Eliminando as `amarras` vedatórias que criaram (im)possibilidades à

Eliminando as ‘amarras’ vedatórias que criaram (im)possibilidades à aplicação de
pena alternativa ao delito de tráfico de drogas
Thaís Zanetti de Mello e Rodrigo Moretto
Thaís Zanetti de Mello
Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS;
Especializanda em Filosofia pela PUCRS;
Especializanda em Ciências Criminais pelo IPA;
Conselheira da Comunidade para Assistência aos Apenados das Casas Prisionais
Pertencentes às Jurisdições da Vara de Execuções Criminais e Vara de Execução de
Penas e Medidas Alternativas de Porto Alegre – CCPOA.
Rodrigo Moretto
Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS;
Graduado em Ciências Jurídicas e Sociais pela PUCRS;
Especializando em Filosofia pela PUCRS;
Professor de graduação e pós-graduação de Processo Penal, Direito Penal e
Criminologia da Rede Metodista de Educação IPA;
Professor convidado da Fundação Escola Superior da Defensoria Pública do Rio
Grande do Sul (FESDEP) e curso Retorno Jurídico;
Ex-diretor adjunto da Escola Superior de Advocacia (ESA OAB/RS);
Advogado Criminalista.
MELLO, Thaís Zanetti e MORETTO, Rodrigo Eliminando as „amarras‟ vedatórias que
criaram (im)possibilidades à aplicação de pena alternativa ao delito de tráfico de
drogas Disponível em: www.ibccrim.org.br
Não é de (hoje), mas há muito que se vem discutindo acerca da viabilidade em se
conceder - ou não - a pena restritiva de direitos (PRD) ao delito de tráfico de drogas
expresso no art. 33 da Lei 11.343/06. Antes de iniciar a discussão, é imprescindível que
se analise de pronto o que se está a (im)possibilitar: se a substituição ou a conversão das
penas restritivas de direito para a comercialização das drogas.
Substituição e conversão de penas são institutos jurídicos diferenciados que pertencem a
momentos distintos, de modo que a substituição está compreendida na fase de aplicação
da pena, sendo utilizada na sentença penal, quando o juiz define a pena, determina a
quantidade e acaba fixando o regime (incisos, I, II, e III do art. 59 do CP). Já a
conversão pertence à fase de execução criminal, onde se dá o desenvolvimento da pena
já aplicada, e com o processo de execução criminal – PEC é que a pena privativa de
liberdade poderá ser convertida em uma pena restritiva de direitos[1] , observada a
LEP[2] .
Malgrado se tenha insistido em dizer que não é possível a substituição de pena no delito
de tráfico, primamos em estabelecer primeiro esta distinção de institutos diversos para,
então, passar por uma leitura à luz dos ditames constitucionais, seguindo-se à apreciação
do funcionamento da Lei 11.343/06. Ao nos utilizarmos da Lei de Drogas, algumas
ponderações precisam ser impressas, sobretudo porque compreender e posicionar-se
acerca da possibilidade de se substituir a pena de prisão por restritiva de direitos no
delito de comércio de drogas, merece certo cuidado!
Norteando-nos pelas regras constitucionais, é necessária a observância e respeito ao
princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI), devendo-se considerar, ainda, que
não há qualquer espécie de restrição sobre a substituição da pena privativa de liberdade
aos delitos de tráfico de drogas (art. 5º, XLIII). Seguindo-se ao norte preconizado pela
Lei 11.343/06, esta, por sua vez, tratou de vedar a conversão no §4º do art. 33, mas não
a substituição. Posteriormente, ao examinarmos o art. 44 da Lei 11.343/06 veremos
vedação expressa ao instituto da conversão, tão somente aos crimes previstos nos arts.
33, caput e §1º, e 34 a 37 da Lei de Drogas. Em outras palavras, isso significa que o
legislador utilizou-se do instituto da conversão em momento destinado à fase de
aplicação da pena, e não em seu momento próprio (execução criminal). Mesmo
procedendo desta maneira, o resultado conclusivo é que, não há – nem mesmo na
própria Lei de Drogas – que é especial, qualquer forma de (im)possibilidade na
aplicabilidade da substituição da pena de prisão por restritivas de direitos no crime de
comercialização das drogas ilícitas, fase esta da individualização da pena na sentença
penal condenatória.
Saliente o equívoco por parte do legislador, e desta forma reproduzido por muitos
juristas, os institutos diferenciados que são, acabaram sendo, com a Lei de Drogas,
considerados com identidade. Isto acabou „garantindo‟ a (im)possibilidade de
aplicarmos a substituição da pena de prisão como se ela estivesse expressa em texto
próprio (Lei 11.343/06), que sequer cuidou de tratar da proibição do instituto da
substituição.
Levando-se em consideração que a Lei de Drogas em seu art. 33, sofreu severa
majoração da pena mínima abstratamente cominada, aplicar pena alternativa ao delito
de tráfico de drogas passou a ser um descrédito postulatório, tendo em vista que a pena
de prisão passou de 3 para 5 anos de reclusão. Tal questão acabou interferindo na
análise da substituição, e isto porque o próprio aumento, por si só, tornou inviável esta
possibilidade, mas não por outro motivo. No entanto, quando analisada a causa especial
de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33, é que – aí sim - a discussão merece
ser (re)avaliada[3] , porque se a pena privativa de liberdade fixada na sentença, ficar
abaixo do mínimo legal estipulado pela lei de drogas (5 anos), em virtude do
reconhecimento da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33, sendo assim
reduzida, então, tornar-se-ia imprescindível o reconhecimento da pena alternativa.
Desta discussão extrai-se que a força (im)possibilitadora de se aplicar uma pena
alternativa ao delito de comércio das drogas perde, por completo, sua legitimidade,
deixando de existir óbice legal para não se substituir uma pena de prisão por uma pena
restritiva de direitos, já que não há previsão legal que a (im)possibilite.
Ademais, além de não haver proibição constitucional, nem impedimento na própria Lei
de Drogas, (específica que é), e tampouco havendo óbice na hedionda Lei 8.072/90, até
mesmo após a sua alteração dada pela Lei 11.464/07, que, por sua vez não tratou de
qualquer espécie de coibição a substituição ou até mesmo a própria conversão da pena
de prisão por restritiva de direitos, inexiste fundamentação legal para que se perquira na
(im)possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas alternativas
ao delito de tráfico.
A problemática que envolve a discussão em torno da constitucionalidade do art. 44 da
Lei 11.343/06, hoje é realizada em cima da substituição e da conversão, como se
fossem institutos idênticos, por isso é que inexiste necessidade em se perquirir na
vedação sobre a substituição, sendo perda de tempo, para não se alegar outra coisa,
„brigar‟ pela constitucionalidade de um instituto que não se encontra vedado (em
nenhuma lei), como é o caso da substituição. Em não havendo proibição, não serão os
juízes de 1º Grau, nem aos Tribunais de Justiça ou até mesmo os Tribunais Superiores,
facultados a esticar a interpretação ao ponto de proibir a substituição, até mesmo porque
é de praxe doutrinária a impossibilidade de analogia in malam partem no Direito
Penal[4] , sendo inadmissível interpretação extensiva que sirva para prejudicar a
situação do débil no processo penal.
Sanada as incongruências não há mais que se falar na impossibilidade de pena
alternativa para o delito de tráfico de drogas, sobre isto, recente decisão do STJ
possibilitou a aplicação de penas restritivas de direitos para a comercialização das
drogas, tendo em vista o tratamento igualitário dispensado para condutas diferentes,
aplicando-se penas restritivas de direitos para o delito de tráfico de drogas[5] .
Sinalizada a operacionalidade que se deu aos dois institutos, o debate que recebe relevo
concerne à concessão de suspensão condicional da pena – sursis, que não possui óbice
legal pela Lei de Drogas no §4º do art. 33, podendo ser concedido, para os delitos ali
enquadrados, já que a impossibilidade do sursis retratada pela Lei 11.343/06, encontra
sua (im)possibilidade no art. 44, o qual refere que nos delitos previstos no art. 33, caput
e §1º, e 34 a 37, são insuscetíveis de sursis, não havendo referência expressa ao §4º do
art. 33. Sendo assim, se o réu receber uma pena privativa de liberdade que não exceda 2
anos, fará jus ao sursis, segundo art. 77 do CP, caso não seja suficiente a substituição
por restritivas de direitos[6] .
Examinada a questão das penas alternativas, outras (re)velações são também
indispensável quando lidamos com aplicação da pena, como é o caso da quantidade de
droga apreendida com o agente, dado que inexiste um panorama que identifique o que é
ínfima ou vasta quantidade de drogas. Assim é que esta „captação‟ – singular – própria
da realidade daqueles que consomem a substância e daqueles que as comercializam,
acaba sendo operacionalizada não pela Lei de Drogas, mas pelos atores que se
encontram (fora) desta peculiaridade, por estarem distantes da dinâmica de venda das
substâncias, que é o caso da polícia (primeira a ter contato com os agentes), Ministério
Público e juízes, encarregados da confecção do que virá a ser uma pequena, média ou
grande quantidade de droga.
Pesa ainda, a questão sobre a ausência de diferenciação, na Lei de Drogas, das condutas
entre aqueles que vendem pequenas quantidades e entre aqueles que comercializam
elevadas quantidades de substâncias, pois aquele indivíduo que realiza o tráfico de
pequena monta acaba tendo sua conduta equiparada àquele que vende grandes
quantidades de drogas. Na ausência de parâmetro diferenciador, em muitos casos
acabam recebendo a mesma pena, vista, então, como desproporcional.
Notadamente que estamos diante de uma Lei de Drogas inapropriada para a nossa
realidade social, o caso ainda é agudo quando constatamos qual é o bem jurídico que se
está a tutelar – a famigerada saúde pública – que toma vulto para condenações
inapropriadas. Essa situação ocorre tendo em vista a expansibilidade do perigo, como
refere Karam[7] , que acaba prejudicando a correta avaliação do bem jurídico tutelado,
então deveria ser reconhecida a atipicidade das condutas que não prejudicam a saúde
pública, já que onde não há ofensa ao bem jurídico tutelado, não pode haver fato típico.
Se o caso concreto indicar um indivíduo com pequena quantidade de drogas, então,
temos uma diminuição da expansão do perigo, e isto porque não terá condições de
atingir (a) saúde pública como um todo, senão a ele mesmo ou uma ou pouquíssimas
pessoas, já que neste aspecto entra a questão atinente à quantidade de consumo diário
que cada consumidor faz da droga.
Por incrível que pareça temos, segundo o que a Constituição Federal preceitua, um
direito social que é justamente a saúde (art. 6º, caput), que deveria ser assegurada pelo
Estado, mas ao mesmo tempo este mesmo Estado acaba por exigir a proteção (da) saúde
pública, quando se tratam de indivíduos que são criminalizados pela comercialização
das drogas e que se encontram com parcas condições financeiras, sendo este mesmo
Estado que nega este mesmo direito a estes cidadãos, exigindo, em contrapartida, que a
saúde pública esteja protegida, em sendo assim, parece que o raciocínio, para não dizer
ilógico acaba sendo completamente antagônico.
Entender o mecanismo da droga numa sociedade que se droga é o grande desafio,
especialmente para que o drogado não se torne o bode expiatório da culpa (nossa) de
todos os dias[8] , porque aquele que comercializa já se tornou há muito (ou desde
sempre), o grande bode expiatório „responsável‟ pelos males ocasionados (na)
sociedade, mas (criados) por ela.
Como resultado desta empreitada, temos a vasta criminalização: diga-se: desnecessária,
de consumidores e vendedores de drogas, recaindo sobre eles a mácula da
marginalidade e exclusão social, com o diagnóstico nefasto de penas altamente severas
e desproporcionais ao delito praticado. Por isso, atentar para a quantidade de droga
apreendida, e assim começar a ser aplicada, cada vez mais, penas alternativas[9] aos
delitos de tráfico de drogas, facilita o problema de quem sofre a seleção, repercutindo
ainda na diminuição do encarceramento por este tipo de delito, incluindo-se neste rol a
seleção constante de mulheres pelo cometimento do delito tipificado no art. 33 da Lei
11.343/06, dado este que tem sido uma constante no Brasil, incluindo-se a referência ao
Estado do Rio Grande do Sul. Sobre isto, e também para encerrar, é preciso parar e
pensar: se 854, 64 gramas de drogas com uma pena de 8 anos e 10 meses de reclusão é o
mesmo que 8 gramas de drogas com uma pena aplicada de 8 anos de prisão?[10]
A disparidade deflagra a não observância do princípio da isonomia/igualdade, previsto
constitucionalmente no art. 5º, caput, então se aplicada penas desproporcionais, como é
o exemplo de penas[11] igualmente aplicadas, há tratamento flagrantemente desigual,
pelo que comina pena de prisão excessiva para pequenos e grandes traficantes de drogas
que praticam condutas distintas e ferem de maneira diferenciada o bem jurídico
tutelado.
A repercussão, no campo da substituição por uma pena alternativa no crime de tráfico
de drogas, é questão que prescinde destes exames, posto que desta maneira começa a ser
possível a concessão, com menos dificuldades, da adoção de penas restritivas de direitos
aos traficantes que, notadamente, não os mesmo quando se cuida da análise das
quantidades de drogas e quantidades de penas a serem aplicadas. Por isso,
desnecessário, e até mesmo fora de comandos legais, criar a (im)possibilidade em se
substituir uma pena de prisão por restritiva de direitos, dado que menos maléfica aos
selecionados pelo sistema. Caso não seja possível esta substituição, diante do caso
concreto, pode postular a viabilidade da concessão da suspensão condicional da pena no
delito de tráfico de drogas, inovando-se o mapeamento traçado pelos juristas ao ramo do
proibicionismo criminalizador.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil: estudo criminológico e
dogmático. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
Conselho Nacional de Justiça. Disponível em: . Acesso em 29 de abr. 2010.
KARAM, Maria Lúcia. De crimes, Penas e Fantasias. Rio de Janeiro: Luam. 2ª Ed.,
1993.
MELLO, Thaís Zanetti de. (Des)velando os efeitos jurídico-penais da Lei de Drogas
frente ao encarceramento feminino na Penitenciária Feminina Madre Pelletier em
Porto Alegre: em busca de alternativas viáveis. Dissertação (Mestrado em Ciências
Criminais), Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do
Sul, Porto Alegre, 2010.
MORETTO, Rodrigo. Crítica Interdisciplinar da Pena de Prisão: Controle do Espaço na
Sociedade do Tempo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
ROSA, Alexandre Morais da. Introdução Crítica ao Ato Infracional: Princípios e
Garantias Constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
[1] Lei 7.210/84: Art. 66. Compete ao Juiz da execução:
V - determinar:
b) a conversão da pena restritiva de direitos e de multa em privativa de liberdade;
c) a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos;
[2] Neste sentido, conferir o julgamento realizado pela 1ª Turma do STF do HC 84.9288, de 27/09/2005 e também Carvalho, a quem já trabalhou esta distinção entre
substituição e conversão, IN: CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no
Brasil: estudo criminológico e dogmático. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
[3] CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil: estudo
criminológico e dogmático. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pp. 244-245.
[4] Segundo o art. 3º do CPP, A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e
aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito. É
reconhecida a analogia no Direito Penal, mas desde que venha a beneficiar o réu (in
bonam partem), jamais para prejudicá-lo. Neste sentido, pode-se conferir: QUEIROZ,
Paulo. Direito Penal Parte Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 78-80.
[5] Decisão referente ao HC 118776 do STF
[6] O juiz criminal atuante em Santa Catarina, Alexandre Morais da Rosa, tem
procedido desta maneira em diversas decisões suas que tratam sobre o delito de tráfico
de drogas.
[7] KARAM, Maria Lúcia. De crimes, Penas e Fantasias. Rio de Janeiro: Luam. 2ª Ed.,
1993, p. 126.
[8] ROSA, Alexandre Morais da. Introdução Crítica ao Ato Infracional: Princípios e
Garantias Constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.240.
[9] A intencionalidade na adoção de penas alternativa, é questão que vem sendo
trabalhada pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ, através de sua campanha Nacional
de modernização da Justiça Criminal. Disponível em: . Acesso em 29 de abr. 2010.
[10] Estes dados foram extraídos da pesquisa qualitativa e quantitativa realizada pela
autora, oriunda da dissertação de Mestrado. IN: MELLO, Thaís Zanetti de.
(Des)velando os efeitos jurídico-penais da Lei de Drogas frente ao encarceramento
feminino na Penitenciária Feminina Madre Pelletier em Porto Alegre: em busca de
alternativas viáveis. 2010. Dissertação (Mestrado em Ciências Criminais), Faculdade de
Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2010.
[11] Sobre o tempo de cumprimento de pena, imprescindível é a análise acerca da
estagnação e improdução que se opera sobre aquele que se encontra segregado, como
assevera Moretto, tanto futuro quanto presente estão ligados a um passado, ao fato
“criminoso”, deste modo acaba ocorrendo, indubitavelmente a rememoração do delito
praticado no passado. Por isso é necessário uma análise acerca da duração no cárcere,
posto que há o ponto de vista da sociedade e o ponto de vista do interno, sobre aquela
fixa-se um determinado espaço-tempo e assim marca-se a separação da temporalidade,
ocultando-se (o) “criminoso”, já do ponto de vista do interno, em termos empíricos, a
duração torna-se infinita, já que seus dias correm em contagem regressiva, não para
reaver seu tempo, mas para reaver seu espaço, que também já foi extirpado. IN:
MORETTO, Rodrigo. Crítica Interdisciplinar da Pena de Prisão: Controle do Espaço
na Sociedade do Tempo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.