Sumário

Fascículo Semanal nº 06
FECHAMENTO: 11/02/2011
Ano XLV
EXPEDIÇÃO: 13/02/2011
2011
PÁGINAS: 062/053
Sumário
DOUTRINA
– A viabilidade da terceirização de mão de obra –
Igor Almeida Lima.............................................................061
JURISPRUDÊNCIA
Temas em Destaque
Fundo de garantia do tempo de serviço
– As multas por atraso nos depósitos do
FGTS são meramente administrativas,
não se estendendo aos trabalhadores................................056
Horas extras
Ação rescisória
– A interpretação equivocada ou o error
in judicando, não se insere nas hipóteses
de rescisão, por não ser a ação rescisória
sucedânea de recurso ........................................................058
– Se o empregador possui menos de dez
Contrato de experiência
– O fato de ter trabalhado por dez anos na função
de vigilante não é suficiente a desautorizar a
contratação na modalidade experiência .............................057
Relação de emprego
– É legítimo o reconhecimento da relação de
Contrato de trabalho
– O empregado readmitido não tem direito de
perceber o mesmo salário auferido no
contrato anterior mantido com a empresa, quando
reconhecido que os vínculos são distintos .........................057
Repouso semanal remunerado
Contrato temporário
– O contrato entre a empresa de trabalho
temporário e a empresa tomadora ou cliente,
com relação a um mesmo empregado, não
poderá exceder de 3 meses ...............................................057
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
empregados e, não está obrigado a manter
cartões-ponto, compete ao empregado
fazer prova da jornada alegada ..........................................056
emprego entre o militar reformado e a
empresa privada, independentemente do
eventual cabimento de penalidade disciplinar ....................055
– O repouso semanal remunerado, elevado em
decorrência das horas extras e do adicional
noturno, não integra outras verbas trabalhistas..................055
ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
– Estabilidade Provisória – Gestante – Início da
Gestação no Curso do Aviso-Prévio Trabalhado................055
062
COAD
FASCÍCULO SEMANAL 06/2011
CONSULTORIA TRABALHISTA
Doutrina
A VIABILIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA
IGOR ALMEIDA LIMA
Advogado em São Paulo (SP) – Pós-graduado em Direito do Trabalho pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP) – Advogado associado do Escritório Brasil,
Salomão e Matthes – Membro associado da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP)
1. Introdução: o objetivo da terceirização das atividades
A terceirização, também conhecida como outsourcing, é
uma prática amplamente difundida nas últimas décadas no Brasil,
em especial com a industrialização vivenciada após a década de
cinquenta.
A referida forma de contratação de serviços visa proporcionar às empresas tomadoras de serviços maior competitividade no
setor em que atuam, pois passam a contar com uma estrutura direcionada, quase que exclusivamente, ao desempenho das funções
ligadas à sua atividade fim.
Atento a esta realidade o próprio Tribunal Superior do
Trabalho (TST), em decisão proferida pelo Ministro Aloysio Correia da Veiga, em março de 2007, ressaltou a importância da nova
modalidade de contratação por meio da terceirização.
“RECURSO DE REVISTA – TERCEIRIZAÇÃO NA FABRICAÇÃO DE PEÇAS – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA
RESPONSABILIDADE SUBSIÁRIA. A terceirização retrata uma
das modalidades do movimento de flexibilização da época moderna, em que há uma alteração na forma de prestação de trabalho. São criadas novas estratégias empresariais com o fim de diminuir o custo do trabalho e aumentar a qualidade do produto. (...)”1
Cabe esclarecer que as chamadas “atividades fim” são
aquelas ligadas ao objetivo final da empresa, seja ele o fornecimento de bens ou serviços ao mercado. Em outras palavras,
podem ser entendidas como atividades que estão relacionadas
diretamente ao objeto social.
2. Aspecto jurídico
A terceirização encontra ampla previsão legal, e, quando
usada de forma correta, em atenção ao disposto na legislação
vigente, não gera qualquer risco ao tomador de serviços, ao
contrário, pode gerar inúmeros benefícios, conforme será exposto
adiante. Antes, porém, é válida uma breve exposição do arcabouço legislativo que serve de base a sua ampla utilização.
Foi com o advento da Lei nº 6.019/74, que disciplina o trabalho temporário, e, após, com a edição da Lei nº 7.102/83, que trata
do trabalho de vigilância bancária, que se deu o início da regulamentação no setor privado da terceirização. Porém, não obstante
o caráter restritivo dos diplomas normativos citados, a terceirização foi difundida para situações não versadas legalmente.
O Poder Judiciário Trabalhista, acompanhando a evolução
da sociedade, passou a aceitar a terceirização basicamente em
quatro grandes grupos, em atenção ao disposto na Súmula 331 do
TST, como afirma o Ministro do Tribunal Superior do Trabalho,
Maurício Godinho Delgado.
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
A) Terceirização Lícita: situações-tipo – As situações-tipo
de terceirização lícita estão, hoje, claramente assentadas pelo
texto da Súmula nº 331, TST2.
Vejamos os grupos nos quais se enquadra e a terceirização
tida como lícita para o Superior Tribunal do Trabalho:
a) situações empresariais que autorizem a contratação de
trabalho temporário;
b) atividades de vigilância;
c) atividades de conservação e limpeza;
d) serviços especializados ligados à atividade-meio do
tomador.
Foi justamente a interpretação extensiva conferida pelo
Poder Judiciário à contratação de empresas terceirizadas, nos
termos acima expostos, afastando critérios que impunham limite
temporal ou de ramo de atuação para tomadoras e prestadoras de
serviços, que proporcionou a difusão da prestação de serviços
terceirizados.
Quanto ao tema, é válida a transcrição de algumas decisões do Tribunal Superior do Trabalho que denotam a legalidade
da terceirização, e, portanto, a ausência de qualquer vínculo com a
empresa tomadora dos serviços.
“UNICIDADE CONTRATUAL – INEXISTÊNCIA – TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-MEIO – LEGALIDADE – SÚMULA
Nº 331 DO TST. É legal a terceirização de atividade-meio, sob a
modalidade de locação permanente de mão de obra, inexistindo
fraude na dispensa do empregado da tomadora dos serviços e
contratação pela prestadora de serviços, ainda que com salário
inferior ao que percebia na tomadora dos serviços, pois é lícito à
empresa reduzir seus custos operacionais por meio da concentração de esforços em sua atividade-fim, terceirizando as demais.
Inteligência da Súmula nº 331 do TST. Revista conhecida e
desprovida.”3
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO DE REVISTA – VÍNCULO DE EMPREGO – TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA – SÚMULA 331, I, DO TST – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
Tese regional que, ao exame do conjunto fático-probatório, conclui
que não é atividade-fim da 1ª reclamada a promoção das especialidades farmacêuticas e, portanto, os propagandistas não são
essenciais para o funcionamento da empresa e que não restou
demonstrado nos autos nenhuma subordinação direta com a
primeira reclamada, e mantém o não reconhecimento do vínculo
de emprego perseguido. Contrariedade ao item I da Súmula
331/TST e ofensa ao art. 9º da CLT inocorrentes. Súmula 296/TST.”4
Na mesma linha o entendimento do Tribunal Regional do
Trabalho da 2ª Região (São Paulo).
061
COAD
FASCÍCULO SEMANAL 06/2011
“A validade da terceirização se prende ao fato de que o
serviço contratado esteja ligado à atividade-meio e não à atividade-fim. Se estiver ligado à atividade-fim, então há fraude, formando-se vínculo diretamente com o tomador de serviços (Súmula
331, I do C. TST). Não é a hipótese dos autos e nem é isto que o
reclamante pretende. Trata-se evidentemente de atividade-meio,
de sorte que a terceirização é valida. (...)”
Assim, a questão da responsabilidade do tomador de serviços deve ser vista da seguinte forma:
a) Se a terceirização é inválida, porque envolve atividade-fim ou, envolvendo atividade-meio há subordinação direta e/ou
pessoalidade, então o vínculo é formado diretamente com o tomador de serviços e sua responsabilidade é direta e total (Súmula
331, I, TST).
b) Se a terceirização é válida, porque envolve atividade-meio sem subordinação direta e pessoalidade, então o vínculo
permanece com a fornecedora de mão de obra e o tomador de
serviços, beneficiário mediato da força de trabalho do empregado,
responde subsidiariamente com fundamento na culpa in eligendo
e in vigilando.
Logo, “a validade da terceirização prende-se à formação
(ou não) do vínculo diretamente com o tomador de serviços,
conforme a natureza da atividade (meio ou fim) terceirizada.”5 –
sem destaques no original.
“(...) No nosso ordenamento, como decorrência do princípio
da liberdade jurídica (fazer o que a lei não proíbe, não fazer o que
ela não manda), nada impede a terceirização, que, em apertada
síntese, é a transferência, para um terceiro, de parte da atividade
econômica da empresa, seja ela atividade-meio ou atividade-fim.
O que se discute, isso sim, é a efetividade do sistema de proteção
ao trabalho. A responsabilidade da contratante, na terceirização
de serviços, é simples questão de justiça e, mais que isso, impede
a exploração do trabalho humano, no que se atende ao elevado
princípio, universal e constitucional, que é o da dignidade humana.
(...)”6 – sem destaques no original.
Diante dos argumentos acima aduzidos, resta evidenciado
que a terceirização, em face da ausência de disposição legal específica disciplinando a matéria, foi plenamente aceita pelo Judiciário
Trabalhista, não havendo qualquer óbice a sua utilização como
forma de otimizar os custos e a gestão das empresas.
3. Dos benefícios para a tomadora dos serviços
Superada a autorização legal e jurisprudencial à prática da
chamada terceirização, resta agora analisar quais os benefícios
que podem surgir para o tomador de serviços com a contratação
de empresas de prestação de serviços idôneas.
3.1. Dos Custos
A redução de custos trabalhistas diretos e indiretos é o
primeiro ponto a demonstrar o quanto é interessante para as tomadoras de serviços a contratação de empresas terceirizadas.
No intuito de demonstrar a veracidade da assertiva acima é
válido elencar os principais aspectos:
– Redução do espaço físico da tomadora destinado aos
empregados (infraestrutura), e, consequentemente, dos custos
correlatos, tais como: locação, limpeza, eletricidade, equipamentos eletrônicos, arquivo, dentre outros.
– Setor de recursos humanos mais ágil e com um menor
número de funcionários.
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
CONSULTORIA TRABALHISTA
– Redução dos custos com o pagamento de encargos previdenciários e fiscais, bem como dos encargos decorrentes de eventual rescisão contratual imotivada.
– Redução de custos de treinamento de pessoal e equipamentos de proteção individual.
– Redução das despesas com benefícios previstos em
normas coletivas, uma vez que passa a ser de responsabilidade
da prestadora de serviços, tais como: planos de saúde e odontológico, piso salarial diferenciado, aviso prévio prorrogado (45/60
dias), estabilidade pré-aposentadoria e etc.
– Redução do passivo trabalhista.
– Redução do risco de majoração do Fator Acidentário de
Prevenção (FAP) em decorrência da acidentalidade, diante da
redução do número de empregados.
Ademais, não se pode esquecer de outros benefícios implícitos na terceirização de serviços que não são mensuráveis, caso
em que citamos alguns custos que, muitas vezes, não são lembrados, mas que oneram diretamente o contratante.
Inicialmente podemos citar os custos com publicidade, ou
mesmo contratação de terceiros, a fim de tornar pública a abertura
de vagas de emprego e descrição do perfil desejado. Isto demandaria, além de gastos financeiros, a alocação de algum profissional interno para desempenhar esta função.
Podemos citar também os dispêndios para se estruturar o
setor de Recursos Humanos, já que a contratante necessitaria
de um profissional de RH para analisar inúmeros currículos,
modular um processo de seleção para contratação de profissionais, selecionar os profissionais, burocratizar as contratações,
etc, o que não acontece quando se decide pela terceirização.
Isto porque, na terceirização, o recrutamento, a seleção, a
contratação, a realização dos exames admissionais e demissionais, a administração de pessoal e o vínculo empregatício direto
ficam sob responsabilidade da empresa contratada, podendo a
prestação dos serviços ser iniciada na tomadora com rapidez e
sem burocracia.
Por fim, com a terceirização, a tomadora de serviços mitiga
o risco de ser demanda judicialmente nas ações de empregados
ou ex-empregados pleiteando equiparação salarial.
3.2. Das Demandas Trabalhistas
Não obstante a significativa importância de observar os
ganhos com a redução do passivo trabalhista no momento de
optar pela contratação de empresas terceirizadas, tal benefício,
em regra, não é observado pelas empresas tomadoras de serviços, razão pela qual a seguir passamos a expor mais uma de suas
vantagens.
Quando há a contratação direta de empregados por uma
determinada empresa esta passa a ser diretamente responsável,
e de forma exclusiva, por todos os encargos e riscos envolvendo o
trabalhador que lhe presta serviços.
Significa dizer que caso o empregado venha a opor ação
pleiteando desde o pagamento de simples horas extras até uma
indenização por danos morais e matérias decorrentes de acidente
do trabalho ou doença ocupacional, por óbvio, o seu empregador
irá arcar com o eventual adimplemento de condenação judicial.
Tais condenações, que não raro são de quantias substanciais,
podem inclusive inviabilizar o desempenho da atividade empresarial com o comprometimento do capital de giro, não somente pela
necessidade do seu adimplemento ao final da demanda, mas
também pela soma dos reiterados depósitos recursais, em quan060
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tias que variam aproximadamente entre R$ 5.889,50 e R$ 11.779,02,
por recurso.
A título de exemplo, é válido citar o caso de uma empresa
que tem 50 (cinquenta) reclamações em trâmite na Justiça do
Trabalho. Para a defesa destas ações em todas as instâncias a
empresa gastará, somente com depósito recursal, a quantia de R$
883.426,00 (R$ 5.889,50 (Recurso Ordinário) + R$ 11.779,02
(Recurso de Revista) = R$ 17.668,52 X 50 ações).
Porém, ao contratar os serviços terceirizados, a empresa
tomadora deixa a condição de empregador daqueles que lhe prestam serviços, e, consequentemente, afasta a sua responsabilidade direta pela satisfação dos créditos de natureza trabalhistas
eventualmente surgidos no curso da relação jurídica.
Conforme já consagrado por decisões reiteradas do Tribunal Superior do Trabalho, que inclusive editou a súmula nº 3317, a
tomadora de serviços é responsável somente de forma subsidiária8 pela satisfação dos créditos trabalhistas daqueles que lhe
prestaram serviços, e, exclusivamente, quanto ao período no qual
se beneficiou com a efetiva prestação dos serviços pelo trabalhador.
Em outras palavras, ao terceirizar a prestação de serviços,
a empresa tomadora somente disponibilizará algum valor para o
pagamento de condenações proferidas pela Justiça do Trabalho
quando não for possível o pagamento da condenação pela empresa prestadora.
Do exposto, o que se pode concluir é que ao realizar a
chamada terceirização, a tomadora também passa a contar com
uma proteção legal, que consiste em deixar de ser diretamente
responsável pelo pagamento de condenações trabalhistas dos
empregados que lhe prestam serviços e passa a responder, exclusivamente, em caráter subsidiário.
Portanto, ao contratar uma empresa prestadora de serviços
consolidada, idônea e com patrimônio capaz de adimplir eventuais
execuções, a tomadora de serviços elimina, ou ao menos reduz
consideravelmente, o risco de ser compelida ao adimplemento de
reclamações trabalhistas.
3.3. Gestão da Empresa
O terceiro aspecto positivo da terceirização, e talvez mais
relevante, está no impacto que proporciona na gestão das empresas que passam à condição de tomadoras de serviços, como se
explica a seguir.
Com o advento da terceirização torna-se possível à empresa contratante reduzir o seu quadro de empregados, sem,
contudo, comprometer a qualidade do bem ou serviço ofertado ao
mercado.
Em verdade, devido à especialização da empresa terceirizada para o ramo de atividade para a qual é contratada, em regra,
haverá um ganho no material ou serviços utilizados pelo tomador
de serviços, o que pode se reverter na melhoria da qualidade final
daquilo que comercializa.
Some-se ao exposto que a terceirização de atividades evita
gastos consideráveis com tecnologia e treinamento de pessoal,
gastos estes que inúmeras vezes não se justificam financeiramente por não agregar valor ao produto ou serviço final a ser ofertado ao mercado, e, portanto, se traduzem em perda de lucratividade.
Ainda, não se pode olvidar que, devido à ausência da
pessoalidade existente no contrato de trabalho, é possível a substituição de trabalhadores, evitando-se, desta forma, a perda de
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mão de obra, muitas vezes indispensável ao ciclo produtivo da
empresa, por razões usuais, a exemplo: de doença do empregado, morte na família ou mesmo por ausência injustificada.
Ademais, não raro a contratação de empregados culmina
com a sua demissão posterior devido à inaptidão para o serviço, e,
consequentemente, com o pagamento dos encargos trabalhistas
inerentes a uma rescisão contratual (multa de 40% do FGTS, aviso
prévio, férias proporcionais indenizadas e etc).
Contudo, havendo a contratação de trabalhadores para
prestação de serviços por meio de empresas terceirizadas, a sua
substituição pela inadequação pessoal aos serviços não implica
em qualquer custo adicional à empresa tomadora.
Outro aspecto relevante na contratação de empresa terceirizada está na liberação do capital de giro. Tal hipótese decorre da
redução dos custos operacionais, da folha de pagamento, dos
encargos sociais e outros fatores, acima evidenciados.
Por fim, não se pode deixar de observar que uma empresa
com menor número de empregados possibilita uma administração
mais ágil, o que lhe permite maior competitividade.
Ainda sob o aspecto da gestão, não se pode olvidar que
estando uma empresa com uma quantidade reduzida de empregados diretamente ligados, é possível proporcionar melhoria nas
condições de trabalho dos seus empregados, afinal a concessão
de benefícios representará menor elevação dos seus custos, e,
portanto, poderá ser mais facilmente absorvida.
Conclusão
Resta evidenciado que a terceirização apresenta vantagens
inquestionáveis em relação à contratação direta de mão-de-obra
para as empresas tomadoras de serviços, como se pode observar
pela análise pormenorizada feita no presente estudo, bem como do
exame da síntese dos argumentos abaixo realizada:
– Autorização legal à prestação de serviços por meio de
empresa terceirizadas;
– Maior agilidade na gestão da empresa.
– Redução dos custos da atividade.
– Aprimoramento do produto final ofertado ao mercado.
– Redução do passivo trabalhista.
Referências bibliográficas
CARRION, Valentin. Comentários à CLT, São Paulo, Saraiva.
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, Niterói, Impetus.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, São
Paulo, LTr.
GOMES, ORLANDO E, Gottschallk, Élson. Curso de Direito do
Trabalho, Rio de Janeiro, Forense.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho,
São Paulo, Saraiva.
SUSSEKIND, ARNALDO, MARANHÃO, DÉLIO, VIANNA, SEGADA E TEIXEIRA, JOÃO DE LIMA. Instituições de Direito do
Trabalho, São Paulo, LTR.
NOTAS
1.
2.
Tribunal: TST Número do processo: RR – 570/2000-670-09-40
Relator: Aloysio Correa da Veiga Data da publicação: 2-3-2007.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed.
São Paulo: LTr, 2007, pág. 441.
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4.
5.
6.
7.
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TST – RECURSO DE REVISTA: RR 360011 360011/1997.0; Relator(a): Ives Gandra Martins Filho; Julgamento: 17-5-2000; Órgão
Julgador: 4ª Turma; Publicação: DJ 16-6-2000.
Tribunal: TST Número do processo: AIRR – 1427/2002-006-18-00
Relator: Rosa Maria Weber Candiota da Rosa Data da publicação:
11-10-2007.
Tribunal: TRT 2ª Região; Processo: 00403200405402001; Acórdão:
20070995227; Relator: ANTERO ARANTES MARTINS; Data de
Julgamento: 12-11-2007.
Tribunal: TRT 2ª Região; Processo: 00102200808802009; Acórdão:
20090173141; Relator: EDUARDO DE AZEVEDO SILVA.
TST Enunciado nº 331 – Revisão da Súmula nº 256 – Res. 23/1993,
DJ 21, 28-12-93 e 4-1-94 – Alterada (Inciso IV) – Res. 96/2000, DJ
18, 19 e 20-9-2000 – Mantida – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e
21-11-2003.
Contrato de Prestação de Serviços – Legalidade
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,
formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços,
salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3-1-74).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administra-
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CONSULTORIA TRABALHISTA
ção pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/88).
(Revisão do Enunciado nº 256 – TST)
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de
serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-6-83), de conservação e
limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a
subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos
da administração direta, das autarquias, das fundações públicas,
das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde
que hajam participado da relação processual e constem também do
título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21-6-93). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18-9-2000)
A responsabilidade subsidiária consiste no dever de adimplir com
uma obrigação, porém, em observância à ordem de preferência dos
coobrigados. Em outras palavras, a tomadora dos serviços somente
procederá ao pagamento das eventuais condenações na esfera
trabalhista quando a prestadora de serviços não tiver patrimônio
para saldar o valor da execução.
Jurisprudência
AÇÃO RESCISÓRIA – SINDICATO – DESMEMBRAMENTO – COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA APRECIAR QUESTÃO REFERENTE À UNICIDADE SINDICAL
– A teor do disposto no art. 487, I, do CPC, a legitimidade
para integrar o polo ativo da ação rescisória, em princípio, é conferida àqueles que foram partes do processo no qual proferida a sentença rescindenda, e que não foram beneficiados pelo comando
judicial. Também os sucessores, a título universal ou singular,
estão legitimados a integrar a relação processual já que, em razão
da sucessão, passam a ocupar a posição jurídica das partes originárias. No caso, a ação originária foi proposta pelo Sinpro ABC –
Sindicato dos Professores de Santo André, São Bernardo do
Campo, São Caetano do Sul, Diadema, Mauá, Ribeirão Pires e Rio
Grande da Serra, tendo sido julgado improcedente o pedido. Rejeita-se, portanto, a preliminar de ilegitimidade ativa e de ausência de
interesse do sindicato autor para a propositura da presente ação
rescisória. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que o erro de fato se configura quando o
julgado que se pretende rescindir considera fato inexistente ou
reputa inexistente fato efetivamente ocorrido, desde que não
tenha havido controvérsia nem pronunciamento judicial sobre
esse fato. Desta feita, a ação rescisória é via processual idônea
para desconstituir julgado com base no referido dispositivo apenas
quando o erro de fato decorre de falha na percepção do julgador no
pertinente às provas constantes dos autos originários, porém não
quando o julgador emite juízo de valor quanto à controvérsia,
dando equivocada interpretação a determinada prova. Sendo
assim, a interpretação equivocada, ou o error in judicando, não se
insere nas hipóteses de rescisão de julgado previstas no art. 485
do CPC, por não ser a ação rescisória sucedânea de recurso. Para
corrigir a interpretação errônea dos fatos, o litigante dispõe dos
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
recursos previstos na legislação cuja interposição ocorre antes do
trânsito em julgado da sentença. Na hipótese dos autos, o sindicato autor alega que o acórdão que se pretende desconstituir
incorreu em erro de fato, porque decidiu que houve desmembramento do sindicado dos professores, quando teria ocorrido a cisão
de categoria profissional única. Ao que se observa, a alegação de
erro de fato suscitada pelo sindicato autor não demonstra a ocorrência de equivocada análise dos fatos pelo julgador, mas apenas
a insurgência contra a interpretação dada por esta Corte Superior
acerca do alcance dos dispositivos legais referentes à constituição
do sindicato específico dos professores de ensino superior, por
meio de desmembramento de entidade precedente, o que evidencia a impossibilidade de acolhimento da pretensão com base no
inciso IX do art. 485 do Digesto Processual Civil. No pertinente à
incompetência do STJ para se pronunciar sobre o tema relativo à
unicidade sindical, livre associação e liberdade sindical, não possui consistência a tese defendida pelo autor, pois, nos termos do
art. 105, III, da Constituição da República, compete ao Superior
Tribunal Federal apreciar e julgar recurso especial contra decisão
proferida em última instância por Tribunal Estadual, inclusive para
aferir o cumprimento das condições de admissibilidade recursal.
Ademais, ao que se observa no voto condutor do acórdão de
apelação, a questão foi decidida na origem com duplo fundamento, qual seja, o princípio da unicidade sindical, insculpido no
art. 8º, II, da Constituição Federal, que limita a liberdade associativa a uma mesma categoria profissional, e o comando disposto no
art. 511, § 3º, da CLT, que dispõe sobre a organização de uma
categoria profissional em sindicato, motivo pela qual são cabíveis
recursos extraordinário e especial. O Supremo Tribunal Federal e
o Superior Tribunal de Justiça já consolidaram entendimento no
sentido de que o tema referente ao desmembramento de sindicato
em vista do princípio da unicidade sindical está disciplinado em
legislação infraconstitucional, inexistindo, portanto, óbice ao pro058
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FASCÍCULO SEMANAL 06/2011
nunciamento sobre a questão em sede de recurso especial.
Precedentes. REsp. 238127/RJ, Segunda Turma, relator designado para acórdão Ministro Paulo Medina, DJ 11-11-2002;
AGRGRE 216.613-8/SP, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 4-5-2001;
AI 169383/SP, Rel. Ministro Carlos Velloso, DJ de 23-2-96. O art.
8º, e seus incisos I e II, da Constituição Federal e o art. 516 da CLT
asseguraram aos trabalhadores e empregadores interessados a
liberdade de criação de entes representativos de sua categoria
profissional ou econômica, sem necessidade de autorização do
Estado ou interferência do poder público, restringindo-se apenas a
base territorial que não poderá ser inferior à área de um Município.
A existência de um sindicato representativo de determinada categoria não inviabiliza toda e qualquer iniciativa de criação de novo
sindicato por meio de cisão do sindicato preexistente, mediante
desmembramento ou dissociação, com o propósito de constituir
um sindicato específico para determinada atividade ou profissão.
Isso porque o limitador constitucional inserto no princípio da unicidade sindical não impede a formação de novos sindicatos, desde
que comprovado que a nova entidade tem base territorial não inferior à área de um município. Aliás, a autorização para desdobramento dos sindicatos ampara-se no princípio constitucional da
ampla liberdade sindical, que visa proteger o interesse dos filiados
na busca da instituição que, atendendo às peculiaridades regionais e econômicas, possa representar de forma mais eficaz e
coerente as suas reivindicações e necessidades. Assim, em respeito ao princípio da livre associação, impõe-se tão somente a
convocação de assembleia-geral dos trabalhadores interessados
componentes da categoria profissional na base territorial e a realização de assembleia que conte com a participação de significativo
número de integrantes da categoria, capaz de conferir representatividade e legitimidade à nova categoria. Urge ressaltar que o art.
571 em referência é expresso em autorizar a dissociação de um
segmento da categoria ligada a um sindicato para a formação de
sindicato específico, a fim de que concentrar determinada categoria pelos critérios de similaridade e conexidade. A questão referente ao desmembramento para criação de sindicato de categoria
específica, a propósito, foi abordada por esta Corte Superior nos
seguintes julgados: REsp. nº 251388/RJ, Segunda Turma, Rel.
Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 25-11-2002; MS 6533 –
DF, Primeira Seção, rel. Ministro Garcia Vieira, DJ de 4-6-2001;
REsp. 72414 – SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Ari Pargendler,
DJ de 13-10-97. Também o Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido da legitimidade da criação de novo sindicato por
meio de desmembramento de entidade sindical preexistente. Precedentes: AGRRE 191.492/SP, Primeira Turma, Rel. Ministro
Sydney Sanches, DJ de 18-5-2001; AGRGRE 241.935-8/DF,
Primeira Turma, Rel. Ministro Ilmar Galvão, DJ de 27-10-2000;
AGRE 207.910/SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Maurício Corrêa, DJ de 26-6-98. Também não prospera a alegação do sindicato
autor de que não foram observados os parâmetros legais para a
constituição do sindicato réu, o que teria ocorrido na “calada da
noite”, sem prévio aviso ao Sinpro acerca da realização de assembleia para manifestação de vontade e interesse dos trabalhadores
para a criação da nova entidade sindical. É que tal argumentação
não subsiste, à toda evidência, diante da documentação apresentada na contestação – fl. 233 – que demonstra a convocação,
mediante publicação no Diário Oficial do Estado de São Paulo, em
3-4-93, da categoria profissional específica dos professores “3º
grau, pós-graduação, extensão universitária e aperfeiçoamento”,
que se encontravam filiados ao Sinpro, para “fundação, aprovação
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do estatuto, eleição e posse dos órgão de direção e de representação” do Sindicato dos Professores do Ensino Superior de Santo
André e Região." Vale ressaltar, ainda, que a formação de sindicato específico, por desmembramento, não depende de deliberação da Assembleia-Geral do Sindicato pré-existente, visto que os
arts. 570 e 571 da CLT não estipulam tal requisito, que, acaso existente, afrontaria o consagrado princípio da livre associação. Precedentes: REsp. nº 251388/RJ, DJ de 25-11-2002, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins; REsp. 591385/SP, Rel. Ministro José
Delgado, DJ 22-3-2004. Pedido rescisório improcedente. (STJ –
AR 2.311 – SP – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – Publ. em
18-11-2010)
@ 135540
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – REVISÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE – CONCESSÃO ANTERIOR À LEI
9.032/95 – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
– Se à época da concessão do auxílio-acidente no patamar
de 40% do salário de contribuição, consoante Lei 6.367/76, não
havia previsão de pagamento do benefício no valor equivalente a
60%, não há falar em majoração do benefício em razão de disposição de lei futura, qual seja, a Lei 8.213/91, antes da alteração pela
Lei 9.032/95, para possibilitar a concessão de auxílio-acidente no
importe de 60%. Provados os requisitos legalmente exigidos, deve
ser deferido o pedido feito pelo segurado, de concessão de
aposentadoria por invalidez, observado o termo inicial do benefício pedido na inicial, sob pena de vício ultra petita. Recurso conhecido e provido em parte, em reexame necessário. (TJ-MG – Ap.
Cív. 845645-02.2008.8.13.0647 – Relª Desª Márcia de Paoli Balbino – Publ. em 5-11-2010)
@ 135318
CONTRATO DE EXPERIÊNCIA – NOVO EMPREGADOR –
LICITUDE DO CONTRATO A TERMO PARA O MESMO
TOMADOR
– O fato de o autor ter laborado por dez anos na função de
vigilante não é suficiente a desautorizar a contratação na modalidade experiência, pois a cada novo contrato, para novo empregador, será lícita a contratação a termo. (TRT-9ª R. – RO 5122009-068-09-00-8 – Relª Desª Nair Maria Ramos Gubert – Publ.
em 3-8-2010)
@ 135319
CONTRATO DE TRABALHO – READMISSÃO DO EMPREGADO – CONTRATOS DISTINTOS – REDUÇÃO SALARIAL NÃO CONFIGURADA
– O empregado readmitido não tem direito de perceber o
mesmo salário auferido no contrato anterior mantido com a empresa, quando reconhecido que os vínculos são distintos. Não se
tratando de vínculo contratual único, o segundo contrato constitui
uma nova relação jurídica, desvinculada da primeira. Recurso
ordinário do reclamante conhecido e desprovido. (TRT-9ª R. – RO
6552-2007-594-09-00-9 – Rel. Des. Altino Pedrozo dos Santos –
Publ. em 23-7-2010)
@ 135320
CONTRATO TEMPORÁRIO – REQUISITOS – PRAZO DE
DURAÇÃO
– Não se admite a contratação de trabalho temporário na
forma da Lei 6.019/74 por prazo superior a 3 – três – meses; nesse
057
COAD
FASCÍCULO SEMANAL 06/2011
sentido dispõe de forma expressa seu art. 10, verbis: “o contrato
entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou
cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de 3 meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do
Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a
serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão de Obra”.
(TRT-3ª R. – RO 502-2010-009-03-00-1 – Relª Desª Deoclecia
Amorelli Dias – Publ. em 5-10-2010)
@ 135323
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – COMPETÊNCIA
EXECUTIVA DE OFÍCIO DA JUSTIÇA DO TRABALHO –
LIMITAÇÃO
– Nos termos previstos na Súmula 368, I, segunda parte, a
competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das
contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição. (TRT-1ª R. – AP
83700-08.1997.5.01.0071 – Rel. Convocado Juiz Rogério Lucas
Martins – Publ. em 26-10-2010)
@ 135326
DOENÇA OCUPACIONAL – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
COM EXPOSIÇÃO A AGENTE RADIOATIVO – NEOPLASIA MALIGNA – PRESUNÇÃO DO NEXO CAUSAL DOENÇA X TRABALHO
– O anexo I do Decreto 3.048/99 traz um elenco de “agentes
patogênicos causadores de doenças profissionais” e correspondentes “trabalhos que contêm o risco”; a listagem inclui radiações
ionizantes no item XXIV explicitando as atividades laborais de
risco, dentre as quais estão: “extração de minerais radioativos –
tratamento, purificação, isolamento e preparo para distribuição),
como o urânio”. O anexo II, Lista A, da mesma norma, arrola
“agentes ou fatores de risco de natureza ocupacional relacionados
com a etiologia de doenças profissionais” e o rol contém uma série
cânceres “causalmente relacionados” com elementos radioativos –
item XXIV. Por outro lado, o art. 21-A da Lei 8.213/91, introduzido
pela Lei 11.430/96, dispõe que: “a perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade
quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre
o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da
empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças – CID”. O dispositivo de lei remete aos anexos de regulamentação contidos no
Decreto 3.048/99, traduzindo, assim, uma presunção legal em
favor do acometimento por doença profissional, nos termos do art.
334, IV, do CPC. Trata-se, evidentemente, de presunção relativa –
juris tantum. Nesse contexto jurídico, quando atestado que o trabalhador oriundo de minas de material radioativo padece de neoplasia
maligna, impõe-se presumir o nexo causal doença X trabalho
restando à empresa reclamada o ônus da contraprova. (TRT-3ª R. –
RO 98900-09.2008.5.03.0073 – Relª Convocada Juíza Wilméia da
Costa Benevides – Publ. em 10-1-2011)
@ 135541
ESTABILIDADE PROVISÓRIA – GESTANTE – RECUSA À
PROPOSTA PATRONAL DE REINTEGRAÇÃO AO SERVIÇO – IRRELEVÂNCIA
– É bom ter presente que o artigo 10, II, alínea b, do ADCT,
não previu nenhuma estabilidade no emprego, mas mera garantia
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contra o exercício momentâneo do poder potestativo de resilição,
cuja infringência abre para a empregada o direito à percepção de
indenização compensatória, correspondente ao período de proibição do exercício daquele poder. Frise-se que na espécie não
estão em discussão os efeitos do desconhecimento da gravidez
pelo empregador e pela própria trabalhadora, pois tal celeuma,
conforme ressaltara o Regional, já se encontra pacificada desde a
edição da Súmula nº 244, I, do TST, no sentido de o desconhecimento do estado gravídico não afastar, por si só, o direito da
empregada gestante. Contudo, assinalado que a norma das
Disposições Transitórias não previu nenhuma estabilidade provisória, mas mera garantia de emprego conversível ao líbito da
gestante em indenização compensatória, não se pode cogitar da
hipótese de impossibilidade jurídica do pedido de indenização, no
caso de a reclamação ser ajuizada ainda no período de vigência
da proibição da dispensa sem justa causa. Por isso há de se convir
ser juridicamente irrelevante a tese do abuso de direito ou da
renúncia à garantia de emprego e, por consequência, da respectiva indenização, extraída unicamente do fato de a recorrente ter
recusado a proposta patronal de retorno ao serviço, ainda que ela
o tivesse sido no período da garantia de emprego. Além disso, a
tese da renúncia à garantia, pela recusa ao retorno ao serviço, traz
subentendida a admissibilidade da renúncia tácita, em contravenção ao princípio geral de que essa há de ser, em regra, expressa,
sobretudo na seara do Direito do Trabalho, em razão da sua natureza tutelar e protetiva do empregado, resultando incontrastável o
direito da recorrente à indenização compensatória do ato infringente da proibição da dispensa imotivada, nos exatos termos do
artigo 10, II, alínea b, do ADCT. Mas se o direito à garantia de
emprego reporta-se à concepção contemporânea à vigência do
contrato de trabalho, as suas implicações pecuniárias têm como
termo inicial não a dispensa imotivada, mas a data da confirmação
da gravidez, tal como o ressalta textualmente a norma da letra “b”,
inciso II, do artigo 10, do ADCT. Precedente citado. Recurso
provido. (TST – RR 101-94.2010.5.14.0091 – Rel. Min. Antônio
José de Barros Levenhagen – Publ. em 10-12-2010) @ 135542
FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – ATRASO NOS DEPÓSITOS – MULTA – CARÁTER ADMINISTRATIVO
– As multas por atraso nos depósitos do FGTS, previstas no
artigo 22 da Lei nº 8.036/90, são meramente administrativas, não
se estendendo aos trabalhadores. (TRT-1ª R. – RO 77600-92.
2009.5.01.0531 – Rel. Des. Cesar Marques Carvalho – Publ. em
5-11-2010)
@ 135329
HORAS EXTRAS – CONTROLES DE JORNADA INEXISTENTES – ÔNUS PROCESSUAL – PROVA DIVIDIDA
– O labor extraordinário, que configura fato excepcional do
contrato de trabalho, exige prova robusta e inequívoca de extrapolamento da jornada. Se o empregador possui menos de dez
empregados e, portanto, não está obrigado a manter cartões-ponto – art. 74, § 2º, da CLT e Súmula nº 338, I, do C. TST –, compete
ao empregado fazer prova da jornada alegada, sob pena de indeferimento do pleito de horas extras, mormente se verificada a
oposição entre as provas testemunhais, a configurar a hipótese de
056
COAD
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prova dividida, ocasião em que cabe àquele sobre quem recai o
ônus probatório comprovar suas alegações. Recurso do Reclamante a que se nega provimento. (TRT-9ª R. – RO 340152008-003-09-00-7 – Rel. Des. Ubirajara Carlos Mendes – Publ. em
3-9-2010)
@ 135332
porquanto já incluídos no salário os valores relativos aos DSRs, às
horas extraordinárias e ao adicional noturno. Incide a Orientação
Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista
conhecido e provido. (TST – RR 1000-92.2005.5.04.0561 – Rel.
Min. Vieira de Mello Filho – Publ. em 12-11-2010)
@ 135341
JORNADA DE TRABALHO – INTERVALO INTRAJORNADA – REDUÇÃO PREVISTA EM NORMA COLETIVA
RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – JUSTA
CAUSA – ATO DE INDISCIPLINA – CONFIGURAÇÃO
– A jurisprudência desta Corte Superior, consubstanciada
na Orientação Jurisprudencial nº 342 da Subseção I Especializada
em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, consagra entendimento pacífico no sentido de ser inválida a cláusula de
acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando redução
do intervalo intrajornada, por se tratar de medida de higiene, saúde
e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública.
Decisão do Tribunal Regional em consonância com a jurisprudência desta Corte uniformizadora. Recurso de revista não conhecido.
(TST – RR 121400-30.2004.5.04.0381 – Rel. Min. Luiz Philippe
Vieira de Mello Filho – Publ. em 12-8-2010)
@ 135334
– É cediço que, por se tratar a justa causa da mais grave penalidade imposta ao empregado, a falta apontada como sua ensejadora deve restar robustamente comprovada, o que ocorreu na
presente hipótese. De acordo com o Regional, é fato incontroverso
que a reclamante, de junho de 2004 a maio de 2005, aproveitando-se da função que exercia, vinha liberando o limite do saldo do
seu cheque especial, infringindo umas das normas da circular
interna do reclamado. Ressalte-se, por relevante, que a reclamante ocupava o cargo de tesoureira/chefe de serviços bancários,
o que revela o exercício de função que requer uma fidúcia especial, mormente por se tratar o reclamado de instituição bancária.
Nesse contexto, é possível constatar que a conduta praticada pela
reclamante é grave suficiente a impossibilitar a normal continuação do vínculo de emprego, tendo em vista a quebra da confiança
indispensável à função por ela exercida. Constatando-se, pois,
que a reclamante praticou ato de indisciplina, nos termos do artigo
482, “h”, da CLT, tem-se como correta a justa causa aplicada pelo
reclamado. Recurso de revista conhecido e provido, no particular.
(TST – RR 108800- 22.2005.5.15. 0094 – Relª Minª Dora Maria da
Costa – Publ. em 3-12-2010)
@ 135543
RELAÇÃO DE EMPREGO – MILITAR REFORMADO –
VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO
– Preenchidos os requisitos do artigo 3º da CLT, é legítimo o
reconhecimento da relação de emprego entre o militar reformado e
a empresa privada, independentemente do eventual cabimento de
penalidade disciplinar prevista no Estatuto Militar correspondente.
Incidência, mutatis mutandis, da Súmula nº 386 do C. TST.
(TRT-1ª R. – RO 152600-02.2007.5.01.0036 – Relª Convocada
Juíza Márcia Leite Nery – Publ. em 5-11-2010)
@ 135339
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO – AUMENTO DA MÉDIA
REMUNERATÓRIA – REFLEXOS
– O repouso semanal remunerado, elevado em decorrência
das horas extraordinárias e do adicional noturno, não integra as
outras verbas trabalhistas. A repercussão dos descansos semanais, majorados pela integração das horas extraordinárias e do
adicional noturno, nas demais parcelas implicaria bis in idem,
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – CONTRATO DE
EMPREITADA – DONO DA OBRA E EMPREITEIRO
– O contrato de empreitada firmado entre o dono da obra e o
empreiteiro não gera responsabilidade subsidiária do tomador de
serviços, pelas obrigações trabalhistas contraídas pelo segundo,
por falta de previsão legal, salvo quando aquele for empresa construtora ou incorporadora – entendimento consubstanciado na
Súmula nº 191 do Colendo TST. (TRT-1ª R. – RO 10500029.2008.5.01.0204 – Relª Desª Ana Maria S. de Moraes – Publ. em
5-11-2010)
@ 135344
Acórdão na Íntegra
ESTABILIDADE PROVISÓRIA – GESTANTE – INÍCIO DA
GESTAÇÃO NO CURSO DO AVISO-PRÉVIO TRABALHADO
TST – PROC. RR 137800-13.2003.5.01.0002, publ. em 3-12-2010
ACÓRDÃO
RECURSO DE REVISTA – ESTABILIDADE – GESTANTE –
INÍCIO DA GESTAÇÃO NO CURSO DO AVISO-PRÉVIO TRABALHADO. Incontroverso nos autos que a gravidez se iniciou no
curso do aviso-prévio trabalhado, ou seja, em meio ao regular
cumprimento do contrato de trabalho. Inexistindo a suspeita de
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que a reclamante teria agido de modo a fraudar a proteção trabalhista, válido é dizer que o direito de resilir o contrato de emprego
não pode prevalecer frente à garantia constitucional em favor da
gestante, do feto e da maternidade. Precedentes. Recurso de
revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de
Revista nº TST-RR-137800-13.2003.5.01.0002, em que é Recor055
COAD
FASCÍCULO SEMANAL 06/2011
rente J. M. Q. e Recorrido Fundação De Empreendimentos Científicos e Tecnológicos – FINATEC.
O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por meio do
acórdão de fls. 184/189, conheceu do recurso ordinário da reclamante e negou-lhe provimento.
Embargos declaratórios da reclamante à fl. 190, aos quais
se deu provimento parcial, sem imprimir efeito modificativo, às fls.
192/195.
A reclamante interpôs recurso de revista às fls. 196/198,
com fulcro no artigo 896, alínea c, da CLT.
O recurso foi admitido à fl. 200.
Contrarrazões não foram apresentadas, conforme certidão
à fl. 201.
Por meio do parecer de fls. 209/210, o Ministério Público do
Trabalho opinou pelo não conhecimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
O recurso é tempestivo (fls. 195-v e 196), subscrito por
procurador regularmente constituído nos autos (fl. 5), e é regular o
preparo (fl. 179).
ESTABILIDADE – GESTANTE – INÍCIO DA GESTAÇÃO
NO CURSO DO AVISO-PRÉVIO TRABALHADO
Conhecimento
A reclamante interpôs recurso de revista às fls. 196/198.
Alega que a rescisão contratual ocorreu após o término do prazo
de aviso-prévio e que, no caso, a reclamante laborou durante esse
período. Afirma que o julgado merece reforma, na medida em que
o Regional, ao negar o pedido de reintegração ao emprego e o
pedido alternativo de indenização do período correspondente,
afrontou súmula do TST.
Indica violação dos artigos 7º, I e XVIII, da Constituição
Federal, 10, II, “b”, do ADCT e 489 da CLT, além de contrariedade
à Súmula 244, I e II, do TST.
À análise.
O Tribunal Regional consignou expressamente que “a recorrente foi pré-avisada de sua dispensa em 1-9-2001, tendo
trabalhado no período do aviso-prévio, restando, portanto, extinto
o contrato de trabalho em 30-9-2001. Os documentos de fls. 10
comprovam que a reclamante encontrava-se grávida quando da
extinção do contrato de trabalho, principalmente considerando o
atestado (4º documento) que afirma que a gestação teve início em
12-9-2001. Ressalte-se que a certidão de nascimento de fls. 11
comprova ter o filho da recorrente nascido em 7-6-2002”
(fls.186/187). Dessa forma, o Tribunal a quo aplicou a Súmula 371
do TST. Eis o teor da referida Súmula:
“AVISO-PRÉVIO INDENIZADO – EFEITOS – SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTE (conversão
das Orientações Jurisprudenciais nos 40 e 135 da SBDI-1) – Res.
129/2005, DJ 20, 22 e 25-4-2005. A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso-prévio indenizado, tem
efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de
pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso
de concessão de auxílio-doença no curso do aviso-prévio, todavia,
só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o
benefício previdenciário. (ex-OJs nos 40 e 135 da SBDI-1 – inseridas, respectivamente, em 28-11-95 e 27-11-98)”
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O artigo 10, II, “b”, do ADCT, que trata da estabilidade provisória da gestante, dispõe:
“Até que seja promulgada a lei complementar a que se
refere o artigo 7º, I, da Constituição:
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”
Nesse passo, para a garantia de estabilidade provisória da
empregada é exigido somente que ela esteja grávida e que a
dispensa não tenha se dado por justa causa. Frisa-se, ainda, que
aludido dispositivo constitucional não restringe o período do contrato de trabalho em que deve ocorrer a concepção para se garantir a estabilidade provisória da gestante no emprego.
Vale registrar, que o aviso-prévio trabalhado é computado,
para todos os efeitos legais, no tempo de serviço do empregado
(artigo 487, § 2º, da CLT), diferentemente do que acontece no
aviso-prévio indenizado, cujos efeitos limitam-se às vantagens
econômicas, nos termos da Súmula 371 do TST.
O Tribunal Regional foi explícito ao consignar o quadro fático-jurídico de que a gravidez se iniciou no curso do aviso-prévio
trabalhado. Em sendo assim, a concepção ocorreu durante a
vigência do contrato de trabalho. Incidindo a teoria da responsabilidade objetiva do empregador. Assim, é a jurisprudência consolidada na Súmula 244, I, do TST, in verbis:
“GESTANTE – ESTABILIDADE PROVISÓRIA. (incorporadas as orientações jurisprudenciais nos 88 e 196 da SDI-1) – Res.
129/2005 – DJ 20, 22 e 25-4-2005
I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente
da estabilidade. (artigo 10, II, “b” do ADCT). (ex-OJ nº 88 – DJ
16-4-2004).”
Ademais, inexistindo a suspeita de que a reclamante teria
agido de modo a fraudar a proteção trabalhista, válido é dizer que o
direito de resilir o contrato de emprego não pode prevalecer frente
à garantia constitucional em favor da gestante, do feto e da maternidade.
O atual posicionamento desta Corte é no sentido de se
conferir a garantia de estabilidade provisória quando a gravidez se
iniciar no curso do aviso-prévio trabalhado.
Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:
“RECURSO DE REVISTA – GESTANTE – ESTABILIDADE
PROVISÓRIA – CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO-PRÉVIO
TRABALHADO – DIREITO AOS SALÁRIOS E ÀS DEMAIS VANTAGENS DO PERÍODO DE ESTABILIDADE. Nos termos da
Súmula nº 244 do TST, o fato gerador do direito à estabilidade
provisória da empregada gestante, sem prejuízo dos salários,
surge com a concepção na vigência do contrato de trabalho e se
projeta até 5 meses após o parto (artigos 7º, VIII, da CF e 10, II, “b”,
das Disposições Constitucionais Transitórias). Assim, atribui-se
responsabilidade objetiva ao empregador, que assume o ônus
respectivo pela despedida sem justa causa de empregada gestante. O escopo da garantia constitucional é não só a proteção da
gestante contra a dispensa arbitrária, por estar grávida, mas principalmente, e sobretudo, a tutela do nascituro. Precedentes do
STF e do TST. Recurso de revista conhecido e provido.” (RR –
054
COAD
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33040-58.2003.5.02.0075 , Relator Ministro: Walmir Oliveira da
Costa, Data de Julgamento: 3-3-2010, 1ª Turma, Data de Publicação: 12-3-2010).
“RECURSO DE REVISTA – RITO SUMARÍSSIMIO – ESTABILIDADE DA GESTANTE – AVISO-PRÉVIO TRABALHADO –
CONCEPÇÃO OCORRIDA ANTES DO TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO. A estabilidade da gestante encontra-se prevista em norma constitucional, que exige, para sua plena configuração, apenas que a empregada esteja grávida na data de sua
imotivada dispensa (artigo 10, II, letra “b”, do ADCT). Dois e únicos
são, portanto, os pressupostos para que a empregada tenha assegurado seu direito ao emprego ou o direito à reparação pecuniária:
que esteja grávida e que sua dispensa não seja motivada por
prática de falta funcional prevista no artigo 482 da CLT. Assim,
diante dos fatos disponibilizados no v. acórdão recorrido, verifica-se que a concepção ocorreu antes do término do contrato de
trabalho, durante o mês do aviso-prévio, cumprido e não indenizado, havendo efetiva continuidade do pacto laboral até o integral
cumprimento do pré-aviso. Faz jus, portanto, a reclamante, á estabilidade pleiteada. Recurso de revista conhecido e provido.” (RR –
114000-08.2007.5.10.0020, Relator Ministro: Horácio Raymundo
de Senna Pires, Data de Julgamento: 24-9-2008, 6ª Turma, Data
de Publicação: 3-10-2008)
“GARANTIA DE EMPREGO – GESTANTE – NECESSIDADE DE CONHECIMENTO DO ESTADO GRAVÍDICO PELO
EMPREGADOR – AVISO-PRÉVIO TRABALHADO. O artigo 10, II,
b, do ADCT não condiciona a fruição da estabilidade provisória
conferida à gestante ao conhecimento da gravidez pelo empregador, tampouco restringe a época do contrato de trabalho em que
deve ocorrer a concepção para o efeito da aquisição do direito à
garantia provisória de emprego. Assim, é indiferente se a concepção ocorreu no curso do aviso-prévio trabalhado, posto que, diferentemente do que ocorre no período do aviso-prévio indenizado,
cujos efeitos limitam-se às vantagens econômicas, consoante
entendimento sedimentado na Súmula 371 desta Corte, o período
do aviso-prévio trabalhado integra o contrato de trabalho para
todos os efeitos legais. Aplica-se à espécie a teoria da responsabilidade objetiva do empregador, segundo a qual a garantia de
emprego decorre tão somente da concepção no curso do liame
empregatício. Recurso conhecido e não provido.” (ED-RR –
8649400-70.2003.5.04.0900, Relator Ministro: José Simpliciano
Fontes de F. Fernandes, Data de Julgamento: 4-10-2006, 2ª
Turma, Data de Publicação: 27-10-2006)
“RECURSO DE REVISTA – ESTABILIDADE GESTANTE –
CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO-PRÉVIO TRABALHADO.
Não tem aplicação ao caso concreto a Súmula nº 371/TST
(conversão da OJ nº 40 da SDI-I, DJ-20-4-2005), pois se refere
aos efeitos do aviso-prévio indenizado. O item I da nova redação
da Súmula nº 244/TST (DJ-20-5-2005), ao consagrar a responsabilidade objetiva do empregador, considerando irrelevante seu
desconhecimento a respeito do estado de gravidez, parte da
premissa de que o importante é que a concepção, fato gerador do
direito à estabilidade, haja ocorrido na vigência do contrato de
trabalho. O aviso-prévio trabalhado integra o contrato e, ao contrário da hipótese de aviso-prévio indenizado, não tem efeitos apenas
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
CONSULTORIA TRABALHISTA
financeiros. Logo, deve ser reconhecido o direito à estabilidade
gestante se a concepção houver ocorrido no curso do aviso-prévio
trabalhado. Precedente da Terceira Turma RR-449600/1998,
DJ-10-8-2001. Recurso de Revista conhecido e não provido.” (RR –
1001626-18.2003.5.04.0900, Relator Ministro: Carlos Alberto
Reis de Paula, Data de Julgamento: 19-10-2005, 3ª Turma, Data
de Publicação: 11-11-2005)
“ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE – CONFIRMAÇÃO DA GRAVIDEZ – AVISO-PRÉVIO TRABALHADO –
O fato gerador do direito da empregada gestante manter-se no
emprego, sem prejuízo dos salários, com consequente restrição
ao direito de denúncia unilateral do contrato sem justa causa pelo
empregador, sob pena de sujeitar-se às reparações legais, nasce
com a concepção e se projeta até 5 meses após o parto (artigos 7º,
VIII, da CF e 10, II, “b”, das Disposições Constitucionais Transitórias). O escopo da garantia constitucional é, não só a proteção da
gestante contra a dispensa arbitrária, por estar grávida, mas principalmente a tutela do nascituro. Nesse sentido, a interpretação
teleológica da norma constitucional conduz à conclusão de que,
confirmada a gravidez durante o vínculo de emprego, nasce o direito
da empregada à estabilidade provisória, com consequente restrição do direito de o empregador dispensá-la, salvo por justa causa.
O Regional é explícito ao consignar que a reclamante, no curso do
aviso-prévio trabalhado, já estava grávida, razão pela qual faz jus
às parcelas decorrentes de sua injusta dispensa. Recurso de
revista não conhecido.” (RR – 77800-60.2002.5.04. 0661, Relator
Ministro: Milton de Moura França, Data de Julgamento: 4-8-2004,
4ª Turma, Data de Publicação: 27-8-2004)
Ante o exposto, conheço, por violação do artigo 10, II, “b”,
do ADCT.
Mérito
Conhecido o recurso por violação constitucional seu provimento é consectário lógico.
Vale frisar que no caso em tela há muito já se exauriu o referido período estabilitário dado que a rescisão do contrato de trabalho ocorreu em setembro de 2001.
Dessa forma, necessário atender ao pedido inicial na forma
do pedido alternativo de pagamento de indenização pelo período
equivalente.
Dou provimento ao recurso de revista para condenar a
reclamada ao pagamento dos salários e demais vantagens devidos no período de estabilidade, vale dizer, cinco meses após o
parto. Custas pela reclamada, no importe fixado na sentença.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista,
por violação constitucional, e, no mérito, dar-lhe provimento para
condenar a reclamada ao pagamento dos salários e demais vantagens devidos no período de estabilidade, vale dizer, cinco meses
após o parto. Custas pela reclamada, no importe fixado na sentença.
Brasília, 24 de novembro de 2010. (Augusto César Leite de
Carvalho – Ministro Relator)
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