador Hector Valverde Santana, e ao meu mestre
e ex orientador Walter José Faiad de Moura pela imensa ajuda e apoio no
estudo desta pesquisa.
Os médicos erram porque são pessoas. É o preço que os seres humanos
pagam pela habilidade de pensar e agir. O erro ocorre em todas as profissões.
O problema é que o médico lida com a vida humana e em situações muitas
vezes imprevisíveis, o que torna o erro mais dramático.
Sérgio Cavalieri Filho
RESUMO
Esta monografia estuda a possibilidade de cumulação do dano estético com dano moral em
cirurgias plásticas com base na aplicação do instituto da responsabilidade civil e das normas
previstas nos diplomas legais: Código Civil, Código de Defesa do Consumidor, Constituição
Federal e Conselho Federal de Medicina. São analisados, no trabalho, os tipos de cirurgias
plásticas, as obrigações pactuadas com os médicos, a responsabilidade civil médica e os tipos
de dano. Conclui-se, após a exposição de tais argumentos, pela possibilidade de cumulação do
dano estético com dano moral em cirurgias plásticas, sejam elas estéticas ou reparadoras, com
base nos diplomas legais.
PALAVRAS-CHAVE: cirurgias plásticas (estéticas e reparadoras), obrigações de meio ou
resultado, responsabilidade subjetiva, dano estético e o dano moral.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................... 7
1
CIRURGIA MÉDICA................................................................................ 10
1.1
Cirurgia na sociedade moderna ..................................................................12
1.2
Aspectos conceituais da cirurgia médica ....................................................17
1.2.1
1.2.2
2
Cirurgias plásticas estéticas e reparadoras ..................................................17
Obrigação de meio ou de resultado .............................................................18
DANO MORAL EM CIRURGIAS PLÁSTICAS ................................... 21
2.1
Responsabilidade civil decorrente da cirurgia médica .............................23
2.2
Culpa contratual e extracontratual.............................................................26
2.3
Responsabilidade subjetiva ou objetiva. .....................................................29
2.4
Iatrogenia .......................................................................................................30
2.5
Casuística da responsabilidade médica (o dever de informar) ................30
2.6
Responsabilidade pessoal do médico...........................................................31
2.7
Responsabilidade civil do cirurgião plástico nas cirurgias plásticas
estéticas .....................................................................................................................34
2.8
Responsabilidade médica de clínicas e hospitais .......................................36
3 POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DO DANO ESTÉTICO COM
DANO MORAL EM CIRURGIAS PLÁSTICAS .......................................... 37
3.1
Dano extrapatrimonial .................................................................................37
3.2
Dano estético..................................................................................................41
3.3
Conselho Federal de Medicina ....................................................................46
3.4
Nova orientação jurisprudencial .................................................................48
CONCLUSÃO ................................................................................................... 49
REFERÊNCIAS ................................................................................................ 52
INTRODUÇÃO
As cirurgias plásticas, sejam elas estéticas ou reparadoras, tem sido
realizadas largamente no Brasil, de forma indiscriminada, ao argumento de tentativa de busca
ao belo. Os indivíduos são influenciados por estereótipo apresentado pela mídia, o que os
levam a procurar centros cirúrgicos para alcançar os padrões desejados.
A cirurgia plástica reparadora traz em seu bojo um fim estético, pois,
mesmo utilizada para corrigir um defeito congênito, tem como fim primordial, adequar o
individuo aos padrões pré-estabelecidos pela sociedade. É inegável, que a cirurgia plástica
traz ao paciente a esperança de viver em harmonia consigo mesmo e perante os olhos da
sociedade.
Por esta razão, muitas vezes, as intervenções cirúrgicas são realizadas sem
observância das práticas e cuidados necessários passíveis, por conseguinte, de acarretarem
uma lesão ao paciente. Razão pela qual, far-se-á necessária a intervenção dos institutos
jurídicos, em especial, o da responsabilidade civil, para que o sujeito lesionado seja
devidamente reparado.
Os médicos estão sujeitos a erros, os quais podem vir a lesionar seus
pacientes que são passíveis de sofrerem danos estéticos, morais ou materiais. Não há dúvida
quanto à possibilidade de cumulação destes dois últimos tipos de danos, porém, somente a
possibilidade de acumulação destes não mais satisfazem os anseios da sociedade.
Na tentativa de garantir a proteção aos direitos de personalidade, coloca-se a
possibilidade de cumulação do dano estético junto ao dano moral em questão. Tamanha é sua
importância, que o Direito Brasileiro eleva esse direito de reparação por danos morais,
patrimoniais e estéticos à categoria de direitos constitucionais. A forma externa, ou seja, a
imagem como uma pessoa se apresenta para sociedade faz com que ela seja única. Ao ser
afetada, um desequilíbrio sobre sua aparência ocorrerá, fazendo com que ela não seja a
mesma pessoa que era antes da lesão sofrida. Por isso, necessita-se que este dano (estético)
seja reparado.
8
Para agravar a situação, a possibilidade de cumulação do dano estético com
dano moral é constantemente objeto de discussões doutrinárias e jurisprudenciais. Portanto, há
dúvidas quanto a real existência desse direito, partindo do pressuposto que para alguns
doutrinadores, a possibilidade de cumulação destes dois institutos, quais sejam; do dano
estético com dano moral, acarretaria no chamado bis in idem.
Este trabalho tem como objeto de estudo a possibilidade de cumulação do
dano estético com dano moral nas cirurgias plásticas, sejam elas estéticas ou reparadoras, a
partir das normas contidas na Constituição Federal, no Novo Código Civil, no Código de
Defesa do Consumidor e no Conselho Federal de Medicina.
Ao longo deste estudo, serão apresentadas possíveis soluções para esta
questão, em especial, a possibilidade de cumulação com base na autonomia do dano estético;
os dois entendimentos doutrinários divergentes quanto à possibilidade e a impossibilidade de
cumulação dos institutos em estudo, e por fim, o posicionamento jurisprudencial clássico e
moderno, com enfoque nas correntes defendidas pelas Cortes Superiores, com destaque para
súmula 387.
O estudo do tema proposto acima foi dividido em uma introdução, três
capítulos com os títulos principais que versam sobre o tema e uma conclusão elaborados com
base na consulta de obras doutrinárias, legislações pertinentes, revista de tribunais e
jurisprudência brasileira.
Primeiramente,
expõem-se
ao
leitor,
os
paradigmas
conceituais
apresentando-lhe uma noção da importância da pesquisa realizada, por meio da crítica a forma
indiscriminada que vem sendo realizadas as cirurgias plásticas no Brasil, além de classificálas.
Apresenta-se, em seguida, o dano moral em cirurgias plásticas, levando ao
leitor à noção e conceito do instituto da responsabilidade civil, em especial, a médica.
Conduze-se, por conseguinte, ao estudo da origem da responsabilidade civil, sua aplicação de
acordo com a doutrina e a jurisprudência atual.
9
No que concerne ao instituto norteador desta pesquisa monográfica, há
delimitação da culpa indenizável do profissional de medicina, seus deveres para com o
paciente, e a exclusão de sua responsabilidade através da explicação das excludentes de
culpabilidade e dos institutos intimamente ligados a medicina, como é o caso da iatrogenia.
Ressalta-se ainda, o estudo do Conselho Federal de Medicina, fazendo uma
análise detalhada do Código de Ética Médica, correlacionando seus artigos aos institutos
amparados pelo direito, como a obrigação de meio e de resultado e os deveres do médicocirurgião para com o paciente.
Adentrando à seara das espécies de dano, discorre-se acerca de
conceituações e classificações sobre o assunto, destacando-se o estudo no que concerne aos
tipos de dano – estético e moral , possibilitando a distinção destes dois institutos autônomos.
Por derradeiro, há reafirmação da problemática desta pesquisa, afirmando
ser possível a acumulação do dano estético com dano moral em cirurgias plásticas, haja vista,
serem estes dois institutos autônomos, por afetarem bens jurídicos distintos.
1 CIRURGIA MÉDICA
A moda passa, mas as cicatrizes ficam.
Ivo Pitanguy
A cirurgia, seja ela estética ou reparadora, tem sido realizada largamente no
Brasil. O fato é que as pessoas primam pelo ideal de beleza, sem, contudo, se aterem para os
riscos inerentes às cirurgias.
O aumento dos riscos tem sido atribuído ao fato da ampliação descontrolada
e irregular no número de escolas de medicina, o que prejudica não só a qualidade e carreira
dos médicos, como também, à sociedade como um todo, em especial os consumidores que em
perfeito estado de saúde, em busca de um ideal de beleza, sofrem intervenções cirúrgicas más
sucedidas. 1
A vontade de realizar uma cirurgia plástica meramente estética está ligada
ao fato da realidade da sociedade moderna, a qual vive em função da vaidade impulsionada
pela cultura de consumo, seja para o próprio bem estar ou por impulsos psíquicos vinculados
à imagem.2
A cirurgia plástica, como subespecialidade da cirurgia geral, surgiu em
decorrência da Primeira Guerra Mundial (1914-1918)3. Ela visava corrigir e readaptar as
funções do corpo dos feridos na guerra e desta forma, buscava também “o embelezamento ou
a simples melhora na aparência e o apaziguamento moral”. 4
Foi em decorrência da 1ª Guerra Mundial que a cirurgia plástica tornou-se a
nova especialidade médica e passou a ser amplamente procurada por aqueles que, mesmo
1
GOMES, Alexandre Gir. A responsabilidade civil do médico nas cirurgias plásticas estéticas. Revista de Direito
Privado, nº 12, v.3 –out/dez/2202, p. 81.
2
Ibidem, p. 81.
3
MAGRINI, Rosna Jane. Médico-cirurgia plástica reparadora e estética: obrigação de meio ou de resultado para
o cirurgião. Revista dos Tribunais. 92º Ano, São Paulo N° 809. Março, 2003, p. 142.
4,
GOMES, Alexandre Gir. Op.cit., p. 82.
11
gozando de boa saúde, buscavam a correção, a modificação ou a melhora nos aspectos físicos
exclusivamente para o alcance dos padrões de beleza impostos pela sociedade.5
Em 1930, foi criada a Sociedade Científica Francesa de Cirurgia Plástica e
Estética6. Os médicos que realizavam tais procedimentos foram duramente criticados, isso fez
com que surgisse uma rígida jurisprudência francesa que independente de culpa, “os
considerava culpados por qualquer dano causado ao paciente”.7
Em Bucareste (1935), no Congresso Internacional de Dermatologia, surgiu à
expressão Cosmetologia, também usada para referir-se às cirurgias plásticas estéticas. Assim,
em 1950, foi criada a sociedade Francesa de Cosmetologia, constituindo seus objetivos na
terapia das laides8. Diante de tais fatos, em 1950, os tribunais franceses, espanhóis e italianos
passaram a admitir as cirurgias embelezadoras como atividade médica legal.9
Ressalta-se, devido ao grande avanço social e tecnológico, a cirurgia
estética ganhou bases para se difundir e popularizar-se, sendo amplamente utilizada nos dias
atuais, movida pela cultura de consumo e pela mídia que trazem a idéia de esta ser um
procedimento legítimo e necessário.
Nota-se, contudo, que a cirurgia plástica não é mero capricho, ou vaidade
humana, ela visa acima de tudo corrigir defeitos não somente físicos como também, aqueles
que atingem a alma humana. A medicina, no artigo 51 da Lei de 3.268/57, reconhece como
uma patologia o estado psíquico oriundo do descontentamento com a própria aparência.
Há de se notar, conforme já mencionado, que a cirurgia plástica vem sendo
utilizada largamente no Brasil. Ocorre que, uma das maiores reivindicações dos cidadãos
brasileiros está no que tange a cirurgias más sucedidas, ou seja, quando pessoas sadias se
submetem a procedimentos cirúrgicos e acabam sendo lesionadas, tendo, portanto frustradas
suas expectativas quanto ao resultado, procurando, assim, os tribunais para serem ressarcidos.
5
GOMES, Alexandre Gir. A responsabilidade civil do médico nas cirurgias plásticas estéticas. Revista de Direito
Privado, nº 12, v.3 –out/dez/2202, p. 82.
6
MAGRINI, Rosana Jane. Médico-cirurgia plástica reparadora e estética: obrigação de meio ou de resultado
para o cirurgião. Revista dos Tribunais. 92º Ano, São Paulo N° 809. Março, 2003, p. 142.
7
GOMES, Alexandre Gir. Op.cit., p. 82.
8
MAGRINI, Rosana Jane. Op.cit, p.142.
9
Ibidem, p.142.
12
Os brocardos latinos “primo non nocere” e “naeminen laedere”, o primeiro
como não prejudicar, e o segundo não lesar ninguém , trazem a idéia da responsabilidade
civil junto à máxima dos profissionais de medicina- “medeor” (aquele que cuida), de que os
médicos não devem lesionar ou prejudicar alguém, pois se eles são responsáveis por cuidar,
devem proteger integralmente a vida e a saúde de seus pacientes.10
Assim, lembrando as palavras de Hans Kelsen, no que tange ao dano, em
adequação ao tema estudado, o cirurgião plástico “não só é obrigado a não causar a outrem
qualquer prejuízo com a sua conduta, mas ainda, no caso de, com essa sua conduta, ter
causado um prejuízo a outrem, a indenizar esse prejuízo” 11. As palavras de Hans Kelsen, na
esfera da responsabilidade civil, aplicam-se não só aos cirurgiões plásticos, como também,
aos hospitais e clínicas onde são realizadas as operações cirúrgicas como veremos adiante.
1.1 Cirurgia na sociedade moderna
A matéria publicada na Revista Veja do dia 02 de julho de 2008 mostrou a
verdadeira face da realidade contemporânea, ou seja, a forma mascarada como as pessoas vem
se apresentando em busca do ideal de beleza.
Em busca do padrão de beleza ditado pela moda, as pessoas têm procurado
constantemente centros cirúrgicos (clínicas e hospitais) para terem sua imagem adequada
dentro dos moldes impostos pela sociedade.
A verdadeira razão do “ser” da cirurgia plástica perdeu sua finalidade
perante a sociedade, que se tornou consumista e fútil, em busca do prazer de ser sentir bem
face à criação de uma nova identidade. As cirurgias, antes utilizadas em casos extremos,
passaram a ganhar vozes cotidianas e se tornarem práticas comuns.
A cirurgia plástica, seja ela estética ou reparadora, apresentava um caráter
reparador para que o indivíduo se sentisse bem com seu próprio “eu”. Conforme mencionado
no capítulo anterior, a cirurgia plástica, como uma subespécie da cirurgia geral, visava
corrigir defeitos congênitos ou oriundos das mutilações da Primeira Guerra Mundial.
10
SOUZA, Neri Tadeu Camara. Erro médico e cirurgia plástica. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a.. 4, n.º 157.
Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?Id=983>. Acesso em: 14. set. 2009.
11
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 139.
13
Embora fortemente criticados, os médicos franceses passaram a realizar esse
ato cirúrgico no intuito cosmetológico. Este é o marco teórico da cirurgia plástica: a sociedade
tornou-se consumista em busca do belo. Há necessidade humana de se inserir nos padrões
estéticos corporais e faciais impostos pela sociedade, independentemente, de terem ou não
problemas físicos. As pessoas tornam-se adeptas da cirurgia plástica estética e reparadora para
estarem bem com seu próprio psicológico.
A cirurgia plástica perdeu seu caráter reparador e adquiriu um fim estético.
Mesmo uma simples cirurgia reparadora, como a redução de mamas, apresenta um fundo
estético. A bela moça de seios fartos sente-se excluída da sociedade diante de sua forma física
apresentada, então, decide fazer uma cirurgia de caráter reparador, que ao invés de ter o
intuito de reduzir o tamanho de sua mama, que poderia em momento futuro ocasionar-lhe
problema de coluna, visa, contudo, obter o tamanho de seios que seriam impostos como o
“bonito” e “ideal” para uma senhorita de sua estrutura física.
A manchete utilizada pela Revista Veja, “bem feitas e bem indicadas, as
cirurgias estéticas representam um ganho para a auto-estima. Mas a falta de bom senso está à
vista de todo mundo”
12
, detalha perfeitamente a realidade social, mas que as pessoas
consumistas não conseguem assumir. As cirurgias plásticas estão sendo realizadas em
demasia, falta discernimento razoável nos indivíduos que nunca estão felizes com sua estética,
e que buscam na intervenção cirúrgica seu bem estar e sua auto-estima.
Em 1980, foram realizadas 50.000 mil cirurgias plásticas no país, já no ano
de 2007, esse número saltou para 713.428 mil cirurgias. Estima-se que são realizadas 87
cirurgias por hora no Brasil13. Seria errôneo, a sociedade pensar que esse aumento nos
números relaciona-se, proporcionalmente, a um vasto crescimento na população com defeitos
congênitos.
As pessoas passam a ser vítimas de seu próprio psicológico que buscam
uma beleza inatingível. Ressalta-se, não haver problemas em corrigir um defeito congênito ou
um simples acabamento estético, o problema está no exagero. A compulsividade pela
12
BUCHALLA,
Anna
Paula.
Revista
Veja,
<http://veja.abril.com.br/020708/popup_especial03.html>.
13
Ibidem.
02
julho
2008.
Disponível
em:
14
realização de intervenções cirúrgicas para alcançar os padrões impostos pela sociedade tornase uma patologia chamada transtorno dismórfico corporal.14
Esse indivíduo nunca estará satisfeito com seu físico, sempre encontrará
uma imperfeição e acabará, por conseguinte, caindo nas mãos de profissionais inescrupulosos
que visam apenas o enriquecimento, e esquecem-se de orientar seus pacientes no sentido de
que a cirurgia plástica deve ser realizada em último caso, não sendo aplicada por mero
capricho.
Nas palavras de João de Moraes Prado Neto, presidente da Sociedade
Brasileira de Cirurgia Plástica – Regional São Paulo, em entrevista dada a revista veja: “O
resultado dessa obsessão são bizarrices produzidas por falta de bom senso não só dos
pacientes, como dos próprios médicos”.15
Os médicos advertem para os riscos que os excessos podem causar. O
próprio inventor da lipoaspiração, o médico francês Yves-Gérard Illouz afirma que “quanto
mais intervenções são feitas, mais rígida fica a pele. A paciente adquire as feições de uma
estátua, deixa de ter uma expressão natural”.16
As lipoaspirações, que deveriam ser utilizadas em casos extremos para
ajudar na correção dos corpos de pessoas obesas (cirurgia reparadora), passam a ser utilizadas
em quantidades excessivas pelas as pessoas que utilizam da técnica voltada para remoção de
gordura como meio de dieta, ou para suprir à ginástica, adquirindo assim uma finalidade
estética.
A preocupação está, principalmente, entre os adolescentes e os adultos com
menos de 40 anos, estes são constantemente bombardeados pela mídia, e tornam-se “objetos
de consumo”, sendo induzidos a dismorfia corporal. Não é raro encontrar uma adolescente
que peça para o pai de presente de aniversário ou de formatura, uma prótese de silicone, bem
como, pessoas com menos de 40 anos que procurem clínicas estéticas para aplicação de botox,
visando tornarem-se adeptos da medicina preventiva contra os “males” da idade avançada.
14
BUCHALLA,
Anna
Paula.
Revista
Veja,
15
Ibidem.
16
Ibidem.
02
julho
2008.
Disponível
em:
15
Os programas de televisão voltados às cirurgias plásticas estéticas, como o
Dr. Hollywood (Dr. Ray), ignoram por completo à necessidade de informação da sociedade
quanto aos ricos cirúrgicos e pós-operatórios que essas intervenções podem oferecer.
Estimulando, portanto, apenas o consumo.
Diante do exposto, surge a necessidade da intervenção do ordenamento
jurídico nas relações operadas entre pacientes e médicos. Na busca da preservação do direito
de cada indivíduo, que no caso em questão, pode ser chamado de consumidor17. O direito visa
proteger as relações de consumo, para que os indivíduos lesionados possam ser reparados à
luz do Código Civil, e amparados pela Carta Magna, tendo em vista que, esta protege à
imagem como um direito personalíssimo.
Há de se analisar a possibilidade de incidência do dano estético ou moral,
nos casos de intervenções cirúrgicas mal sucedidas, ou até mesmo, a possibilidade de
exclusão de culpabilidade do médico em caso de iatrogenia, ou seja, quando o médicocirurgião, mesmo utilizando todas as técnicas possíveis e diligentes, acaba gerando um
resultado inevitável à estética do paciente.
Uma das maiores divergências dos tribunais trata da questão da
possibilidade de cumulação do dano estético com dano moral em cirurgias plásticas. Para
muitos doutrinadores e para o Supremo Tribunal Federal, essa divergência aparece de forma
pacificada, adotando o posicionamento da não cumulabilidade. Porém, parte minoritária da
doutrina junto do entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça18, defende posição
contrária, concedendo a possibilidade da cumulação destes dois danos, para que seja possível
à reparação da lesão causada à vítima.
Na tentativa de garantir à proteção aos direitos de personalidade, coloca-se a
possibilidade de cumulação do dano estético com dano moral em questão.Tamanha é sua
importância, que o Direito Brasileiro eleva esse direito de reparação por danos morais,
patrimoniais e estéticos à categoria de direitos constitucionais. A forma externa, ou seja, a
imagem como uma pessoa se apresenta para sociedade faz com que ela seja única. Ao ser
17
18
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Art. 2º: ”Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que
adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Súmula nº 387: “É lícita a cumulação das indenizações de dano
estético e dano moral.”
16
afetada, um desequilíbrio sobre sua aparência ocorrerá, fazendo com que ela não seja a
mesma pessoa que era antes da lesão sofrida. Por isso, necessita-se que este dano seja
reparado.
Para compreensão da possibilidade de cumulação do dano estético com
dano moral, far-se-á necessário à análise do que vem a ser cada um desses dois tipos de dano,
delimitando assim, seus conceitos. Ao estudar esses dois tipos de dano e sua possibilidade de
reparação, remete-se ao estudo de outros institutos e seus conceitos, como o instituto da
responsabilidade civil, que está diretamente ligado a essa situação, pois é através dele que
surge a possibilidade de indenização das vítimas. Deve-se ainda, diferenciar as obrigações
firmadas com os médicos nos contratos de fazer de cirurgias plásticas estéticas ou
reparadoras. Esta distinção é de suma importância, visto que a primeira trata de uma
obrigação de resultado, onde o médico garante atingir este, enquanto nas cirurgias
reparadoras, o profissional de medicina compromete-se tão somente a tentar melhorar a
estética da vítima, sem garantir o resultado almejado.
Far-se-á necessário ainda, delimitar a responsabilidade civil do médico e dos
hospitais, pois, enquanto a primeira é abordada no Código Civil como subjetiva, a segunda é
colocada de forma objetiva. Esta colocação nos remete a presunção de culpa no caso de
cirurgias plásticas estéticas, onde o profissional de medicina, através da inversão do ônus da
prova, deve provar que agiu de forma diligente e não tem culpa pelo resultado não obtido.
A análise detalhada de cada um desses institutos nos leva a resposta da
questão posta como objeto de estudo dessa pesquisa monográfica, tornando possível a
cumulação do dano estético junto ao dano moral, desde que pontuados e enquadrados de
forma específica, mesmo que oriundos do mesmo fato, o que possibilita a separação destes
dois institutos. Seria um erro grosseiro enquadrar o dano estético como uma ramificação do
dano moral, visto que sua reparação e autonomia são garantidas constitucionalmente, além de,
este tipo de dano apresentar uma natureza hibrida que abrange características patrimoniais e
extrapatrimoniais.
17
1.2 Aspectos conceituais da cirurgia médica
1.2.1 Cirurgias plásticas estéticas e reparadoras
A cirurgia plástica, como uma subespécie do ramo da cirurgia geral, tem por
finalidade reconstruir (cirurgia reparadora), modificar ou embelezar (cirurgia estética) “parte
externa do corpo deformada por enfermidade, traumatismo ou anomalia congênita, reunindo o
nobilíssimo ramo da medicina que trata de doenças por meio de cirurgia com a beleza da arte
de improvisar e criar”. 19
A cirurgia plástica pode ser estética ou reparadora. A cirurgia plástica
estética é aquela que se destina a embelezar a imagem de um indivíduo, ela também é
conhecida como embelezadora ou cosmetológica. Já a cirurgia restauradora, é aquela
destinada a corrigir defeitos congênitos.
Para Sérgio Cavalieri20, a cirurgia corretiva visa corrigir um defeito físico
congênito ou traumático. Nesses casos, às vezes são necessárias cirurgias sucessivas, pois o
médico irá apenas obrigar-se a melhorar a aparência, não garantindo eliminar por completo o
defeito. Sendo assim, mesmo sendo médicos-cirurgiões, a obrigação continua a ser de meio.
O ponto principal, no que tange a cirurgias estéticas, será o que foi
informado ao paciente quanto ao resultado esperado. Deve-se informar o paciente, não só os
pontos positivos, mas dos riscos inerentes à cirurgia. Pois, se esse for omitido, será o
suficiente para aplicar a responsabilidade civil médica.21
As cirurgias estéticas se caracterizam por meio de um contrato, onde o
médico compromete-se a alcançar o resultado, gerando assim uma obrigação de resultado. Já
a cirurgia reparadora, caracteriza-se pela celebração de um contrato entre as partes que gera
uma obrigação de meio, onde o médico obriga-se a cumprir o objeto do contrato, que
diferentemente de ser o alcance do resultado ou a cura do paciente, é tão somente a prestação
de cuidados.
19
20
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 402-403.
21
Ibidem, p.402-403.
18
As cirurgias plásticas estéticas são lícitas ao ponto que são permitidas pela
legislação vigente, conforme o artigo 51 da Lei 3.268/57, que dispõe serem “lícitas as
intervenções cirúrgicas com finalidade estética, desde que necessárias ou quando o defeito a
ser removido ou atenuado seja fator de desajustamento psíquico”22. Ressalta-se, que a dor na
alma é inestimável, esta gera perturbações que afetam as relações psíquicas.23
Destarte, nem toda cirurgia plástica estética significa a ausência de uma
patologia. Pois, pode o indivíduo procurar o cirurgião para corrigir-lhe uma deformidade que
lhe cause um complexo ou transtorno neurótico em relação a sua aparência.
Após a Constituição de 1988, a estética passou a compor a imagem do
indivíduo como um direito constitucional personalíssimo, com previsão legal no artigo 5º,
inciso X da CF, sendo assim, um bem jurídico relevante por ser parte integrante e inseparável
da pessoa humana, e meio de inserção social.24
1.2.2 Obrigação de meio ou de resultado
As obrigações pactuadas nos contratos entre médicos e pacientes podem ser
de meio ou de resultado, o que gerará a responsabilização do profissional de medicina e dos
hospitais de forma subjetiva ou objetiva.
Deve-se, portanto, distinguir estas duas obrigações antes de caracterizar a
qual o médico cirurgião está vinculado. Nas obrigações de meio, o contratado se obriga a
utilizar os meios adequados para realizar sua tarefa, o contrato está adimplido quando o
contratado comportou-se de maneira adequada, compatível com o que foi pactuado. Ou seja,
agiu com diligência, prudência e perícia – técnica adequada ao “estado da arte” naquele
determinado local e momento. Contudo, há de se destacar que não há o compromisso de
curar, mas de atuar em conformidade com as regras e os métodos da profissão. O médico deve
atuar de forma a garantir todos os esforços para alcançar a cura do paciente. Nas obrigações
de resultado, o médico-cirurgião compromete-se a realizar um determinado ato para obter um
resultado preciso. Neste tipo de obrigação, se encontra a necessidade de obter um resultado
22
CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA. Resolução 1.246, de 08.01.1998, do Conselho Federal de Medicina (DOU26.
02.1998).
23
24
GOMES, Alexandre Gir. A responsabilidade Civil do Médico nas Cirurgias Plásticas Estéticas. Revista de
Direito Privado, nº 12, v.3 –out/dez/2002, P.86-88.
19
específico, determinado, sendo esse devido pelo cirurgião plástico estético. A obrigação
contratual só será adimplida se o resultado especificamente pactuado for alcançado. 25
Em regra, atividade médica é uma obrigação de meio, pois o profissional de
medicina compromete-se única e exclusivamente a realizar sua atividade sem garantia do
resultado. Porém, há exceções, como é o caso das cirurgias plásticas estéticas. Nestes tipos de
cirurgia, compete ao cirurgião realizar suas atividades com toda presteza possível, e
acompanhar o paciente com todos os deveres de cautela. Sua atuação não se limita tão
somente as atividades já mencionadas, cabendo-lhe desenvolver conduta específica para
obtenção do resultado esperado.26
Segundo José Carlos Maldonado de Carvalho27, nas cirurgias plásticas
estéticas, obrigações de resultado, o médico-cirurgião se obriga não somente a realizar sua
atividade com presteza e prudência, mas compromete-se também, principalmente, a obter o
resultado pactuado anteriormente com paciente.
Ao considerar que o objeto do contrato realizado com cirurgião é a
prestação de cuidados, ou a obtenção de um resultado e não a cura, o principal argumento
utilizado por grande parte dos civilistas é que, considerando que não há patologia a ser
enfrentada, o cirurgião plástico estético compromete-se a obter o resultado pactuado.
Estabelece-se entre médico e paciente, as partes do contrato, uma relação contratual de
resultado, devendo ser honrada com base nos pilares da responsabilidade civil pacta sunt
servanda.28
Quando uma pessoa procura um médico, ela está procurando não só que
esse profissional dê o melhor de si, mas também, o melhor da medicina. Quando isto não
25
SOUZA, Neri Tadeu Camara. Erro médico e cirurgia plástica. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, n.º 157.
Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?id=983>. Acesso em: 14. set. 2009.
26
SILVA, Nereida Veloso. Dano estético. São Paulo: LTr, 2004, p. 44-47.
27
CARVALHO, José Carlos Maldonado de. Iatrogenia e erro médico: sob o enfoque da responsabilidade civil.
Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.
28
para o cirurgião. Revista dos Tribunais. 92º Ano, São Paulo N° 809. Março, 2003.
20
ocorre, está havendo uma prestação de serviços de qualidade inferior, pois é deixado de dar o
melhor ao paciente.29
O fato de o médico assegurar ao paciente o resultado, não é costumeiro aos
costumes e ética profissional, porém, o mesmo não pode ser afirmado quando tratamos de
cirurgias plásticas estéticas, pois nessas, a obrigação é de resultado.30
Há, porém, quem entenda ser a responsabilidade do cirurgião plástico
estético igual a do cirurgião geral, ou seja, de meio, como o jurista argentino Alberto
J.Bueres. Contudo, não compartilhando desta idéia, defende-se ser a responsabilidade do
cirurgião plástico estético de resultado, por ser este obrigado a dar exaustivas informações ao
paciente, a fim de obter seu pleno consentimento para realização da intervenção cirúrgica.
Sergio Cavalieri Filho afirma que nas cirurgias plásticas estéticas, como o
paciente visa apenas melhorar sua aparência, a obrigação do cirurgião é de resultado, pois o
profissional de medicina compromete-se a alcançar o resultado almejado. Se não for possível
garantir o resultado, o médico deve negar-se a fazer a cirurgia. E mesmo a realizando, deve
informar ao paciente, como já mencionado, os possíveis riscos da cirurgia. A informação é um
dever do médico e não afasta o fato da obrigação ser de resultado. 31
Na cirurgia reparadora, há de se apurar a culpa do médico, já na estética
onde o médico se compromete a obter o resultado, presume-se em favor daquele
economicamente mais fraco (paciente) que visava melhorar sua estética, ou seja, nas
obrigações de resultado apenas há inversão do ônus da prova, mas a culpa continua a ser
presumida e a responsabilidade subjetiva.32
29
DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11. ed. revista, atualizada de acordo com Código Civil de
2002, e aumentada por Rui Berford Dias. Rio de Janeiro: Renovar, 2006,p.337-350.
30
Ibidem,p. 337-350.
31
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. revista e aumentada. São Paulo:
Atlas, 2008, p. 401-404.
32
Ibidem, p. 401-404.
2
DANO MORAL EM CIRURGIAS PLÁSTICAS
A ação, no que tange a obrigação de reparar, torna-se inviável se o dano não
tiver ocorrido. Para que esteja caracterizada a figura do dano pressupõe-se que um dever
jurídico seja violado. Esta transgressão pode ser oriunda de convenção entre as partes que
realizam determinado negócio jurídico ou decorrer de uma violação da lei.33
Neste sentido, Héctor Valverde Santana34 defende que todo prejuízo
ocasionado a um indivíduo que for lesionado de forma injusta, mesmo que este ocorra
unicamente na esfera moral, deve ter uma solução jurídica, haja vista que “a teoria do dano é
unitária e direciona-se para a plena satisfação dos interesses violados”.
Nota-se, contudo, que o mero aborrecimento cotidiano não é passível de
indenização, quando abordado na esfera extrapatrimonial, pois se tenta evitar uma
multiplicidade de ações de qualquer pessoa que se sinta lesionada.
A teoria do dano vem passando por um amplo processo de revisão, onde
diferencia o dano em dois subtipos: os danos objetivos e os danos subjetivos. Essa alteração
tem o intuito de conseguir uma adequada reparação ou ressarcimento da vítima.
Os danos subjetivos são aqueles que “atentam contra o sujeito de direito” 35,
ou seja, “contra o ser humano nas suas etapas de desenvolvimento existencial”. Este tipo de
dano, também conhecido como dano à pessoa, incide sobre diversos interesses ou aspectos da
pessoa. Já os danos objetivos, ou seja, aqueles que se encontram no mundo exterior do sujeito,
incidem sobre as coisas. Este tipo de dano também é conhecido como dano patrimonial, pois
possui incidência econômica, o que não significa que não possuam significação específica,
envolvendo laços de afeição.
33
SANTANA, Hector Valverde. O dano moral no direito do consumidor. São Paulo: Revista do Tribunais,
2009, p. 154.
34
Ibidem, p. 154.
35
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 196.
22
O dano à pessoa, como já mencionado, também conhecido como dano à
integridade psicossomática, por incidir sobre qualquer aspecto humano, apresenta como
conseqüência
imediata
a
afetação
em
graus
de
intensidade,
desde
que,
afete
predominantemente a esfera do corpo ou psíquica.
O dano à pessoa pode ser avaliado ainda sobre duas esferas: os biológicos e
os à saúde. O primeiro trata do aspecto estático do dano à pessoa, enquanto o segundo, dano à
saúde, aborda sobre o comprometimento por inteiro do modo de ser da pessoa, trata da
diminuição do bem-estar integral do sujeito, deriva da ação do dano biológico e sua
apreciação é de competência do judiciário. O dano biológico, por sua vez, repercute na saúde
da vítima, ao atingir o bem-estar integral em uma de suas dimensões. Este tipo de dano é
avaliado por um médico-legista, pois ele afeta “a normal eficiência psicossomática do
sujeito”.36
O dano biológico psicossomático refere-se às conseqüências das lesões
feitas na vítima ao longo do tempo. Assim, a vítima pode ser afetada em sua estrutura
psíquica também, o que pode ter conseqüências patrimoniais e extrapatrimoniais, por ter seus
sentimentos, vontade ou intelecto atingidos. Ao ter sua integridade psicológica atingida,
configura-se o chamado, dano moral. 37
A doutrina clássica majoritária defende a idéia da existência de dois tipos de
dano; o material e o moral. O dano estético seria uma ramificação do dano moral, conforme
veremos adiante. Porém, partindo de uma posição minoritária e divergente da posição adotada
pelo STF, com fulcro no artigo 5º, V, da Constituição Federal, o dano pode ser classificado
em três espécies: o moral, o material e à imagem.
Hector Valverde Santana38 afirma que o dano material, também conhecido
como dano patrimonial, “é a lesão incidente sobre o conjunto de bens do sujeito de direito e
que tem valor econômico”. Este se compõe de duas partes: o dano emergente ou positivo e o
lucro cessante. O lucro cessante, também chamado de dano negativo, é tudo aquilo que a
vítima deixou de ganhar em decorrência da lesão sofrida, ou seja, da violação ao seu direito
36
Ibidem,p.198.
38
SANTANA, Hector Valverde. O dano moral no direito do consumidor. São Paulo: Revista do Tribunais 2009,
p.155.
37
23
subjetivo que gerou uma perda futura. O dano emergente, contudo, corresponde “à efetiva
diminuição do patrimônio da vítima em razão do ato ilícito”.
Conclui-se, portanto, que o dano patrimonial trata da lesão ao patrimônio
em si, ou seja, a bens e direitos passíveis de estipulação econômica. Este tipo de dano tem que
ser analisado sobre dois aspectos: lucros cessantes e dano emergente. O primeiro define-se
como aquilo que a vítima deixou de ganhar em razão do dano sofrido. O segundo aspecto
refere-se ao efetivo prejuízo sofrido pela vítima. Contudo, o artigo 186 do Código Civil de
2002 em um trecho de sua passagem torna indenizável o dano causado a outrem “ainda que
exclusivamente moral”.
Antes de adentrar na definição e na importância do dano moral, far-se-á de
suma relevância salientar a finalidade do dano material. Este tipo de dano busca o
restabelecimento do status quo da situação, ou seja, visa voltar ao estado anterior à prática do
ato ilícito. Héctor Valverde Santana39 afirma que esta idéia está sintetizada no princípio da
restituição integral, onde “a reparação material deve objetivar a restituição à vítima do mesmo
bem da vida violado”.
2.1 Responsabilidade civil decorrente da cirurgia médica
A responsabilidade civil nasce da ação humana. Originária do verbo latino
respondere, significa, segundo Rodolfo Pamplona Filho40, “a obrigação que alguém tem de
assumir com as conseqüências jurídicas de sua atividade”. Por estar ligada em sua origem à
ocorrência de um fato jurídico, a responsabilidade deriva de um dever jurídico sucessivo. Sua
aplicação pressupõe a atividade danosa de um algum indivíduo a outrem, que age ilicitamente
ao infringir as normas jurídicas legais impostas pelo direito positivo, causando a este um
dano.
Nasce assim o instituto da responsabilidade civil, que importa na obrigação
de reparar, derivado de uma agressão ao direito particular, visando que o infrator seja punido
pelos seus atos, e que a vítima tenha seu dano compensado. Oriunda do Direito Romano está
fundada na concepção de vingança privada. Sua evolução passa pela lei de Talião, que dava a
39
SANTANA, Hector Valverde. O dano moral no direito do consumidor. São Paulo: Revista do Tribunais 2009,
p.155.
40
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil-responsabilidade
civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva 2005, p. 2.
24
possibilidade da vítima reparar os danos causados a sua pessoa na proporção de causar dano a
um dos membros do ofensor. Ao tentar evitar a aplicação dessa lei, que também era conhecida
como “olho por olho, dente por dente”, adotou-se a Lei das XII Tábuas. A mencionada lei
fixava o valor da pena que ofensor deveria pagar a vítima, tomando por base o caso
concreto.41
Porém, Rodolfo Pamplona Filho afirma que o marco da evolução histórica
do instituto da responsabilidade civil, deu-se com a edição da Lex Aquiliana, por volta do
final do século III a.c, oriunda dos Conselhos da Plebe de nome Aquilius, pois foi ela quem
deu origem à designação da responsabilidade civil delitual/extracontratual e inseriu a culpa
como elemento básico da responsabilidade. O caráter da mencionada lei define-se como o da
sobrevivência, pois esta criou regras de convivência que regulamentavam o convívio social.
Deste modo, a função da pena passou a ser a de indenizar.
As transformações do instituto da responsabilidade civil decorrem das
grandes mudanças sociais, principalmente, do desenvolvimento industrial. Surge assim,
baseadas na presunção juris tantum, a responsabilidade legal. O instituto da responsabilidade
civil surge como forma de cobrir os anseios da sociedade, que busca segurança, a qual é
comprometida em face da grande modernização da vida.42
A caracterização do instituto da responsabilidade civil depende da presença
fundamental de três elementos previstos no artigo 186 do Código civil de 2002: a conduta
lesiva – por meio de ação ou omissão, o dano efetivo e o nexo de causalidade. Ressalta-se,
que a culpa e a imputabilidade não devem ser vistos como elementos gerais da
responsabilidade civil, mas sim como elemento acidental e autônomo respectivamente.
Sergio Cavalieri Filho43, em sua obra, conceitua culpa como “conduta
voluntária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produção de um evento danoso
involuntário, porém previsto ou previsível”. A culpa trata de uma omissão de diligência
41
42
43
civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva 2005, p. 2.
2002, e aumentada por Rui Berford Dias. Rio de Janeiro: Renovar, 2006,p.1-4.
Atlas, 2007, p. 59.
25
exigível, que nem sempre está associada a uma violação da lei. Ressalta, que na culpa há
vontade e não intenção.
Portanto, há de se analisar a culpa em separado, como um elemento
autônomo, necessária para responsabilização do médico cirurgião nas cirurgias plásticas
reparadoras.
Ao analisar-se a conduta humana, como primeiro elemento geral da
responsabilidade civil, pode-se afirmar que esse instituto só pode ser aplicado ao homem
como pessoa física, ou a ele, quando age em nome de uma pessoa jurídica. Assim, conclui-se
que a ação humana é fundamental para caracterização da responsabilidade civil. 44
A conduta do agente pode ser positiva, quando trata de uma ação,ou
negativa, no que tange a uma omissão. Ambas, podem gerar um dano a outrem e devem estar
envoltas da vontade do agente, pois seu núcleo fundamental está na voluntariedade (elemento
volitivo). É necessário que, mesmo na conduta omissiva, esteja presente a vontade do agente
em causar o dano, para que seja caracterizado o instituto da responsabilidade civil. Além
disso, o ato deve transgredir um dever jurídico legal, ou seja, ser revestido de ilicitude. 45
Caracterizada a conduta do agente, deve-se analisar o segundo elemento da
responsabilidade civil: o dano. Sem a ocorrência deste elemento, não há o que se falar em
indenização. Conceitua-se dano como uma lesão ao interesse jurídico tutelado. Essa lesão
pode ser resultado de uma ação ou omissão, e o interesse lesionado pode ter sido da esfera
patrimonial (material) ou extrapatrimonial (moral). Todo dano deve ser compensado, caso não
seja possível o retorno ao estado anterior da coisa. Para que ocorra a reparação de um dano, é
necessário que três elementos sejam configurados de forma cumulativa, são eles: a violação
de um interesse jurídico de outrem, o dano efetivo e a subsistência deste. 46
O primeiro requisito trata da lesão a um bem patrimonial (material) ou
extrapatrimonial (moral) pertencente a outrem. O segundo requisito aborda sobre a
necessidade da ocorrência de um dano concreto, efetivo que seja passível de indenização. O
infrator só poderá ser obrigado a compensar a vítima por um dano certo. O último requisito
44
civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 31-38.
45
Ibidem, p. 31-38.
46
Ibidem, p. 31-38.
26
torna fundamental que o dano não tenha sido reparado espontaneamente pelo agente causador,
no momento de sua exigibilidade em juízo.47
Antes de mencionar as espécies de dano, que será de suma importância para
o estudo do caso em questão, ressalta-se a fundamental presença do nexo de causalidade entre
o fato ilícito e o dano sofrido. Para que ocorra a responsabilização do indivíduo é necessário
que a conduta dele tenha dado causa ao dano sofrido pela vítima.
Deve-se analisar em uma primeira fase, se a conduta do agente foi diligente.
Trata-se do dever de cuidado, o qual pode ser dividido em duas fases. Na primeira “o agente é
chamado a descobrir o comportamento adequado para atingir o fim que lhe é proposto” 48. É
exigido do agente um esforço médio.
Deve-se levar em conta também, a aptidão do agente para realizar a tarefa
que lhe foi determinada, além do conhecimento e da capacidade. Pois, quem não possui esse
três elementos, deve-se negar a realizar o que lhe foi imposto. A inobservância desses
pressupostos que tornam a conduta diligente, fazem esta ser culposa.
A conduta será
deficiente, “quer decorrente de uma deficiência da vontade, quer de inaptidões ou deficiências
próprias ou naturais” 49. Desta forma, considera-se como ponto de partida da culpa, a violação
de uma norma por falta de cuidado. Esta violação pode ser geral, quando decorre de lei , ou
particular, quando se viola um contrato por falta de cautela.
2.2 Culpa contratual e extracontratual
Como já mencionado, Sergio Cavalieri Filho50 conceitua culpa como uma
omissão de diligência exigível, a qual nem sempre pode ser relacionada a uma violação da lei.
A falta de cautela é exteriorizada através de três formas: imprudência, negligência e imperícia.
Tal exteriorização difere-se das espécies de culpa, e de seus elementos.
A imprudência consiste na ação precipitada, desponderada e intempestiva,
na qual o cirurgião plástico poderia evitar um resultado previsível, mas não o faz, conclui-se,
47
48
Atlas, 2007, p. 56-57.
49
Ibidem, p. 57.
50
Idem. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. revista e aumentada. São Paulo: Atlas, 2008, p. 56.
27
portanto, que o agente atua contra as regras básicas de cautela. Já a negligência é a pura
desatenção, inércia ou descaso do profissional de medicina, ou seja, esta se configura pela
falta de observância de um dever de cuidado. Enquanto isso, a imperícia trata da ignorância
do indivíduo como profissional, onde lhe falta aptidão, técnica ou inabilidade para exercer o
encargo ou serviço que lhe foi destinado, causando dano ao paciente por falta de
conhecimento acerca da arte51, pois “imperito é aquele não habilitado para a atividade
profissional, não possuindo os conhecimentos indispensáveis”
52
. Como é o caso de um
médico não habilitado para realizar cirurgias plásticas e acaba por fazê-las, gerando uma lesão
ao corpo da vítima.
Observa-se, contudo, que tais fatos não podem ser confundidos com erro
médico, o qual se caracteriza quando a conduta médica mesmo estando correta, há aplicação
de técnicas erradas. O erro é decorrente da falha humana, já a culpa médica parte da falta de
diligência esperada, na conduta do médico, pressupõe uma imperícia.53
O erro de técnica, segundo José Aguiar Dias
54
para que se configure, é
necessário que o médico tenha agido com desprezo às normas ou desconhecimento de seus
deveres, deve ainda, seu ato, mediante culpa, ter sido grave. Já a conduta inapropriada, trata
da falsa garantia de um resultado que o cirurgião, no caso em questão, dá ao paciente
Há de se ressaltar que o médico cirurgião tem o dever de cuidado. Deve ser
observado se a conduta do cirurgião foi diligente. Deve-se levar em conta também, a aptidão
do agente para realizar a tarefa que lhe foi determinada, além do conhecimento e da
capacidade. Pois, quem não possui esse três elementos, deve-se negar a realizar o que lhe foi
imposto. A inobservância desses pressupostos que tornam a conduta diligente, fazem esta ser
culposa. Assim, a conduta será deficiente, “quer decorrente de uma deficiência da vontade,
quer de inaptidões ou deficiências próprias ou naturais”. 55
51
MAGRINI, Rosna Jane. Médico-cirurgia plástica reparadora e estética: obrigação de meio ou de resultado para
o cirurgião. Revista dos Tribunais. 92º Ano, São Paulo N° 809. Março, 2003, p. 148-149.
52
BERTONCINI, Rogério A. da Luz. O ato médico e a responsabilidade penal. In: LUZ, Newton Wiethorn. O
Ato Médico: Aspectos éticos e legais. Rio de Janeiro: Rubio, 2002.
53
Atlas, 2007, p. 57-58.
54
2002, e aumentada por Rui Berford Dias. Rio de Janeiro: Renovar, 2006,p.353.
55
CAVALIERI FILHO, Sergio. Op.cit., p. 57.
28
O erro de conduta, por sua vez, segundo Sérgio Cavalieri Filho56 ocorre
quando o agente, por não adotar a conduta correta, antes de praticar o ato e manifestar sua
vontade, já esta em ilícito. A culpa está em última instância, por falta de cautela. “Na culpa a
conduta nasce lícita, pois é dirigida a um fim lícito, mas, por erro sobre o curso causal, desviase da rota normal e acaba por produzir um resultado ilícito”.
Desta forma, considera-se o ponto de partida da culpa, a violação de uma
norma por falta de cuidado. Esta violação pode ser geral, quando decorre de lei, ou particular,
quando se viola um contrato por falta de cautela.
Sérgio Cavalieri Filho57, conceitua culpa como “conduta voluntária ao dever
de cuidado imposto pelo Direito, com a produção de um evento danoso involuntário, porém
previsto ou previsível”. Ressalta, que na culpa há vontade e não intenção.
Contudo, diante do exposto, o médico deve responder por qualquer erro,
seja ele praticado de boa-fé ou não, por imperícia, imprudência ou negligência, ou quando
deixar de evitar ou prevenir algo que poderia ser evitado.
A culpa pode ser contratual ou extracontratual. A culpa será contratual
quando oriunda de um contrato, tendo por fonte uma relação jurídica preexistente. Já a culpa
extracontratual, fica configurada quando sua causa geradora for à violação da lei ou de um
preceito geral de direito. Este tipo de culpa, também, é comumente chamado de culpa
aquiliana.58
Segundo Nereida Veloso Silva59, a culpa contratual trata da violação de um
dever jurídico pré-estabelecido em um negócio jurídico, bastando à ocorrência do dano para a
aplicação do instituto da responsabilidade civil, pois neste caso, a culpa é presumida. Já a
culpa extracontratual, também chamado de delitual, trata da violação de uma norma legal, de
um dever genérico de não causar prejuízo a outrem, pois ocorre uma lesão a vítima em sua
integridade. Neste tipo de responsabilidade, necessita-se que a vítima demonstre todos os
elementos que comprovem a responsabilidade do médico, por não existir uma obrigação pré56
Atlas, 2007, p. 58.
57
58
Ibidem, p. 59.
59
SILVA, Nereida Veloso. Dano estético. São Paulo: LTr, 2004, p.43-45.
29
estabelecida. Na culpa contratual, pressupõe-se um vínculo anterior entre a vítima e o infrator,
onde as partes pactuam a celebração de um negócio jurídico que é inadimplido, competindo
ao agente provar que não causou o dano, tendo a vítima de provar algo, somente, quando o
ofensor alegar escusa de responsabilidade baseada em caso fortuito ou de força maior, ou
quando demonstrar a razão jurídica do fato.
As obrigações pactuadas nos contratos entre médicos e pacientes podem ser
de meio ou de resultado, o que gerará a responsabilização do profissional de medicina e dos
hospitais de forma subjetiva ou objetiva.
2.3 Responsabilidade subjetiva ou objetiva.
A responsabilização civil subjetiva, definida no artigo 186 do código civil
de 2002, decorre da ação ou omissão, dolosa ou culposa. Este instituto tem fulcro no princípio
que cada um responde pela própria culpa. Já a responsabilidade civil objetiva, para ser
caracterizada prescinde de culpa. Fundada no risco da atividade exercida pelo agente, a
responsabilidade objetiva ignora se o ato do infrator foi doloso ou culposo, fazendo-se
necessário apenas a existência do nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano
sofrido, gerando assim o dever de indenizar, conforme disposto no artigo 927 do código
Civil.60
A aferição de culpa, na responsabilidade civil subjetiva, depende da
caracterização de três elementos: a voluntariedade do comportamento do agente, que dita que
a atuação desse deve ser voluntária,a previsibilidade,pois só se pode culpar um indivíduo por
um prejuízo que era previsível, e a violação de um dever de cuidado. Porém, para
responsabilizar a atuação do profissional de medicina por um dano gerado, deve ser analisado
se este agiu com imperícia, imprudência ou negligência, ou seja, necessita-se estudar a culpa
do médico em sentido estrito, a qual já foi mencionada no tópico 2.2. 61
O exercício do ofício, no caso em questão, a atuação do médico-cirurgião,
pressupõe a realização de um negócio jurídico, em que o profissional se obriga a realizar a
atividade pactuada.
60
61
Ibidem, p. 350-356.
30
2.4 Iatrogenia
Antes de analisar a responsabilidade do pessoal profissional de medicina e
da unidade hospitalar, na qual ele presta serviços e realiza as cirurgias, deve-se entender o
quem vem a ser a iatrogenia, algo muito comum de ocorrer após, ou durante, as intervenções
cirúrgicas.62
A iatrogenia é o “prejuízo causado pelos médicos em pessoas sadias ou
doentes; é definido como patologia terapêutica”63. As lesões iatrogênicas são aquelas
previsíveis, porém inevitáveis, conhecidas como danos necessários e esperados do atuar
médico, decorrem da atuação do profissional de medicina que age de forma prudente e
diligente, porém não consegue evitar o resultado danoso.
A iatrogenia, decorrente do atuar médico, afasta a responsabilidade médica.
Uma vez comprovada que a seqüela era inevitável. Contudo, nota-se que, comprovada à
imprudência, negligência ou imperícia, aplicar-se-á o instituto da responsabilidade civil,
gerando a reparação do dano à vítima.64
2.5 Casuística da responsabilidade médica (o dever de informar)
Antes de tratar especificamente da responsabilidade médica, cabe lembrar
que, todo médico, seja ele cirurgião ou não, tem o dever de informar, pois, toda cirurgia, por
mais simples que seja, produz um risco inevitável, ainda que o serviço seja prestado com
técnica e segurança. A atividade médica em si, está envolta de um risco inerente.
Todo médico deve informar os risco reais do tratamento aos pacientes, pois
a princípio eles e os hospitais não respondem pelos riscos inerentes, mas tal fato pode vir a ser
responsabilizado se comprovada a falta de informação, ou omissão destas, em relação ao
tratamento e suas possíveis conseqüências.65
A informação é necessária para que o médico possa ter o consentimento do
paciente para realizar o ato cirúrgico. Este consentimento também é conhecido por
62
2002, e aumentada por Rui Berford Dias. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 355-356.
63
Ibidem, p. 355.
64
Ibidem, p. 355.
65
Atlas, 2008, p. 399-400.
31
“consentimento informado”. O direito à informação aos riscos de um tratamento que está
amparado no artigo 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor e no artigo 15 do Código
Civil, deve ser completo e verdadeiro. Sendo assim, o ônus da prova quanto ao dever de
informar, será sempre dos médicos e hospitais.66
A responsabilidade contratual só se justifica aos fatos ligados aos cuidados
profissionais, pois estes envolvem direitos a uma prestação específica. Quando se analisa a
responsabilidade nas cirurgias plásticas, o médico é obrigado a informar quanto às
conseqüências da intervenção, em relação ao modo de cicatrização e seus possíveis riscos.67
Observa-se que o médico pode atuar sem o prévio consentimento do
paciente, quando tentando evitar maiores danos, em meio ao procedimento operatório, um mal
não previsto possa prejudicar a vida do paciente.
2.6 Responsabilidade pessoal do médico
A responsabilidade civil médica já era prevista no Código Civil de 16, em
seu artigo 1545, antes mesmo de ser abraçada pelo Novo Código Civil de 2002. O Novo
Código abraçou a idéia anteriormente definida em lei, porém, fazendo-lhe algumas alterações,
conforme o disposto no artigo 951 do CC/02, que dita que deverá ser responsabilizado aquele
que no exercício da profissão causar morte ao paciente ou agravar-lhe mal por negligência,
imprudência ou imperícia. 68
A responsabilidade médica, regida pelo art.951 do Código Civil, apesar de
ser unânime o entendimento de que está é contratual, há de se notar, que o Direito Brasileiro a
orientou para a culpa extracontratual. Afinal, ela está prevista no capítulo “obrigação de
indenizar”. Porém, o artigo 927 do novo Código já inicia com os dizeres: “aqueles que por ato
ilícito causarem dano a outrem [...]”. 69
O Direito Brasileiro orienta-se no sentindo de que não importa se há um
contrato pré-estabelecido entre o médico e o paciente, pois este pode ser discutido. Na culpa
66
Atlas, 2008, p. 399-400.
67
68
69
DIAS, José de Aguiar. Op.cit, p. 373-381.
32
contratual o dano deriva da inexecução do contrato, enquanto que na culpa aquiliana o
prejuízo decorre de um ato ilícito.70
A responsabilidade médica deve ser analisada sobre dois pontos:
primeiramente, quanto à responsabilidade decorrente da prestação de serviço direta e pessoal
pelo médico; e em um segundo plano, deve-se analisar a responsabilidade médica decorrente
da prestação de serviço dos profissionais de medicina de forma empresarial.71
Segundo o Direito Argentino, a responsabilidade médica quando apresentar
caráter delitual, será uma exceção. Pois, em regra, está apresenta um fundo contratual.72
A doutrina majoritária defende que a relação entre médico e paciente, gera
uma obrigação contratual de meio e não de resultado, fugindo-se a essa regra, os casos de
cirurgia plástica estética.
Maria Helena Diniz73 defende a idéia de que “a responsabilidade civil dos
médicos somente decorre de culpa provada, constituindo uma espécie particular de culpa”. O
erro médico é a falha médica do profissional de medicina. Porém, sua responsabilização
depende da analise do caso concreto.
Sobre a classificação do contrato estabelecido entre o profissional de
medicina e o paciente, alguns autores ainda divergem. Há quem defenda que este pode ser de
prestação de serviço ou sui generis. Ao compartilhar a idéia de que o médico não é apenas um
conselheiro, como também, um protetor do indivíduo que lhe reclama cuidados, há de se notar
que não basta o simples adimplemento do contrato de prestação de serviço, tendo o médico de
agir com uma consciência profissional, pois há um fraco incapaz que busca assistência,
tratando-se assim de um contrato sui generis.74
70
71
Ibidem, p.393.
72
Ibidem, p.393.
73
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro- responsabilidade civil. 16. ed. São Paulo: Saraiva,
2002, p. 257.
74
DIAS, José de Aguiar. Op.cit., p. 330-331.
33
Sergio Cavalieri Filho75 afirma ser evidente que a obrigação que o
profissional de medicina obriga-se a cumprir, seja ele cirurgião ou não, não é a de curar, mas
sim de prestar todos os cuidados possíveis ao paciente, agindo de forma atenta e com toda
presteza possível; aplicando as regras, os conselhos, os métodos e cuidados da profissão.
Cabe ao cliente provar a culpa do médico, pois o fato de a responsabilidade
ser contratual, não gera a presunção de culpa, entenda-se que para estabelecer a presunção de
culpa, outros fatores são analisados: a normalidade, a probabilidade e a verossimilhança. Tais
fatores ajudam na verificação de causalidade e na presunção de culpa, partindo-se da idéia de
que a prova cabe, a quem alega contra a normalidade. Tal fato está expresso nos artigos 951
do Código Civil, e no artigo 14, §4º do Código de Defesa do Consumidor, onde ambos geram
a obrigação de provar a culpa do profissional (médico-cirurgião), para que se possa exigir o
dever de indenizar. A prova pode recair tanto em cima do paciente, quanto em cima do
médico-cirurgião, dependendo do tipo de obrigação, se de meio ou de resultado.
É necessária a prova pericial, isto porque, o judiciário limita-se a avaliar se
houve culpa por parte do profissional ou não, não sendo de sua competência ditar qual
tratamento será o mais aconselhado para cada caso76. Deste modo, a responsabilidade
contratual pode ou não ser presumida, devendo-se atentar ao fato do médico ter ou não se
comprometido a alcançar um resultado, como nas cirurgias plásticas estéticas, ou
simplesmente, ter comprometido-se a agir de forma diligente, como ocorre nas cirurgias
reparadoras.77
Diante de tais fatos, conclui-se que a responsabilidade do cirurgião plástico
que realiza cirurgia reparadora é de meio, que “embora contratual, é subjetiva e com culpa
provada”78. Porém, no que tange aos cirurgiões plásticos estéticos, a responsabilidade é de
resultado, isso se deve ao fato destes comprometer-se não tão somente a agir com diligência,
como a garantir o resultado. Portanto, há inversão do ônus da prova, cabendo ao médicocirurgião que realizou a cirurgia plástica estética provar que alcançou o resultado ou que o
erro ocorreu devido a fatores externos excludentes da responsabilidade médica.
75
Atlas, 2008, p. 396.
76
Ibidem, p. 398-399.
77
78
Malheiros, 2007, p. 393.
34
Ressalta-se, contudo, que o fato da responsabilidade do médico ser subjetiva
deve-se a letra da lei, como já mencionado, disposta no art.14, §4º do Código de Defesa do
consumidor, que abriu uma exceção quanto à responsabilidade objetiva do prestador de
serviço. Diz a lei, que a responsabilidade dos profissionais liberais deve ser apurada mediante
a comprovação de culpa. Desta forma, a responsabilidade subjetiva do médico, amparada pelo
código de defesa do consumidor, não abrange os hospitais; pois, a letra da lei é clara, ao
restringir-se aos “profissionais liberais”.79
2.7 Responsabilidade civil do cirurgião plástico nas cirurgias plásticas estéticas
Há quem defenda que a cirurgia estética, por si e em si, constitua ato ilícito.
Porém, ao adotar a idéia de que a cirurgia estética deve ser apreciada do ponto de vista
subjetivo, compartilha-se do pensamento de José Aguiar Dias80, de que deve o cirurgião
recusar-se a realizar o procedimento cirúrgico quando os perigos oriundos destes forem
maiores do que as possíveis vantagens. Pois, compete ao médico a prova de que estes riscos
eram inferiores as vantagens que poderiam ser obtidas ao paciente. Sendo assim, a
responsabilidade do profissional só é excluída se provar que a operação estética “seja
razoavelmente necessária; o risco a correr seja menor que a vantagem procurada; seja
praticada de acordo com as normas da profissão”.
O cirurgião estético atua visando a busca do conforto estético do paciente,
ou trazer este de volta. Uma vez assegurado um resultado e não atingido, configura-se
inadimplemento, surgindo assim o dever de indenizar, independentemente, de apuração de
culpa.81
O inadimplemento contratual, ou seja, o não atingimento do resultado é
causa suficiente para caracterização da responsabilidade civil do cirurgião estético. Para se
eximir dessa responsabilidade, o cirurgião estético deve alegar uma causa de excludente de
responsabilidade, dentre as quais podem ser: culpa exclusiva do paciente, caso fortuito ou
força maior. Porém, se o paciente conseguir demonstrar o dano e o inadimplemento
contratual, o ônus da prova recairá sobre o médico-cirurgião, o qual deverá demonstrar que
79
80
81
Direito Privado, nº 12, v.3 –out/dez/2002, p. 86.
35
adimpliu o contrato, ou como já mencionado, que o inadimplemento se deu por culpa
exclusiva da vítima ou força maior.82
Segundo Nereida Veloso Silva83, a responsabilidade civil dos médicos
adotada nos casos de cirurgias plásticas estéticas, é a subjetiva, pois a culpa, como
mencionado anteriormente, é presumida, onde há inversão do ônus da prova, porque são
consideradas obrigações de resultado, onde o médico só se isentará da responsabilidade, se
comprovar que não agiu culposamente.
É ilícito, o médico-cirurgião tentar se elidir de sua responsabilidade através
de cláusula expressa no contrato, do mesmo modo, é ilícito pactuar por meio de contrato, a
realização de obrigação de meio quando a prática for uma cirurgia estética, salvo, quando
tratar-se de cirurgias estéticas com fim reparador84. Tais fatos são considerados abusivos,
segundo o artigo 91 do Código de defesa ao consumidor.
Conclui-se, portanto, que o cirurgião plástico estético responderá de forma
objetiva, sem a necessidade de apuração de culpa aquiliana, ou como alguns autores chamam:
responsabilidade subjetiva com presunção de culpa, cujos resultados práticos são idênticos85.
Porém, deve ser lembrado, que a simples insatisfação do paciente com o resultado,
apresentando um caráter subjetivo, não constitui causa hábil para configuração do dever de
indenização, devendo este, provar o inadimplemento do contrato, conforme já mencionado.
Portanto, cumpre ao médico avaliar cautelosamente a cirurgia estética a ser realizada,
prometendo um resultado que esteja ao seu alcance de acordo com a medicina, seus
conhecimentos e técnicas.
Ressalta-se, que o resultado garantido não deve ser analisado sob a
concepção do homem médio, nem mesmo a do juiz, mas sim do que foi pactuado no contrato,
pois este reflete a expectativa do consumidor, no qual reside a concepção do belo.86
82
Direito Privado, nº 12, v.3 –out/dez/2002, p. 86-90.
83
84
GOMES, Alexandre Gir. Op.cit , p. 86-90.
85
Ibidem, p. 86-90.
86
Ibidem, p. 88.
36
A doutrina e a jurisprudência, já fixaram entendimento pacífico que nas
cirurgias plásticas estéticas, o cirurgião deve garantir o resultado almejado. Se este não for
alcançado, há presunção de culpa. Portanto, nesse tipo de cirurgia, a obrigação é de resultado,
pois se não houvesse a garantia desse ser alcançado pelo cirurgião, não haveria o
consentimento do paciente para realizar a atividade médica.87
2.8 Responsabilidade médica de clínicas e hospitais
Os hospitais estão sujeitos a duas obrigações: o dever de assistência e o
dever de hospedagem. Sendo assim, os dirigentes de um hospital são responsabilizados pelos
danos decorrentes dos atos de um médico do estabelecimento. Ressalta-se, há existência de
um contrato entre o paciente e o hospital, que se compromete a proporcionar-lhe assistência
de modo satisfatório, quando as cirurgias, sejam elas estéticas ou reparadoras são realizadas
em suas instalações.88
Reza o artigo 932, IV, do código civil de 2002, que os estabelecimentos
hospitalares são fornecedores de serviço, sendo assim respondem de forma objetiva pelos
danos causados aos pacientes. Conhecido por fato de serviço relaciona-se aos possíveis danos
materiais ou morais causados aos pacientes, em decorrência de um defeito de serviço.89
O serviço é defeituoso, segundo o código de defesa do consumidor, artigo
14, § 1º quando ele “não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar”. Desta
forma, presume-se o defeito, no que tange a responsabilidade dos hospitais e clínicas, o qual
só poderá ser excluído se o fornecedor provar que ele inexiste (art.14,§3º, I). Sendo assim,
cabe ao hospital provar que o evento danoso não decorreu do defeito do serviço, “mas sim das
condições próprias do paciente ou de fato da natureza”. 90
87
LOPEZ, Teresa Ancona. O dano estético: responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004,p.118-123, p. 207-238.
88
89
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed.. revista e aumentada. São Paulo:
Atlas, 2008, p. 404-406.
90
3
POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DO DANO ESTÉTICO COM
DANO MORAL EM CIRURGIAS PLÁSTICAS
3.1
Dano extrapatrimonial
A expressão dano moral é originária do direito francês, também conhecida
como dano à pessoa, que por ora trata-se da melhor nomenclatura por abranger todas as lesões
ocasionadas a um indivíduo, cuida especificamente das violações que não contém repercussão
patrimonial.91
A palavra dano oriunda do latim damnum, remete a idéia de uma ofensa
experimentada pela vítima, a qual pode gerar uma destruição ou estrago de um bem, ou até
mesmo, acarretar um prejuízo na esfera material (patrimonial). Nesse sentindo, a expressão
moral com correspondência ao vocábulo moralis no latim, está ligada aos costumes e à ética
adotados por uma sociedade.92
A
discussão
quanto
à
admissibilidade de
indenização
do
dano
extrapatrimonial, iniciou no período da Consolidação de Teixeira Freitas, que posteriormente,
ganhou vozes nos projetos de criação do Código Civil. Um dos fundamentos para indenizar-se
o dano moral decorre da proteção constitucional que este recebe, além de previsão legal
(Código Civil).
A Constituição Federal consagrou o princípio da dignidade humana (art.1º,
inciso III), como um dos fundamentos do nosso Estado Democrático. Assim, os valores
morais passaram a ter a dignidade humana como base, além desta ser a essência dos direitos
de personalidade. Desta forma, o dano moral ganhou maior dimensão. A dignidade humana é
ampara pela Carta Manga, pois está deve ser respeitada por todos, pois não é um direito só
dos ricos.
91
92
Atlas, 2007, p. 148.
2009, p. 148-149.
38
Hector Valverde Santana93 afirma que o dano moral consiste na violação do
estado físico, psíquico e moral da vítima, ou seja, trata da lesão aos direitos personalíssimos
de um indivíduo. Como não há reparação direta, é impossível a reparação com total
equivalência ao bem imaterial atingido. Ao contrário do dano material, a sanção aplicada ao
infrator, que lesiona um indivíduo em sua esfera moral, visa compensar a vítima e
desestimular novas práticas semelhantes, não apresentando como finalidade o retorno a
situação anterior à prática do ato ilícito.
Define-se dano moral, conforme a visão clássica, como a lesão a direitos
cujo valor não pode ser estipulado em pecúnia. É uma lesão à esfera dos direitos da
personalidade. Sérgio Severo94 define dano extrapatrimonial, como aquele que atinge a dor
moral da vítima, porém “não atinge de forma alguma o patrimônio”. Ou seja, este tipo de
dano trata do mal sofrido pela vítima em sua intimidade psíquica, em um conceito positivo,
define-se como “dor, vexame, sofrimento, desconforto, humilhação-enfim, dor na alma”. 95
A visão moderna doutrinária, adotada por Héctor Valverde Santana, defende
que o critério negativo utilizado para a definição do dano moral é insatisfatório para atender a
abrangência desta espécie de violação ao bem jurídico. Sendo assim, utilizam os elementos
essenciais deste tipo de dano para poder conceituá-lo, nota-se, contudo, que o rol apresentado
pela doutrina é meramente exemplificativo.
Destarte, afirma-se ser impossível a elaboração de um rol exaustivo para
conceituar o dano moral, tendo em vista, que esse trata de valores inerentes ao ser humano, os
quais estão em constante transformação. Contudo, conforme afirmado em tópico anterior,
nem toda alteração inerente à alma ou ao psíquico pode ser considerado um dano moral.
Afirma Hector Valverde Santana96, ser a definição de dano moral excludente do “mero
aborrecimento, desconforto ou vicissitude corriqueira”.
Parte da doutrina divide o dano moral em direto e indireto, de acordo com
seus efeitos, sejam eles mediatos ou imediatos. Ao adotar como referência a classificação de
93
2009, p. 155.
94
SEVERO, Sérgio. Os danos extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 40.
95
Atlas, 2008, p. 100.
96
SANTANA, Hector Valverde. Op.cit., p. 149-151.
39
Rodolfo Pamplona Filho97, o dano moral pode ser dividido em dois tipos: o direito, ou seja, a
lesão específica a direitos extrapatrimoniais, e o dano moral indireto, aquele que ocorre
devido a uma lesão a um interesse de natureza patrimonial, mas que produz efeitos na esfera
extrapatrimonial.
Sérgio Cavalieri Filho propõe a divisão do dano moral em duas partes, em
consonância com artigo 5º da Constituição Federal, onde a primeira seria a analise deste tipo
de dano em seu sentido estrito, quando trata da violação ao direito à dignidade, sendo que este
direito engloba os direitos à honra, ao nome, à intimidade, à privacidade, e à liberdade. Ou,
em sentido amplo, quando trata de todas as ofensas à pessoa, inclusive dos chamados novos
direitos de personalidade (que englobaria a estética e os direitos autorais).
A proteção à imagem é considerada, por alguns autores, como um dos novos
direitos da personalidade, por isso, em suas obras englobam a proteção a esse direito como se
fosse uma ramificação do dano moral. O direito à imagem é de tamanha importância, que
também, foi amparado pela Constituição em seu art5º, inciso V e X.
Hector Valverde Santana98 afirma ser necessário o abandono da posição
clássica no que tange ao modo de classificação do dano moral, pois este não se resume às
lesões sem caráter patrimonial. Aduz ser ultrapassada a concepção que reduz o dano
extrapatrimonial a dor da vítima, devendo este ter como idéia primordial a violação ou
privação de um direito de personalidade.
O autor, ora em questão, afirma ser impossível a mensuração objetiva do
dano moral, contudo, esta não gera a negação da aplicação do caráter sancionador da norma
jurídica. Traz, portanto, a definição do dano extrapatrimonial como a “privação ou lesão de
direito de personalidade, independente de repercussão patrimonial direita”, excluindo os
meros aborrecimentos do cotidiano. Indeniza-se a vítima com a pretensão compensatória em
face da lesão gerada, punitiva em relação ao infrator, e preventiva para tentar evitar a
repetição do ilícito.99
97
civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p.75.
98
2009, p. 153.
99
Ibidem, p. 153.
40
A visão moderna fortalece as bases defendidas pela doutrina majoritária,
que afirma ser o dano estético uma ramificação do dano moral, que estaria dentro do dano
moral direto, pois ao lesionar à estética de uma pessoa, estaria ocorrendo uma lesão a um dos
direitos personalíssimos: o da imagem; por isso não haveria o que se falar em indenizações
diferenciadas para reparar um dano estético e um dano moral gerado a uma pessoa, pois isso
acarretaria bis in idem, ou seja, o ofensor estaria pagando uma remuneração duas vezes pelo
mesmo fato, o que geraria um enriquecimento ilícito da vítima.
Por esse entendimento, tais doutrinadores e a Corte Suprema defendem que
o valor a ser pago por uma lesão à estética deve estar inserido na mensuração por dano
moral100. O IX Encontro dos Tribunais de Alçada do Brasil, por unanimidade, chegou-se a
conclusão de que “o dano moral e dano estético não se cumulam, porque ou o dano estético
importa em dano material ou está compreendido no dano moral”.101
Porém, o Superior Tribunal de Justiça, em corrente contrária admite a
acumulação do dano estético junto ao moral, desde que inconfundíveis suas causas e passíveis
de apuração em separado. A Corte Superior defende ainda que
O dano estético é algo distinto do dano moral, correspondendo o primeiro a
uma alteração morfológica de formação corporal que agride a visão,
causando desagrado e repulsa; e o segundo ao sofrimento mental-dor da
alma, aflição e angústia a que a vítima é submetida. Um é de ordem
puramente psíquica, pertencente ao foro íntimo; o outro é visível, porque
concretizado na deformidade. O dano estético dá causa a uma indenização
especial, na forma do §1º do art.1.538 do Código Civil. 102
Sérgio Cavalieri Filho103 defende que “O dano moral não está
necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima. Pode haver ofensa à dignidade
da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento,assim como pode haver dor, vexame e
sofrimento sem violação da dignidade”.
O que, realmente, está pacífico na doutrina, é que a indenização paga à
vítima que sofreu um dano moral serve para tentar amenizar a dor sofrida, pois a dor, em si,
não é passível de mensuração. A dor é elemento fundamental para caracterização do dano
100
102
Ibidem, p. 125.
103
Ibidem, p. 101.
101
41
moral em sentido estrito, porém, o mesmo não se pode afirmar quanto ao seu sentido amplo
(pretium doloris), que nem sempre apresenta este elemento.104
Sérgio Cavalieri Filho105 afirma que o dano moral é impossível de
mensuração, mas pode ser pago um valor em pecúnia para que este seja compensado. Tal
compensação teria um caráter satisfatório, além do indenizatório. Apresenta-se um caráter
satisfatório, pois o dano moral não é restituído em sua integridade, haja vista que não é
possível a estipulação do valor da dor em si. A indenização apresenta também, uma função de
“pena privada”, que serve para beneficiar o ofendido e punir o autor da infração para que este
não volte a repeti-la.
Ressalte-se que deve-se ater as situações concretas, para não dar margem a
uma industrialização do dano moral, onde qualquer mero aborrecimento daria espaço para
configuração de indenizações milionárias. Desta forma, só deve ser considerado dano moral, a
dor que atinja o psicológico da vítima, causando-lhe um desequilíbrio, fugindo a normalidade.
Destarte, a dor só deve ser indenizável quando tiverem por causa uma agressão à dignidade de
alguém.
A dimensão do que pode vir a ser o dano moral, torna muitas vezes, difícil
sua comprovação. No que tange a transmissibilidade, devemos nos atentar para o fato de que
“a personalidade morre com indivíduo, arrastando atrás de si todo seu patrimônio”. Isto se
deve ao fato de que “não é o dano moral em si que se transmite, mas sim a correspondente
indenização”. 106
3.2 Dano estético
Parte-se, então, para a análise do dano estético como um terceiro danotertium genus, o que é defendido por parte minoritária da doutrina brasileira. O dano estético
está amparado na última parte do artigo 949 do Código Civil: “além de algum outro prejuízo
que o individuo prove ter sofrido” e no artigo 1538, § 2º. Para que este dano seja configurado,
é necessário que dele tenha ocorrido uma deformidade na vítima. Não basta ser uma simples
lesão, tem de ocorrer uma deformidade na imagem da vítima, ou seja, uma irregularidade na
104
SEVERO, Sérgio. Os danos extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996 , p.38-43.
, 1996 , p.38-43.
105
Atlas, 2008, p. 102.
106
Ibidem, p. 112.
42
estética- alteração da forma física da parte lesionada, senão exclui-se a figura do dano estético
configurando apenas em uma lesão reparável a integridade física da vítima. Há quem defenda
que o dano estético não se resume às deformidades que provocam aleijões, este também,
engloba os defeitos físicos que causem complexos de inferioridade à vítima.
A deformidade diferencia-se do dano estético, porém em muitos casos elas
acabam se confundindo. Ambos conservam sua individualidade, pois enquanto o primeiro
trata da lesão objetiva, o segundo, trata da lesão subjetiva à pessoa humana. Para que seja
configurada a deformidade, é preciso que haja dano à estética do ofendido, causando-lhe uma
impressão penosa ou desagradável. 107
O ser humano deve ser protegido em sua integridade física e psíquica.
Assim, “a simples deformação, ainda que se considere forma distinta da deformidade, pode
representar uma seqüela extremamente dolorosa que frustra a expectativa de vida da
vítima”.108
O ser humano vem ao mundo envolvido sob a forma que seu corpo
apresenta. Deste modo, esse indivíduo será julgado, na maioria das vezes, conforme sua
aparência física. Este julgamento sobre a aparência da pessoa ,feito por terceiros que lhe
observam, pode atrair antipatia ou simpatia, ficando claro, que a aparência do individuo,
dentro um círculo social, pode ditar o desenvolvimento de sua personalidade de forma
favorável ou prejudicial. Conclui-se, portanto, que a imagem, tutelada no artigo 20 do Código
Civil, é um conjunto de traços e caracteres que identificam um indivíduo no meio social; pois
ela é como este indivíduo irá projetar-se, individualizar-se e distinguir-se dos demais; ela é a
forma de individualização de uma pessoa no seio de uma sociedade.
O direito à imagem está inserido dentro dos direitos de personalidade,
assim, quando há uma violação neste, gera-se um dano moral, porém, este pode repercutir
também, na esfera patrimonial. A imagem é emanação de uma pessoa, são atributos que
nascem com ela ou são conquistados em sua existência; por isso o direito a protege.109
107
Ibidem, p. 202.
109
DIREITO, Carlos Alberto Menezes, 1942. Comentários ao novo código civil. Volume XIII: Da
Responsabilidade Civil, das preferências e privilégios creditórios/ Carlos Alberto Menezes Direito, Sérgio
Cavalieri Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 38.
108
43
A alteração do aspecto estético acarreta, sem dúvidas, um dano patrimonial
sempre que se traduza em repercussão de ordem material. Esta é a natureza do dano estético
que “deforme desagradavelmente as feições, de modo que cause repugnância ou ridículo e,
portanto, dificuldade à atividade da vítima”. Contudo, o dano estético pode ocasionar ainda,
uma lesão a esfera psíquica e sensorial da vítima, gerando um dano moral.110
A diferenciação do dano estético de deformidade permanente, inserindo
aquele como requisito necessário na tipificação deste, deve-se ao fato do direito penal separálos, para ajudar a caracterizar a configuração de lesão corporal dolosa.111
Para que seja configurada a deformidade, é necessário que se configure
alguns requisitos, os quais compreendem: uma alteração da forma física da vítima, que esta
seja visível ou aparente, que gere um prejuízo estético capaz de causar um desgosto e que seja
irreparável pelos meios terapêuticos comuns. A deformidade, ao ser analisada sob seu aspecto
objetivo, compreende um vício de forma no corpo do indivíduo que tem sua integridade
corporal lesionada. Desta forma, a simples lesão de que não resulta a alteração da forma física
da vítima, nas palavras de Yussef Said Cahali112: “Exclui a figura da deformidade, embora
possa eventualmente determinar uma responsabilidade indenizatória por danos morais em
razão do motivo ou da natureza injuriosa posta como causa da agressão, o que é coisa
diferente”.
As conseqüências subjetivas que resultam na relação do indivíduo em
sociedade, oriundas da visibilidade da lesão ou aparência estética da vítima após o dano,
fazem com que se induza a configuração do dano estético. Deste modo, analisando os
aspectos subjetivos, conclui-se que, é fundamental a ocorrência do dano estético para
configuração da deformidade permanente. Assim, entende-se que está caracterizada a
deformidade quando a lesão causa impressão de repugnância, gerando uma assimetria estética
notável, causando vexame à vítima, sendo irrelevante o local do corpo em que ela se
verificou.113
110
Ibidem, p. 204.
112
Ibidem, p. 206.
113
Ibidem, p. 206.
111
44
Há três escolas acerca da caracterização da deformidade. A primeira
defende que para que esta seja configurada é necessária a existência de um verdadeiro aleijão,
a segunda escola, porém, defende que este instituto configura-se quando há danos estéticos,
mesmo que esses sejam mínimos. A terceira posição defende que a deformidade fica
caracterizada quando há dano estético de certo vulto, causando vexame à vítima, mas não
sendo necessário que este seja horripilante.114
A característica da visibilidade da lesão não foi estabelecida pela lei, mas
sim, uma criação jurisprudencial para ficar mais fácil a distinção se há ou não a configuração
do dano estético passível de indenização.
A teoria do ressarcimento foi esboçada em cima do requisito da
irreparabilidade. A deformidade deve ser acima de tudo, permanente, ou seja, excluindo a
possibilidade de uma restituição integral ao estado anterior da estética da vítima. Porém, a
característica da permanência não quer dizer que a lesão deve ser perpétua. A irreparabilidade
não deve ser certa e absoluta, mas sim tratar-se de uma lesão de difícil reparabilidade.
Ressaltando que, a vítima não pode ser obrigada a submeter-se a cirurgias reparadoras ou
utilizar-se de artifícios que escondam a deformidade.
Segundo Yussef Said Cahali115:
No plano da responsabilidade civil indenizatória, vem-se acentuando na
jurisprudência um especial relevo aos aspectos dolorosos, à dor e ao
sofrimento subjetivamente padecidos pelo ofendido, a ponto de identificar-se
aí um dano moral puro, que seria até mesmo cumulável com o dano estético,
na sua projeção objetiva, exterior.
A indenização por danos estéticos é devida quando importa em rejeição da
vítima no ambiente social em que vive devido a uma desfiguração em sua aparência, sendo
insuficiente uma simples cicatriz. A responsabilidade civil dá uma maior elasticidade na
identificação do dano estético. Ela amplia o conceito de aparência, inserindo nesta, lesões
localizadas em partes mais reservadas do corpo humano, que não se apresentam descobertas
no cotidiano. Procura-se, assim, valorar o sofrimento íntimo daqueles que são afetados em sua
intimidade que nem sempre é exposta aos olhos de qualquer pessoa. Conclui-se, que a estética
pessoal não é o único elemento para configuração da deformidade, devendo ser considerado
114
115
Ibidem, p. 221.
45
também, o prejuízo da vítima em suas funções sociais, observada a diminuição de sua
respeitabilidade perante terceiros. 116
Como já mencionado, a vítima não está obrigada a tentar corrigir a lesão a
sua estética, submetendo-se às cirurgias reparadoras que são delicadas, “pois seria constranger
alguém a exercer uma escolha altamente subjetiva”. Cabe assim, a vítima escolher entre a
intervenção cirúrgica, ou indenização em pecúnia, caso a escolha seja a primeira opção, e essa
deixe ainda uma seqüela estética, caberá ainda indenização, pois o dano não foi totalmente
satisfeito. Se optar por não submeter-se a cirurgia reparadora, sua recusa, preferindo viver
com a humilhante deformidade, resolve-se na condenação do agente pelo dano estético, que se
torna definitivo.117
A regra é que, o dano estético e o dano moral não se cumulem na
indenização devida pelo ofensor, para não gerar um enriquecimento sem causa, o que levaria
ao vício do bis in idem. Assim, condena-se a indenização por dano estético se comprovada às
seqüelas sofridas, que exigem tratamento adequado.
Nada obsta que a vítima ingresse com um pedido de cumulação de
indenização de dano estético e custeio de cirurgia reparadora, cabendo ao tribunal conceder
uma destas, e se escolher esta última e verificar que a cirurgia não será suficiente para corrigir
a deformidade estética do individuo, concederá também, a indenização por dano estético
proporcional as seqüelas remanescentes. 118
Conclui-se que só configura-se dano estético quando há transformação física
na imagem da vítima, tornando-a pior, o que altera o bem estar do indivíduo lesionado. “Por
dano estético entende-se a lesão que seja significante para alterar a vida pessoal e social da
vítima, trazendo-lhe o sentimento de desprezo ou constrangimento diante da exposição da sua
imagem alterada”. 119
A deformidade causada à vítima pode ser visível ou não, estando ligada, às
vezes, apenas a sua intimidade. Porém, é necessário que essa deformidade seja permanente ou
prolongada, ou seja, aquela que é definitiva, ininterrupta, não sendo passível de correção pelos
116
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
Ibidem, p. 229.
118
Ibidem, p. 229.
119
SILVA, Nereida Veloso. Dano estético. São Paulo: LTr, 2004, p. 33.
117
46
meios medicinais comuns. Faz-se importante nesse caso, analisar se a vítima poderá ou não
ter de volta de forma idêntica, à parte lesionada do corpo. Se a deformidade for passível de
reparação pelos meios medicinais comuns ou terapêuticos, não há o que se falar em dano
estético, mas sim em atentado reparável à integridade física, como já mencionada
anteriormente, que é reduzida a dano moral junto ao material, pelos gastos com produtos
medicinais e com cirurgias.120
3.3 Conselho Federal de Medicina
O Conselho Federal de Medicina “legisla” por meio de resoluções, desta
forma, dispõe em linhas gerais os princípios fundamentais, os direitos dos médicos, a
responsabilidade profissional, dentre outros assuntos que interessam a ampla categoria
denominada médicos.
O Código de Ética Médica apresenta profunda semelhança ao Novo Código
Civil/02, pois através da apresentação dos princípios basilares do direito entre outros
institutos, em especial, o da responsabilidade civil, visa primordialmente proteger o bem
maior denominado vida.
Em linhas gerais, no que tange ao tema em debate – cirurgias plásticas, dano
e responsabilidade do profissional de medicina; podem ser destacados alguns artigos do
Código de Medicina, fundamentais para caracterização da responsabilidade civil médica.
Os artigos 2º, 6º e 9º do capítulo I, do Código de Medicina121 elevam a vida
e a saúde do ser humano como bem maior, protegem-se estas acima de tudo, vedando a
utilização da medicina como comércio. Exige-se do médico capacidade e técnica para os
procedimentos a serem realizados, pois é proibido ao profissional de medicina utilizar seus
conhecimentos para causar sofrimento físico ou moral, ou seja, dano estético e dano moral.
120
LOPEZ, Teresa Ancona. O dano estético: responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p.45-54, p.137-138.
121
Art. 2° - O alvo de toda a atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir com
o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional.
Art. 6° - O médico deve guardar absoluto respeito pela vida humana, atuando sempre em benefício do
paciente. Jamais utilizará seus conhecimentos para gerar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser
humano, ou para permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade.
Art. 9° - A Medicina não pode, em qualquer circunstância, ou de qualquer forma, ser exercida como
comércio.
CÓDIGO DE ÉTICA.Resolução CFM nº 1.246/88, DE 08.01.88. (D.O.U 26.01.88)
47
No capítulo três, denominado Responsabilidade Profissional, é vedado ao
médico praticar atos danosos ao paciente. O artigo 29
122
consagra o instituto da
responsabilidade civil médica, trazendo como elemento fundamental para caracterização desta
a culpa, pois os atos danosos ao paciente, segundo este código, só são vedados quando
decorrem de imperícia, imprudência ou negligência.
Em contrapartida, os artigos 32 e 34 deste mesmo diploma, exigem que o
médico, no caso em tela, o cirurgião plástico, assuma seus insucessos, negando-os apenas
quando puder comprovar devidamente e legalmente sua inocência (ônus da prova)123. Não
pode o médico, para eximir-se da culpa, alegar sempre em sua defesa caso fortuito ou de força
maior.
É necessário o reconhecimento da importância do Código de Medicina,
porém, todos seus artigos podem ser resumidos em dois (artigos 46 e 48) que estão previstos
no Capítulo IV – Direitos Humanos. Isto porque, cabe ao jurista aplicar a sanção ao médico
na esfera penal e cível quando caracterizada a responsabilidade civil do profissional de
medicina.
O artigo 46 do mencionado capítulo veda ao médico a realização de
qualquer procedimento sem anuência do paciente ou responsável legal. Exige-se ainda, que o
profissional explique ao indivíduo a ser operado todo o procedimento, expondo seus riscos e
benefícios, pois apenas desta forma, o consentimento do paciente poderá ser considerado.
Exige-se ainda que o cirurgião se limite a vontade do paciente, pois aquele
está proibido de gerar algum dano ao bem estar daquele que está sendo operado. Ao médico
cabe agir dentro sua capacidade, a fim de garantir a saúde do paciente, sem lhe causar maiores
danos. Este artigo é de suma importância para caracterização do dano estético em cirurgias
plásticas reparadoras, pois, aquele que agrava ou causa um dano maior ao bem estar do
indivíduo, também deve ser punido.
122
É vedado ao médico:
Art. 29 - Praticar atos profissionais danosos ao paciente, que possam ser caracterizados como imperícia,
imprudência ou negligência.
CÓDIGO DE ÉTICA. Resolução CFM nº 1.246/88, DE 08.01.88. (D.O.U 26.01.88)
123
Art. 32 - Isentar-se de responsabilidade de qualquer ato profissional que tenha praticado ou indicado, ainda
que este tenha sido solicitado ou consentido pelo paciente ou seu responsável legal.
Art. 34 - Atribuir seus insucessos a terceiros e a circunstâncias ocasionais, exceto nos casos em que isso
possa ser devidamente comprovado.
CÓDIGO DE ÉTICA. Resolução CFM nº 1.246/88, DE 08.01.88. (D.O.U 26.01.88)
48
3.4
Nova orientação jurisprudencial
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, publicou a Súmula 387, onde
diz ser possível a acumulação do dano estético com dano moral. Esta nova orientação
jurisprudencial, de forma indireta, acabou com a divergência sobre vários temas que antes
eram colocados em questão pela doutrina, em especial, o estudado nesta pesquisa
monográfica.
Ressalta-se ainda, haver resistência por parte da doutrina mais conservadora,
que nega a possibilidade de acumulação do dano estético com dano moral, afirmando ser um
bis in idem, já que para estes doutrinadores, o dano estético estaria inserido dentro do dano
moral.
Porém, a nova súmula do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a
modernização da cultura humana, os anseios da sociedade, e apoiando a doutrina minoritária,
deu vozes à corrente que defende ser o dano estético um terceiro tipo de dano. Pois, se
acreditassem que este estaria inserido dentro do dano moral, jamais aprovariam a presente
súmula, pois esta seria inconstitucional por possibilitar o enriquecimento ilícito, já que
indenizaria duas vezes pelo mesmo fato. Há que se notar que, o dano estético constitui uma
lesão à imagem da vítima, de forma exteriorizada, enquanto o dano moral está ligado ao
íntimo da pessoa, consiste em toda dor, constrangimento não perceptível aos olhos humanos,
referentes apenas ao sentimento do indivíduo lesionado. Sendo assim, mesmo decorrentes de
um mesmo fato, não gerariam um bis in idem, apenas tentariam indenizar à vítima de forma
justa e digna pelos danos sofridos, tendo em vista, que seu status a quo não poderia ser
trazido de volta.
CONCLUSÃO
A sociedade estabelece o referencial do que é considerado belo. A estética,
portanto, mesmo derivada de um conceito subjetivo, a variar de acordo com meio social em
que o indivíduo vive, ao ser atingida, vislumbra-se uma perda denominada dano estético.
O dano estético configura-se quando a lesão causada à vítima traz a
impressão de repugnância, gerando uma assimetria estética notável, causando vexame ao
indivíduo lesionado, sendo irrelevante o local do corpo em que ela se verificou.
Ressalta-se, a necessidade de estabelecer critérios, subjetivos e objetivos,
para avaliação deste tipo de dano, que variam de acordo com a idade, profissão entre outros
requisitos relacionados ao indivíduo. Impossibilita-se, deste modo, o enriquecimento sem
causa da vítima.
Com
sedimentada
convicção,
após
a
apresentação
deste
estudo
monográfico, pode-se afirmar que o dano estético pode ser cumulado com dano moral em
cirurgias plásticas, sejam elas estéticas ou reparadoras. Diante das explicações expostas no
decorrer desta pesquisa acadêmica, pode-se concluir que o dano moral, apesar de amplo e
abrangente, é um instituto diverso do dano estético, o qual é autônomo e deve ser visto como
uma terceira espécie de dano.
A divergência entre o dano moral e o dano estético, está principalmente, no
fato de aquele se referir às lesões psíquicas causadas ao indivíduo lesionado, referentes ao seu
sentimento ferido que lhe acarreta dor, angústia e sofrimento. O dano estético, porém,
conforme mencionado anteriormente trata da lesão que altera de forma morfológica a
formação corporal da vítima, dano o qual agride a visão, o que causa o sentimento de
desagrado e repulsa. Nota-se, que o dano estético gera, por si só, a configuração do dano
moral (sentimento de repulsa) em grande parte dos indivíduos lesionados.
A necessidade de reparação destes dois tipos de dano está na tentativa de
diminuir a dor e o sofrimento da vítima, além de tentar corrigir a sua estética agredida, mesmo
50
sabendo que, aplicando-se a mais moderna medicina, seu status quo ante jamais voltará a ser
o mesmo.
Quando há lesão à estética de um indivíduo, causando-lhe um enfeiamento,
está tem que ser indenizada, independentemente da cirurgia plástica realizada ter sido com
fins estéticos ou reparadores.
A doutrina majoritária limita-se a abordar sobre a configuração do dano
estético somente quando o paciente pactua com médico-cirurgião uma obrigação de resultado,
ou seja, em cirurgias plásticas estéticas, onde o cirurgião não se obriga tão somente a agir de
forma diligente e com as melhores técnicas possíveis, como também, a obter o resultado
almejado.
Destarte, nas cirurgias plásticas reparadoras, apesar do cirurgião não
comprometer-se a obter um resultado que corrija a imperfeição por completo do paciente,
aquele não pode acarretar uma lesão maior à imagem do indivíduo operado, pois a diminuição
em sua beleza estética, ou maior enefeiamento, caracterizaria o dano estético. Pois, mesmo
sendo o paciente portador de um defeito congênito, este deve ser respeitado em sua dignidade
humana.
Ressalta-se, caracterizada a iatrogenia, ou seja, quando o médico mesmo
agindo de forma diligente e prudente, com as melhores técnicas possíveis, lesões à estética da
vítima ocorrem de forma independente da atuação do cirurgião, são consideradas lesões
terapêuticas, necessárias e previsíveis, portanto, excludentes da responsabilidade civil médica.
Nessa mesma linha de raciocínio, a responsabilidade médica pode ser
excluída quando há intercorrências, ou seja, problemas surgidos logo após a cirurgia que,
devidamente orientados, não prejudicam o resultado final. Nota-se, portanto, que a exclusão
da responsabilidade médica neste caso, depende da atuação do profissional que deve orientar
o paciente a como agir no pós-operatório, pois, se aquele for omisso, e configurado o dano
estético e verificado a negligência do profissional de medicina, esse deverá responder pelo
dano causado à vítima.
51
As complicações são problemas que, mesmo devidamente orientados,
afetam o resultado final. O médico deve responder por essas, independentemente, de haver
sido realizada uma cirurgia plástica estética ou reparadora, pois geralmente, levam a danos
estéticos graves, como por exemplo, à gangrena ou até mesmo a morte do paciente, devido a
tromboses ou embolias (quando há obstrução por coágulos de sangue ou gordura). A
responsabilização do médico-cirurgião neste caso far-se-á necessária, pois, todo este
constrangimento causado ao paciente pode ser evitado com um bom interrogatório e exame
antes da intervenção cirúrgica.
Problemas inerentes a qualquer cirurgia podem surgir como deiscência
(abertura dos pontos) ou infecção (seja de origem hospitalar ou não). O que vai determinar a
responsabilidade civil médica, será a forma como cirurgião plástico agiu e a obrigação a qual
ele se comprometeu com o paciente. É importante salientar, que é possível a caracterização e
indenização do dano estético em cirurgias plásticas reparadoras, porém, em regime de
exceção, caso contrário, abrir-se-ia margem a industrialização da indenização por danos
estéticos, o que levaria ao enriquecimento sem causa dos pacientes que não se sentindo
satisfeitos com o resultado obtido nas cirurgias reparadoras, mesmo tendo o cirurgião agido
de forma prudente e empregando as melhores técnicas possíveis, pleiteariam indenizações no
judiciário.
Por fim, a aplicação do instituto da responsabilidade civil nas intervenções
cirúrgicas, far-se-á necessária para evitar que profissionais de medicina despreparados, não
aptos para o exercício da cirurgia geral ou plástica, não atuem no mercado de forma
imprudente, vindo a causar danos estéticos a seus pacientes ou até mesmo levando-os a morte,
como constantemente tem-se noticiados nos meios de comunicação.
Portanto, na linha de pensamento exposta nesta conclusão e no decorrer
desta pesquisa monográfica, defende-se que o dano estético derivado de cirurgias plásticas,
sejam elas estéticas ou reparadoras, uma vez indenizado, cabe cumulação com dano moral.
Ao fundamento de que aquele decorre da lesão a esfera física da vítima, enquanto o dano
moral fica configurado quando há uma lesão ao íntimo do indivíduo ligado ao sentimento de
dor, sendo assim, o sofrimento é duplo, necessitando de uma dupla indenização, pois tratamse de danos distintos, o que possibilita sua acumulação.
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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

priscila araújo do prado possibilidade de cumulação do

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