EQUIPE 275 Caso Serafina Conejo Gallo e Adriana Timor Vs

EQUIPE 275
Caso Serafina Conejo Gallo e Adriana Timor
Vs.
Elizabetia
Memorial
Do
Estado de Elizabetia
2013
Equipe 275
ÍNDICE
(i)
ÍDICE DE JUSTIFICATIVA..........................................................................III
(i.1) Lista de livros e Artigos Jurídicos.........................................................III
(i.2) Lista de Casos Legais........................................................................III
(ii)
Abreviaturas.................................................................................................IX
I. DECLARAÇÃO DOS FATOS ............................................................................................. 1
II- ANÁLISE LEGAL ............................................................................................................... 4
A. EXCEÇÕES PRELIMINARES ...................................................................................... 4
1. ESGOTAMENTO DOS RECURSOS INTERNOS ....................................................... 4
2. DA VIOLAÇÃO DO DIREITO DE DEFESA DO ESTADO ....................................... 7
B. MÉRITO. ........................................................................................................................ 9
1. DA INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 1.1 E 2 DA CADH............... 9
2.DA NÃO VIOLAÇÃO DO DIREITO DE PROTEÇÃO DA HONRA E DIGNIDADE.
.......................................................................................................................................... 12
3. DA NÃO VIOLAÇÃO DO DIREITO DE PROTEÇÃO À FAMÍLIA. ...................... 14
4. DA NÃO VIOLAÇÃO AO DIREITO DE IGUALDADE PERANTE A LEI ............ 16
5. A NÃO VIOLAÇÃO AOS ARTS. 8.1 E 25, DA CADH, À LUZ DO ART. 1.1, DA
CADH ............................................................................................................................... 17
7. MEDIDA CAUTELAR ................................................................................................ 21
III. SOLICITAÇÃO DE ASSISTÊNCIA ................................................................................ 23
II
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ÍNDICE DE JUSTIFICATIVA
(i.1) Livros e Artigos Jurídicos
•
•
___________Antônio Augusto Cançado Trindade.Prólogo del Presidente de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Corte I.D.H.(Ser. E) No. 2 (2000)..........PG 21
___________http://www.surjornal.org/conteudos/getArtigos13.php?artigo=13,artigo_
03.htm …………………………………………………………………................Pg 21
•
___________PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional
Internacional. p. 177. ......................................................................................... 29
(i.2) JURISPRUDÊNCIA
•
___________Asunto de los Diarios "El Nacional" y"Así es la Noticia", Medidas
Provisionales respecto de Venezuela, Resolución de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de 25 de noviembre de 2008, Considerando vigésimo
tercero, ............................................................................................................. PG 23
•
___________Asunto Belfort Istúriz y otros, Medidas provisionales respecto
Venezuela, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 15 de
abril de 2010, Considerando oito; ................................................................ pg 21
•
___________Asunto Belfort Istúriz y otros, Medidas provisionales
respecto
Venezuela, Resolución de la Corte Interamericana deDerechos Humanos de 15 de
abril de 2010, Considerando sexto; ............................................................ PG 26
•
___________Asunto Centro Penitenciario de Aragua "Cárcel de Tocorón", supra
nota 31, Considerando octavo, y Asunto Alvarado Reyes y otros, supra nota 31,
Considerando trigésimo séptimo. ................................................................ PG 22
•
___________Asunto de los Diarios "El Nacional" y "Así es la Noticia", supra nota 31,
considerandovigésimo cuarto...................................................................... PG 23
III
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•
___________Asunto del Internado Judicial Capital El Rodeo I y El Rodeo II,
Medidas Provisionales respecto de Venezuela, Resolución de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de 8 de febrero de 2008, considerando séptimo; ........... PG.23
•
___________Asunto del Internado Judicial Capital El Rodeo I y El Rodeo II,supra
nota 32, considerando octavo; ..................................................................... PG 23
•
___________Asunto Guerrero Larez, Medidas Provisionales respecto deVenezuela,
Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de noviembre de
2009, Considerando décimo sexto, .............................................................. PG 22
•
___________Asunto James y Otros. Medidas Provisionales respecto de Trinidad y
Tobago, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 29 de
agosto de 1998, Considerando sexto; ......................................................... PG 22
•
___________Asunto L.M. Medidas provisionales respecto Paraguay, Resolución de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1 deJulio de 2011,
Considerando 6. ........................................................................................ PG 22
•
___________Asunto L.M. Medidasprovisionales respecto Paraguay, Resolución de la
Corte
Interamericana
de
Derechos
Humanos
de
1
de
Julio
de
2011,
Considerando 7 ......................................................................................... pg 21
•
___________Asunto Luis Uzcátegui, Medidas Provisionales respecto de Venezuela,
Resolución de la Corte de 27 de enero de 2009, considerando 19. ............. ......pg 23
•
___________Asunto Luis Uzcátegui, supra nota 32, Considerando 20; ..........pg 23
•
___________Asunto Wong Ho Wing, Medidas provisionales respecto de Perú,
Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de mayo de 2010,
Considerando décimo; ...............................................................................PG 23
•
___________Asuntos
Internado
Judicial
de Monagas
(“La Pica”),
Centro
Penitenciario Región Capital Yare I y Yare II (Cárcel de Yare),Centro Penitenciario
IV
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de la Región Centro Occidental (Cárcel de Uribana), e Internado Judicial Capital El
Rodeo I y el RodeoII. Medidas Provisionales respecto de Venezuela, Resolución de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos de 24 denoviembre de 2009,
considerando tercero; ................................................................................. PG 21
•
___________Caso Carpio Nicolle y otros, Medidas Provisionales respecto de
Guatemala, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 6 de
julio de 2009, Considerando décimo cuarto; ................................................ pg 22
•
___________Caso Integrantes del Equipo de Estudios Comunitarios y Acción
Psicosocial (ECAP), Masacre Plan de Sánchez respecto Guatemala, Medidas
Provisionales (25-11-06), Voto del Cançado Trindade, párr. 8.......................... PG 21
•
___________Caso Rosendo Cantú y otra, Medidas Provisionales respecto de México,
de 2 de febrero de 2010, Considerando décimo quinto. .................................... pg 22
•
___________CCPR, Joslin v. New Zealand (CCPR/C/75/D/902/1999), 10 IHRR 40
(2003)………………………………………………………………………. Pg 11 e 16
•
___________CCPR,
Young
v.
Australia
(CCPR/C/78/D/941/2000),
Paragrafo 10.4............................................................................................. Pg 16
•
___________CIDH, Caso 9903 Rafael Ferrer-Mazorra y otros (Estados Unidos), 4 de
abril de 2001, parágrafo 23...........................................................................pg 17
•
___________CIDH. El acceso a la justicia como garantia de los derechos
economicos, sociales e culturales. Estudio de los estandares fijados por el Sistema
Interamericano
7
•
de
Derechos
Humanos,
OEA/Ser.L/V/II.129.
Doc4,
septiembre 2007. ……………………………………………………………..Pg 19
___________Corte EDH, Case of Schalk and Kopf v. Austria, (No. 30141/04),
Judgment of June 24, 2010, November 22, 2010……………………….... Pgs 14 e 15
V
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•
___________Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi et. al. vs. Perú. Merits, Reparations
and Costs. Judgment of 30 of May of 1999. Series C No. 57, para. 207; ……...Pg. 10
•
___________Corte IDH, Caso García Prieto y otros respecto El Salvador, Medidas
Provisionales (26-09-06), Voto del Juez Cançado Trindade, párr.7; ................... pg 18
•
___________Corte IDH, Caso Goiburú y otros vs Paraguay. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006.Serie C No. 153, parr. 110. ........PG 20
•
___________Corte IDH,
Caso Suárez Rosero vs Ecuador. Sentencia de 12 de
noviembre de 1997. Serie C No.35, párr. 71. ................................................... pg 17
•
___________Corte IDH,
Caso Suárez Rosero vs Ecuador. Sentencia de 12 de
noviembre de 1997. Serie C No.35, párr. 72; ...................................................pg 18
•
___________Corte IDH, Caso Velásques Rodrigues Vs. Honduras, supra nota 2,
párr. 85. ........................................................................................................ Pg. 5
•
___________Corte IDH, Informe No. 51-01, ................................................Pg. 17
•
___________Corte IDH, Asunto Liliana Ortega y otras respecto Venezuela,
Resolución de la Corte 09-07-09, considerando cuarto. .............PG23
•
___________Corte IDH, Case of the Dos Erres Massacre v. Guatemala, supra note
12, para. 122;.................................................................................................Pg. 10
•
___________Corte IDH, Case Reverón Trujillo V. Venezuela, supra note 39, para.
60,............................................................................................................. Pg. 10
•
___________Corte IDH, Caso
Perozo y otros
Vs. Venezuela. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie
C No. 195, párr. 64........................................................................................... Pg. 7
•
___________Corte IDH, Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Interpretación de
la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 157, párr. 66; .................................. Pg. 7
VI
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•
___________Corte IDH, Caso Atala Riffo y niñas vs Chile. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238, párr. 191. ....... pg 19
•
___________Corte IDH, Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia del 24de febrero de 2012. Serie C No. 239........................... Pg. 15
•
___________Corte IDH, Caso Bayarri Vs. Argentina. Exceção Preliminar, Mérito,
Reparações e Custas. Sentença de 30 de outubro de 2008. Série C. No. 187,
par. 28............................................................................................................Pg. 8
•
___________Corte IDH, Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre
de 2010. Serie C No. 220, párr. 16. ...................................................................PG 7
•
___________Corte IDH, Caso Cantoral Benavides vs Perú. Fondo. Sentencia de 18
de agosto de 2000. Serie C No. 69, parr. 164; Opinión Consultiva OC-9/87 de 6 de
octubre de 1987. Serie A No. 9, párr. 24. ....................................................... PG 19
•
___________Corte IDH, Caso Caso Genie Lacayo. Sentencia de 29 de enero de 1997.
Serie C No. 30, párr 77; Eur. Court H.R., Motta judgment of 19 February 1991, Series
A No. 195-A, párr. 30. ....................................................................................Pg 18
•
___________Corte IDH, Caso Castañeda Gutman, supra nota 9, par. 40................pg 8
•
___________Corte IDH, Caso Castillo Páez, Sentencia de 3 de noviembre de 1997.
Serie C No. 34, párrafos 85-86……………………………………………..…… PG 14
•
___________Corte IDH, Caso Chitay Nech Et Al. V. Guatemala. Preliminary
Objections, Merits, Reparations, and Costs. judgment of may 25, 2010, serie C, No
216 paragrafo 213……………...…………………………………………………Pg 10
•
___________Corte IDH, Caso do Povo Saramaka Vs. Suriname. Exceções
Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 28 de novembro de 2007.
Série C No. 172, pars. 32 e 40; ......................................................................... pg 8
VII
Equipe 275
•
___________Corte IDH, Caso Escher e outros vs. Brasil, sentença de 6 de julho de
2009. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Pag. 7 e 8................ PG 8
•
___________Corte IDH, Caso Fermin Ramirez, Sentencia de 20 de junio de 2005.
Serie C No. 126, párrafo 121. ......................................................................... pg 14
•
___________Corte IDH, Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs.
Brasil. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de
noviembre de 2010. Serie C No. 219, párr. 38.................................................... PG 5
•
___________Corte IDH, Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones
preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de Julio de 2004. Serie C
No. 107, párr. 81;............................................................................................PG 5
•
___________Corte IDH, Caso Mejía Idrovo Vs. Equador. Excepciones preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de mayo de 2011. Serie C No. 228,
párr. 27........................................................................................................... pg 5
VIII
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(iii)
Abreviaturas
Articulo .........................................................................................................................Art.
Artículos .....................................................................................................................Arts.
Câmara Constitucional da Corte Suprema de Justiça .......................................................CSJ
Código Civil do Estado ................................................................................................C.C
Comissão Interamericana de Direitos Humanos..........................................CIDH ou Comissão
Constituição Política ......................................................................................................CP
Convenção Interamericana de Direitos Humanos ....................................CADH ou Convenção
Corte Interamericana de Direitos Humanos .................................................Crt.IDH ou Corte
Corte Europeia de Direitos Humanos .......................................................Crt EDH ou CEDH
Organização das Nações Unidas .................................................................................ONU
Organização dos Estados Americanos...........................................................................OEA
Página ...........................................................................................................................Pág.
Paragrafo.......................................................................................................................Párr.
Secretaria Nacional da Família ...................................................................................SNF
Tribunal Contencioso Administrativo ...........................................................................TCA
Vara da Família .............................................................................................................VF
IX
Equipe 275
SENHOR PRESIDENTE DA HONORÁVEL CORTE INTERAMERICANA DE
DIREITOS HUMANOS,
A República de Elizabetia vem, tempestivamente, apresentar seus memoriais,
requerendo a improcedência do pedido pela não configuração da responsabilidade
internacional do Estado pelas supostas violações aos artigos 8, 11, 17, 24 e 25, à luz do artigo
1.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) e ao artigo 2º da CADH, em
relação à Serafina Conejo Gallo e à Adriana Timor.
I. DECLARAÇÃO DOS FATOS
A República de Elizabetia, berço do povo indígena granti, é um Estado Democrático
de Direito, que, a partir da colonização europeia, no século XVI, vivenciou um intenso
processo de miscigenação responsável pelo sólido sistema de valores sociais elizabetanos,
compartilhados homogeneamente pela população e resguardados pela Constituição Política
de 1960 (C.P).
O Estado destaca-se pelo seu rumo político centrista que é assegurado por uma
alternância no poder Executivo entre dois partidos majoritários, o Rosado e o Celeste.
Elizabetia goza de uma boa reputação internacional pelo respeito aos direitos humanos, como
pode ser observado pela ratificação à CADH e pela aceitação da competência contenciosa da
Corte Interamericana de Direitos Humanos (Crt. IDH) em 1º de janeiro de 1990, confirmando
os instrumentos interamericanos sem nenhuma reserva às cláusulas opcionais.
Serafina Conejo Gallo é uma cidadã elizabetana que nasceu em 28 de novembro de
1963 e se tornou uma ativista em defesa dos direitos das lésbicas, gays, transexuais,
bissexuais e intersexuais. Nos anos de 1990, Serafina criou o Movimento Mariposa com o
propósito de praticar o ativismo e a educação da comunidade transexual de Elizabetia.
1
Equipe 275
Serafina foi a primeira elizabetana transexual a ter sua identidade de gênero
reconhecida e regulamentada em 2007. Tal reconhecimento deu-se após a adoção, por parte
do Estado, de medidas de reparação e não repetição recomendadas pela Comissão
Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) frente à petição P-300-00, incorporadas pelo
sistema infraconstitucional do país com a Lei de Identidade de Gênero.
Em 2009, a Câmara Constitucional da Corte Suprema de Justiça (CSJ) declarou a
inconstitucionalidade da frase “entre um homem e uma mulher” na figura da união de fato
regulada pelo art. 406 do Código Civil (C.C) do Estado. Em consequência desta declaração
de inconstitucionalidade, o Poder Legislativo alterou a legislação interna para que não
houvesse discriminações de sexo e gênero. Sendo assim, a união de fato entre pessoas de
sexos diferentes e de mesmo sexo são tratadas da mesma forma, pois têm os mesmos direitos
assegurados, quais sejam os benefícios previdenciários, sucessórios e a possibilidade de
adoção do regime patrimonial de comunhão de bens previstos no art. 397, do C.C.
Verifica-se, assim, que o reconhecimento dos direitos para a comunidade de lésbicas,
gays, transexuais, bissexuais e intersexuais vem sendo feito por Elizabetia.
Seguindo a tradição de alternância no poder, em 2010, assumiu a presidência do país
o representante do Partido Rosado, Antônio da Goblana do Atelo. No mesmo dia, o Governo
publicou uma pesquisa de opinião, na qual a população manifestou aprovar com 59% a
continuação de reconhecimento da união de fato para relacionamentos homoafetivos, dos
quais 76% revelou que não aprova sua equiparação a casamento ou à família.
Nesse mesmo ano, as supostas vítimas iniciaram seu relacionamento e, em fevereiro
de 2011, decidiram se casar. Apresentaram, então, perante a Secretaria Nacional da Família
(SNF), uma solicitação para contrair casamento, alegando que o art. 396 do C.C. se
contraporia ao art. 9°, da C.P. A solicitação foi negada no dia 29 de maio de 2011, por um ato
2
Equipe 275
administrativo fundamentado no artigo 396 do C.C. O recurso de reposição perante essa
mesma autoridade também foi recusado.
Em seguida, para obter a nulidade do indeferimento de sua solicitação, as supostas
vítimas interpuseram um recurso judicial contencioso administrativo, o qual também foi
negado, desta vez pelo 7º Tribunal Contencioso Administrativo (TCA), uma vez que o
recurso de nulidade exige um controle de legalidade do ato administrativo e o mesmo não é
ilegal, pois está em sintonia com o art. 396, do C.C. Este recurso transitou em julgado em 05
de agosto de 2011.
No dia 18 de novembro do mesmo ano, Serafina e Adriana interpuseram um remédio
constitucional de amparo contra a decisão emitida pelo 7º TCA, a qual fora resolvida pela 3ª
Vara da Família (VF), em sede de recurso, em 18 de fevereiro de 2012. Na decisão da vara
familiar não houve pronunciamento sobre o mérito, observando-se que o recurso de amparo
só é cabível contra decisões judiciais em caso de “manifesta arbitrariedade”. Esta decisão foi
novamente apelada e, em 16 de maio de 2012, houve a confirmação da decisão da 3ª VF pelo
Tribunal Colegiado de Causas Diversas do Distrito nº 5.
Em 1º de fevereiro de 2012, quando ainda estava pendente o recurso de amparo
interposto pelas supostas vítimas em âmbito interno, Mariposa interpôs uma petição perante a
CIDH (P-600-11). A Comissão decidiu que a mesma seria objeto de per saltum e, no dia 10
de maio de 2012, iniciou sua fase de admissibilidade. Logo nesta etapa, o Estado de
Elizabetia alegou que a petição não caracterizava violações à CADH, e que não haviam sido
esgotados todos os recursos internos, uma vez que a petição foi apresentada e teve seu trâmite
aberto durante o período em que o recurso de amparo ainda estava em curso em âmbito
interno. Além disso, o Estado especificou a ação cabível que deveria ter sido interposta pelas
supostas vítimas, qual seja a ação de inconstitucionalidade, que está prevista no Art. 110 da
3
Equipe 275
C.P, a qual seria o instrumento adequado e eficaz para se confrontar o art. 396 do C.C. com o
art. 9º da C.P.
Não obstante a manifestação do Estado, em 22 de setembro de 2012, a CIDH expediu
o relatório de admissibilidade 179-12 da petição, alegando que os recursos internos haviam
sido esgotados e que não havia necessidade de se exigir o esgotamento da ação de
inconstitucionalidade. Após os prazos regulamentários e não havendo processo de solução
amistosa, em 03 de janeiro de 2013, a CIDH emitiu o relatório sobre o mérito 1-13,
declarando a violação dos arts. 8.1, 11, 17, 24 e 25 à luz do artigo 1.1 da CADH e do artigo 2º
da CADH.
Elizabetia arguiu as colocações processuais da petição de forma a impedir a análise do
mérito e, em consequência disto, esta Crt. IDH emitiu uma Resolução Incidental em 13 de
fevereiro de 2013, dispondo, por analogia, que as colocações processuais fossem tratadas
como exceções preliminares, nos termos do Regulamento. Os representantes das vítimas
fizeram da posição da CIDH as suas, e foi convocada uma sessão sobre as exceções
preliminares e, eventualmente, sobre o mérito, reparações e custas para maio de 2013.
Faltando três dias para a audiência convocada, Mariposa interpôs perante a Corte IDH
uma petição de medidas provisórias em favor de Adriana Timor objetivando que seja
concedida à Serafina Conejo Gallo a possibilidade de dar o seu consentimento para a
realização de uma cirurgia de alto risco em Adriana Timor. A Presidência desta Corte emitiu,
nesse dia, uma resolução para que essa petição fosse apreciada na audiência de maio de 2013.
II- ANÁLISE LEGAL
A. EXCEÇÕES PRELIMINARES
1. ESGOTAMENTO DOS RECURSOS INTERNOS
4
Equipe 275
A falta de esgotamento dos recursos internos impossibilita, em regra, à CIDH admitir
uma demanda a ela ajuizada, conforme disposto no art. 31 de seu Regulamento e no art. 46.1
da CADH.
No presente caso, verifica-se que os recursos internos interpostos pelas peticionárias
ainda estavam em curso no momento que foi admitida a petição pela CIDH e que existe um
recurso judicial adequado e efetivo que não foi esgotado pelas supostas vítimas em âmbito
interno.
Vale ressaltar que o Estado cumpriu, para a aceitação desta exceção preliminar, os
pressupostos formais e materiais postos como necessários por esta Corte 1.
Os pressupostos formais seriam aqueles referentes às questões propriamente
processuais, tais como o momento em que foi alegada a preliminar, os fatos que
fundamentaram o pedido e se o relatório de admissibilidade baseou-se em fatos errôneos ou
que acarretassem cerceamento de defesa do Estado.
Quanto aos pressupostos materiais, o primeiro corresponde a observar se foram
interpostos e esgotados os recursos internos, conforme os princípios de direito internacional,
e o segundo a verificar se o Estado levantou a preliminar, indicando quais seriam os recursos
disponíveis e, dentre eles, aquele que seria mais adequado, idôneo e efetivo, conforme prevê
o art. 46.2 da CADH 2.
O Estado de Elizabetia levantou tal exceção preliminar em momento processual
oportuno, ou seja, tão logo na abertura do trâmite de admissibilidade da petição P-600-12
1
Corte IDH, Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 13 de noviembre de 2010. Serie C No. 218, párr. 19
2
Corte IDH, Caso Velásques Rodrigues Vs. Honduras. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia 26 de junio de 1987. Serie C No. 1, párr. 63; Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Supra nota 1,
párr.19; Caso oc, preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 19 de mayo de 2011. Serie C No. 224,
párr.13.
5
Equipe 275
perante a CIDH. Agindo conforme previsto nesta Corte, indicou, inclusive, quais os recursos
que faltariam ser esgotados 3, além de demonstrar sua efetividade 4.
O art. 46.1 da CADH dispõe que, para determinar a admissibilidade perante a
Comissão, em conformidade com os arts. 44 e 45 da CADH, é necessário que se haja
interposto e esgotado os recursos internos, segundo os princípios de Direito Internacional
reconhecidos 5. O Estado, em resposta à notificação, havia indicado, como previsto por esta
Corte, os recursos disponíveis e efetivos 6 para o devido esgotamento dos recursos internos.
Alegou, para tal fim, a “existência da ação de constitucionalidade, a qual é acessível, pois,
trata-se de uma ação cidadã que podia ter sido ativada sob o artigo 396 do Código Civil do
Estado”.
A ação de inconstitucionalidade está regulamentada no art. 110 da CP do Estado de
Elizabetia, sendo possível sua interposição por qualquer cidadão, e é uma medida disponível
e adequada para as supostas vítimas. Em caso de uma ação cidadã ser aceita pela Promotoria
de Direitos Humanos da República, esta passa, então, a ser apreciada pela Câmara
Constitucional da Corte Suprema de Justiça. Este procedimento já era de conhecimento
público, pois foi o mesmo utilizado, em 2009, para possibilitar a união de fato a casais de
mesmo sexo, em virtude de uma declaração de inconstitucionalidade de um artigo
infraconstitucional (art.406 C.C). Fica, portanto, provado que esta ação seria adequada para
alcançar o fim apetecido pelas supostas vítimas.
Este posicionamento do Estado diverge, assim, daquele apresentado pela CIDH em
seu Relatório de Admissibilidade 179-12, no qual havia declarado que no momento da
3
Corte IDH, Caso Velásques Rodrigues Vs. Honduras, supra nota 2, párr. 88; Caso Vélez Loor Vs. Panamá,
supra nota 1, párr.20; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil. Excepciones preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219, párr. 38.
4
Corte IDH, Caso Vera Vera y outra Vs. Ecuador, supra nota 2, párr. 13.
5
Corte IDH, Caso Velásques Rodrigues Vs. Honduras, supra nota 2, párr. 85. Caso Mejía Idrovo Vs. Equador.
Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de mayo de 2011. Serie C No. 228,
párr. 27.
6
Corte IDH, Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 2 de Julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 81; Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra nota 1, párr. 20;
Caso Gomes Lund y outro (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, supra nota 3, párr. 38.
6
Equipe 275
admissibilidade os recursos internos tinham sido definitivamente esgotados, referindo-se à
decisão da 3ª VF, e que “nas circunstâncias do caso não era necessário exigir o esgotamento
da ação de inconstitucionalidade”.
É imprescindível relembrar que as exceções à falta do esgotamento dos recursos
internos apenas faz-se desnecessário, segundo o art. 46.2, da CADH nos seguintes casos: (i) o
devido processo legal para a proteção do direito ou dos direitos alegados violados não exista
na legislação interna do Estado de que se trata; (ii) não tenha sido permitido ao presumido
lesado nos seus direitos, o acesso aos recursos da jurisdição interna ou tenha sido impedido
de esgotá-los; e (iii) ocorra demora injustificada na decisão sobre os mencionados recursos.
Nenhuma destas ações aconteceu desfavorecendo as supostas vítimas, uma vez que na
legislação interna existem meios apropriados, como a já supracitada a ação de
inconstitucionalidade. Ademais, o Estado não impediu as supostas vítimas de terem acesso
aos recursos da jurisdição interna. E todos os recursos judiciais impetrados por Serafina e
Adriana tiveram o devido processo legal dentro dos prazos estabelecidos na jurisdição
interna, não se caracterizando demoras injustificadas.
Assim sendo, entende-se que esta petição não pode excepcionar o esgotamento dos
recursos internos, visto que não cumpriu nenhum dos pré-requisitos reconhecidos pela Corte,
sendo função das supostas vítimas demonstrar a aplicação das exceções do art. 46.2, da
CADH e que se viram impedidas de obter a assistência legal necessária para garantir os
direitos reconhecidos na CADH 7.
2. DA VIOLAÇÃO DO DIREITO DE DEFESA DO ESTADO
Preliminarmente, revela-se importante, o Estado de Elizabetia4 informar que o seu
Direito de Defesa foi violado, pois não teve a oportunidade de se manifestar sobre a suposta
infração do artigo 2º que a CIDH o acusa.
7
Excepciones al agotamiento de los recursos internos (art. 46.1, 46.2 y 46.2.b de la Convención Americana de
Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC – 11/90 del 10 de agosto de 1990. Serie A No. 11, punto
resolutivo segundo.
7
Equipe 275
Durante o tramite, a CIDH emitiu o relatório de mérito 1-13 no qual incluiu de
maneira inédita ao caso a violação do artigo 2, prejudicando, assim, a boa reputação
internacional do Estado, além de deixar Elizabetia sem defesa em relação a tal artigo. Ao
agir dessa maneira, a Comissão desrespeita o entendimento da Crt IDH a respeito da
jurisdição internacional, o qual afirma ser subsidiária 8, coadjuvante e complementar 9.
Vale ressaltar que a apesar da Comissão ser um órgão autônomo e independente no
exercício do seu mandado conforme estabelecido pela Convenção Americana 10, e
particularmente no exercício de funções, e particularmente no exercício das funções que lhe
competem no procedimento relativo ao trâmite de petições individuais consoante disposto
nos artigos 44 a 51 da Convenção 11. Cabe a Corte efetuar o controle de legalidade das
atuações da Comissão no que se refere ao trâmite de assuntos que estejam sob o
conhecimento da própria Corte 12, inclusive sobre os pressupostos processuais nos quais se
fundamenta a possibilidade de que exerça sua competência 13. E como este relatório de
mérito é um caso excepcional o qual existe um erro grave que vulnere o direito de defesa de
8
Corte IDH, Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 157, párr. 66;
Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28
de enero de 2009. Serie C No. 195, párr. 64, y Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, párr. 16.
9
En el Preámbulo de la Convención Americana se sostiene que la protección internacional es “de naturaleza
convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”.
Ver también, El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (artigos. 74 y 75). Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A No.
2, párr. 31; La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6. Ver también Caso Velásquez Rodríguez Vs.
Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr 61; y Caso Cabrera García y Montiel
Flores Vs. México, supra nota 5, párr. 16.
10
Cf. Controle de Legalidade no Exercício das Atribuições da Comissão Interamericana de Direitos Humanos
(Artigos. 41 e 44 ao 51 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos). Opinião Consultiva OC-19/05 de 28
de novembro de 2005. Série A No. 19, Ponto Resolutivo primeiro, e Caso Castañeda Gutman, supra nota 9, par.
40.
11
Cf. Controle de Legalidade no Exercício das Atribuições da Comissão Interamericana de Direitos Humanos
(Artigos. 41 e 44 ao 51 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos), supra nota 12, Ponto Resolutivo
segundo, e Caso Castañeda Gutman, supra nota 9, par. 40.
12
Cf. Controle de Legalidade no Exercício das Atribuições da Comissão Interamericana de Direitos Humanos
(Arts. 41 e 44 ao 51 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos), supra nota 12, Ponto Resolutivo
terceiro, e Caso Castañeda Gutman, supra nota 9, par. 40.
13
Cf. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Exceções Preliminares. Sentença de 26 de junho de 1987. Série
C No. 1, par. 29; Caso Castañeda Gutman, supra nota 9, par. 40; e Caso Bayarri Vs. Argentina. Exceção
Preliminar, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 30 de outubro de 2008. Série C. No. 187, par. 28.
8
Equipe 275
uma das partes (neste caso a do Estado), cabe a Corte revisar o procedimento que levou a
cabo perante a Comissão, como já foi feito em anteriormente pela Corte 14.
Portanto, como já foi decidido em outros casos, a Crt IDH tem atribuição de efetuar
um controle de legalidade das acusações da Comissão 15. Ademais, a parte que se considera
lesada mediante a um grave erro, que afetou seu direito de defesa, deve demonstrar tal
prejuízo 16. No presente caso verifica-se que a ausência de oportunidade de fesa quanto ao
artigo 2º, configura para o estado um constrangimento político e moral (Power of
Embarrassment), sendo um dos importantes meios coercitivos do Direito Internacional 17
Elizabetia
reconhece
que
o
princípio
iura
novit
curia
está
solidificado
internacionalmente, assim como observa que este tem sido utilizado desde a primeira
sentença da Crt IDH e em diversas outras oportunidades, mas considera que este princípio foi
utilizado erroneamente neste caso ao usá-lo para adição de uma pressuposta violação do art 2
no processo, pois uma das partes, no caso o Estado, não teve a oportunidade de expressar
suas respectivas posições em relação com os fatos que as sustentam 18.
Ademais, o Estado lembra que se deve guardar um justo equilíbrio entre proteção dos
direitos humanos, finalidade última do sistema, e a segurança jurídica e igualdade processual
que asseguram a estabilidade e confiabilidade da tutela internacional.
B. MÉRITO.
1. DA INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 1.1 E 2 DA CADH
É mister salientar que no presente caso o Estado de Elizabetia está sendo acusado de
violação dos artigos 8.1, 11, 17, 24 e 25 da CADH em relação a obrigação de respeitar os
14
Cf. Caso Trabalhadores Cessados do Congresso (Aguado Alfaro e outros) Vs. Peru. Exceções Preliminares,
Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 24 de novembro de 2006. Série C No. 158, par. 66; Caso do Povo
Saramaka Vs. Suriname. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 28 de novembro de
2007. Série C No. 172, pars. 32 e 40; e Caso Castañeda Gutman, supra nota 9, par. 40.
15
Corte IDH, Caso Escher e outros vs. Brasil, SENTENÇA DE 6 DE JULHO DE 2009. Exceções Preliminares,
Mérito, Reparações e Custas. Pag. 7 e 8.
16
Ibidem §23.
17
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. p. 177.
18
Corte IDH, Valasquez Rodriguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C No 4, párafos 163; Caso Velez
Loor Vs Panamá, Sentencia de 23 de noviembre de 2010, serie C No. 218 párafo 184
9
Equipe 275
direitos (artigo 1.1), bem como também está sendo acusado de não ter tomado providências
internas para garantir direitos previstos na Convenção.
Primeiramente, é importante ressaltar o significado do artigo 1.1 da CADH, o qual
segundo a Corte 19, a obrigação de respeitar implica em um limite ao exercício do poder
público, no sentido de estabelecer que certas esferas dos direitos humanos não podem ser
ameaçadas ou lesionadas, sendo um núcleo de direitos inatingível. A Corte afirma ainda, que
quanto a obrigação de garantir direitos significa que o Estado deve organizar o aparato estatal
para assegurar o pleno e livre exercício dos direitos humanos.
No caso em análise, verifica-se que o Estado de Elizabetia respeitou os direitos de
Serafina Conejo Gallo e Adriana Timor bem como garantiu estrutura judiciária suficiente
para corrigir eventuais erros.
Por não ter sido respeitado o direito de defesa do Estado, Elizabetia deseja pronunciar
sobre a suposta violação do artigo 2º, pois o considera infactível.
Elizabetia possui um ordenamento jurídico moderno que respeita e está de acordo com os
direitos humanos, além de possuir um histórico de decisões nos tribunais que provam uma
postura direta e imparcial a cerca deste tema.
Precipuamente, é válido lembrar que Elizabetia ao ratificar a CADH, ratificou também
todos os instrumentos interamericanos em matéria de direitos humanos e aceitou todas as
suas cláusulas opcionais sem nenhuma reserva.
Ademais, é válido extrair a jurisprudência da Crt IDH a respeito deste tema, o qual
entende que o artigo 2º. da CADH implica na adoção de medidas em duas vertentes 20:
19
Corte IDH, Valasquez Rodriguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C No 4, párafos 165 y seguientes.
Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi et. al. vs. Perú. Merits, Reparations and Costs. Judgment of 30 of May
of 1999. Series C No. 57, para. 207; Case Reverón Trujillo V. Venezuela, supra note 39, para. 60, and Case of
the Dos Erres Massacre v. Guatemala, supra note 12, para. 122; Caso Chitay Nech Et Al. V. Guatemala.
Preliminary Objections, Merits, Reparations, and Costs. judgment of may 25, 2010, serie C, No 216 paragrafo
213
20
10
Equipe 275
(i)
A Supressão de normas e práticas de qualquer natureza que envolvam violação às
garantias previstas na CADH;
(ii)
A expedição de normas e o desenvolvimento de práticas tendentes à efetiva
observância dessas garantias.
Portanto, Elizabetia relembra os acontecimentos do período de 2009 a 2010 que ocorreu o
processo de adequação do Código Civil na matéria de união de fato.
Primeiramente, houve uma sentença da Câmara Constitucional da Corte Suprema de
Justiça a qual declarou a inconstitucionalidade da frase “entre um homem e uma mulher” na
regulamentação civil da união de fato.
Nesta sentença, a Câmara Constitucional concedeu ao Poder Legislativo um prazo de seis
meses para fazer o que fosse necessário para reestabelecer a conformidade do código civil
com a constituição e consequentemente, a união de fato foi regulamentada a fim de atender a
casais homoafetivos dentro dos parâmetros da própria constituição.
Portanto, pode-se observar que o Estado seguiu as duas vertentes, pois houve a supressão
da expressão “entre um homem e uma mulher” através da ação de inconstitucionalidade e
também houve a criação de uma nova regulamentação que amparasse os casais de mesmo
sexo dentro da união de fato a fim de garantia a eles os direitos relacionados à previdência,
sucessão e comunhão de bens.
Além disso, é importante o Estado de Elizabetia ressaltar a corte que a suposta vítima já
teve outros direitos atendidos. Serafina Conejo Gallo por meio da petição P-300-00 teve seu
direito de identidade de gênero reconhecido pelo Estado, consoante o que foi estabelecido
pela Crt IDH.
Concomitante aos fatos, Elizabetia reforça que respeitou todos os prazos e agiu de
maneira íntegra em todos os recursos dispostos por Serafina Conejo e Adriana Timor além de
ressaltar que as supostas vítimas ainda possuíam recursos para pleitear seus objetivos dentro
11
Equipe 275
do Direito Interno por meio da Ação de Inconstitucionalidade que já foi anteriormente
atendida em outras ocasiões.
No que diz a respeito a uma possível alegação das supostas vítimas de que falta uma
regulamentação do que tange a matéria de casamento, o Estado reitera o posicionamento das
cortes 21 de que cabe o Estado, legislar sobre a matéria do matrimônio. Ademais, o Estado
possui o registro da união de fato para relações homoafetivas e satisfaz estes casais por meio
de direitos realmente necessários, como a previdência, sucessão e comunhão de bens.
Em razão disso, é certo afirmar que o Estado Democrático de Direito de Elizabetia em
nenhum momento foi negligente com as supostas vítimas, as quais foram sempre atendidas de
forma eficazes no Direito Interno.
2.DA NÃO VIOLAÇÃO DO DIREITO DE PROTEÇÃO DA HONRA E DIGNIDADE.
Honra e dignidade são direitos inatos ao ser humano e demasiadamente protegidos
pelo Estado Democrático de Direito de Elizabetia como pode ser observado no artigo 9 da CF
de Elizabetia.
Segundo a SIDH, o artigo 11 da CADH tem por objetivo principal proteger as pessoas
de ações arbitrárias por parte do Estado, as quais poderão ter repercussão na vida privada 22.
Ademais, a respeito do inciso segundo do artigo 11, foi entendido que a ideia de
“interferência arbitraria” se refere a elementos de injustiça, imprevisibilidade, e falta de
razoabilidade e proporcionalidade nas ações do Estado na vida privada 23.
No presente caso, o Estado em nenhum momento agiu de forma arbitrária, injusta ou
desproporcional: primeiro, porque reconheceu a identidade de gênero de Serafina, permitindo
que ela exercesse seus direitos de mulher; em segundo lugar verificamos que o Estado tutelou
as uniões homoafetivas, a fim de reconhecer os direitos e possibilitar acesso à justiça. Assim,
21
CCPR, Joslin v. New Zealand (CCPR/C/75/D/902/1999), 10 IHRR 40 (2003); Corte EDH. Case of Schalk
and Kopf vs Austria. Final Judgement October 22th, 2012. Application no. 30141/04.
22
CIDH, Informe No. 4/01, Caso 11.625 María Eugenia Morales de Sierra (Guatemala), párrafo 47.
23
CIDH, Informe No. 38/96, Caso 10.506 X&Y (Argentina), 15 de octubre de 1996, párrafo 91 y 92.
12
Equipe 275
constata-se que os atos do Estado visam dar efetividade ao artigo 11, reconhecendo a honra e
a dignidade de Serafina e Adriana.
Inclusive, quando o Estado coloca com pré-requisito para a união de fato o tempo de
cinco anos, ele age em favor dessas pessoas para garantir segurança na tutela dos seus bens, a
fim de impedir que pessoas má intencionadas se relacionem em um curto período de tempo a
fim de aferir vantagem patrimonial. Ainda mais quando se trata de pessoas doentes, como é o
caso de Adriana Timor, pois, havendo sua morte, sua herdeira seria somente sua
companheira, o que seria economicamente vantajoso para Serafina autorizar o procedimento
cirúrgico, o qual tem grande risco de morte.
Ademais, é notório que em nenhum momento o Estado interviu na relação amorosa
das supostas vítimas como é explicitado no artigo 11 ou tão pouco deixou de reconhecer a
dignidade de suas cidadãs ou as deixou sem amparo.
Serafina Conejo Gallo, por exemplo, teve sua dignidade reconhecida pelo Estado ao
adotar seu pedido de aceitação de igualdade de gênero, além disso, a própria legislação
interna que sempre buscou uma pacificação das vontades.
Ao serem impossibilitadas de contraírem o matrimonio, por razões constitucionais e
legítimas, a dignidade do casal não é ferida, pois é válido ressaltar que ter um direito limitado
por conta de um interesse público 24 legítimo, o qual é regido pelo Princípio da Margem de
Apreciação, não fere a dignidade de ninguém, tão pouco, torna uma pessoa um cidadão de
segunda classe, mas sim, exerce o poder da cidadania e democracia na busca de um consenso
que está longe de ter motivos discriminatórios e sim por razões sociais, culturais e normativas
estabelecidas por esta sociedade.
Igualmente, é importante reafirmar o posicionamento de outras jurisdições
internacionais (Sscalk and kopf v austria e relatório onu) que estabelecem que cabe ao Estado
24
76% da população não aprova a equiparação da união de fato com o casamento ou a família.
13
Equipe 275
decidir se aceita ou não o casamento de pessoas do mesmo sexo, com base no principio da
margem de apreciação, desde que tenha motivos justificáveis, como é o caso de Elizabetia
que protege um sólido sistema de valores que protege a família tradicional como é visto no
artigo TAL, além da especialidade do artigo referente ao casamento que mostra com clareza a
vontade do legislador de dar margem apenas a casais heterossexuais.
Ressalta-se ainda os pontos que foram decididos pela Crt EDH 25, a qual afirma que se
o Estado oferece um registro civil para casais do mesmo sexo, ele não precisa ser igual em
todos os aspectos ao casamento, cabendo o Estado usar novamente o Princípio da Margem de
Apreciação, o que ajusta-se a situação do Estado de Elizabetia, o qual está longe de
negligenciar os casais homoafetivos, visto que estes tem amparo político no regulamento civil
quando são tratados de união de fato, tendo assim, sua honra e dignidade preservadas.
Outrossim, o Estado reafirma sua posição em forma resumida, a qual considera que
não há violação do artigo 11 da CADH, pois regido sob o principio da margem de apreciação,
Elizabetia possui uma justificativa razoável baseada tanto na opinião popular (referendo a
respeito da união de fato, na qual 76% da população não concorda com a equiparação da
união de fato com o casamento ou família) quanto na própria Legislação Governamental para
diferenciar uma união de fcto com o casamento. Assim, em nenhum momento a dignidade de
Serafina e Adriana estão sendo abaladas, pois as mesmas podem ter as suas relações
reconhecidas pelo Estado, desde que obedeça os critérios definidos na lei de união de facto.
3. DA NÃO VIOLAÇÃO DO DIREITO DE PROTEÇÃO À FAMÍLIA.
Elizabetia possui uma Constituição Política a qual define seu conceito de família e confere
forte proteção 26. Assim, é possível observar que Adriana Timor e Serafina Conejo Gallo não
se encaixam no conceito de família, o relacionamento de ambas recai no conceito de “vida
25
Corte EDH, Case of Schalk and Kopf v. Austria, (No. 30141/04), Judgment of June 24, 2010, November 22,
2010
26
Artigo 85: A família, derivada da união livre entre um homem e uma mulher, é a unidade fundamental da
sociedade e merece a proteção especial de todas as instituições do Estado.
14
Equipe 275
particular”, e que este não sofre nenhuma interferência arbitrária, visto que o casal é livre
para manter sua relação, portanto, como já foi definido pela Crt IDH, a violação ao artigo 17
só ocorre de forma direta, não podendo ser incidentalmente como pede as vítimas no presente
caso 27.
Ademais, o Estado reforça o entendimento da corte Européia no Caso Schalk and
Kopf vs Austria 28, o qual decidiu que dependeria das leis dos Estados adotar ou não a
regulamentação do casamento homossexual, tal entendimento é o mesmo disposto no
relatório da ONU a respeito de discriminação contra homossexuais 29, a Crt EDH ainda
ressaltou que as autoridades nacionais seriam os melhores colocados para avaliar e responder
sobre as necessidades neste campo, devido o fato do casamento possuir fortes raízes sociais e
diferentes conotações culturais, o que o torna divergente de uma sociedade para a outra,
podendo então, o Estado fazer o uso do Princípio da Margem de Apreciação 30.
Portanto, faz-se necessário o Estado apresentar a pesquisa de opinião em que 76% da
população não aprova a equiparação da união de fato entre casais do mesmo sexo com o
casamento ou a família.
Além disso, como observado no voto do Excelentíssimo juiz Alberto Pérez Pérez
Juez 31, em seu voto dissidente sobre o caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, não considerou
necessário, nem prudente, declarar uma violação ao art.17 da CADH. Este, fundamentou seu
entendimento, ressaltando que esse art. contém uma série de disposições conexas entre si, que
começam com a declaração do princípio de que “a família é o elemento natural e fundamental
da sociedade” a qual segue, dentro do §1º, a disposição segundo a qual a família “deve ser
protegida pela sociedade e pelo Estado”. O juiz desta colenda corte, outrossim, afirmou que o
27
Corte IDH, Caso Fermin Ramirez, Sentencia de 20 de junio de 2005. Serie C No. 126, párrafo 121. Y Caso
Castillo Páez, Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, párrafos 85-86
28
Case of Schalk and Kopf v. Austria, (No. 30141/04), Judgment of June 24, 2010, November 22, 2010
29
HUMAN RIGHTS COUNCIL. Nineteenth session. Agenda items 2 and 8, Annual report of the United
Nations High Commissioner, p.22.
30
Vide Voto dissidente “Atala Riffo y Ninas vs. Chile”, pág 12, párr. 23
31
Vide Voto dissidente “Atala Riffo y Ninas vs. Chile”, pág. 8.
15
Equipe 275
conceito de família da CADH, coincide basicamente com as disposições de numerosas
constituições latino-americanas 32. Ademais, assevere-se que o conceito familiar elizabetano
está intimamente relacionado com o conceito da CADH e das outras nações americanas,
motivo este pelo qual deve ser respeitado.
Bem como, o mesmo excelentíssimo juiz, afirmou 33 que de acordo com o critério de
interpretação evolutiva, considera a CADH como um instrumento vivo que se estabelece de
acordo com as circunstancias atuais, sendo assim, para que haja uma mudança nesta área, é
necessário ter um consenso. Como é visto por exemplo na matéria de discriminação em razão
de orientação sexual, na qual há um consenso entre todos os Estados Membros da OEA.
Sendo assim, é fato de que não há uma violação do artigo 17 da CADH, pois o Estado possui
legitimidade para ter uma definição de família em stricto sensu e protege-la como núcleo
central do Estado.
4. DA NÃO VIOLAÇÃO AO DIREITO DE IGUALDADE PERANTE A LEI
De acordo com a resolução exposta pela Assembleia Geral da ONU 34, alega que os
países não tem obrigação de permitir o casamento de pessoas do mesmo sexo. Porém,
enfatiza a obrigação de casais do mesmo sexo serem tratados de igual forma e reservados os
mesmos direitos que casais não casados de sexos oposto 35.
Sendo assim, é válido dizer que o Estado não viola o dito artigo, visto que oferece os
mesmos benefícios de caráter objetivo tanto para uniões de fato homossexuais quanto uniões
de fato heterossexuais. A República de Elizabetia é um país democrático que respeita seus
cidadãos e procura garantir a eles todos os direitos que lhes são reservados, sem se utilizar de
nenhum mecanismo discriminatório. A acusação da violação do art. 24 da CADH é
infundada, pois o fato de casais homossexuais possuidores da união de fato não serem
32
Corte IDH, Valasquez Rodriguez , supra nota 19, párr.165.
Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi et. al. vs. Perú , supra nota 20, párr. 207.
34
Human Rights Council. Nineteenth session. Agenda items 2 and 8, Annual report of the United Nations High
Commissioner, p.22; 1 Joslin v. New Zealand (CCPR/C/75/D/902/1999), 10 IHRR 40 (2003)
35
CCPR, Young v. Australia (CCPR/C/78/D/941/2000), para. 10.4
33
16
Equipe 275
equiparados à família e não poderem contrair matrimônio não caracteriza discriminação de
qualquer forma, e sim diferente tratamento aplicado para aqueles que não se encaixam nas
premissas expostas na Constituição Política para a contração do casamento, como no caso de
Serafina e Adriana.
Ademais, é válido colocar o entendimento de várias cortes internacionais (Crt IDH 36 e
Crt EDH 37) que afirma que uma diferença de tratamento não pode ser considerada
discriminatória desde que seja justificada a partir de critérios razoáveis e objetivos.
Por isso, Elizabetia justifica este tratamento utilizando a opinião da própria população
que 76% não aceita tal equiparação, além da própria Constituição Política a qual já possui
propriamente um conceito de família estabelecido.
5. DA NÃO VIOLAÇÃO AOS ARTS. 8.1 E 25, DA CADH, À LUZ DO ART. 1.1, DA
CADH
O art. 8.1, da CADH assegura, em processos de qualquer natureza, “o direito de ser
ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal
competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei”.
Estão previstos, portanto, nesse dispositivo: i) o prazo razoável de duração do
processo; ii) a garantia do juiz natural, os quais não foram violados pelo Estado de Elizabetia,
conforme passa-se a demonstrar.
Com relação ao prazo razoável, entende a Crt.IDH que o processo termina quando é
prolatada uma sentença definitiva acerca do assunto, com a qual se esgota a jurisdição
interna 38.
36
Corte IDH, opinion Consultiva OC-4/84, Propuesta de Modificación a la Constitución Politica de Costa Rica
Relacionada com la Naturalización, 19 de enero de 1984, Serie A No. 4, Párrafo 57. Em la mismo sentido se
pronuncio la CIDH en el CIDH, Informe No. 51-01, Caso 9903 Rafael Ferrer-Mazorra y otros (Estados
Unidos), 4 de abril de 2001, párrafo 23.
37
ICCPR, Broeks v. The Netherlands (172/1984), ICCPR, A/42/40 (9 April 1987) 139 at para 13; Danning v.
The Netherlands (180/1984), ICCPR, A/42/40 (9 April 1987) 151 at paras. 13; Vos v. The Netherlands
(218/1986), ICCPR, A/44/40 (29 March 1989) 232 at para 11.3; Gueye v. France (196/1983), ICCPR, A/44/40
(3 April 1989) 189 at paras. 9.4
38
Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs Ecuador. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No.35, párr. 71.
17
Equipe 275
No caso em análise, verifica-se que as supostas vítimas recorreram às vias
administrativa e judicial, obtendo, em ambas, decisões em prazos razoáveis, conforme se
demonstra.
Em âmbito administrativo, Adriana e Serafina apresentaram a sua primeira solicitação
de casamento perante a SNF em 15 de março de 2011, tendo tal petição sido indeferida em
29 de maio de 2011. Não conformadas com tal decisão, as mesmas interpuseram recurso de
reposição perante a mesma autoridade, o qual foi indeferido. Em seguida, as supostas vítimas
interpuseram, tempestivamente, um recurso judicial administrativo contencioso visando à
anulação do ato administrativo da SNF que indeferiu o pedido de casamento das mesmas.
Esse recurso foi resolvido negativamente em 5 de agosto de 2011 pelo 7° Tribunal
Contencioso Administrativo e, por ser uma decisão de única instância, a mesma transitou em
julgado no mesmo dia em que foi proferida.
Em âmbito judicial, Serafina e Adriana interpuseram o remédio constitucional de
amparo em 18 de novembro de 2011 contra a decisão do 7° Tribunal Contencioso
Administrativo, o qual foi decido em 18 de fevereiro de 2012, dentro do prazo de 3 (três)
meses estipulados pela legislação interna para que seja proferida uma decisão quando o
recurso de amparo se tratar de caso complexo. Tal critério é igualmente reforçado pela
CrtIDH, a qual compartilha os balizamentos adotados pela Corte Européia de Direitos
Humanos para definir se o prazo desenvolvido no processo foi razoável, quais sejam: a) a
complexidade do assunto; b) a atividade processual do interessado; c) a conduta das
autoridades judiciais 39.
Verifica-se, portanto, que o pedido de casamento de duas pessoas de mesmo sexo é
uma matéria complexa, pois a legislação interna não autoriza. No entanto, as supostas vítimas
obtiveram respostas em âmbito administrativo em caráter definitivo em menos de 5 meses e
39
Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs Ecuador. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No.35, párr. 72;
Caso Caso Genie Lacayo. Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No. 30, párr 77; Eur. Court H.R., Motta
judgment of 19 February 1991, Series A No. 195-A, párr. 30.
18
Equipe 275
em âmbito judicial em 3 meses, ou seja, dentro do prazo estipulado como razoável pela
legislação interna e pelos critérios adotados pelas Cortes Internacionais de Direitos Humanos
citadas.
Quanto à garantia do juiz natural, a mesma também não foi violada pelo Estado de
Elizabetia, uma vez que todas as decisões foram proferidas com respaldo na legislação
interna, pois o art. 396, do C.C prevê que o casamento só é permitido entre pessoas de sexo
diferentes. E, a interpretação de um dispositivo do Código Civil de forma contrária à CADH
não é suficiente em si mesma para configurar a violação à imparcialidade do juiz 40.
O art. 25, da CADH se refere ao direito à proteção judicial, o qual exige que o Estado
preveja recursos judiciais efetivos às vítimas de violações de direitos humanos, ou seja,
recursos que sejam acessíveis às pessoas 41 e sejam capazes de estabelecer se houve uma
violação aos direitos humanos e de solucioná-las, caso as mesmas tenham ocorrido 42.
No presente caso, as supostas vítimas objetivavam contrair casamento e
fundamentavam o seu pedido na inconstitucionalidade do art. 396, do C.C frente ao art. 9°, da
C.P, pois a referida norma infraconstitucional proíbe o casamento entre pessoas de mesmo
sexo, ao passo que a norma constitucional prevê uma cláusula de não discriminação.
Verifica-se, portanto, que o cerne da questão está na possível inconstitucionalidade do
art. 396, do C.C e, existe um recurso adequado e efetivo em âmbito interno para fazer tal
questionamento, qual seja a ação de inconstitucionalidade prevista no art. 110, da C.P, a qual
não foi utilizada pelas supostas vítimas.
Ademais, os recursos usados por Adriana e Serafina não poderiam lograr êxito quanto
ao casamento das mesmas, pois isso implicaria em as autoridades administrativas e os juízes
40
Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas vs Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre
de 2011. Serie C No. 238, párr. 191.
41
CIDH. El acceso a la justicia como garantia de los derechos economicos, sociales e culturales. Estudio de los
estandares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.129. Doc4, 7
septiembre 2007.
42
Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs Perú. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69,
parr. 164; Opinión Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr. 24.
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descumprirem a legislação infraconstitucional e, ainda que os mesmos a considerassem
inconstitucional, não teriam competência de assim o declararem, pois tal tarefa é exclusiva da
Câmara Constitucional do Supremo Tribunal.
Não podem, ainda, as supostas vítimas alegarem que a referida ação inconstitucional
não seria aprovada pela Promotoria de Direitos Humanos, uma vez que já foi impetrada ação
inconstitucional visando ao reconhecimento de união de fato entre pessoas do mesmo sexo, e
não só foi obtida tal autorização, como também a Câmara Constitucional do Supremo
Tribunal considerou inconstitucional a expressão “entre um homem e uma mulher” na
regulamentação civil da figura da união de fato e, ato contínuo, o Poder Legislativo fez as
alterações legais necessárias no Código Civil reconhecendo às pessoas de mesmo sexo o
direito de constituírem união de fato, bem como de terem benefícios previdenciários,
sucessórios e patrimoniais.
Sendo assim, vislumbra-se que a ação de inconstitucionalidade é um recurso eficaz e
idôneo para atingir a finalidade pleiteada pelas supostas vítimas, pois uma vez declarada a
inconstitucionalidade da expressão “entre um homem e uma mulher” no art. 396, do C.C, o
qual se refere ao casamento, estar-se-ia, automaticamente autorizado que pessoas de mesmo
sexo pudessem contrair matrimônio, tal qual desejam as supostas vítimas.
Diante do exposto, tem-se que não houve a violação do direito de acesso à justiça por
parte do Estado de Elizabetia, na medida em que o Estado garantiu o acesso às supostas
vítimas a recursos efetivos (art. 25, da CADH) em prazos razoáveis e perante juízes
imparciais, cumprindo, desta forma, com o devido processo legal (art. 8.1, da CADH) e, tudo
isto, dentro da obrigação geral dos Estados de garantir o livre e pleno exercício dos direitos
20
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reconhecidos pela CADH a toda pessoa que se encontre sob sua jurisdição (art. 1, da
CADH) 43.
7. MEDIDA CAUTELAR
Mariposa interpôs uma petição de medidas provisórias, a três dias da audiência sobre
as exceções preliminares, mérito, reparação e custos; em favor de Adriana, para conceder à
Serafina, a equiparação com cônjuge, poder para outorgar seu consentimento na submissão de
Adriana a uma cirurgia de alto risco. Na qual ela tem apenas 15% de chances de sobreviver.
O consentimento para essas cirurgias de alto risco tem que ser outorgado pelo cônjuge
ou parentes próximos do paciente, ou em falta deles, o caso passa à análise do Conselho
Médico Regional no prazo de cinco dias.
Há de se frisar que as medidas provisórias são adotadas pela Crt. IDH e estão
previstas no art. 63.1 e no art. 27 do Regulamento da Corte 44. Para serem concedidas, devem
preencher um dos três requisitos, devendo ser de extrema gravidade, urgência ou evitar danos
irreparáveis às pessoas 45. Ainda deve, para deferir tal pedido, ser compatível com o objeto do
pedido, no caso ser compatível com os requisitos para medidas cautelares 46, além de não
prejudicar em nada a analise do mérito do caso 47.
No que se refere ao requisito de gravidade, para efeitos da adoção de medidas
provisórias, a convenção requer que aquela seja “extrema”, é dizer, que se encontre em seu
43
Corte IDH. Caso Goiburú y otros vs Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre
de 2006.Serie C No. 153, parr. 110.
44
http://www.surjornal.org/conteudos/getArtigos13.php?artigo=13,artigo_03.htm
45
Asuntos Internado Judicial de Monagas (“La Pica”), Centro Penitenciario Región Capital Yare I y Yare II
(Cárcel de Yare),Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental (Cárcel de Uribana), e Internado Judicial
Capital El Rodeo I y el RodeoII. Medidas Provisionales respecto de Venezuela, Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 24 denoviembre de 2009, considerando tercero; Asunto Belfort Istúriz
y otros, Medidas provisionales respecto Venezuela, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de 15 de abril de 2010, Considerando oito; Asunto L.M. Medidasprovisionales respecto Paraguay,
Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1 de Julio de 2011,Considerando 7
46
Antônio Augusto Cançado Trindade.Prólogo del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Corte I.D.H.(Ser. E) No. 2 (2000).
47
Corte IDH. Caso García Prieto y otros respecto El Salvador, Medidas Provisionales (26-09-06), Voto del Juez
Cançado Trindade, párr.7; Caso Integrantes del Equipo de Estudios Comunitarios y Acción Psicosocial (ECAP),
Masacre Plan de Sánchez respectoGuatemala, Medidas Provisionales (25-11-06), Voto del Cançado Trindade,
párr. 8.
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grau mais intenso ou elevado. O caráter “urgente” implica que o risco ou ameaça envolvidos
sejam iminentes, o qual diligencia a resposta para sana-los seja imediata. Finalmente, em
quanto ao dano, deve existir uma probabilidade razoável de que se materialize e não deve
recair em bens ou interesses jurídicos que possam ser reparáveis.
Lembrando que a corte não tem competência para apreciar, em se tratando de medidas
provisórias, argumentos que não estejam relacionados aos requisitos postos nos arts. 63.2 48.
As três condições exigidas pelo art. 63.2 da Convenção para que a Corte possa dispor das
medidas provisórias devem convergir em toda situação na que se solicitem 49. Em razão de
sua competência, no marco de medidas provisórias corresponde à Corte considerar única e
estritamente aqueles argumentos que se relacionam diretamente com a extrema gravidade,
urgência e a necessidade de evitar danos irreparáveis às pessoas. Qualquer outro fato ou
argumento só pode ser analisado e resolvido durante a consideração do fundo de um caso
contencioso 50.
Todavia, a Corte estabeleceu que no Direito Internacional dos Direitos Humanos, as
medidas provisórias tem um caráter não só cautelar, no sentido de que preservam uma
situação jurídica, senão, fundamentalmente tutelar enquanto protegem direitos humanos, na
medida em que buscam evitar danos irreparáveis às pessoas. O caráter cautelar das medidas
provisórias esta vinculado ao marco contencioso internacional. Em tal sentido, estas medidas
têm por objeto e fim preservar os direitos em possível risco contanto que não se resolva a
controvérsia. Seu objeto e fim são os de assegurar a integridade e a efetividade da decisão de
48
Asunto L.M. Medidas provisionales respecto Paraguay, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de 1 deJulio de 2011, Considerando 6.
49
Caso Carpio Nicolle y otros, Medidas Provisionales respecto de Guatemala, Resolución de la Corte
Interamericana deDerechos Humanos de 6 de julio de 2009, Considerando décimo cuarto; Asunto Centro
Penitenciario de Aragua "Cárcel deTocorón", supra nota 31, Considerando octavo, y Asunto Alvarado Reyes y
otros, supra nota 31, Considerando trigésimo séptimo.
50
Asunto James y Otros. Medidas Provisionales respecto de Trinidad y Tobago, Resolución de la Corte
Interamericana deDerechos Humanos de 29 de agosto de 1998, Considerando sexto; Asunto Guerrero Larez,
Medidas Provisionales respecto deVenezuela, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de
17 de noviembre de 2009, Considerando décimosexto, y Caso Rosendo Cantú y otra, Medidas Provisionales
respecto de México, de 2 de febrero de 2010, Considerando décimo quinto.
22
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fundo, e desta maneira evitar que sejam feridos os direitos em litigio, situação que poderia
tornar inócua ou desvirtuar o efeito útil da decisão final. As medidas provisórias permitem
assim que o Estado em questão possa cumprir a decisão final e, em seu caso, proceder com as
reparações ordenadas 51. Enquanto ao caráter tutelar, esta Corte tem sinalizado que, sempre e
quando se reúnam os requisitos básicos, as medidas provisórias, enquanto protejam direitos
humanos, na medida em que buscam evitar um dano irreparável à pessoa 52.
No pedido de medida provisória cautelar impetrado por Mariposa, entende-se que
não possui caráter cautelar, pois a eficácia da sentença final não se encontra comprometida, e
sim tutelar, uma vez, que a suposta vitima quer que lhe seja concedida a possibilidade de dar
consentimento à cirurgia e tal faculdade apenas é dada à família, condição não reconhecida a
esta e caso a Crt. IDH a conceda estará adentrando no mérito do caso, visto que estará
concedendo a Serafina o status ou a equiparação com cônjuge que como já supracitado,
feriria o ordenamento interno elizabetano.
O deferimento desta pode, ainda, violar o princípio da complementariedade da
jurisdição internacional, pois devia ter havido um pedido por parte da vítima em âmbito
interno. Ressalta-se que a Crt. IDH já entendeu que as medidas provisórias de natureza tutelar
devem visar à proteção dos direitos à vida e à integridade pessoal, os quais não estão
relacionados ao caso 53.
III. SOLICITAÇÃO DE ASSISTÊNCIA
51
Asunto Belfort Istúriz y otros, Medidas provisionales respecto Venezuela, Resolución de la Corte
Interamericana deDerechos Humanos de 15 de abril de 2010, Considerando sexto; Asunto Wong Ho Wing,
Medidas provisionales respecto dePerú, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de
mayo de 2010, Considerando décimo; Asuntodel Internado Judicial Capital El Rodeo I y El Rodeo II, Medidas
Provisionales respecto de Venezuela, Resolución de la CorteInteramericana de Derechos Humanos de 8 de
febrero de 2008, considerando séptimo; Asunto de los Diarios "El Nacional" y"Así es la Noticia", Medidas
Provisionales respecto de Venezuela, Resolución de la Corte Interamericana de DerechosHumanos de 25 de
noviembre de 2008, Considerando vigésimo tercero, y Asunto Luis Uzcátegui, Medidas Provisionalesrespecto
de Venezuela, Resolución de la Corte de 27 de enero de 2009, considerando 19.
52
Asunto Luis Uzcátegui, supra nota 32, Considerando 20; Asunto del Internado Judicial Capital El Rodeo I y
El Rodeo II,supra nota 32, considerando octavo; Asunto de los Diarios "El Nacional" y "Así es la Noticia",
supra nota 31, considerandovigésimo cuarto.
53
Corte IDH. Asunto Liliana Ortega y otras respecto Venezuela, Resolución de la Corte 09-07-09, considerando
cuarto.
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Diante do exposto, a Republica de Elizabetia vem por meio deste que esta Corte não
considere admissível o caso de acordo com as exceções preliminares supracitadas. Quanto ao
mérito pede-se que seja julgado improcedente a suposta violação referente aos artigos 8.1, 11,
17, 24 e 25 em relação ao artigo 1.1 e artigo 2º, todos da CADH. Por fim, ressalta a
inexistência de fundamentos para o deferimento de medida cautelar, razão pela qual requer o
indeferimento deste pedido.
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