BOLETIM LEGAL 144 / JULHO DE 2009 FORMAS DE EVITAR
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BOLETIM LEGAL 144 / JULHO DE 2009 FORMAS DE EVITAR
JOSÉ MAURÍCIO MACHADO ISABEL A. BERTOLETTI LUÍS ROGÉRIO G. FARINELLI MIGUEL A. VALDÉS JÚLIO M. DE OLIVEIRA ANA MARIA NAKAZA ANTONIO CARLOS SALLA SÓCIO RESIDENTE (CHICAGO) CARLOS AUGUSTO DA CRUZ EDIMILSO GOMES DA SILVA CRISTIANE M. S. MAGALHÃES ROSIENE SOARES NUNES Mª CRISTINA BRAGA E SILVA MAURI BÓRNIA JOÃO CAIO GOULART PENTEADO LISIANE B. H. MENOSSI PACE RICARDO M. DEBATIN SILVEIRA DANIEL LACASA MAYA CONSULTOR RENÉ GELMAN MARTIM FRANCISCO M. MACHADO ADRIANO R. A. P. CHAVES RENATA ALMEIDA PISANESCHI FABIO F. LANZANA PEREIRA FABIO MEDEIROS SORAIA MONTEIRO DA M ATTA MARCIO ROBERTO ALABARCE FABIA E. MOREIRA AZEVEDO ANDRÉA DE OLIVEIRA RAMOS CINTIA LADOANI BERTOLO JULIANA MARI TANAKA ERIKA YUMI TUKIAMA PATRICIA REGINA MARTIN DE GODOY CECÍLIA YOKOYAMA IARA M. S. SOUSA DO AMARAL FABÍOLA C. GIRÃO FABIANO ABUJADI PUPPI CAROLINA ROMANINI MIGUEL ROBERTO FLEURY A. CAMARGO VICTORIA ROZSAVOLGYI ROCHELLE RICCI LANA PATRÍCIA PEREIRA ANGÉLICA TAÍS P. SANTOS TORRES RODRIGO TAKEO SAKAI MAURO TAKAHASHI MORI RAQUEL MELLO LOPES JULIANA CARLA DE AGUIAR ALIOTI PAULO ROGÉRIO GARCIA RIBEIRO LIGIA MARIA BERNARDO GUILHERME FAVARO CORVO RIBAS FÁBIO LIMA DA CUNHA TICIANA CARNEIRO DA CUNHA FERNANDO FABRETTI HENRIQUE F. MUNIA E ERBOLATO TATIANA GALVÃO VILLANI JAQUELINE AP. FERREIRA SLUIUZAS PATRÍCIA RITA PAIVA BUGELLI SUTTO ANDRÉ LUIZ DOS SANTOS PEREIRA ANDRÉ BARBOSA ANGULO MARCEL AUGUSTO SATOMI ANDRÉ DE PAIVA TEIXEIRA JULIANA NAOMI KAMINOME LUCIANE DE CARVALHO ANA LÚCIA CASTAGNARI M ARRA BERNADETE DE FIGUEIREDO DIAS SIMONE CAMPETTI AMARAL ALINE ARRUDA FIGUEIREDO AMÁLIA CECÍLIA GONÇALVES COSTA SUZANA CAMARÃO CENCIN ANA GABRIELA GUILHERME M ARQUES CAROLINA PAZELLO NÁDIA LINARDI LUCHIARI EDUARDO AMIRABILE DE MELO PEDRO ALMEIDA SAMPAIO LIMA ROGER HIDEYUKI NAKAGAWA RENATA FERRAIOLI THELMA ELIZA GATUZZO ROBERTO F. VESTERMAN ALCALDE ALEXANDRE R. GENTIL FERREIRA ROGERIO PINTO LIMA ZANETTA ANA CAROLINA CONSULIN AV. BRIG. FARIA LIMA, 1656 11º ANDAR (01451-918) SÃO PAULO - SP - BRASIL MARIA PAULA ALVES DE SOUZA PATRICIA MEDEIROS BARBOZA PRISCILA JACOBER PASQUALIN RODRIGO DALLA PRIA TEL. + 55 11 3819 4855 CELINA MORAES NAVARRO CARLOS EDUARDO DE A. NAVARRO BÁRBARA PUGLIESI DANIELA DE ARAÚJO SILVA FAX + 55 11 3819 5322 OSÓRIO SILVEIRA BUENO NETO ENRICO SPINI ROMANIELO JULIANA R. FREDERICO CERAVOLO ANDRÉ Q UINTINO SILVA PAIVA MÁRCIA KLÜGER ISSLER FERNANDO FARINELLI CAMILA DE OLIVEIRA G ARCIA VICTOR BULCÃO M ARTINELLI PINTO THAINÁ BERTOZZI FELISBINO TIAGO PALMEIRA DA COSTA THAÍS MANCINI PAMELLA GENOVEZ DA SILVA FERNANDA HENRIQUES URIZAR VICTOR GOMES CRHAK GUILHERME AZEVEDO FIGUEIREDO GABRIELA CORRÊA GRIMBERG VINÍCIUS KRUGER CHALUB FADANELLI CAIO STÁVALE BRUNA DO AMARAL SILVA MARINA BLEEKE SUITE 1335 (60631) RODRIGO GONZAGA DE OLIVEIRA CAMILA DIP CUNHA BIANCA SOARES DE NÓBREGA DANIELLE PARUS BOASSI CHICAGO - IL - USA PRISCILA TARANTO NATÁLIA DE OLIVEIRA M ARANHÃO GABRIELA C. DE FARIA PIMENTA AMANDA VIEIRA DA SILVA TEL. +1 773 867 8629 8770 WEST BRYN MAWR FAX +1 773 867 2910 DAVI FRANCO SUBTIL BOLETIM LEGAL 144 / JULHO DE 2009 FORMAS DE EVITAR RISCOS DE FORMAÇÃO DE CARTÉIS EM ASSOCIAÇÕES DE CLASSE E SINDICATOS Guilherme Ribas e Enrico Romanielo1 1. Desde 2003, as autoridades brasileiras de defesa da concorrência, na esteira de movimentos similares adotados em outros países, vêm modificando o foco da política antitruste. Enquanto no passado o objeto desta política era voltado à análise de operações de concentração econômica, hoje a preocupação maior tem sido o combate a condutas anticoncorrenciais, em especial aos cartéis. 2. Os cartéis, que representam a infração concorrencial mais danosa à ordem econômica, podem ser formados em diversos mercados (no Brasil, já houve condenações nos mercados de aços, estaleiros, areia, transporte aéreo, vigilância etc.) e assumir inúmeros arranjos institucionais. Atenta a isso e com o objetivo de conscientizar a sociedade acerca de seus efeitos nocivos, a Secretaria de Direito Econômico – SDE, órgão do Ministério da Justiça responsável pela investigação de práticas anticoncorrenciais, publicou recentemente três cartilhas sobre o tema, a última delas intitulada “Combate a Cartéis em Sindicatos e Associações” (“Cartilha”). 3. Sem deixar de enaltecer o importante papel desenvolvido pelas associações de classe e sindicatos, seja na interlocução com o governo, seja na condução de debates e estudos sobre legítimos interesses setoriais (tais como preocupações ambientais, tributárias e trabalhistas), a Cartilha reconhece que há um significativo histórico de envolvimento dessas entidades em casos de cartéis investigados pela SDE e condenados pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. 1 GUILHERME RIBAS e ENRICO ROMANIELO são integrantes da área de Direito Concorrencial de MACHADO ASSOCIADOS ADVOGADOS E CONSULTORES DOCS - 357997v2 4. De acordo com a Cartilha, os cartéis surgem quando “os sindicatos e as associações se tornam fóruns para que concorrentes mantenham acordos ou troquem informações sobre preços, clientes, áreas de atuação, forma de venda, planos de negócio e participação em licitações”, destacando que as entidades infratoras usualmente fornecem “mecanismos de auditoria e monitoramento do cumprimento do acordo”. 5. O objetivo do presente boletim é destacar algumas orientações contidas na Cartilha e abordar outros aspectos que devem ser observados pelas associações de classe e sindicatos no dia a dia de suas atividades, com vistas a reduzir a exposição aos diversos e graves riscos relacionados à formação de cartel (multas vultuosas, danos à imagem, detenção etc.). ATIVIDADES NITIDAMENTE ILEGAIS E A ZONA CINZENTA 6. As seguintes atividades desenvolvidas no âmbito de associações de classe e sindicatos são nitidamente ilegais, podendo ser evitadas mediante a ostensiva proibição de discussão sobre variáveis comercialmente sensíveis entre concorrentes: • • • • • • • Fixação de preço; Manipulação de resultados de licitações; Divisão de território; Divisão de clientela; Controle de produção; Boicote; e Recusa de venda. 7. Há ainda condutas que podem ou não ser caracterizadas como ilícitos do ponto de vista da legislação de defesa da concorrência. Salientamos que, dentro dessa extensa zona cinzenta, é possível identificar que algumas atividades desempenhadas por associações de classe e sindicatos podem trazer grandes benefícios para a sociedade como um todo. Por exemplo, os critérios de certificação podem garantir que o consumidor está adquirindo um produto ou serviço de qualidade; a coleta e a divulgação de dados podem auxiliar no mapeamento de mercados de forma que seja possível desenvolver políticas setoriais mais precisas e adequadas. 8. No entanto, o problema concorrencial surge quando essas atividades mascaram objetivos anticoncorrenciais. Por exemplo, obstáculos à livre associação podem caracterizar infração à ordem econômica, desde que a participação em determinada entidade seja decisiva para o sucesso do candidato a associado; os programas de coleta de dados setoriais podem configurar canais de troca de informações sensíveis entre concorrentes; e padrões de certificação sem embasamento técnico podem ser entendidos como mecanismos de exclusão de concorrente. 2 DOCS - 357997v2 9. Para prevenir os riscos apontados, alguns cuidados podem ser tomados: ATIVIDADE Filiação e expulsão Coleta e divulgação de dados Certificações e padrões Relações governamentais Reuniões Comunicações - CUIDADOS A SEREM TOMADOS Utilização de critérios objetivos, com previsão estatutária Criação de comissão permanente de sindicância Respeito ao devido processo legal Definição dos propósitos do programa Participação facultativa dos associados Inexistência de troca de informações específicas sobre preços atuais, clientes e fornecedores Utilização de terceiros independentes para compilar dados Resultados não podem ser individualizados Clareza de critérios e procedimentos Publicidade Auxílio técnico independente Utilização de informações setoriais (e não individuais) Não discutir informações sensíveis antes, durante e depois de encontros Não pode haver objetivo anticoncorrencial Controle por funcionários e dirigentes da associação Elaboração de pautas e atas Participantes devem ter treinamento antitruste Regras de sindicância em caso de discussão de assuntos proibidos Constante revisão das comunicações entre associação e associados Linguagem cuidadosa (evitar palavras jocosas ou suspeitas) PREVENÇÃO: A MELHOR SOLUÇÃO 10. Conforme mencionado, o descumprimento da legislação antitruste sujeita os infratores, mesmo aqueles que agiram culposamente (por negligência, imperícia ou imprudência), a pesadas penalidades nas esferas administrativa e penal, podendo gerar danos irreversíveis à imagem dos envolvidos. Desse modo, revela-se imprescindível a implementação de programas de boas práticas concorrenciais. Os programas de compliance, como são conhecidos, são elaborados por especialistas em defesa da concorrência e previnem a ocorrência de ilícitos concorrenciais, reduzindo de maneira considerável os riscos a que estão expostos os sindicatos patronais, as associações de classe, seus associados e empregados. São Paulo, Julho de 2009 3 DOCS - 357997v2 MACHADO ASSOCIADOS INFORMA: MACHADO ASSOCIADOS foi indicado pela publicação inglesa PLC Which Lawyer (2009) nas categorias M&A/Corporate, Tax e Antitrust, tendo sido destacada a atuação de Ana Maria Nakaza, Isabel Bertoletti e Guilherme Ribas nas respectivas áreas. Erika Tukiama e Juliana Dantas, do escritório holandês Loyens & Loeff, publicaram o artigo "Netherlands and Luxemburg: Targets of the New Concept of Tax Heaven in Brazil?”, abordando o novo conceito de paraíso fiscal no Brasil, de acordo com a Lei 11.727/08, na revista do International Bureau of Fiscal Documentation (IBFD). Em 12 de junho, Enrico Spini Romanielo apresentou e publicou o artigo "Possíveis impactos da escolha do mecanismo de leilão utilizado em outorgas de concessão no Brasil: análise a partir do modelo de concorrência pelo mercado" no XIV Encontro Nacional de Economia Política, organizado pela Sociedade Brasileira de Economia Política, em São Paulo. Entre 17 e 19 de junho, Fabíola Girão representou o escritório no seminário "Tax Planning US & Latin America", promovido pela American Bar Association (ABA) e a International Fiscal Association (IFA), em Miami, EUA. Sua participação ocorreu no painel "Infrastructure Projects: Structuring in Times of Crisis", no qual foram debatidas questões de interesse na estruturação de projetos de infra-estrutura de transporte, óleo e gás, saneamento e energia, sob a perspectiva dos investidores, financiadores, construtores e concessionários de serviços públicos. Em 15 de julho, Luis Rogério Farinelli proferiu palestra sobre o tema "Regime Tributário de Transição e Parcelamento de Débitos, introduzido pelas Leis 11.638/07 e 11.941/09 (conversão da MP 449/08)", na Associação Comercial e Industrial, em Ribeirão Preto/SP. 4 DOCS - 357997v2