diferenças entre o instituto da interpretação conforme a constituição

DIFERENÇAS ENTRE O INSTITUTO DA INTERPRETAÇÃO
CONFORME A CONSTITUIÇÃO E A DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL SEM REDUÇÃO DE TEXTO
Juliano Heinen1
A declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto possui
especificidades próprias, que não podem ser confundidas com a interpretação conforme a
Constituição. Esta é conhecida na Alemanha pela expressão verfassungskonforme Auslegung
von Gesetzen, nos Estados Unidos como a interpretação in harmony with the Constitution e na
Itália como interpretazione della norma conforme alla constituzione, possui duas funções
essenciais: atua como técnica de hermenêutica e como instrumento de controle de
constitucionalidade2.
Ambas se inserem no âmbito do controle de constitucionalidade como técnicas
autônomas à solução dos conflitos neste contexto existentes. Segundo Celso Ribeiro Bastos3,
a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto (Teilnichtigerklãrung
ohne Normtextreduzierung) consiste em uma espécie de interpretação constitucional. Essa
técnica, surgida na Alemanha, é francamente utilizada pelo Supremo Tribunal Federal
brasileiro.
Trata-se de uma técnica de interpretação constitucional - que tem sua origem na
prática da Corte Constitucional alemã - utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, na
qual se declara a inconstitucionalidade parcial da norma sem reduzir o seu texto, ou
seja, sem alterar a expressão literal da lei. Normalmente, ela é empregada quando a
norma é redigida em linguagem ampla e que abrange várias hipóteses, sendo uma
delas inconstitucional. Assim, a lei continua tendo vigência - não se altera a sua
expressão literal –, mas o Supremo Tribunal Federal deixa consignado o trecho da
norma que é inconstitucional. É dizer, uma das variantes da lei é inconstitucional.
Portanto, faz-se possível afirmar que essa técnica de interpretação ocorre, quando –
pela redação do texto na qual se inclui a parte da norma que é atacada como
1
Procurador do Estado do Rio Grande do Sul; Mestre em Direito/UNISC; Professor de Graduação/FAMES;
Professor de Pós-graduação/UNSIC; Professor da Fundação Escola Superior da Defensoria Pública do RS.
2
“ decisão pela "interpretação de leis conforme a Constituição" (verfassungskonforme Auslegung) persegue o
escopo de poupar a decisão legislativa, evitando a declaração de sua inconstitucionalidade ou até de nulidade da
regra fixada pelo legislador, na medida em que, em havendo mais de uma interpretação possível, há de se dar
prevalência àquela que for mais correspondente às normas constitucionais.” (SCHWABE, Jürgen. Cinqüenta
anos da jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão. Montevidéu: Fundação Konrad-Adenauer, 2005, p.
113)
3
Hermenêutica e Interpretação Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999.
inconstitucional – não é possível suprimir dele qualquer expressão para alcançar a
parte inconstitucional. Impõe-se, então, a suspensão da eficácia parcial do texto
impugnado sem a redução de sua expressão literal.4
Mas, como dito, a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto
não se confunde com a técnica da interpretação conforme a Constituição, de acordo com o
exposto a seguir. É certo, porém, que há muitas semelhanças entre os dois institutos, até
porque ambos se encaixam nas “técnicas autônomas de controle de constitucionalidade”5.
Da mesma forma que ocorre com a interpretação conforme a Constituição, também
a nulidade parcial sem redução de texto (Teilnichtigerklãrung ohne
Normtextreduzierung) configura uma criação notadamente jurisprudencial,
empregada como recurso hermenêutico que, além de buscar assegurar a
constitucionalidade dos dispositivos normativos elaborados e submetidos ao seu
controle, tem como principal fundamento a tentativa de se "salvar" o texto
normativo, preservando, assim, a produção legislativa.6
Na verdade, a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto atua
subtraindo alguma situação jurídica abrangida pelo texto normativo. Em melhores termos,
permite uma restrição do círculo de aplicação da norma7.
Além disso, cabe referir que declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução
de texto reclama, como requisito necessário, que haja uma divisibilidade da norma, ou seja,
que tenha partes que possam subsistir de forma autônoma, não dependente. A expressão do
texto confere compreensão ampla, sendo que podem ser inseridos nela, inúmeros elementos.
Daí se perceber a característica originária - embora não necessária - apresentada
nessa espécie de decisão, identificada pelo uso da expressão "desde que" (ou seja,
determinada norma é constitucional, "desde que" se excluam tais situações de seu
âmbito de aplicação).8
4
Idem, p. 175.
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1996.
6
LEAL. Mônia Clarissa Henig. Interpretação conforme a constituição x nulidade parcial sem redução de texto:
semelhanças, diferenças e reflexão sobre sua operacionalização pelo Supremo Tribunal Federal. In: REIS, Jorge
Renato dos; LEAL, Rogério Gesta. (Org.). Direitos Sociais & Políticas Públicas. Santa Cruz do Sul: Edunisc,
2006, t. 6, p. 1568.
7
MENDES, Op. Cit., p. 194. Conferir, ainda: “Em outras palavras, ao analisar o alcance que determinada
disposição contida no texto normativo possa conter ou permitir, o próprio Tribunal se antecipa e declara, desde
logo, que certa expressão deve ser entendida de forma restritiva, excluindo, expressamente, algumas situações
que poderiam vir a ser compreendidas como sendo abrangidas pela norma em questão. A lei continua a viger
sem alteração de sua expressão literal, mas com eliminação - expressa - de alguma de suas possibilidades ou
abrangências interpretativas” (LEAL, Op. Cit., p. 1568).
8
LEAL, Op. Cit., p. 1569.
5
Segundo Celso Ribeiro Bastos9, a técnica da declaração de nulidade sem redução de
texto é normalmente utilizada quando as expressões normativas abarcam elementos que
podem ser aplicados a várias situações. Além disso, a regra, tal como redigida, não abre
espaço para a supressão da expressão generalizante, porque causaria uma deturpação do
sentido propugnado pelo legislador. Assim, no caso, não é possível valer-se da declaração de
inconstitucionalidade parcial com redução de texto. Um exemplo de aplicação do instituto é
ofertado por Mônia Clarissa Hennig Leal:
Pode-se adotar, como exemplo, a seguinte situação: a criação de regras para o
provimento de cargos da administração do ensino superior é constitucional, desde
que se excluam de sua incidéncia as universidades privadas. Significa dizer que a
norma editada é perfeitamente constitucional, mas, dependendo de eventual
interpretação que se atribua a uma de suas expressões (no caso, ensino superior),
pode vir a ser. Neste caso, para evitar desde logo a inconstitucionalidade, o Tribunal
se manifesta expressamente no sentido de que tal inclusão é inconstitucional,
permanecendo o texto em sua integralidade, porém manifestamente claro com
relação ao sentido que não lhe pode ser atribuído.10
É importante referir que a declaração de nulidade sem redução de texto e a
interpretação conforme a Constituição não podem ser confundidas, uma vez que ambas
possuem características nodais diversas. Segundo Gilmar Ferreira Mendes:
Ainda que se não possa negar a semelhança dessas categorias e a proximidade do
resultado prático de sua utilização, é certo que, enquanto, na interpretação conforme
a Constituição, se tem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é
constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constatase, na declaração de nulidade sem redução de texto, a expressa exclusão, por
inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação (Anwendungsfälle) do
programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal. (1996, p.
275)11
9
Op. Cit., p. 177.
Op. Cit., p. 1582.
11
Mas cabe fazer a advertência no sentido de que o autor, em outra obra sua (“Controle de constitucionalidade –
aspectos jurídicos e políticos”), afirma que as diferenças entre os institutos da interpretação conforme a
Constituição e a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto são, na prática, impossíveis de
serem percebidas e/ou irrelevantes. “Convém notar que, embora do ponto de vista prático afigure-se irrelevante,
senão impossível, diferenciar a interpretação conforme à Constituição da declaração de inconstitucionalidade
sem redução de texto, parte da doutrina alemã insiste no discrímen. Afirma-se que, enquanto a interpretação
conforme à Constituição traduziria a pronúncia de inconstitucionalidade de uma ou algumas possibilidades de
interpretação, a declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto limitaria as hipóteses de aplicação do
texto, sem afetar, estruturalmente, a sua expressão literal. Ainda que tal distinção se mostre cabível, a sua
irrelevância prática parece notória. Ademais, como ressalta Skouris, uma diferenciação racional entre as duas
categorias não se mostra possível, uma vez que, em ambos os casos, têm-se uma redução de conteúdo, que, para
muitos, seria o elemento caracterizador da inconstitucionalidade sem redução de texto." (MENDES, Gilmar
Ferreira. Controle de constitucionalidade – aspectos políticos e jurídicos. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 286-287).
Esse posicionamento, dissonante com os próprios escritos posteriores do autor (Jurisdição Constitucional. São
Paulo: Saraiva, 1996, p. 196-197), não pode ser aceito, segundo o que se perceberá adiante.
10
Logo, a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto “[...] referese, normalmente, a casos não mencionados no texto12, que, por estar formulado de forma
ampla ou geral, contém, em verdade, um complexo de normas.”13. Tal técnica de proclamação
de inconstitucionalidade é parcial porque não fulmina todo o texto da norma posta em debate.
Nesse sentido, eventual ação direita de inconstitucionalidade (ADIN) que se valha deste
instituto será julgada procedente, enquanto que, quando é aplicada a interpretação conforme a
Constituição, a referida ação é julgada improcedente, porque se mantém hígida a norma que
se questiona14, muito embora com seu alcance interpretativo reduzido ou modificado15.
Se, por um lado, a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto
procura selecionar os casos em que é possível a aplicação do dispositivo constitucional
questionado, por outro, a interpretação conforme a Constituição seleciona os sentidos que um
dispositivo questionado pode obter de acordo com o que prescreve o texto superior. Essa é
uma diferença perceptível no âmbito das duas técnicas de controle de constitucionalidade. Tal
diferença não passou despercebida pelo Ministro Ilmar Galvão, quando do julgamento do
Recurso Extraordinário nº 183-119 – SC:
É fundamental ter em conta que a interpretação conforme à Constituição deve
limitar-se ao exercício hermenêutico; ultrapassado o mesmo, o que se tem, em
verdade, é uma efetiva declaração de inconstitucionalidade, com ou sem redução de
texto. Ilustrativas as palavras do Min. Moreira Alves na ementa da Rp. nº 1.417:
"...o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo,
mas não tem o poder de agir como legislador positivo, para criar norma jurídica
diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação
possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido
inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o
princípio da interpretação conforme à Constituição, que implicaria, em verdade,
criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo.16
12
Veja-se que o autor fala em “casos”, não em sentidos. Logo, a declaração de inconstitucionalidade parcial sem
redução de texto refere-se a hipóteses de incidência, “casos”, e não a possíveis sentidos atribuíveis ao dispositivo
sob foco – diferença nodal à espécie.
13
Op. Cit., p. 196-197.
14
Cabe referir que: “No Brasil, (...) a interpretação conforme à Constituição resulta na improcedência da ação de
inconstitucionalidade, já que a norma em questão permanece no ordenamento jurídico pátrio, com a
interpretação que a coloca em harmonia com a Constituição Federal.” (BASTOS, Celso Ribeiro. As modernas
formas de interpretação constitucional. Mundo Jurídico. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br>.
Acesso em: 28 de mai. de 2009) – artigo extraído do site “Mundo Jurídico” – <www.mundojuridico.adv.br> -,
em 28 de maio de 2009.
15
STRECK, Lênio Luiz. Os meios e acesso do cidadão à jurisdição constitucional, a Argüição de Preceito
Fundamental e a crise de efetividade da Constituição brasileira. In: SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo de (org.).
Hermenêutica e jurisdição constitucional. Belo Horizonte: DeI Rey, 2001, p. 249 e ss.
16
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 183-119 – SC. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?
SEQ=261753&PROCESSO=183119&CLASSE=RE&cod_classe=437&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JU
LGAMENTO=&EMENTA=1175> . Acesso em: 15 mai. 2009a.
Assim, a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto possui uma
dimensão negativa. Significa dizer que procura retirar um sentido normativo do texto – não se
limitando a uma simples atividade hermenêutica –, enquanto que a interpretação conforme
possui uma dimensão positiva, ou seja, no sentido de atribuir um sentido normativo ao texto17.
Não se pode afirmar, nesse aspecto, como quer André Andrade18, que a interpretação
conforme adiciona um sentido novo ao texto legal e a declaração parcial de
inconstitucionalidade sem redução de texto sempre retira um sentido, tudo para se alcançar
um fator de distinção entre ambos os institutos. Na linha da exposição de Leal 19, a
interpretação conforme não acopla um novo sentido ao texto, ou seja, não há uma soma, mas
uma seleção. O horizonte de possibilidades não se amplia, mas sim, define-se. Há uma
atuação positiva: “[...] no sentido de se conferir à determinada norma o sentido mais conforme
a Constituição), de maneira que não se pode confundir, portanto, a sua dimensão positiva com
uma função aditiva [...]”20.
Admitindo-se a diferença entre texto e norma21, em um exemplo hipotético, de um
texto normativo derivam três normas diferentes: “Norma 1”, “Norma 2” e “Norma 3”.
Utilizando-se a técnica da interpretação conforme a Constituição, a “Norma 1” que, por
suposição, seja contrária à Constituição, poderá ser declarada inconstitucional, mantendo-se
as normas “2” e “3”. Em outras palavras: um sentido do texto foi subtraído (“Norma 1”),
mantendo-se dois outros sentidos, estes compatíveis com a Constituição Federal (“Norma 2” e
“Norma 3”). Ocorre aqui o que os italianos chamam de sentenze interpretative di rigetto o di
accoglimento22, ou seja, a regra permanecerá constitucional quando23 interpretada em sentidos
específicos.
17
“Em que pese poder-se argumentar, com relação a esse último caso, a partir do momento em que há a escolha
e/ou indicação de um sentido específico, excluindo-se os demais, trata-se igualmente de uma atuação de controle
em sentido negativo, aproximando-se, assim, tecnicamente, as duas figuras em debate. Impõe-se ressaltar,
todavia, que, numa (a nulidade parcial sem redução de texto), a exclusão (caráter negativo) constitui o elemento
central da decisão, que é operado de forma expressa, ao passo que, na outra, essa característica aparece apenas de
forma oblíqua, implícita, enquanto decorrência lógica de sua natureza positiva, não constituindo essa exclusão o
seu objeto central.” (LEAL, Op. Cit., p. 1569).
18
Dimensões da interpretação conforme à Constituição. In: _____ (org.). A constitucionalização do Direito:
Constituição como locus da hermenêutica juridica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 122.
19
Op. Cit., p. 1569.
20
Idem.
21
‘ “O recurso ao ‘texto’ para se averiguar o conteúdo semântico da norma constitucional não significa a
identificação entre texto e norma. Isto é assim mesmo em termos lingüísticos: o texto da norma é o
‘sinallingüístico’; a norma é o que se ‘revela’ ou ‘designa’.” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituição. 3. ed. Portugal/Coimbra: Almedina, 1999, p. 219).
22
Em livre tradução: “sentenças interpretativas de recusa ou de aceitação”.
23
O Tribunal Constitucional Federal alemão utiliza as seguintes expressões: a legislação será reputada
inconstitucional caso seja interpretada em determinado sentido: nichtig soweit. Ou seja, será constitucional desde
que interpretada nos sentidos tais: vereinbar soweit (SCHWABE, Op. Cit.).
Mas não é só. Ainda tomando por base o exemplo hipotético mencionado, suponha-se
que, do texto normativo, além das três normas derivadas, o jurista perceba que, para que o ato
normativo em pauta permaneça constitucional, deve-se acrescentar (revelar e, portanto,
constituir) mais uma norma, que se denominará de “Norma 4”. Da sua polissemia serão
retirados a “Norma 1”, a “Norma 2”, a “Norma 3” e, agora, a “Norma 4”. Esse seria um
segundo caso de aplicação da interpretação conforme a Constituição24.
Por fim, a interpretação conforme a Constituição poderia ser aplicada na seguinte
medida: o texto normativo hipotético revela, agora, uma “Norma 1”. Contudo, este mesmo
texto possui polissemia bastante para ser interpretado de outra forma, ou seja, na perspectiva
da hipotética da “Norma 2”. Para que seja reputado de acordo com a Carta Magna, o jurista
retipifica (requalifica) o texto jurídico, declarando que deve ser interpretado, para ser
constitucional, somente pelo viés da “Norma 2”, não pelo viés da “Norma 1”.
Na declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, por sua vez,
hipoteticamente, há uma regra que se aplica a três casos, ou situações, ou hipóteses de
incidência, enfim, a três contextos fáticos: “Fato 1”, “Fato 2” e “Fato 3”. As três conjunturas
de aplicação da regra hipotética advêm de um elemento genérico, mais abstrato. A técnica de
controle de (in)constitucionalidade sem redução de texto subtrai a aplicação de tal legislação
na hipótese do “Fato 1”, por suposição que esta fosse contrária ao texto constitucional, ou
seja, o dispositivo imaginário somente poderia ser aplicado em dois casos: “Fato 1” e “Fato
2”. Assim, quando se aplica a interpretação conforme a Constituição, são as normas (sentidos
dados ao texto) que são subtraídas. Já na declaração parcial de inconstitucionalidade sem
redução de texto, são as hipóteses de aplicação (situações fáticas de aplicação) que são
retiradas.
Outra diferença que pode ser estabelecida diz respeito à necessidade de submissão da
matéria ao Plenário ou Órgão Especial de um Tribunal, especificamente quando a questão
surge de forma incidental em um órgão fracionário deste, tudo na forma do art. 97, da CF/88.
Caso seja utilizada a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, tal
matéria deve ser togada ao respectivo Plenário ou Órgão Especial – reserva de plenário –,
24
Cabe fazer a advertência no sentido de que, nesse específico caso, há um maior perigo em o Poder Judiciário
tornar-se legislador positivo, conduta vedada, conforme percebido.
uma vez que se trata de tópica de decisão de (in)constitucionalidade. Nesse sentido, a
competência para tal mister fica relegada a um desses entes, e não ao órgão fracionário que
julga a ação. Quanto ao caso de se adotar a interpretação conforme a Constituição, não há
necessidade de provocação do Plenário ou Órgão Especial, porque esta forma de solução de
controvérsia constitucional é técnica de hermenêutica que visa a preservar o texto inquinado,
ou seja, mantê-lo constitucional, bem como pode/deve ser objeto de análise de todo o
julgador, seja ele monocrático ou colegiado25. Mas é bom referir que ambos os institutos
assemelham-se no que tange aos seus limites.
A doutrina e a jurisprudência brasileiras admitem plenamente a teoria da
divisibilidade da lei, de modo que, tal como assente, o Tribunal somente deve
proferir a inconstitucionalidade daquelas normas viciadas, não devendo estender o
juízo de censura às outras partes da lei, salvo se elas não puderem subsistir de forma
autônoma. Faz-se mister, portanto, verificar se estão presentes as condições
objetivas de divisibilidade. Para isso, impõe-se aferir o grau de dependência entre os
dispositivos, isto é, examinar se as disposições estão em uma relação de vinculação
que impediria a sua divisibilidade. Não se afigura suficiente, todavia, a existência
dessas condições objetivas de divisibilidade.26
E conclui o referido autor que: “Impõe-se verificar, igualmente, se a norma que há de
subsistir após a declaração de nulidade parcial corresponderia à vontade do legislador” 27.
Nesse sentido, tal qual ocorre com a interpretação conforme a Constituição, a técnica de
declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto não pode criar uma nova
regra, ou seja, agir como legislador positivo.
Portanto, devem ser investigadas não só a existência de uma relação de dependência
(unilateral ou recíproca), mas também a possibilidade de intervenção no âmbito da
vontade do legislador. No exame sobre a vontade do legislador, assume peculiar
relevo a dimensão e o significado da intervenção que resultará da declaração de
nulidade. Se a declaração de nulidade tiver como conseqüência a criação de uma
nova lei, que não corresponda às concepções que inspiraram o legislador, afigura-se
inevitável a declaração de inconstitucionalidade de toda a lei.28
Não poderá, portanto, ser aplicada a declaração de inconstitucionalidade parcial sem
redução de texto caso esta técnica crie um dispositivo diverso daquele original (há, enfim, a
criação de uma regra diferente), tal como ocorre com a interpretação conforme a Constituição.
25
MENDES, Op. Cit.
Idem, p. 264-265.
27
Mas esta mencionada “vontade do legislador” não consiste naquela vontade existente quando a construção do
dispositivo normativo, ou existente quando de sua promulgação. Mas sim, refere-se à “vontade do legislador”
como se a regra fosse posta em vigência quando do julgamento e para o julgamento, ou seja, a vontade ao caso
concreto (Idem).
28
Idem, p. 265.
26
Resta ao julgador declarar a inconstitucionalidade, com a supressão do texto do dispositivo
em debate.
Na declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto não há uma
manipulação do texto normativo, assim como essa atuação não ocorre na interpretação
conforme a Constituição. Tão-somente, em ambas as técnicas, há uma manipulação, pela via
da interpretação, do chamado domínio normativo (assumindo-se a diferença entre texto e
norma própria da “nova hermenêutica”29. Assim, na primeira, obtém-se a deseficacização de
parte das hipóteses de incidência. Por exemplo: as remissões implícitas, a que certo texto
normativo remete, são excluídas30, mantendo-se o próprio texto. Subtraem-se alguns casos em
que a regra é aplicada, mas não se nulifica o texto. Na segunda, o texto permanece íntegro,
eficaz em sua plenitude. O que se modificam31, por exemplo, são os sentidos do texto, ou seja,
trabalha-se com o produto interpretativo dele, não com o texto. Enfim, na interpretação
conforme o jurista está diante da norma e não do texto, e este é o núcleo da diferença entre os
dois institutos.
Na interpretação conforme a Constituição, o julgador deve indicar qual a interpretação
a ser seguida a partir da decisão, já na declaração parcial de inconstitucionalidade sem
redução de texto, o jurista deve indicar quais os casos32 em que a regra não se aplica e quais os
casos em que ela se aplica33.
29
Segundo Lênio Luiz Streck, o Estado Democrático de Direito “[...] agrega um “plus” (normativo): o direito
passa a ser transformador, uma vez que os textos constitucionais passam a explicitar as possibilidades para o
resgate das promessas incumpridas da modernidade.” (STRECK, Lênio Luiz. A hermenêutica filosófica e as
possibilidades de superação do positivismo pelo (neo)constitucionalismo. Estudos jurídicos, São Leopoldo. vol.
38, p. 22-36, jan./abr. 2005, p .22). O autor aduz, ainda, mencionando outras revoluções da filosofia, que a
linguagem operou uma grande revolução no campo da hermenêutica. E ressalta o autor, que “[...] é no interior
destas revoluções que o novo constitucionalismo supera o positivismo.” (Idem).
30
Ou selecionadas, operando uma exclusão implícita da hipótese, por óbvio, não selecionadas.
31
Ou se amplia, ou se requalifica, ou se restringe.
32
Não casos fáticos, mas hipóteses de incidência.
33
Em síntese conclusiva, escreve Leal: “Ambas, portanto, possuem um caráter de ‘correção’ com relação ao
eventual sentido contido pela norma; numa, porém, predomina a constitucionalidade, enquanto que, na outra, há
uma manifestação clara no sentido da inconstitucionalidade normativa. Essa contrariedade, no entanto, que é
operacionalizada e corrigida interpretativamente, para que seja ‘salvo’ o produto legislativo e, por via de
conseqüência, prevaleça a sua constitucionalidade.” (Op. Cit., p. 1570).
Contudo, o STF vem igualando os dois institutos quando dos seus julgamentos34, a par
das diferenças apontadas (feitas, inclusive, por um dos Ministros que compõe a referida
Corte) de acordo com o que foi apresentado supra, embora Celso Ribeiro Bastos afirme que
esse posicionamento tem a tendência de se alterar:
O Supremo Tribunal Federal equiparou em seus julgados a interpretação conforme à
Constituição à declaração de nulidade parcial sem redução do texto. Cumpre
advertimos, todavia, que a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução
do texto, vem ganhando autonomia como técnica de decisão, na esfera da
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Tudo vem a demonstrar que
progressivamente a Corte Constitucional está a se distanciar da posição
preliminarmente fixada que igualava simplesmente a interpretação conforme à
Constituição à declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto.35
É necessário afirmar, outrossim, que há doutrinadores que igualam os dois institutos:
Estamos de acordo com a identidade entre ambas as proposições.
A admissão de mais de uma interpretação para a lei (pressuposto da aplicação do
critério da interpretação conforme) e a escolha de uma delas (a de âmbito mais
restrito) corresponderá também, logicamente, a uma redução do seu conteúdo, ainda
que não afastada a norma para se evitar o vazio jurídico.
Nesse sentido, a aplicação da interpretação conforme a Constituição significará a
derrogação de certos efeitos jurídicos da lei, isto é, a "redução do seu conteúdo",
mantendo-a, todavia, em função da necessidade de que as demais situações ou
pessoas não aIcançadas pela inconstitucionalidade da lei continuem a ser reguladas
validamente.36
Luís Roberto Barroso reputa iguais as duas técnicas: “Mas, pelo lado negativo, tem um
caráter invalidatório, sendo acertada sua equiparação37 a uma declaração de nulidade sem
redução de texto.”38. E completa:
34
MENDES, 1996, p. 262. Na mesma linha, José Adércio Leite Sampaio (A constituição reinventada pela
jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 213) indica julgados nos quais o STF vem
igualando os dois institutos. Além disso, a petição inicial da Ação Direita de Inconstitucionalidade nº 3.324-7 –
DF (BRASIL. Procuradoria-Geral da República. Petição inicial da Ação Direita de Inconstitucionalidade nº
3.324-7
–
DF.
Disponível
em:
<http://www.pgr.mpf.gov.br/pgr/fonteles/manifestacoes/adi/documentos/adi3324.pdf>. Acesso em: 29 de agosto
de 2009b), proposta pelo Procurador-Geral da República, especifica que: “[...] a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal tem conjugado as duas expressões, tanto em sede de medida cautelar (ADIMC n° 1668/DF,
‘suspensão cautelar sem redução de texto para dar interpretação conforme’; ADIMC n° 1.344/ES, ‘suspensão da
eficácia parcial do texto sem redução de sua expressão literal por interpretação conforme’; ADIMC n° 2.325/DF,
‘emprestar interpretação conforme e sem redução de texto no sentido de’) quanto em decisões de mérito (ADI n°
1.098/SP, ‘procedência em parte para, sem redução de texto, excluir interpretações que’; ADI n° 234/RJ, ‘por
inconstitucionalidade parcial quanto a todas as interpretações que não sejam’).” (Idem).
35
Op. Cit.
36
ALMEIDA JÚNIOR, Fernando Osório. Interpretação conforme a Constituição e direito tributário. São Paulo:
Dialética, 2002, p. 46.
37
Da interpretação conforme a Constituição.
38
Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva,1996, p. 175.
Visto pelo lado positivo, a conseqüência que engendra é, sem dúvida, a preservação
da norma. Mas, pelo lado negativo, tem um caráter invalidatório, sendo acertada sua
equiparação a uma declaração de nulidade sem redução de texto (...).39
Não é a posição que se adota, considerando tudo que já foi comentado, porque uma
análise crítica a que se propõe não pode ficar na comodidade de achar igual o que é diferente.
Quanto às citações supra, há uma confusão por parte dos autores no que tange aos domínios
conceituais que se agregam aos institutos. Afirmam que, pela via da interpretação conforme, a
escolha de alguns sentidos que o texto revela, com a conseqüente subtração de outros,
acarretaria, tal qual a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, uma
redução do “conteúdo normativo”, ou seja, em ambos os casos haveria uma subtração de uma
parcela do âmbito de eficácia da regra, o que faria com que fossem tomados por idênticos.
Além disso, para fundamentar sua perspectiva, o autor Almeida Júnior vale-se da
mesma citação de Gilmar Ferreira Mendes feita na obra “Controle de constitucionalidade –
aspectos jurídicos e políticos”40. De acordo com o que foi demonstrado logo no início deste
tópico, em nota de rodapé, este é um posicionamento antigo (datado de 1990) e superado pelo
próprio autor, como se pode perceber nos escritos feitos em obras posteriores, dos anos de
199241 e 199642.
Verifica-se, por conseguinte, que não é a redução ou não do âmbito normativo que
causa um critério diferenciador, mas sim a forma pela qual este âmbito é reduzido, e isso
pressupõe a consciência de que há uma diferença entre texto e norma, conforme exposto. A
forma escolhida para se reduzir a eficácia do texto, no âmbito do controle de
constitucionalidade,
pode
se
dar
de
inúmeras
maneiras:
por
declaração
de
inconstitucionalidade com redução de texto, sem redução de texto, ou mesmo mediante
reserva de hermenêutica.
39
Op. Cit., p. 178.
Op. Cit.
41
A qualificação dogmática da interpretação conforme a Constituição: “[...] não é pacífica. Significativa parcela
da doutrina defende a sua caracterização como simples caso de declaração de inconstitucionalidade sem redução
de texto, uma vez que, normalmente, acarreta exclusão de algumas das possíveis interpretações da norma,
reduzindo o seu âmbito de aplicação (Cf. Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, Berlim, 1973, p. 108; Moench,
Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, Baden-Baden, 1977, p. 19)”. (MENDES, Gilmar Ferreira. O
apelo ao legislador – Appellentscheidung – na práxis da Corte Constitucional Federal alemã. Revista do
Ministério Público do Trabalho. Brasília: LTr, nº 3, mar. 1992, p. 43). Passa, então, o autor, a admitir que
existam diferenças.
42
Jurisdição Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1996.
40
Vê-se que há, também, uma redução do “conteúdo normativo” quando o STF retira o
texto de vigência (reduz o texto), nulificando parte dele. E isso não pressupõe igualar o
instituto da declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto com a
declaração de inconstitucionalidade com redução de texto. A declaração “clássica” de
inconstitucionalidade (com pronúncia de nulidade) nunca foi equiparada a esses outros
institutos e, mesmo assim, reduz o âmbito de eficácia da regra. Enfim, ambas as técnicas de
controle de constitucionalidade reduzem o âmbito normativo, e nunca se pensou em igualálas. Pelo contrário, ninguém ousou dizer que não são diferentes. O fato das técnicas de
controle de constitucionalidade reduzirem a eficácia do texto não significa colocar todas em
plano de igualdade. Se assim fosse, não haveria diferença alguma entre quaisquer das
técnicas. Tudo se resumiria em declarar ou não a inconstitucionalidade.
Dessa forma, as diferenças (e elas existem) devem ser percebidas pelo jurista na forma
com que reduz o “conteúdo” normativo, não pelo fato de reduzirem ou não, até porque ficou
provado que todas reduzem, cada qual da sua maneira. Então o discrimen não está no fato de
se reduzir ou não o âmbito de eficácia normativa, mas como o fazem. É tudo uma questão de
método e resultado específico obtido. As técnicas apresentadas são diferentes no método de
que se valem e nos resultados diferentes que se obtêm. A diferença não está, como dito,
baseada na redução ou não do âmbito normativo, mas sim, constituída em como, em quanto e
em o quê se reduz.
Quando o intérprete declara a inconstitucionalidade de outras possibilidades de
interpretação
(Auslegungsmoglichkeiten),
está
diante
da interpretação
conforme
a
Constituição. No momento em que declara inconstitucionais possíveis aplicações do
dispositivo (Anwendungsfälle), mantendo outras vigentes, está-se aplicando a declaração de
inconstitucionalidade parcial sem redução de texto43. A segunda atuação (Anwendungsfälle)
não é trabalhada pela interpretação conforme, tal como quer Luís Roberto Barroso44.
Salienta-se que é o caso concreto que reclamará uma ou outra técnica de controle de
constitucionalidade. Dependendo da forma com que o texto foi redigido, ter-se-á de utilizar
um ou outro instituto. E adianta-se: não é uma questão de escolha aleatória, mas sim, será a
necessidade de se utilizar uma ferramenta jurídica correta e eficaz, reclamada pelo caso
concreto, que informará o uso de uma ou de outra técnica. Em comparação: não se utiliza uma
chave inglesa para cortar um papel, assim como não se utiliza uma tesoura para consertar um
encanamento. O caso concreto reclama uma ferramenta jurídica adequada e eficaz: precisa,
portanto. Na expressão consagrada pelo direito alemão: “não se pode dar pedra para matar a
fome” – Steine statt Brod45.
Ademais, dois conceitos devem ser diferenciados e delimitados: de acordo com o
exposto no início do item “2.2.1”, deste Capítulo. Uma delimitação conceitual é verificada no
que tange ao instituto da interpretação conforme a Constituição, amplamente conceituada e
definida neste trabalho, o qual atua no limiar do controle de constitucionalidade e intenta, em
suma, manter o ato normativo questionado hígido no sistema. Outra delimitação consiste no
fato de se interpretar os dispositivos conforme (de acordo com, em consonância com,...) a
43
Pode-se dar um exemplo concreto: o Supremo Triunal Federal, na ADIN nº 2.887-1 – SP, que tratava da
possibilidade da concersão de licença-prêmio em pecúnia, julgou procedente em parte o pedido formulado, para
determinar que a regra estadual questionada, que determinava a vedação da conversão de períodos de licençaprêmio em pecúnia, não se aplicava aos períodos de licença-prêmio cujo término do respectivo período
aquisitivo seja anterior a 31 de dezembro de 1999. Para que fosse garantido o direito adquirido de certos
servidores, a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade da norma impugnada, sem redução de texto, para
excluir as situações jurídicas já constituídas até a data da entrada em vigor da lei estadual paulista em questão
(BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade nº 2.887-1 – SP. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=2887&classe=ADI>. Acesso em: 25 de
dezembro de 2009c). Ou seja, decidiu-se, assim, que a lei não se aplicava a certas situações. Enfim, definiu-se
que não incidia em certas situações jurídicas. Logo, foram restringidas suas hipíteses de aplicação, não eventuais
interpretações que da regra estadual pudessem surgir.
44
Sua posição é exposta da seguinte forma: “Porque assim é, a interpretação conforme a Constituição funciona
também como um mecanismo de controle de constitucionalidade. Como bem perceberam os publicistas alemães
e, especialmente, o Tribunal Constitucional Federal, quando o Judiciário condiciona a validade da lei a uma
determinada interpretação ou declara que certas aplicações não são compatíveis com a Constituição está, em
verdade,
declarando
a
inconstitucionalidade
de
outras
possibilidades
de
interpretação
(Auslegungsmoglichkeiten) ou de outras possíveis aplicações (Anwendungsfdlle ).” (BARROSO, Luis Roberto,
Op. Cit., p. 177). Em primeiro lugar, as possibilidades de aplicação não se confundem com as possibilidades de
interpretação, de acordo com as explicações constantes neste item especifico, bem como de acordo com casos
analisados no Terceiro Capítulo, fato que por si só diferencia os dois institutos. Em segundo lugar, o fato de
declarar constitucional uma determinada interpretação, reputando, por conseqüência lógica, inconstitucional
outro sentido atribuído ao ato normativo sob suspeita, não faz iguais as duas técnicas em foco.
45
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. São Paulo: Celso Bastos
Editor, 1998.
Constituição: método hermenêutico de excelência no Direito. Esta última premissa é utilizada
por todas as técnicas de controle de constitucionalidade, inclusive pela declaração parcial de
inconstitucionalidade sem redução de texto.
Em síntese, pode causar impressão de que não há diferença entre as duas técnicas
porque a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto interpreta
conforme (de acordo com, em consonância com,...) a Constituição. Como dito, todas as
técnicas, inclusive a declaração de inconstitucionalidade com redução de texto, assim
procedem. Não seria um privilégio de uma ou de outra. Agora, a técnica (instituto) da
interpretação conforme a Constituição ousa atuar de um modo peculiar e inconfundível,
tendo estritas e próprias características, assim como peculiares finalidades, de acordo com o
exposto. Dessa forma, não é correto afirmar que a declaração de inconstitucionalidade parcial
sem redução de texto é igual ao instituto da interpretação conforme a Constituição porque
ambas interpretam o dispositivo normativo ordinário de acordo com a Carta Política maior. A
diferença também não é percebida nesse aspecto. De acordo com o mencionado, diferença
básica está no fato de que a interpretação conforme a Constituição atua na variação dos
sentidos
(redução,
ampliação,
ou
requalificação),
e
a
declaração
parcial
de
inconstitucionalidade sem redução de texto atua na variação do âmbito de aplicação do ato
normativo.
Enfim, ambas as técnicas visam a deixar o dispositivo questionado conforme a
Constituição – no sentido de interpretá-lo de acordo com o que preceitua a Carta Política
Fundamental. Contudo, é a interpretação conforme a Constituição (técnica) que tem por
finalidade excluir, acrescer ou requalificar um sentido dado a um determinado dispositivo, a
fim de mantê-lo no sistema jurídico.
Eduardo Fernando Appio46 percebe que a diferença entre as duas técnicas de controle
de constitucionalidade residiria no fato de que a interpretação conforme a Constituição fixaria
um
só
padrão
hermenêutico,
excluindo
qualquer
outro.
Já
a
declaração
de
inconstitucionalidade parcial sem redução de texto reputaria inconstitucionais algumas
interpretações, ou seja, para o autor, a diferença entre as duas técnicas residiria no “[...] grau
de efeito vinculante previsto no parágrafo único do art. 28 da Lei nº 9.868/99.” 47. Em síntese:
46
Interpretação conforme a Constituição – instrumentos de tutela jurisdicional dos direitos fundamentais.
Curitiba: Juruá, 2006.
47
Idem, p. 78.
a diferenciação seria percebida na quantidade de variantes interpretativas que se poderiam
reputar constitucionais, sendo que, na interpretação conforme, seria encontrada apenas uma
interpretação em harmonia com a Constituição, e na declaração de inconstitucionalidade
parcial sem redução de texto, seriam encontradas algumas interpretações.
A par do entendimento do autor, tem-se uma outra ótica: a diferença não está na
quantidade, mas na qualidade. Explica-se: não é o fato de se deparar, no caso concreto, com
uma interpretação compatível, ou com algumas interpretações compatíveis, que revelará a
técnica a ser utilizada (interpretação conforme a Constituição, no primeiro caso, e declaração
de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, no segundo).
Não é a quantidade de interpretações compatíveis com a Constituição que revelaria a
técnica a ser utilizada, porque, se assim fosse admitido, a diferença não teria razão de ser, uma
vez que, a discrepância residiria no momento em que já foi encontrado o produto final, enfim,
a solução ao caso concreto. Após o jurista meditar sobre a questão posta em causa e ter
encontrado uma só interpretação incompatível com a Constituição, ou, de outro lado, algumas
interpretações nesse sentido, é que se poderia dizer que utilizou uma ou outra técnica. Assim,
de nada adiantaria a diferenciação, visto que seria mera questão de nomenclatura.
A diferença deve ser percebida já de início, na causa do problema, não nos efeitos
(produto final), porque são técnicas para auxiliar na descoberta de uma solução ao caso
concreto. Logo, mostra-se desnecessário diferenciá-las quando esta solução já está pronta
(leia-se: uma ou algumas soluções constitucionais possíveis). Então, é visível que a
importância da diferença tem natureza qualitativa, não quantitativa, ou seja, quando se está
diante de um caso, por exemplo, de redução das hipóteses de incidência do ato normativo
questionado (casos em que o dispositivo se aplica ou não), é o momento de utilizar a técnica
da declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto. Quando a questão
permite, por exemplo, reputar uma ou mais interpretações inconstitucionais, está-se diante da
técnica da interpretação conforme a Constituição, e isso se percebe antes de se chegar à
solução final, não depois.
Teori Albino Zavascki48, quando analisa as possibilidades e o alcance do art. 741,
parágrafo único, do Código de Processo Civil49, expõe com propriedade a diferença entre as
duas técnicas. Primeiramente afirma que o dispositivo processual em questão se aplica em três
casos: “(a) a aplicação de lei inconstitucional; ou (b) a aplicação da lei a situação considerada
inconstitucional; ou, ainda (c) a aplicação da lei com um sentido (= uma interpretação) tido
por inconstitucional.”50. E conclui o autor que:
Há um elemento comum às três hipóteses: o da inconstitucionalidade da norma
aplicada pela sentença. O que as diferencia é, apenas, a técnica utilizada para o
reconhecimento dessa inconstitucionalidade. No primeiro caso (aplicação de lei
inconstitucional) supõe-se a declaração de inconstitucionalidade com redução de
texto. No segundo (aplicação da lei em situação tida por inconstitucional), supõe-se
a técnica da declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto. E no
terceiro (aplicação de lei com um sentido inconstitucional), supõe-se a técnica da
interpretação conforme a Constituição. (ZAVASCKI, 2007)
Aplica-se, portanto, a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto
nos casos de situações tidas por inconstitucionais, enquanto a interpretação conforme a
Constituição aplica-se quando há sentidos inconstitucionais. E o autor expõe com mais nitidez
seu entendimento acerca do tema, o qual se ratifica:
A técnica da declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto é
utilizada justamente em situações dessa natureza, em que a norma é válida (=
constitucional) quando aplicada a certas situações, mas inválida (= inconstitucional)
quando aplicada a outras. O reconhecimento dessa dupla face do enunciado
normativo impõe que a declaração de sua inconstitucionalidade parcial (= aplicação
a certas situações) se dê sem a eliminação (= redução) do enunciado positivo, a fim
de que fique preservada a sua aplicação na parte (= às situações) tida por
constitucional.51
Por fim, se ambos os institutos fossem iguais, o STF, diante de uma ADIN, poderia
julgá-la procedente ou improcedente. Afinal, “não” haveria diferença entre a declaração de
inconstitucionalidade parcial sem redução de texto e a interpretação conforme a Constituição,
porque a primeira técnica sempre reclama a procedência, ainda que parcial, da ADIN52, e a
segunda, a improcedência. Caso fossem considerados idênticos os dois institutos, o STF
48
Embargos à execução com eficácia rescisória: sentido e alcance do art. 741, parágrafo único, do CPC. Jus
Navigandi, Teresina, ano 11, nº 1510, 20 ago. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
id=10296>. Acesso em: 25 mai. 2009.
49
“Art. 741, (...) Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também
inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal
Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal
como incompatíveis com a Constituição Federal.”
50
Idem.
51
Ibidem.
52
Há uma espécie de “manifestação de inconstitucionalidade salvadora”.
poderia, para um mesmo caso, dar decisões completamente opostas, ou seja, pela procedência
ou improcedência, e ambas as posições seriam, assim, tecnicamente coerentes. Enfim, se uma
técnica reclama, necessariamente, a procedência, e a outra, ao contrário, a improcedência de
uma ADIN, e ambas ainda podem ser consideradas idênticas, e o julgador, para um mesmo
caso, poderia escolher de forma livre, a procedência ou improcedência da ação.
Essa posição é referendada por José Levi Mello do Amaral Júnior 53, ao afirmar que é
errônea a posição do Supremo Tribunal Federal quando declara “procedente em parte” as
Ações Diretas de Inconstitucionalidade, julgadas com a aplicação da técnica da aplicação da
interpretação conforme a Constituição54. Seria suficiente, segundo o autor, que declarasse
constitucional o ato normativo questionado, julgando-se, portanto, improcedente a referida
ação constitucional. Percebe-se que, para um mesmo caso, o autor poderia ser vencido ou
vencedor, dependendo do “humor” dos julgadores. Fica a advertência de Leal acerca do tema:
Assim, independentemente das estratégias ou dos motivos que levem a tais
"confusões" de caráter técnico e teórico, o que se conclui é que tais identificações
em nada contribuem para a consolidação desses institutos, gerando inseguranças
tanto teóricas quanto pragmáticas por ocasião da operacionalização de figuras
complexas como, via de regra, são os mecanismos construídos para viabilizar e
potencializar os conteúdos constitucionais, levando, muitas vezes, a que surtam um
efeito exatamente inverso, obstaculizando, dessa forma, em virtude do medo que por
vezes se impõe em face do desconhecido, a realização da supremacia da
Constituição.55
Sendo assim, pode-se se estabelecer outra diferença de natureza processual: a
declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, quando aplicada, impinge a
improcedência da demanda. Sendo assim, reclama, para tanto, a observância da reserva de
plenário, constante no art. 97, da CF/88, ou seja, “Somente pelo voto da maioria absoluta de
seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.” Tal premissa não precisa ser
observada quando da aplicação da interpretação conforme a Constituição, uma vez que esta
técnica leva à procedência de eventual ADIN.
Outra diferença reside no fato de que, diante de uma ADIN, não se pode vincular
pedido expresso na peça inaugural para que o STF aplique a técnica da interpretação
53
AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. Incidente de Argüição de inconstitucionalidade. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002, p. 101-103.
54
A posição do Supremo Tribunal Federal a respeito é analisada no Terceiro Capítulo, dando-se ênfase a este
aspecto.
55
Op. Cit., p. 1576.
conforme a Constituição, porque seria o mesmo que propor uma ação pedindo a
improcedência dela mesma, o que não impede que aplique o instituto mencionado de ofício.
Já no que tange à declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, é
plenamente admitido pedido expresso na inicial para que o STF aplique a técnica mencionada,
uma vez que esta reclama a procedência da ADIN56. Contudo, como o STF considera
idênticos os dois institutos57, assim decidiu:
Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenário (CF, art. 97).
“Interpretação que restringe a aplicação de uma norma a alguns casos, mantendo-a
com relação a outros, não se identifica com a declaração de inconstitucionalidade da
norma que é a que se refere o art. 97 da Constituição.” (cf. RE 184.093, Moreira
Alves, DJ 5-9-97).58
No limiar da fundamentação, fica clara a confusão entre os dois institutos. Dessa
forma, é perceptível que o acórdão destoe da perspectiva aqui exposta59. Dessa forma,
considerando os aspectos abordados, conclui-se que as duas técnicas são diversas, visto que é
impossível dizer igual o que é diferente.
CONCLUSÕES
1)
Por todo o exposto, pode-se afirmar que a interpretação conforme a
Constituição surge no limiar dos julgamentos do Tribunal Constitucional Federal da
Alemanha, sendo, posteriormente, importado aos julgados os Supremo Tribunal brasileiro.
Possui como limite na sua configuração pragmática a literalidade do texto, uma vez que uma
possível superação tornaria usurparia a competência legislativa pelo Tribunal Constitucional.
2)
Por outro lado, apontou-se que o instituto da interpretação conforme a
Constituição não se confunde com o instituto da declaração de inconstitucionalidade parcial
sem redução de texto, muito embora o Supremo Tribunal Federal, em inúmeros julgados,
tenha baralhado tais conceitos, confundindo-os, ainda, com o instituto da declaração de
56
Para um maior detalhamento, conferir item “2.1.2.1”, deste Capítulo, e item “3.2.10”, do Terceiro Capítulo.
Fator que será mais bem percebido no Capítulo 3.
58
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 460.971-1 – RS. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/globais/paginarpdf/default.asp?id=414508&desc=RE-460971&tipo=AC&docTP=AC> .
Acesso em: 15 mai. 2009d.
59
“[...] isso porque, nesse sistema de controle, ao contrário do que ocorre no controle concentrado, não é
utilizável a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto, por se lhe dar uma interpretação
conforme a Constituição, o que implica dizer que inconstitucional é a interpretação da norma de modo que a
coloque em choque com a Carta Magna, e não a inconstitucionalidade dela mesma que admite interpretação que
a compatibiliza com esta”. (BRASIL, 2007f).
57
inconstitucionalidade parcial sem pronúncia de nulidade. Tais perspectivas demonstram a
necessidade de se definirem as matrizes teóricas de cada técnica autônoma de controle de
constitucionalidade. Dessa forma, criar-se-ia uma limpidez teórica para, na prática, utilizar-se
com precisão tais ferramentas.
3)
Embora o Supremo Tribunal Federal não diferencie tais institutos, há uma
tendência, segundo a doutrina, no sentido de que o faça.
4)
Percebeu-se uma evidente diferenciação entre as duas técnicas de controle de
constitucionalidade, diferença esta que pode ser compreendida nos seguintes consectários:
4.1) na aplicação da interpretação conforme a Constituição, a ADIN é julgada
improcedente, uma vez que a regra é reputada constitucional; já na declaração
de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, a ADIN é julgada
procedente, em parte;
4.2) na interpretação conforme não há necessidade de se respeitar à cláusula de
reserva de plenário – art. 97, da Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988 (CF/88), tendo em vista que a ADIN é julgada improcedente, enquanto
que, na declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, é
necessário observá-la, uma vez que há a procedência, ainda que parcial, da
referida ação;
4.3) na aplicação do segundo instituto há uma redução das hipóteses de
incidência do texto normativo, enquanto que, na aplicação do primeiro
instituto, tão-somente há uma manipulação, pela via da interpretação, do
chamado “domínio normativo” (assumindo-se a diferença entre texto e norma
própria da “nova hermenêutica”;
4.4) na interpretação conforme reduzem-se, requalificam-se ou ampliam-se um
ou alguns sentidos que se podem atribuir ao texto normativo, a fim de se
permitir que o ato legislativo seja reputado constitucional; na declaração de
inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, uma ou algumas hipóteses
de incidência da regra são reputadas inconstitucionais. Por fim, concluiu-se que
é ilógico e incongruente entender os dois institutos como sendo figuras
idênticas, dadas as discrepâncias apresentadas.
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