PROTEÇÃO JURÍDICA DO PORTADOR DO VÍRUS HIV

Transcrição

ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DP TRABALHO
ESMAT
DENISE CARNEIRO SANTOS
PROTEÇÃO JURÍDICA DO PORTADOR DO VÍRUS HIV: Análise da
Despedida Arbitrária do Soropositivo
JOÃO PESSOA
2010
2
Monografia apresentada à Banca Examinadora
da Escola Superior da Magistratura do
Trabalho – ESMAT, como exigência parcial
para obtenção do grau de Especialista em
Direito do Trabalho e Direito processual do
Trabalho
Área: Direito do Trabalho
Orientador: Ms. Sérgio Cabral dos Reis
JOÃO PESSOA
2010
3
Banca Examinadora:
Orientador
Membro da Banca Examinadora
Membro da Banca Examinadora
4
À minha família e ao meu amor.
5
AGRADECIMENTOS
A Deus, por me proporcionar tantos momentos maravilhosos, por ser minha fortaleza nas
horas de angústia, por ter me dado o dom da vida.
A Deus, por ter me dado a família mais preciosa do mundo, que sempre me apóia e me
conforta. Um pai ensinador, honesto, brincalhão, exemplo. Uma mãe que carrega no colo se
puder, a ternura em forma de mulher. Uma irmã-amiga, uma amiga-irmã.
A Deus, por Bruno na minha vida, a pessoa mais compreensiva do mundo, que sempre me
deu forças para continuar a buscar meus sonhos, a melhor pessoa que eu poderia ter ao meu
lado, o meu amor.
A Deus, pelo meu Tio Francisco Carneiro, fundamental para a conclusão dessa
especialização.
A Deus, pelo meu Professor Orientador Sérgio Cabral dos Reis, que muito me ajudou na
elaboração deste trabalho com suas orientações precisas, com sua atenção.
A Deus, por meus amigos queridos, pelos momentos de alegria com eles garantidos, pelo
apoio e pela torcida por meu sucesso acadêmico e profissional.
6
RESUMO
Este trabalho monográfico trata da proteção jurídica viável ao portador do vírus HIV no
âmbito das relações de emprego. O indivíduo soropositivo é vítima diária de atitudes
discriminatórias, visto que a AIDS, Síndrome da Imunodeficiência Adquirida, é encarada
como estigma, sendo constantemente associada pela sociedade a pessoas de comportamento
considerado desregrado, entre elas, usuárias habituais de drogas ilícitas e adeptas de práticas
homossexuais. Além da discriminação no âmbito das relações sociais, estes indivíduos
também são segregados no âmbito da relação de emprego, situação que, além de causar
constrangimento e sofrimento, fere o princípio da igualdade, a dignidade humana e o direito
ao trabalho, todos assegurados por nossa Carta Magna. Fervorosa é a discussão entre
doutrinadores e magistrados acerca da possibilidade da dispensa arbitrária do empregado
portador do vírus HIV caracterizar conduta discriminatória. Há quem defenda a possibilidade
de reintegração quando o empregado soropositivo é dispensado desmotivadamente, se
preenchidos alguns requisitos. Há quem sustente, entretanto, que por não existir previsão legal
expressa que garanta a estabilidade do empregado soropositivo, este poderá ser despedido,
desde que receba as devidas verbas rescisórias, com base no poder potestativo do empregador.
Também é discutido o cabimento de danos morais ao empregado portador do vírus da AIDS,
despedido arbritrariamente. Este trabalho tem como finalidade discutir sobre os instrumentos
jurídicos que viabilizam a proteção do empregado portador do vírus HIV, sendo tais
instrumentos analisados de forma crítica, a fim buscar soluções justas e pertinentes à situação
fática. A proteção do indivíduo soropositivo é de suma importância social e especialmente no
âmbito do direito do trabalho, pois é através da atividade laboral que é garantida a digna
subsistência do homem. Enfatize-se que ainda são muitas as divergências entre doutrinadores
e demais aplicadores do direito acerca de alguns instrumentos jurídicos que garantem a
proteção do soropositivo nas relações de emprego. Tem como metodologia a vertente
metodológica qualitativa, o método de abordagem dedutivo, o método sociológico de
interpretação jurídica, sendo uma pesquisa exploratória, bibliográfica e documental, além da
técnica de documentação indireta, a leitura crítica e interpretativa.
Palavras-chave: Direito do Trabalho. Portador do Vírus HIV. Proteção Jurídica. Relação
de Emprego. Dispensa Arbitrária
.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...............................................................................................9
CAPÍTULO I HIV/AIDS – SURGIMENTO, DISCRIMINAÇÃO E
AMBIENTE DE TRABALHO....................................................................10
1.1 Breves Noções sobre HIV/AIDS.............................................................10
1.2. O Surgimento da AIDS e da Concomitante Discriminação...................14
1.3 A AIDS como Problema do Ambiente de Trabalho...............................16
CAPÍTULO II DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS E
PRINCÍPIOS INDISPENSÁVEIS À ANALISE DE QUESTÕES
ENVOLVENDO O EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS HIV.........18
2.1 Direito à Vida.........................................................................................18
2.2 Direito à Saúde............................................................................................19
2.3 Dignidade da Pessoa Humana.....................................................................20
2.4 Princípio da Igualdade.................................................................................23
2.5 Princípio da Não Discriminação............................................................26
2.6 Direito ao Trabalho...............................................................................29
2.7 Princípio da Proteção.............................................................................31
CAPÍTULO III A QUESTÃO DA DESPEDIDA ARBRITRÁRIA DO
EMPREGADO SOROPOSITIVO.............................................................33
3.1 Da Despedida Arbitrária de Empregado Soropositivo por Motivo de
Discriminação................................................................................................38
3.2 Da Possibilidade de Indenização por Danos Morais...............................42
8
3.3 Da Não Utilização do Termo Aidético: dignificação do portador do vírus
HIV............................................................................................................47
CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................48
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................52
9
INTRODUÇÃO
Como ocorreu nos séculos XXIII e XIV, quando a sociedade européia foi aterrorizada
pela lepra, no início da década de oitenta, nosso mundo se viu novamente diante de uma
estranha doença que atingiu primeiramente homossexuais jovens, acarretando sintomas graves
e sempre ocasionando a morte dos doentes.
Os cientistas desconfiaram de um novo vírus, quando jovens passaram a desenvolver
doenças que só atingiam pessoas mais velhas e com a imunidade muito baixa, como o
Sarcoma de Kaposi, câncer que ataca os vasos.
Assim, em 1981, a doença foi chamada de Síndrome da Imunodeficiência Adquirida e
seu surgimento se deu acompanhado da concomitante discriminação da sociedade.
Devido ao fato da doença ter se manifestado primeiramente em homossexuais, as
pessoas, inclusive os cientistas que cogitaram chamá-la de câncer-gay, passaram a associar os
soropositivos à pessoas de vida desregrada, a pessoas que não respeitavam a moral e os bons
costumes impostos pela sociedade.
Do mesmo modo, os empregadores, muitas vezes pelo desconhecimento dos meios de
contágio e prevenção da AIDS, passaram a discriminar os soropositivos, não os aceitando
para ocupar funções laborais.
Inúmeros empregados estão sendo despedidos por serem portadores do vírus da AIDS
por flagrante e manifesta discriminação ou muitas vezes por atitudes discriminatórias
disfarçadas pelo uso do poder potestativo de despedir do empregador.
Há discussões sobre a possibilidade de reintegração dos empregados soropositivos
despedidos arbitrariamente, devido ao fato de não haver lei específica destinada a este fim que
abarque os portadores do vírus da AIDS.
Também se discute o cabimento de danos morais ao soropositivo despedido por
motivo de discriminação ou submetido a situações vexatórias.
Assim, em vista das muitas situações que podem envolver o portador do vírus HIV no
âmbito das relações de emprego, pretende-se discutir quais os meios jurídicos viáveis para
garantir-lhe a proteção, pois devido à condição de soropositividade, muitas pessoas acabam
tendo direitos fundamentais cerceados, inclusive no mundo do trabalho, pelo preconceito e
discriminação.
10
Para realizar o trabalho foram utilizados alguns procedimentos metodológicos a fim de
conferir um grau de cientificidade à pesquisa.
A natureza da vertente metodológica desta pesquisa foi a qualitativa, pois o tema
explorado acarreta fortes impactos na sociedade e, especialmente no âmbito do trabalho, pois
envolve a proteção dos indivíduos soropositivos nas relações de emprego e a garantia de seus
direitos fundamentais, como o direito à vida, à dignidade e ao trabalho, fundamentais para sua
existência digna.
O método de abordagem adotado foi o dedutivo, pois a partir de princípios e direitos
gerais concedidos a todos os indivíduos e especificamente a todos os empregados, foram
deduzidos os aplicáveis às condições do soropositivo no tocante ao âmbito das relações de
emprego.
O método de interpretação jurídica foi o sociológico, pois analisou os impactos que o
tema abordado causa na sociedade e como podem ser solucionadas as questões que envolvem
o portador do vírus HIV nas relações de emprego.
Em relação ao objetivo geral, a presente pesquisa é classificada como exploratória,
pois reflete sobre os mecanismos jurídicos viáveis na proteção do soropositivo, com base em
assentamentos doutrinários e jurisprudenciais.
Quanto aos procedimentos técnicos utilizados, a pesquisa é bibliográfica e
documental, predominando o procedimento bibliográfico, devido ao uso de livros, artigos
jurídicos, dissertações de pós-graduação, interpretações jurisprudenciais, além de leis e
jurisprudências.
A técnica de documentação foi a indireta, visto que não foi produzida doutrina,
havendo uma pesquisa bibliográfica de livros, artigos, leis e jurisprudências. Sendo utilizados
resumos e fichamentos das fontes como instrumentos de viabilização da pesquisa.
No que concerne à leitura dos dados, foi utilizada a leitura crítica e interpretativa, com
o sublinhamento dos trechos mais importantes e o registro de tópicos mais relevantes com a
finalidade de facilitar a análise e compreensão das informações obtidas.
Foram utilizados principalmente autores de livros que tratam especificamente sobre
AIDS e HIV, além de livros de Direito do Trabalho e Direito Constitucional, entretanto,
algumas obras da seara cível e previdenciária também serviram de base para a elaboração do
presente trabalho monográfico.
A metodologia descrita facilitou a produção desta monografia, para tanto, espera-se ter
apresentado uma metodologia válida para a produção do presente trabalho.
11
Visando atingir o objetivo pretendido, o presente trabalho aborda no primeiro capítulo
noções gerais sobre o HIV e a AIDS, como surgimento da doença, atuação do vírus no
organismo, contágio e prevenção. Aborda também as repercussões do HIV no Brasil, no
mundo do Trabalho e especificamente nas relações de emprego.
O segundo capítulo trata dos princípios e direitos que são de fundamental importância
à análise de questões envolvendo indivíduos soropositivos nas relações de emprego,
princípios e direitos que devem nortear a interpretação e a aplicação da lei nos casos que
envolvem portadores do vírus HIV, especialmente no âmbito do trabalho.
Por fim, o terceiro capítulo discute principalmente como pode ser garantida a proteção
do empregado soropositivo em face do poder potestativo do empregador. Serão abordados
alguns mecanismos que podem viabilizar a proteção do indivíduo portador do vírus HIV no
âmbito das relações de emprego, analisando situações por ele enfrentadas na constância e no
término do vínculo empregatício.
12
CAPÍTULO I
HIV/AIDS – SURGIMENTO, DISCRIMINAÇÃO E AMBIENTE
DE TRABALHO
1.1 Breves Noções sobre HIV/AIDS
A AIDS, sigla da língua inglesa que significa Acquired Immunological Deficience
Syndrome, traduzida para o português, Síndrome da Imunodeficiência Adquirida, é uma
doença cujo contágio se dá mediante o vírus HIV, o humam immunodeficiency virus ou vírus
da imunodeficiência humana, em nosso idioma.
Conforme explicam Arletty Pinel e Elisabete Inglesi1, a Síndrome da Imunodeficiência
Adquirida foi assim chamada pela primeira vez em 1981, pelo Centro de Controle de Doenças
dos Estados Unidos. Por se tratar de um agrupamento de sintomas e sinais e não de apenas
uma doença, adveio o termo síndrome.
Explicam ainda que o termo imunodeficiência advém do fato do indivíduo infectado
pelo vírus HIV ter seu sistema imunológico comprometido, se tornando mais frágil e
passando a funcionar menos eficientemente, como decorrência disso a pessoa soropositiva se
torna mais suscetível ao ataque de microorganismos e de agentes que normalmente não
seriam ameaça ao ser humano. O termo adquirida é adotado devido à AIDS ser causada por
um agente externo, decorrendo de contágio e não herdada geneticamente.
O vírus da imunodeficiência humana pertence à classe dos retrovírus e sua descoberta,
em 1983, foi realizada por dois grupos de cientistas, sendo um norte-americano, liderado pelo
Dr. Robert Gallo, do Instituto Nacional de Saúde dos Estados Unidos, e outro francês, do
Instituto Pasteur de Paris, liderado pelo Dr. Luc Montangnier. Entretanto foi o grupo norteamericano quem primeiro publicou a descoberta.2
Ao infectar um indivíduo, o vírus HIV pode permanecer inerte por vários anos, sem
que a pessoa infectada apresente nenhum sintoma da AIDS; tal período é conhecido como
1
PINEL, Arletty; INGLESI, Elisabete. O que é AIDS. Coleção Primeiros Passos. São Paulo: Brasiliense, 1996,
p. 14.
2
Ibidem, p. 15.
13
fase assintomática3, na qual o corpo humano continua trabalhando normalmente, sem
demonstrar sinais de portar o vírus, sendo o diagnóstico possível de ser realizado apenas
mediante o teste de HIV.
O vírus HIV se transmite através de sangue e outros líquidos contaminados, como
sêmen, secreções vaginais e leite materno.4
Para que o contágio seja evitado deve-se sempre utilizar o preservativo em todas as
relações sexuais, homossexuais ou heterossexuais, não compartilhar agulhas e seringas no uso
de drogas injetáveis, exigir material descartável ou esterilizado em serviços de saúde, salão de
beleza e em lojas de tatuagem e piercings.
No caso do diagnóstico de mulher grávida portadora do vírus HIV, a gestante deve
fazer uso de medicamentos anti-retrovirais, deve ser programada uma cesariana a fim de
evitar o contágio no momento do parto, assim como a substituição do aleitamento materno
através da utilização de bancos de leite humano5.
Sabendo-se as formas de contágio, é possível a utilização de meios eficazes para o
controle da infecção, sendo a pública divulgação destes meios de relevante importância para
tanto.
Quando o vírus HIV passa a atuar no organismo humano, o indivíduo se torna vítima
em potencial de doenças oportunistas, pois as células do sistema imunológico passam a
funcionar com menos eficiência e a habilidade do organismo em combater doenças diminui.
Alguns fatores podem tornar mais rápida ou mais lenta a replicação do vírus, como
enfatiza Hilário Valentim6:
Além dos relacionados diretamente à pessoa do portador, a exemplo dos de natureza
genética, há vários outros. São denominados co-fatores, e podem contribuir para
aumentar ou diminuir a suscetibilidade individual à infecção, a exemplo de:
condições ambientais; saneamento deficiente; influências psicossociais (tensão
causada pelo estilo de vida sócia ou do trabalho, estresse, exaustão, depressão,
ansiedade); desnutrição, maus hábitos de saúde e alimentares; drogas (tanto as
prescritas por médicos quanto as ilícitas); germes diversos, que causam
enfermidades; doenças. Como diabetes e câncer; tabagismo; álcool; gravidez;
realização de cirurgia; outros.
3
O QUE É HIV. Disponível em:< http://www.aids.gov.br/data/Pages/LUMISF86565C9PTBRIE.htm>. Acesso
em: 24/09/2007.
4
DST – DOENÇAS SEXUALMENTE TRANSMISSÍVEIS – AIDS. Disponível em:
<http://www.dst.com.br/pag08.htm>. Acesso em: 20/02/2008.
5
TRANSMISSÃO VERTICAL DO HIV. Disponível em:< http://www.aids.gov.br/data/Pages/LA7BIE.htm>.
Acesso em: 23/02/2008.
6
VALENTIM, João Hilário. AIDS e a s relações de trabalho: o efetivo direito ao trabalho. Rio de Janeiro,
Impetus, 2003, p.34.
14
A partir deste trecho, concluímos que um ambiente sadio, tranqüilo, acolhedor e a
garantia de uma subsistência digna, confortável e com acesso a medicamentos e boa
alimentação facilitam a manutenção da qualidade de vida do soropositivo, atrasando a
evolução da AIDS.
Existe um período entre a infecção pelo HIV e a possibilidade de detecção de sua
presença, mediante exames que confirmam a existência de anticorpos anti-HIV no sangue,
sendo este período designado de Janela Imunológica. Tal período tem duração média de duas
a doze semanas, entretanto pode se prolongar em alguns casos.7
No período da Janela Imunológica existe a possibilidade de um exame de detecção de
HIV dar um falso-negativo, portanto, neste caso, o exame realizado neste período deve ser
repetido após três meses para confirmação ou não do resultado. Este intervalo de três meses é
suficiente para ocorrer a soro conversão se o indivíduo estiver infectado, que é o
reconhecimento do HIV no organismo.
Atualmente, a AIDS é reconhecida por ser uma doença de basicamente três fases: a
assintomática, a chamada pré-AIDS ou Complexo Relacionado à AIDS e a da AIDS
estabelecida de forma plena, valendo salientar que nem toda pessoa infectada pelo vírus HIV
passará por todas as fases, podendo alguma delas ser suprimida.8
A fase assintomática é aquela em que o indivíduo infectado não manifesta sintomas da
pré-AIDS ou AIDS propriamente dita, sendo apenas portador do vírus HIV. Entretanto esta
pessoa já é capaz de transmitir o vírus para outra, condição em que viverá o resto de sua vida,
sendo possível que uma pessoa infectada passe anos nesta situação de portador
assintomático.9
Interessante ressaltar que alguns indivíduos, por razões desconhecidas, não
desenvolverão a doença, permanecendo portadores assintomáticos por toda a vida, mas com
capacidade de transmitir o vírus HIV.
A segunda fase, a do Complexo Relacionado à AIDS, pode envolver vários sinais,
como diarréias, febre persistente, perda de peso geralmente superior a dez por cento da massa
corporal, perda das faculdades mentais, tremores, gânglios com aumento de volume
persistente, cansaço, suores noturnos e outros.10
7
JANELA IMUNOLÓGICA. Disponível em: < http://www.aids.gov.br/data/Pages/LUMISF8656.htm>.
Acesso em: 24/09/2007.
8
VALENTIM. Op. cit., p. 34-35, nota 6.
9
Loc. cit.
10
VALENTIM. Op. cit., p. 36, nota 6.
15
Tais distúrbios, muitas vezes, dificultam ou impedem que a pessoa infectada trabalhe,
debilitam-na, mas geralmente não são fatais, sendo este um dos traços que diferenciam a
segunda da terceira fase de manifestação do vírus, a da AIDS plenamente estabelecida.
A terceira fase ocorre quando a pessoa infectada pelo vírus HIV é vítima de ao menos
uma doença oportunista, potencialmente fatal, como o Pneucocystis carinii ou o Sarcoma de
Kaposi11, um tumor de vasos, mas que quase sempre se manifesta na pele, com grandes ou
pequenos tumores vermelho-arroxeados. Neste caso, a pessoa passa a ser chamada de doente
de AIDS e não apenas portador do vírus HIV, visto que a doença se manifestou efetivamente.
Assim, saliente-se que a pessoa infectada pelo HIV é apenas portadora do vírus,
podendo desenvolver normalmente suas funções habituais e laborais, pois apenas a partir do
momento em que a doença se manifestar de forma efetiva tal pessoa passará a ser doente de
AIDS, sendo esta distinção de grande relevância para a análise de questões envolvendo o
empregado soropositivo.
1.2. O Surgimento da AIDS e da Concomitante Discriminação
A AIDS se tornou conhecida publicamente no início da década de 1980, entretanto
pesquisas posteriores indicaram que nas décadas de 1950 e 1960 já havia casos de pessoas
infectadas pelos vírus HIV em populações isoladas, como destaca Hilário Valentim12.
Algumas teorias religiosas sustentam até hoje que a AIDS é, na verdade, um castigo
divino atribuído às pessoas que vivem no pecado. Tais idéias são, acima de tudo,
preconceituosas e só colaboram ainda mais com a estigmatização dos portadores do vírus
HIV, devendo, assim, serem combatidas.
Contudo, em meio a várias teorias apresentadas, desde o início da década de 1980 a
causa da AIDS tem sido atribuída ao vírus HIV, o Vírus da Imunodeficiência Humana, tendo
tal tese aceitação mundial.
O Doutor Robson Antão de Medeiros13 questiona o fato de já haverem pessoas
infectadas na década de 1950 e, entretanto, o alastramento da doença só ter ocorrido trinta
anos depois.
11
PASTERNAK, Jacyr. AIDS: síndrome da imunodeficiência adquirida. São Paulo, Editora Nacional, 1986,
p.10.
12
Ibidem. p.13 e 14.
13
MEDEIROS, Robson Antão. A proteção do trabalhador portador do vírus HIV/AIDS: abordagem
jurisprudencial. Dissertação (Mestrado em Direito Econômico) – UFPB, João Pessoa, 2002, p.6.
16
Então explica que tal alastramento se deu com intervalo considerável entre os
primeiros casos detectados pelos cientistas, provavelmente por causa do isolamento
geográfico, pois não havia tantos meios de transporte ágeis entre continentes, como na década
de 1980 e atualmente.
Como os primeiros casos de infecção pelo vírus HIV divulgados ocorreram entre
homossexuais, a doença foi inicialmente denominada de peste gay ou peste rosa, sendo esta
última uma alusão ao símbolo utilizado pelos nazistas para identificar os homossexuais nos
campos de concentração, um triângulo rosa invertido.14 Daí já se observa o caráter
discriminatório da expressão inicialmente utilizada.
Nos Estados Unidos, a doença era denominada de GRID, Gay Related Immune
Deficiency, ou no vernáculo, Deficiência Imunológica Relacionada à Homossexualidade15, ou
seja, a própria comunidade médica agiu de forma discriminatória, sem pensar nas
conseqüências negativas que tal denominação poderia acarretar aos infectados pela doença e
aos homossexuais em geral.
Pinel e Inglesi16 explicam que após um tempo a denominação foi alterada, entretanto
não se tornou menos discriminatória, pois ao se referirem à AIDS, profissionais de saúde e
cientistas utilizavam o termo Doença dos Quatro Hs, por atingir principalmente os haitianos,
hemofílicos, homossexuais e heroinômanos, usuários de heroína injetável.
Corroborando com a informação da inicial associação da AIDS a estes grupos
determinados, temos o trecho de Jacyr Pasternak17:
O maior grupo de risco para a doença continua sendo o fato de ser homossexual:
76% dos casos norte-americanos e 85% dos casos brasileiros são homo ou
bissexuais. (...) Em segundo lugar, no mundo todo, vêm os viciados em drogas de
uso endovenoso (...) Depois vêm os haitianos, os hemofílicos e, finalmente, os que
nada são do que foi citado acima. Este último grupo é preocupante, porque está
aumentando em relação aos outros, e ele sugere que a doença tem capacidade de se
expandir fora do ambiente ecológico que lhe é reconhecidamente próprio.
Nota-se no trecho acima, escrito na década de 1980, que a AIDS era diretamente
associada a estes grupos, que posteriormente passaram a ser chamados de grupos de risco.
Além disso, podemos ver claramente que a maior preocupação externada pelo autor foi em
relação à possibilidade da doença atingir outros grupos, não sendo demonstrado tanto cuidado
14
PINEL; INGLESI. Op. cit., p. 14, nota 1.
Loc. cit.
16
Loc. cit.
17
Loc. cit.
15
17
com os inicialmente infectados, parecendo até que estes mereciam ser acometidos pela
doença.
A inicial discriminação e falta de sensibilidade com os infectados, comportamento
comum entre profissionais da saúde e cientistas da época do surgimento da doença,
logicamente contaminou o pensamento da sociedade, que passou a externá-lo estigmatizando
os portadores do vírus HIV ao associá-los a pessoas de comportamento duvidoso.
A partir da metade da década de 1980 começou a haver uma mobilização mundial
contra a infecção, sendo um grande marco nesta luta contra a AIDS a designação, em 1987,
do dia primeiro de dezembro como o Dia Mundial da AIDS. Esta data, criada a fim de
estimular o sentimento solidário na sociedade em relação aos portadores do vírus HIV e de
incentivar a busca por melhores meios de combate à doença, foi designada pela Assembléia
Mundial de Saúde, com apoio da Organização das Nações Unidas18.
Assim, deve haver a conscientização dos infectados para que sigam corretamente os
tratamentos e tomem as devidas precauções, a fim de evitar o contágio de outras pessoas. Já
as pessoas não infectadas, além de tomarem medidas de proteção, não devem agir de forma
discriminatória, e sim tentar proporcionar aos soropositivos um ambiente acolhedor, que
contribua para uma maior qualidade de vida e para que esta vida seja revestida de dignidade.
1.3 A AIDS como Problema do Ambiente de Trabalho
É constatado que a maior taxa de infecção pelo vírus HIV se encontra entre a
população de 15 a 49 anos, ou seja, entre a força produtiva de nosso país, dados do Ministério
da Saúde, divulgado no site do Governo Brasileiro, anteriormente citado.
Desde a década de 1980, no início da propagação da doença de forma mais efetiva, as
empresas públicas e privadas preferem segregar as vítimas do vírus HIV, dando-lhes o rótulo
de pessoas de vida desregrada e tentam desassociar a AIDS do local de trabalho, no lugar de
oferecerem o apoio devido aos empregados infectados.
Entretanto, mesmo sendo mínima a chance de infecção pelo vírus HIV no ambiente de
trabalho, a AIDS é um problema tanto de empregados como de empregadores, pois atinge
especialmente pessoas em faixa economicamente ativa.
18
CAMPANHAS. Disponível
Acesso em: 26/02/2008.
em:
<http://www.aids.gov.br/data/Pages/LUMISBCF34169PTBRIE.htm>.
18
Assim, deve haver a conscientização da importância da participação de empregados e
empregadores nas campanhas de prevenção contra AIDS e na divulgação de informações
sobre a doença, como meio de combate de infecções, além da diminuição do preconceito e das
manifestações de discriminação.
No ano de 2006, apurou-se a existência de cerca de 26 milhões de trabalhadores
infectados pelo vírus da AIDS, situação que atinge tanto os portadores do vírus e suas famílias
quanto as empresas em que trabalham, acarretando reflexos negativos para o desenvolvimento
econômico, pelo aumento de gastos com previdência e saúde pública, além da diminuição de
renda, com conseqüente minoração do poder de compra19.
Estima-se que, não se tornando mais fácil o acesso aos medicamentos oferecidos para
tratamento da doença, o número de mortes de trabalhadores vítimas do vírus da AIDS
aumentará expressivamente até o ano de 2015, tornando-se uma das principais causas de
mortalidade entre os trabalhadores20.
O ambiente de trabalho pode auxiliar na divulgação de informações acerca da AIDS,
além de oferecer apoio aos empregados portadores do vírus HIV, adotar medidas de
prevenção e tornar-se mais adequado e favorável à manutenção da saúde dos empregados
soropositivos.
Além disso, a Organização Internacional do Trabalho, a OIT, visa combater a
discriminação contra empregados soropositivos e fortalecer a implementação de programas
especificamente direcionados para AIDS no local de trabalho, com o objetivo de combater a
epidemia.
19
ABRAMO, Lais. HIV/AIDS e o mundo do trabalho: a missão da OIT no combate à epidemia. 2006.
Disponível em:< http://www.oitbrasil.org.br/news/artigos/ler_artigos. php?id=1600>. Acesso em: 27/02/2008.
20
SOMAVIA,
Juan.
HIV-AIDS
nos
locais
de
trabalho.
2005.
Disponível
em:
<http://www.oitbrasil.org.br/prgatv/prg_esp/hiv_aids.php>. Acesso: 27/02/2008.
19
CAPÍTULO II
DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS E PRINCÍPIOS
INDISPENSÁVEIS À ANALISE DE QUESTÕES
ENVOLVENDO O EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS HIV
2.1 Direito à Vida
Antes mesmo da existência de direitos e de leis para assegurá-los, nos mais primórdios
tempos, sempre foi inerente ao homem o instinto de sobrevivência e de proteção da vida, o
mais precioso bem que temos e que deve ser preservado.
Assim, anteriormente deve ser garantida a vida para que possam existir e serem
exercidos os demais direitos e garantias fundamentais, sendo, por isso, o direito à vida o de
mais relevância no âmbito internacional e nacional.
O direito à vida é direito da personalidade e inviolável, conforme nossa Constituição
Federal21 determina no caput de seu artigo 5º, devendo ser tutelado pelo Estado. Portanto,
ninguém pode ser arbitrariamente privado de sua vida, cabendo punição ao indivíduo que
atentar contra este direito.
Nosso ordenamento jurídico defende a vida como direito fundamental do homem,
punindo as práticas que contra ela atentam, como as elencadas no Código Penal22, no Capítulo
dos Crimes Contra a Vida, do art. 121 ao art.128. Entre elas temos o homicídio e o aborto,
além da proibição da pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, determinada no art.
5º, XLVII da Constituição Federal23.
Logo, afere-se que tal direito é considerado primordial por nosso legislador,
merecendo proteção especialmente em nosso ordenamento jurídico, visto que em outros
Estados a pena de morte, por exemplo, é permitida.
21
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil . In: Vade Mecum acadêmico
de direito. Op. cit., p.43, nota 59.
22
BRASIL. Código Penal. In: Ibidem, p. 448.
23
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. In: Ibidem, p. 45.
20
Entretanto, como explica Alexandre de Moraes24, o direito à vida não deve ser
interpretado apenas como o estrito direito de viver e permanecer vivo, mas deve ser encarado
sob o prisma da existência de vida digna, do respeito à dignidade da pessoa humana, pois a
vida por si só não basta, esta deve ser proporcionada juntamente com, ao menos, as condições
mínimas necessárias de saúde, educação, alimentação.
A garantia do direito à vida deve ser conferida a todos os indivíduos, sem
discriminações, logo o portador do vírus HIV também é destinatário deste direito
fundamental. E usando da interpretação mais ampla do direito à vida, concluímos pela
necessidade de que esta vida seja garantida de forma digna a todos, inclusive ao indivíduo
soropositivo.
No que se refere ao empregado portador do vírus HIV, é essencial que ele se mantenha
exercendo uma atividade laboral, pois é o meio eficaz para garantir a subsistência e a
manutenção da vida de forma digna, visto que, sem salário, o acesso à alimentação,
vestimenta, lazer e a outros elementos indispensáveis à vida se torna bem mais difícil.
Pelo mesmo motivo, o tratamento conferido ao empregado HIV positivo não pode ser
discriminatório, deve ser acolhedor e humano, a fim de que ele se sinta bem exercendo suas
funções laborais e não se sinta constrangido por sua condição de soropositivo.
2.2 Direito à Saúde
Em conseqüência do direito à vida, temos a saúde como direito social do homem
assegurado no art. 6º de nossa Carta Maior. Conforme explica Hilário Valentim25, o direito à
saúde é um instrumento para que se realize o direito à vida, como o direito de greve é
mecanismo que visa propiciar os demais direitos trabalhistas.
O art. 196 de nossa Constituição Federal26 determina da seguinte forma:
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e
econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso
universal igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e
recuperação.
24
25
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15ª edição. São Paulo: Atlas, 2004, p.67.
VALENTIM. Op. cit., p. 111, nota 6.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. In: Vade Mecum acadêmico
26
21
Por isso, a saúde do portador do vírus HIV deve ser garantida do mesmo modo que
aos outros indivíduos, sendo obrigação estatal assegurar, por exemplo, o fornecimento de
coquetéis anti-retrovirais gratuitamente às pessoas destituídas de recursos financeiros, como
forma de garantir o direito à saúde e conseqüentemente à vida do soropositivo.
O empregador também deve permitir a saída do empregado para realização de
exames e consultas médicas, a fim de promover a manutenção de sua saúde e qualidade de
vida, podendo caracterizar a proibição de tal saída o cerceamento do direito à saúde e,
conseqüentemente, à vida.
Ao ser infectado pelo vírus HIV, o indivíduo sofre grande impacto, muitas vezes
sendo vítima de depressão, assim, além de enfrentar a situação de ser soropositivo, sabendo
que tal condição até o momento poderá levá-lo à morte, não há necessidade de submetê-lo a
tratamento vexatório e discriminante, o que pode agravar seu estado de saúde e abreviar sua
vida.
Logo, a proteção contra discriminação e contra o tratamento desumano também é
medida que proporciona a manutenção do direito à saúde do indivíduo soropositivo e
conseqüentemente do direito à vida, devendo ser garantida no âmbito social e no âmbito do
trabalho.
2.3 Dignidade da Pessoa Humana
A dignidade da pessoa humana é o direito e princípio base da maioria dos
ordenamentos jurídicos, inclusive do nosso, entretanto durante muito tempo foi observado
apenas como coadjuvante, só adquirindo mais força após a Segunda Guerra Mundial, tanto
em instrumentos internacionais quanto em Constituições Nacionais, conforme relata Jean
Jacques Israel27.
O conhecimento e divulgação das atrocidades dos regimes fascista e nazista, após o
fim da Segunda Guerra, fizeram brotar o desejo e necessidade de se promover
internacionalmente a proteção do homem, com ênfase na dignidade da pessoa humana.
27
ISRAEL, Jean Jacques. Direito das liberdades fundamentais. Tradução de Carlos Souza. São Paulo:
Manole, 2005. p. 387.
22
Para Ingo Wolfgang Sarlet 28, a conceituação precisa e clara do que seja dignidade da
pessoa humana é difícil, pois além de possuir natureza polissêmica, seus contornos são vagos
e imprecisos.
Fala ainda que a dignidade da pessoa humana não deve ser associada exclusivamente a
uma qualidade inerente à natureza dos homens, mas que esta também possui um sentido
cultural, sendo resultado do trabalho da humanidade como um todo. Assim, as dimensões
natural e cultural da dignidade da pessoa humana interagem entre si, complementando-se.
Mesmo enfatizando a dificuldade de conceituação da dignidade da pessoa humana,
Sarlet29 a define da seguinte forma:
Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e
distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito
e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um
complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra
todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham lhe garantir as
condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e
promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência
e da vida em comunhão com os demais seres humanos.
Assim, não apenas o Estado deve se encontrar vinculado à da dignidade da pessoa
humana, mas a comunidade como um todo também deve se comportar atrelada a este direito princípio. Sendo assim, pelo fato da dignidade humana ter cunho igualitário e solidário entre
os homens, vincula também as relações que ocorrem entre particulares e não apenas as que
envolvem o Estado.
A dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos do nosso Estado Democrático
de Direito, conforme o artigo 1º, inciso III, da nossa Magna Carta30, devendo informar todas
as relações jurídicas, pois o Estado existe em função da pessoa humana, sendo o ser humano
finalidade precípua da atividade estatal, como destaca Sarlet31.
Constitui o próprio fundamento dos direitos humanos, assim, Arion Sayão Romita32
explica que os direitos do homem configuram uma forma cada vez mais amplamente
compartilhada, que visa concretizar determinadas exigências emergentes da própria idéia de
28
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal
de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 39-46.
29
Ibidem, p. 59-60.
30
31
SARLET. Op. cit., p. 65, nota 69.
32
ROMITA, Arion Sayão. Direitos fundamentais nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p.140145.
23
dignidade. Quando um dos direitos humanos é violado, a própria dignidade da pessoa humana
é ofendida.
Salienta ainda que a dignidade da pessoa humana não se restringe apenas à existência
de direitos fundamentais, mas que o indivíduo só terá sua dignidade respeitada enquanto seus
direitos fundamentais forem observados e garantidos.
Antes mesmo de ser inserido em nosso ordenamento jurídico como fundamento na
Constituição de 1988, a dignidade da pessoa humana já havia sido reconhecida como
imprescindível princípio através da Declaração Universal dos Direitos Humanos33 de 1948.
No início de seu preâmbulo, reconhece a dignidade como inerente a todos os membros
da família humana e estabelece que tal dignidade e os direitos iguais e inalienáveis do homem
constituem o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo. Além de expressar a
reafirmação da fé dos povos das Nações Unidas nos direitos fundamentais, na dignidade e no
valor da pessoa humana.
Assim, a dignidade tem sido reconhecida, antes mesmo de ser inserida em nossa
Constituição Federal, como fundamental ao homem, devendo ser assegurada e protegida pelo
Estado, além de nortear o comportamento da sociedade e das relações jurídicas, quer
envolvam entes estatais ou apenas particulares.
Ela é simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais e da comunidade como um
todo, como explica Sarlet34, pois é algo inalienável, que pertence a cada pessoa e não deve ser
perdida. Assim, se o respeito à dignidade da pessoa humana deixasse de existir, não haveria
mais limite a ser respeitado pelo Estado e pela comunidade humana.
Quando vista como tarefa ou prestação, a dignidade da pessoa humana deve guiar as
ações estatais e comunitárias, no sentido de preservar a dignidade já existente e no sentido de
promovê-la, pois, muitas vezes, o indivíduo não é capaz de prover sozinho suas necessidades
existenciais básicas, precisando da intervenção do Estado ou da comunidade.
O filme O Jardineiro Fiel, de título original The Constant Gardener35, inspirado no
livro de John Le Carré, retrata a situação de pessoas portadoras do vírus HIV que vivem na
África e são submetidas a condições degradantes por serem encaradas como pessoas
descartáveis pelo fato de portarem o tal vírus.
33
ONU. Declaração universal dos direitos humanos. Disponível em:
<http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em: 19/03/2008.
34
SARLET. Op. cit., p. 47, nota 69.
35
O JARDINEIRO fiel. (The constant gardener). Direção: Fernando Meirelles. Produção: Simon Channing
Williams. [s.l.]: Focus Features; Scion Films Limited; Potboiler Productions, 2005. 129 min, color.
24
Nesta ficção, que aborda casos não muito distantes da realidade em nosso planeta,
empresas farmacêuticas testam novos medicamentos em pessoas soropositivas, defendendo
que se ocorrer alguma reação adversa ou mesmo a morte de alguma dessas cobaias humanas,
só estaria ocorrendo a antecipação do lógico fim de quem é infectado pelo HIV.
No filme, as pessoas soropositivas são vistas como objetos descartáveis, sendo alvo de
testagem de produtos ainda não seguros para o consumo humano. A finalidade das empresas
farmacêuticas é demonstrada como sendo a busca pelo maior lucro possível em detrimento da
dignidade humana dos portadores do vírus da AIDS.
Infelizmente, o filme não retrata situação puramente fictícia, visto que todos os dias
pessoas soropositivas são tratadas como se fossem descartáveis, como se mortas já
estivessem, sem direito a uma vida digna e feliz.
Com efeito, a dignidade do portador do vírus HIV deve ser assegurada pelo Estado,
através da coibição de atitudes discriminatórias, pois os indivíduos soropositivos devem ser
tratados com respeito e não serem vítimas de segregação. Deve haver também a
conscientização da sociedade de que o preconceito existe, é letal e deve ser combatido tanto
quanto o vírus que causa a AIDS.
No âmbito do trabalho, especialmente, deve ser assegurada a dignidade do empregado
quando este é infectado pelo vírus HIV, pois além de se encontrar no pólo mais frágil da
relação de emprego, torna-se ainda mais fragilizado por sua condição de soropositivo,
situação infelizmente estigmatizante.
Assim, os empregados portadores do vírus HIV devem ser valorizados e tratados de
forma respeitosa, sem violação de sua dignidade e de seus direitos fundamentais, valendo
ressaltar que a manutenção do soropositivo no ambiente de trabalho, conforme já foi dito,
colabora com a melhora de sua saúde, aumentando sua auto-estima; a segregação do âmbito
social e laboral contribui para a piora do sistema imunológico do infectado.
Para tanto, além da conscientização dos empregadores, deve haver também a
conscientização dos empregados não infectados, pois não serão grandes os efeitos positivos se
apenas o empregador contribuir para um ambiente laboral sadio e agradável; os empregados
também devem agir a fim de acolher e não discriminar o colega soropositivo, que necessita de
apoio e incentivo.
2.4 Princípio da Igualdade
25
Um dos mais importantes princípios do nosso ordenamento jurídico é o princípio
constitucional da igualdade, consagrado no caput do artigo 5º da nossa Magna Carta36, que diz
que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.
Este princípio deve ser sempre observado pelo legislador, pelo intérprete da lei e pelo
particular, conforme ensina Alexandre de Moraes37:
O legislador; no exercício de sua função constitucional de edição normativa, não
poderá afastar-se do princípio da igualdade, sob pena de flagrante
inconstitucionalidade. Assim, as normas que criem diferenciações abusivas,
arbitrárias, sem qualquer finalidade lícita, serão incompatíveis com a Constituição
Federal.
O intérprete/ autoridade pública não poderá criar ou aumentar desigualdades
arbitrárias. (...) Finalmente, o particular não poderá pautar-se por condutas
discriminatórias, preconceituosas ou racistas, sob pena de responsabilidade civil e
penal, nos termos da legislação em vigor.
Além disso, vale salientar que o princípio da igualdade não veda a desigualdade de
tratamento propriamente dita, mas como enfatiza Alexandre de Moraes38, tal vedação é devida
quando o tratamento desigual não possui justificativas objetivas e razoáveis, sendo arbitrário.
Muitas vezes tal tratamento é necessário à ordem da sociedade, no tocante aos naturalmente
desiguais.
Hilário Valentim39 assevera que a concepção de tratar desigualmente os desiguais é na
verdade uma evolução do princípio da igualdade, pois afirmar que todos são iguais perante a
lei, sem observar as reais desigualdades dos indivíduos é insuficiente.
Por isso foi necessário criar meios de corrigir tais desigualdades ou atenuá-las;
desenvolver mecanismos que possam proporcionar uma compensação jurídica para os mais
frágeis nas relações sociais, a fim de se conseguir uma igualdade efetiva ou algo mais
próximo disto.
Para Américo Plá Rodriguez40, a aplicação do princípio da igualdade deve ser realizada
com base na distinção entre o que é elemento principal e o que é acessório na questão fática.
O principal é a dignidade do indivíduo e o acessório são as particularidades de cada um deles.
36
de direito. Op. cit., p. 43, nota 59.
37
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15ª edição. São Paulo: Atlas, 2004, p.67.
38
Loc. cit.
39
VALENTIM. Op. cit., p.122, nota 6.
40
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios do direito do trabalho. Tradução de Wagner D. Giglio. 3 ed. São
Paulo, Editora LTr, 2000. p.441.
26
Tal distinção revela que as pessoas devem ser tratadas de forma igual quando se
encontram em situações semelhantes e não em situações diferentes. Fala ainda que tratar
situações iguais diferentemente é tão injusto quanto tratar igualmente situações diferentes.
Américo Plá Rodriguez41 enfatiza ainda que a aplicação do princípio da igualdade não
se traduz em conceder a todos os empregados um benefício que certo empregado recebe por
ser mais eficiente, por exemplo, mas em evitar que algum dos empregados seja prejudicado
em relação aos demais.
O fato de empregado ser tratado especialmente não fere o princípio constitucional, mas
quando algum é tratado de forma desfavorável em relação à generalidade dos empregados o
princípio da igualdade é desobedecido.
Sobre o direito à igualdade, a Declaração Universal de Direitos Humanos42 dispõe da
seguinte maneira:
Artigo I - Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São
dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito
de fraternidade.
Artigo II - Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades
estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor,
sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou
social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.
Artigo VII - Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a
igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer
discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal
discriminação.
Assim, observa-se que o princípio da igualdade, além de ser um dos principais
mandamentos do nosso ordenamento jurídico, tem extrema relevância no âmbito
internacional.
Hilário Valentim43 alerta que o princípio da igualdade possui correlação com o princípio
da proteção, sobre o qual trataremos mais à frente, visto que muitas vezes a efetivação do
primeiro se dará com a efetivação do segundo, ou seja, com a concessão de proteção ao
indivíduo que se encontra em situação desigual em relação aos demais, para que se dê a
efetiva igualdade entre eles.
Na questão do empregado portador do vírus HIV, o princípio da igualdade é de extrema
relevância, visto que deve ser dado a ele tratamento diferenciado em relação aos outros,
41
Loc. cit.
ONU. Op. cit., nota 74.
43
VALENTIM. Op. cit., p.126, nota 6.
42
27
inclusive em relação aos com outras doenças, pois a AIDS além de debilitar o corpo até levar
o indivíduo à morte, estigmatiza-o cruelmente.
Infelizmente, mesmo com a informação sobre a AIDS cada vez mais difundida na
sociedade e a divulgação de que não existem grupos de risco, mas comportamentos de risco,
ainda é muito recorrente a associação dos indivíduos soropositivos à prostituição, ao uso de
drogas e ao homossexualismo, motivando atitudes discriminatórias.
Assim, a proteção do empregado soropositivo mediante o princípio da igualdade é
necessária, diante das dificuldades por ele enfrentadas desde o momento do resultado positivo
do exame de detecção do HIV e que se aumentam com a evolução da doença, inclusive sendo
necessárias, muitas vezes, medidas de adaptação da jornada de trabalho, da função ocupada,
do local de trabalho.
Entretanto, se o indivíduo soropositivo possui a capacidade laborativa intacta, podendo
exercer suas atividades com a eficiência de qualquer outro empregado, deve ser garantido a
ele as mesmas condições de acesso ao emprego, deve ser tratado como igual, pois igual é.
Além disso, exercer uma atividade laboral é de extrema importância para a melhora da
saúde e manutenção da qualidade de vida do portador do vírus HIV, pois o trabalho aumenta
o sentimento de satisfação pessoal, a integração em sociedade, o sentimento de realização
profissional.
Já a humilhação, a incompreensão, a discriminação, o estresse causado por tais atitudes
e pela própria condição de ser soropositivo colaboram com o agravamento da doença,
aumentando a vulnerabilidade a infecções, como explica Hilário Valentim44.
Em vista disso, ao empregado soropositivo deve ser proporcionado um ambiente
laboral livre de discriminações, onde se sinta acolhido e possa exercer suas funções da melhor
forma possível, tendo assim melhores condições de manter sua subsistência digna, sua saúde e
sua vida.
2.5
Princípio da Não Discriminação
Muitas vezes o princípio da não discriminação e o principio da igualdade são
confundidos, sendo algumas vezes o princípio da igualdade denominado de princípio da não
discriminação, entretanto existe diferença entre eles.
44
Loc. cit.
28
O princípio da igualdade, conforme Américo Plá Rodriguez45, é mais amplo e mais
ambicioso, também chamado de princípio da equiparação, visa conceder a todo trabalhador
vantagem ou benefício igual ao percebido por outro trabalhador que realiza a mesma atividade
ou atividade equivalente, entretanto deve servir para igualar a condição de desvantagem de
certo indivíduo em relação aos demais.
Já o princípio da não discriminação é, para Américo Plá46, a versão mais modesta do
princípio da igualdade, que visa à proibição de introdução de diferenciações sem razões
admissíveis. Tem o objetivo de eliminar as diferenciações que colocam o indivíduo em
situação desfavorável sem motivo legítimo.
Discriminação, para o Dicionário Houaiss47 é:
Ato ou efeito de discriminar. 1 Faculdade de discriminar, distinguir; discernimento.
2 Ação ou efeito de separar, segregar, pôr à parte. 3 Tratamento pior ou injusto dado
à alguém por causa de características pessoais, intolerância, preconceito. 4 Ato que
quebra o princípio da igualdade, como distinção, exclusão, restrição ou preferências,
motivado por raça, cor, sexo, idade, trabalho, credo religioso ou convicções
políticas.
Assim, discriminação significa separar indivíduos, segregá-los, dando-lhes tratamento
desfavorável por motivos injustificáveis, como raça, religião, cor ou qualquer outra condição.
Pode-se dizer ainda que é um conjunto de práticas adotadas por certos grupos que, por
razões inadmissíveis, querem se afastar de outros grupos, causando-lhes um sentimento de
inferiorização, conforme Henry Moore48, citado por Hilário Valentim.
A Convenção Internacional nº. 11149, da Organização Internacional do Trabalho,
adotada em Genebra, em 1958, sobre discriminação em matéria de emprego e profissão,
ratificada no Brasil através do decreto 62.150/68, define discriminação como:
Toda a distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião,
opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir
ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou
profissão;
Esta definição apresentada pela Convenção da OIT é bastante adequada, visto que
engloba grande número de práticas discriminatórias e deixa espaço para enumeração de
45
RODRIGUEZ. Op. cit., p.442-444, nota 81.
Loc. cit.
47
HOUAISS, Antonio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro:
Objetiva, 2001, p.1053.
48
MOORE (Apud VALENTIM, 2003).
49
GDDC – DIREITOS HUMANOS –INTRUMENTOS E TEXTOS UNIVERSAIS - Gabinete de
Documentação e Direito Comparado. Disponível em: <http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textosinternacionais-dh/tidhuniversais/pd-conv-oit-111-emprego.html>. Acesso em: 21/03/2008.
46
29
outras, não sendo taxativa. Assim é totalmente possível a adequação deste conceito de
discriminação ao caso do portador do vírus HIV, pois em 1958, momento da adoção da
Convenção, a AIDS não era conhecida, nem repercutia na sociedade e no âmbito do trabalho
como hoje o faz.
O art. 3º, IV da Constituição Federal50 elenca entre os objetivos fundamentais de nossa
República Federativa o de promover o bem de todos, sem preconceitos, sejam eles de origem,
raça, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminação.
No caso, ao utilizar a expressão quaisquer outras formas de discriminação, o legislador
deixou clara a possibilidade de o indivíduo soropositivo ser incluído no rol dos protegidos de
discriminação, visto que infelizmente a condição de infectado pelo vírus HIV é
estigmatizante, devido à falta de informação e à insistente associação dos infectados a pessoas
de vida desregrada.
A discriminação no âmbito do trabalho deve ser combatida da forma mais ampla
possível, seja ela no momento da admissão do indivíduo ao emprego, seja durante o vínculo
empregatício, seja no momento da dispensa.
Assim, no caso do portador do vírus HIV, o acesso ao emprego deve ser possível da
mesma forma que aos demais indivíduos, visto que a pessoa quando infectada pode passar
anos sem desenvolver a doença, podendo laborar como qualquer outra.
No caso de doente de AIDS, deve-se analisar apenas se a pessoa está apta a
desenvolver certa atividade no estágio evolutivo em que a infecção se encontra e não se
fundar em discriminação pelo fato da pessoa portar o vírus HIV.
Se o candidato a emprego está debilitado pela doença, não podendo desenvolver bem
trabalho que exija demasiado esforço físico, é justificável que para tal emprego não seja
admitido, entretanto se a atividade é intelectual e o indivíduo, mesmo debilitado fisicamente,
pode realizá-la, sendo qualificado para tal, não deve ser rejeitado apenas por ser soropositivo.
A exigência de exame de detecção de AIDS como requisito para ingresso no emprego
configura atitude discriminatória, devendo ser coibida, para que seja proporcionada uma
maior igualdade entre candidatos infectados pelo vírus HIV ou não.
Na constância do vínculo empregatício são muitas as práticas discriminatórias ou que
afrontam os direitos do empregado soropositivo, como a exigência de testes de detecção de
50
de direito. Op. cit., p. 43, nota 59.
30
HIV, para mantimento do vínculo empregatício, a divulgação do estado de saúde do
empregado.
A imposição de óbice à promoção do empregado para cargo mais elevado ou mais
bem remunerado, devido ao fato dele ser soropositivo, caracteriza a discriminação vertical,
conforme explica Thereza Cristina Gosdal51.
A humilhação e exposição a situações de constrangimento são completamente
vedadas, pois além de afrontarem o princípio da não discriminação e da igualdade, vão contra
a dignidade da pessoa do empregado soropositivo.
No tocante à dispensa, esta não é vedada quando o empregado dá motivos para tal,
agindo com desídia, não cumprindo suas funções, faltando constantemente sem motivos ou se
enquadrando no rol do art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho52 que enumera
situações que constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador.
Entretanto, a dispensa imotivada do portador do vírus HIV tem sido entendida na
maioria das vezes pelos Tribunais como discriminação indireta, modalidade em que não é
exigida a prova da intenção com a qual o ato foi praticado.
A discriminação ocorre indiretamente quando aquela prática, aparentemente neutra,
acarreta efeito diferente ao recair sobre indivíduo que faz parte de grupo discriminado
historicamente, conforme explica Luiz de Pinho Pedreira da Silva, citado por Hilário
Valentim53, enquadrando-se perfeitamente neste caso o empregado soropositivo.
A discriminação direta, entretanto, ocorre quando o empregador trata alguns
empregados desfavoravelmente por se enquadrarem em certos grupos com um histórico de
discriminação, como o de negros, o de mulheres e o de soropositivos, sendo exigida para
incriminação do empregador prova da intenção de discriminar.
Importante dizer que deve ser desassociada a idéia de infecção pelo vírus HIV à falta
de perspectiva de vida, pois, com as inovações científicas, os tratamentos de combate à
manifestação do vírus estão cada vez mais eficazes, proporcionando uma vida mais longa e
com mais qualidade, além da doença em muitos casos demorar vários anos para começar a se
manifestar.
2.6
51
Direito ao Trabalho
GOSDAL. Thereza Cristina. Preconceitos e discriminações nas relações de trabalho. Disponível em:
<www.prt18.mpt.gov.br/eventos/2006/preconceito/Preconceitos_e_Discriminacao_nas_relacoes_de_trabalho.do
c>. Acesso em: 5/03/2008.
52
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. In: Vade Mecum acadêmico de direito. Op. cit., p. 769, nota
59.
53
SILVA (Apud VALENTIM, 2003).
31
Conforme explica Alice Monteiro de Barros54, o termo trabalho deriva do latim
tripaliare, significando martirizar com o tripalium, um instrumento romano de tortura,
composto por três paus cravados no chão, em forma de tripé, onde os escravos eram
torturados. Assim, inicialmente o trabalho teve sentido de dor, sofrimento, pena a ser paga
pelos que infringiam regras.
Na Renascença, o homem passa a ser engrandecido pela atuação livre e racional, o
trabalho passa a ser visto como a verdadeira essência humana.
A doutrina Cristã também denota o trabalho como atividade de valor, dando-lhe
sentindo de reconstrução, pois visa resgatar a dignidade que o homem perdeu ao comer o
fruto proibido por Deus, devendo ganhar o pão com o suor do seu trabalho conseguindo assim
ser digno aos olhos do Criador.
Assim, Alice Monteiro de Barros55, conclui falando que o trabalho tem caráter pessoal,
constitui ato de vontade livre do ser humano, atua como meio de subsistência, de acesso à
propriedade e cumpre um conjunto de funções sociais, reclamando, por isso, do ordenamento
jurídico uma especial atenção.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos56 aborda o direito ao trabalho em seu
texto da seguinte forma:
1.Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas
e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego.
2. Toda pessoa, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual
trabalho.
3. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que
lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade
humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social.
Do mesmo modo, nossa Magna Carta, atrelou a dignidade do homem à execução de
uma atividade laboral, enfatizando a importância do trabalho para subsistência digna do
indivíduo e de sua família e a necessidade de proteção do direito ao trabalho, sem
discriminações.
O art. 1º de nossa Constituição Federal57 estabelece que um de seus fundamentos é o
valor social do trabalho, define em seu art. 6º que o direito ao trabalho é um dos direitos
sociais do homem e o protege da despedida arbitrária, no inciso I do art. 7º.
54
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p.49.
Loc. cit.
56
ONU. Op. cit., nota 74.
55
32
Assim, o direito ao trabalho é um dos pilares que deve sustentar a organização
econômica e social, ao lado da livre iniciativa, por mais contraditório que pareça, conforme o
art. 170 de nossa Magna Carta58.
Hilário Valentim59 explica, entretanto, que não existe contradição de fundamentos,
nem dúvida sobre a interpretação do dispositivo constitucional, visto que os defensores do
capitalismo poderiam interpretar como fundamento principal a livre iniciativa.
Antes de elencar os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o legislador
inscreveu a dignidade humana, optando em dar a ela mais importância, por estar acima no rol
dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito.
Ainda no caput do art. 170, nossa Constituição determina que a valorização do
trabalho humano e a livre iniciativa têm por fim assegurar a dignidade da pessoa humana,
sendo o trabalho considerado em nosso Estado um elemento que dignifica a vida do homem,
diferentemente do que ocorria na Antiguidade Clássica, quando o trabalho era sinônimo de
pena, sofrimento.
A associação do trabalho à vida digna decorre do fato de que o ser humano deve
trabalhar para garantir sua sobrevivência, assim através do trabalho poderá conservar sua vida
e a de sua família da melhor forma possível, além do trabalho ser importante para toda a
coletividade, visto que o homem também depende do trabalho de outros para sobreviver.
Fica clara a importância do trabalho para a coletividade se analisarmos uma sociedade
sem médicos, sem professores, sem agricultores, sem engenheiros, sem pedreiros, apenas com
advogados. O trabalho do advogado é de suma importância, mas sem a função do médico para
garantir a saúde, sem professor para garantir a educação, sem agricultores para garantir a
alimentação básica, sem engenheiros para projetarem obras e pedreiros para desenvolvê-las,
seria difícil vislumbrar uma sociedade em funcionamento harmônico.
Assim, o trabalho além de ser atividade que dignifica o homem, é bastante importante
para a coletividade, sendo não apenas um direito, mas também um dever social, devendo ser
protegido prioritariamente, antes mesmo do direito à livre iniciativa.
A importância do trabalho se configura ainda maior para o indivíduo soropositivo,
pois o faz se sentir útil e importante para a sociedade, aumentando sua auto-estima e
ocupando sua mente, tão afligida pelo conhecimento de ser portador de um vírus que até o
presente causa uma doença incurável.
57
de direito. Op. cit. p. 43, nota 59.
58
Ibidem, p. 85.
59
VALENTIM. Op. cit., p 88, nota 6.
33
Logo, o direito ao trabalho também deve ser assegurado ao indivíduo soropositivo,
como o é aos demais, pois o vírus HIV não é transmissível de trabalhador para trabalhador na
maioria absoluta das ocupações laborais, não existindo risco de contaminação.
O indivíduo soropositivo deve ter igual acesso ao trabalho, sendo vedadas condutas
discriminatórias na admissão, na constância do contrato de trabalho e no momento da rescisão
contratual.
Além do direito ao acesso e manutenção do trabalho, deve haver medidas protetivas
em vista da condição hipossuficiente e estigmatizante do soropositivo, como o direito a saídas
para exames e consultas médicas e conscientização sobre a AIDS no local de trabalho, a fim
de que os preconceitos sejam minados e o comportamento dos demais empregados seja menos
discriminante, proporcionando melhor convivência no ambiente laboral.
Em atenção ao direito fundamental ao trabalho como meio dignificante da vida, o
portador do vírus HIV não deve ser despedido arbitrariamente, podendo tal conduta ser
caracterizada como discriminatória.
2.7
Princípio da Proteção
Luiz de Pinho Pedreira da Silva60 explica que para o Direito do Trabalho o princípio
da proteção é o mais relevante e mais geral, de onde emanam os demais, constituindo simples
derivações deste. Ressalta ainda que a proteção do trabalhador é a causa e a finalidade do
direito do Trabalho, sendo fundadora desse direito.
O Princípio da proteção é critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho,
conforme explica Américo Plá Rodriguez61·, que visa estabelecer amparo preferencial ao
trabalhador, criando em torno dele uma teia de proteção, para atenuar no plano jurídico o
desequilíbrio existente no plano do contrato de trabalho, alcançando uma igualdade
substancial e verdadeira, como define Maurício Godinho Delgado62.
Américo Plá63 entende que este princípio se manifesta através de três formas distintas,
sendo elas: a regra in dúbio pro operário, a regra mais favorável e a regra da condição mais
benéfica.
60
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1999, p.26-27.
RODRIGUEZ. Op. cit., p. 83, nota 81.
62
DELGADO. Op. cit., p.171, nota 58.
63
61
34
A regra in dúbio pro operário é aquela que deve ser observada pelo aplicador da lei ou
intérprete, devendo optar pelo sentido mais favorável ao trabalhador dentre aqueles possíveis.
Já a regra da norma mais favorável é aplicável no caso de haver mais de uma norma
pertinente ao caso concreto, devendo o operador da lei escolher a mais favorável, mesmo que
não seja a mais clássica.
Por fim, a regra da condição mais benéfica é o critério que determina que a aplicação
de uma norma trabalhista não deve ocorrer a fim de deixar o trabalhador em situação pior ou
menos benéfica do que a que se encontrava antes de sua aplicação.
No caso do empregado portador do vírus HIV, fica evidente a necessidade da
aplicação desse princípio no regimento do contrato de trabalho, visto que além de ser parte
hipossuficiente por compor o lado mais fraco da relação contratual, é mais exposto a condutas
discriminatórias por sua condição de soropositivo.
Como foi dito, o princípio da proteção visa equilibrar a relação entre empregado e
empregador, pois a simples igualdade jurídica não seria suficiente para equilibrar tal relação,
onde um pólo é evidentemente mais fraco e carente de proteção.
O empregador possui ao seu lado o fator financeiro, o poder econômico, o
conhecimento técnico, o acesso fácil à informação, já o empregado geralmente se encontra em
situação de inferioridade no que tange a esses aspectos.
Assim, se juntarmos a tudo isto a condição do empregado portar o vírus HIV teremos
um quadro de indiscutível hipossuficiência que precisa de proteção do nosso ordenamento
jurídico.
Em vista disso, o operador da lei deve aplicar o princípio trabalhista da proteção ao
analisar as situações fáticas envolvendo empregados soropositivos, pois estes se encontram
em situação de desequilíbrio, tanto por comporem o pólo hipossuficiente do contrato de
trabalho, quanto pelo sofrimento físico e psicológico acarretado pela infecção do vírus HIV e
pelas manifestações discriminatórias da sociedade.
35
CAPÍTULO III
DA DESPEDIDA DO EMPREGADO SOROPOSITIVO: aspectos
polêmicos
3.1 Da Despedida Arbitrária de Empregado Soropositivo por Motivo de
Discriminação
O trabalho dignifica o homem que o realiza e beneficia toda a sociedade, visto que os
seres humanos nasceram para a vida em coletividade, necessitando uns dos outros, ou seja, as
mais diversas atividades laborais são imprescindíveis para a harmônica sobrevivência dos
empregados, empregadores e da sociedade como um todo.
Neste contexto, a importância do trabalho se torna ainda maior para o indivíduo
soropositivo, pois sua convivência em um ambiente laboral sadio colabora sensivelmente para
a estabilização de sua saúde física e mental, pois desperta o sentimento de colaboração e
utilidade, além de garantir seu sustento digno.
Em certo período, como explica Américo Plá Rodriguez64, acreditou-se que o contrato
de trabalho de trato sucessivo, por se prolongar no tempo, geraria o perigo de ressurgirem
alguns meios de escravidão ou servidão, por isso o Código Civil Napoleônico, seguido como
influência por grande parte dos códigos do mundo latino, dispôs ser proibida a contratação de
serviços pessoais que não fossem prestados temporariamente.
Notou-se, posteriormente, que o perigo estava exatamente no inverso, na instabilidade
dos contratos temporários, pois, como diz Américo Plá Rodriguez65, a conservação da fonte
de trabalho do indivíduo, além de transmitir tranqüilidade para o próprio empregado, é
benefício para a empresa, pois contribui com o aumento do lucro, além de melhorar as
relações sociais entre os contratantes.
A CLT66·, de 1943, em seu art. 492, disciplinou o instituto da estabilidade,
determinando que todo empregado que completasse dez anos de serviço na mesma empresa
64
Ibidem, p. 240.
66
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. In: Vade Mecum acadêmico de direito. Op. cit., p. 770, nota
59.
65
36
não poderia ser despedido, exceto por prática de falta grave ou circunstância de força maior,
devendo haver em ambos os casos a devida comprovação.
A Lei 5.10767 de 1966 instituiu o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e, após ela,
a Constituição Federal de 1967 estabeleceu um sistema em que o empregado poderia optar
pela estabilidade conferida pela CLT ou pelo sistema de FGTS da Lei 5.107/66, no momento
da contratação.
Em 1988, nossa Constituição Federal68 acabou com a estabilidade do empregado ao
inscrever no art. 7º, e inciso I de seu texto o seguinte:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos
termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros
direitos;
Ao redigir desta forma, o legislador passou a utilizar o pagamento de verbas
rescisórias como meio de coibir a despedida arbitrária, não havendo mais a estabilidade
decenal antes conferida ao empregado pelo nosso ordenamento jurídico. Assim, o empregador
pode fazer uso de seu poder diretivo para despedir o empregado mesmo sem justificativa,
bastando para isso que pague a indenização compensatória.
Entretanto, com o advento da Lei 9.029/9569, a despedida arbitrária motivada por
discriminação passou a ser proibida, passando a existir a possibilidade da reintegração do
empregado vítima do ato discriminatório ou de sua justa indenização, estando exposto na lei
da seguinte forma:
Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes
desta lei, faculta ao empregado optar entre:
I - a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento,
mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente,
acrescidas dos juros legais;
II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida
monetariamente e acrescida dos juros legais.
Saliente-se primeiramente que, para o Direito, readmissão e reintegração não são
institutos sinônimos. A readmissão gera efeitos ex nunc, assim o empregado retorna ao
emprego sem receber salários relativos ao período em que o contrato de trabalho esteve
67
BRASIL. Lei 5107/66. Disponível em: < http://www.fiscosoft.com.br/indexsearch.php?PID=101342>. Acesso
em: 14/04/2008.
68
BRASIL. Constituição (1988). In: Vade Mecum acadêmico de direito, Op. cit., p. 46, nota 59.
69
BRASIL. Op. cit., nota 74.
37
extinto, além de tal período não ser computado como tempo de serviço, conforme explica
Arnaldo Süssekind70.
Na reintegração os efeitos são ex tunc, pois além de o empregado retornar ao emprego,
receberá os salários correspondentes ao período de inexecução do contrato e tal período será
computado como tempo de serviço, como se nunca houvesse ocorrido a resolução do contrato
de trabalho.
Em vista disso, a Lei 9.029/95, ao tratar da readmissão do empregado com o
pagamento das remunerações correspondentes ao período integral de afastamento, na verdade
se remete ao instituto da reintegração.
Ao formular esta lei, o legislador ponderou o poder diretivo do empregador e a
dignidade da pessoa humana, optando logicamente pela proteção desta última, visto que é um
dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito, como já foi dito oportunamente.
A interpretação da Lei 9.029/95 pela maior parte dos Tribunais tem sido feita
analogicamente e extensivamente, no sentido de enquadrar entre os motivos de discriminação
a condição de soropositividade, tornando possível a aplicação do art. 4º da referida lei ao caso
de despedida arbitrária de empregado soropositivo.
Para fins de concessão da reintegração ao empregado com HIV, além da dignidade da
pessoa humana, tem sido destacado o princípio da continuidade do emprego e da importância
do trabalho para o indivíduo soropositivo.
Sabendo-se que o contrato de trabalho é caracterizado por ser de trato sucessivo, como
já foi dito anteriormente, a relação empregatícia, como destaca Américo Plá Rodriguez71, não
deve ser efêmera, pois pressupõe uma vinculação que se prolonga, garantindo a tranqüilidade
tanto do empregador quanto do empregado, que pode fazer um melhor planejamento de suas
finanças e organizar sua vida familiar e em sociedade.
Para o portador do vírus HIV, a continuidade do emprego tem importância ainda
maior, visto os benefícios a ele conferidos pelo desenvolvimento de atividade laboral, estando
esta diretamente ligada à manutenção da saúde e da dignidade humana do soropositivo.
Assim, pela interpretação analógica da lei 9.029/95 e visando assegurar a dignidade
humana e da continuidade do emprego, mostra-se viável e justa a possibilidade de
reintegração do portador do vírus da AIDS.
Entretanto, a reintegração do empregado soropositivo não pode ser concedida sem
parâmetro algum, devendo ser considerados alguns aspectos na análise da situação fática.
70
71
SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 14 ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 652/653.
RODRIGUEZ. Op. cit., p.239, nota 40.
38
Primeiramente, a despedida, conforme determina o art. 4º da lei supracitada, deve se
dar por motivo discriminatório e não por justa causa do empregado, pois tal dispositivo visa
proteger o pólo mais fraco do contrato de trabalho da discriminação por parte do empregador
e não amparar possíveis comportamentos desidiosos e irresponsáveis do empregado que se
aproveita de sua condição de soropositivo.
Os Tribunais têm entendido que para que seja caracterizada a discriminação, a
constatação da infecção pelo vírus HIV deve se dar antes do rompimento do vínculo
empregatício, devendo o empregador ser ciente da condição de soropositividade de seu
empregado.
3.2 - Análise de Jurisprudências: o embate de correntes
Nossos Tribunais tem caminhado no sentido de considerar discriminatória a despedida
imotivada do empregado soropositivo, concedendo a ele a reintegração, entretanto ainda não é
pacífico o entendimento por falta de lei reguladora.
A seguir, analisaremos alguns julgados tratando da temática:
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO
PORTADOR DO HIV. DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO
RELATIVA. REINTEGRAÇÃO. A ordem jurídica pátria repudia o sentimento
discriminatório, cuja presença na volutas que precede o ato da dispensa implica a
sua ilicitude, ensejando a sua nulidade. O exercício do direito potestativo de
denúncia vazia do contrato de trabalho encontra limites na hipótese de ato
discriminatório, assim em função do princípio da função social da propriedade (art.
170, III, da CF), bem como da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do
trabalho (art. 1º, III e IV, da CF), por incompatibilidade dessa prática com a
prevalência e a realização desses princípios. A jurisprudência desta Corte Superior
evoluiu na direção de se presumir discriminatória a dispensa sempre que o
empregador tem ciência de que o empregado é portador do HIV, e não demonstrou
que o ato foi orientado por outra causa. Recurso de embargos não conhecido.
(Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista nº 76089/2003-900-02-00.
Ministra Relatora Rosa Maria Weber Candiota da Rosa. Julgamento em 06/08/2007.
DJ 30/11/2007.)
Na decisão acima, a reintegração do empregado soropositivo foi concedida com base
principalmente nos princípios da dignidade humana e do valor social do trabalho, tendo sido
requisito para tal o empregador ter ciência prévia da condição de soropositividade do
empregado.
Logo, se é provado que o empregador sabia que seu empregado encontra-se em tal
condição no momento da demissão arbitrária, é presumida a atitude discriminatória.
39
Com o mesmo direcionamento, outra decisão do Egrégio TST:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. REINTEGRAÇÃO
NO EMPREGO.PORTADOR DO VÍRUS HIV DISPENSA DISCRIMINATÓRIA.
I- Ciente o empregador de que o empregado é portador do vírus HIV, presume-se
discriminatório o exercício do direito potestativo de dispensa. Ademais, ainda que
inexista norma legal específica que determine a reintegração do empregado, não há
dúvida de que o ordenamento jurídico repudia o tratamento discriminatório e
arbitrário. II - Agravo a que se nega provimento. (BRASIL. Tribunal Superior do
Trabalho. Agravo de Instrumento. Recurso de Revista nº 206/2001-261-02-40.9.
Ministro Relator Barros Levenhagem. 4ª turma. Julgado em 25/04/2007, DJ
11/05/2007)
Entretanto, há quem entenda, por excessivo apego ao formalismo, que por não haver
lei específica conferindo estabilidade ao empregado soropositivo, não cabe a reintegração do
mesmo no caso de despedida arbitrária, mesmo que havendo flagrante e comprovada atitude
discriminatória.
É o caso do douto doutrinador Sérgio Pinto Martins, conforme ressalta Rafael
Francisco França72, que defende que o empregador detém o direito potestativo para despedir
o empregado soropositivo, desde que o indenize com as cabíveis verbas rescisórias, não
havendo direito algum à reintegração para este empregado, visto que não há lei
regulamentando direito à estabilidade para o portador do vírus HIV.
O julgado a seguir confirma a informação acima:
REINTEGRAÇÃO - Incabimento - Portador do vírus HIV - AIDS - Inexistência de
PROVA. Reintegração. Portador do vírus HIV. Reintegração. No momento, não
existe norma legal que assegure garantia de emprego para o doente de AIDS. Não
houve prova nos autos de que o reclamante foi discriminado no emprego para ter
direito à reintegração. Pedido de reintegração improcedente. (TRT - 2.ª. Reg. - RO20010087421 - Ac. 20020092738 - 3.ª. T. - Rel: Juiz Sérgio Pinto Martins - Fonte:
DOESP, 05.03.2002).
Assim, temos aqui a expressão de uma corrente contrária à defensora dos direitos do
empregados portadores do vírus HIV que, ressalte-se, antes de soropositivos, são humanos e
merecem ter sua dignidade protegida e seus demais direitos assegurados.
Não obstante pensamentos do gênero supracitado, em que, data vênia, praticamente
não são considerados princípios de extrema relevância, como o da dignidade da pessoa
humana e o da não discriminação, além da falta de sensibilidade à questão difícil do
empregado soropositivo, a jurisprudência está se consolidando no sentindo de proteger o
portador do vírus HIV de atitudes de segregação no âmbito do trabalho.
Corroborando esta afirmação, temos:
72
MARTINS Apud. FRANÇA. Op. cit., nota 77.
40
16116 - AIDS - Portadora de HIV tem direito à estabilidade no emprego. Dispensa
imotivada presumida discriminatória. Reintegração determinada. Os direitos à vida,
à dignidade humana e ao trabalho, levam à presunção de que qualquer dispensa
imotivada de trabalhadora contaminada com o vírus HIV é discriminatória e atenta
contra os princípios constitucionais insculpidos nos arts. 1.º, incs. III e IV, 3.º inc.
IV, 5.º, caput e inc. XLI, 170, 193. A obreira faz jus à estabilidade no emprego
enquanto apta para trabalhar, eis que vedada a despedida arbitrária (art. 7.º, inc. I, da
Constituição Federal). Reintegração determinada enquanto apta para trabalhar.
Aplicação dos arts 1º e 4º inc. I, da Lei n.º 9.029, de 13 de abril de 1995 (cf. CLT,
art. 8.º c/c CPC, art. 126 c/c LICC, art. 4.º). O riscos da atividade econômica são da
empresa empregadora (CLT, art. 2.º), sendo irrelevante eventual queda na produção,
pois a recessão é um mal que atinge todo o país. (TRT 15.ª R. - RO 004205/1999 (29.060/00) - 3.ª T. - Rel. Juiz Mauro César Martins - DOESP
15.08.200008.15.2000)
Um ponto bem levantado no julgado acima é o de que a reintegração deve se dar pelo
tempo em que o empregado estiver apto para desenvolver plenamente suas atividades, pois
conforme já vimos, nas fases em que a AIDS ainda não se desenvolveu, o portador do vírus
HIV é totalmente capaz de trabalhar, como qualquer outro indivíduo.
Assim, por tudo que foi visto, acredita-se que devido à importância da atividade
laboral para manutenção da vida, da saúde e da dignidade do indivíduo soropositivo, deve
haver de fato a interpretação analógica da Lei 9.029/95 a fim de abranger entre os motivos de
discriminação vedados por ela o da condição de portador do HIV, para que este possa ser
protegido da despedida arbitrária com cunho discriminatório.
3.3 Da Possibilidade de Indenização por Danos Morais
Como explica Enoque Ribeiro dos Santos73, a palavra dano, que deriva do latim
damnum, é o prejuízo material ou moral que afeta o patrimônio de outrem. Entende ainda
como patrimônio o somatório de bens patrimoniais e morais de certa pessoa, ou seja, dos bens
aos quais pode ser aferido valor econômico e dos intangíveis, correspondentes à honra, pudor
e caráter.
Assim, conclui que o dano moral é aquele que atinge interesses que não se
representam mediante expressão econômica, aqueles que formam o chamado homem interior,
a parte que não é visível, que é privativa do indivíduo e só ele a conhece na profundeza de sua
alma.
73
SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O dano moral na dispensa do empregado. 3 ed.rev. e ampl. com enxertos
sobre os direitos da personalidade. São Paulo: LTr, 2002, p. 55.
41
Existe uma corrente que defende a inadmissibilidade da reparação do dano moral,
entretanto é majoritário no Direito brasileiro o pensamento de que havendo o dano moral, este
deverá ser ressarcido, mesmo que de forma imperfeita, devido o patrimônio moral ser de
natureza subjetiva, íntima e pessoal e quando este é violado, acarreta a dor, com repercussão
espiritual.
Além do apoio majoritário da doutrina, a reparação do dano moral é garantida em
nossa Constituição Federal74, no art. 5º, incisos V e X, que dizem respectivamente:
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização
por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação;
Segundo Enoque Ribeiro dos Santos75, o dano moral para ser caracterizado necessita
da prova da ação ou omissão e do nexo de causalidade entre esta e o dano, assim nasce para
quem lesa o dever de indenizar e para o lesado o direito de pleitear indenização em juízo.
O contrato de emprego, já abordado anteriormente, por ser caracterizado pela
pessoalidade da prestação de serviço, realizado com subordinação ao empregador, enseja
várias oportunidades para a ocorrência de dano moral, que ataca a honra e a dignidade do
empregado, pólo mais fraco da relação contratual.
Em vista disso, a possibilidade de ocorrência de dano moral contra empregado
soropositivo se torna ainda maior, devido à discriminação e estigma que infelizmente
acompanham a pessoa infectada pelo vírus HIV.
A situação do indivíduo soropositivo é bastante complicada, na maioria das vezes
ocorrendo, como diz Robson Antão de Medeiros76, a morte social, visto que a pessoa passa a
ser discriminada pela sociedade, por colegas no âmbito do trabalho, por amigos e até mesmo
pela família.
Logo, se a pessoa portadora do vírus da AIDS sofre algum preconceito, discriminação
ou é submetida a tratamento vexatório que agrida sua honra, imagem, caráter ou boa-fama, na
admissão, na constância do vínculo empregatício ou no momento da rescisão contratual,
deverá ser devidamente indenizada por danos morais.
74
BRASIL. Constituição Federal. In: Vade Mecum acadêmico de direito. Op. cit. , p. 43, nota 59.
SANTOS. Op. cit., p. 97, nota 90.
76
MEDEIROS. Robson Antão de. A proteção do trabalhador portador do HIV/AIDS: abordagem
jurisprudencial. Disponível em: <http://www.revistaacademia.ccjs.ufcg.edu.br/anais/artigo8.swf>. Acesso em:
08/04/2008.
75
42
Saliente-se que os maus tratos ao indivíduo soropositivo só contribuem ainda mais
com o seu distanciamento da sociedade, aumentando seu sentimento de solidão e acarretando
depressão e outras doenças psicológicas, além das naturalmente derivadas do vírus HIV.
Infelizmente, o ambiente de trabalho é um dos locais onde mais ocorrem atos ilícitos
configuradores do dano moral, visto que o empregador se aproveita da condição de
inferioridade econômica e de subordinação do empregado, conforme explica Enoque Santos77.
Além de enfrentar as complicações psicológicas e posteriormente físicas provenientes
da doença, a estigmatização e as conseqüentes atitudes de segregação, o indivíduo
soropositivo ainda esbarra na dificuldade de comprovar quando foi vítima de discriminação
ou quando foi exposto a situação vexatória por sua condição.
Conforme defende Firmino Alves Lima78, tanto os candidatos a cargo empregatício,
quanto os empregados na constância do vínculo e após a ruptura do contrato possuem imensa
dificuldade de provar que foram submetidos a situações que ensejam dano moral, devido ao
restrito acesso a dados e a testemunhas, a maioria colegas de trabalho subordinados ao
empregador.
Na visão de Firmino Alves, exigir a prova cabal da discriminação ou da situação
ensejadora do dano moral, como alguns magistrados fazem, chega a ser cruel e um verdadeiro
obstáculo à proteção dos direitos do indivíduo que sofreu a violação.
Defende ainda que o empregador detém uma maior vantagem na produção de provas e
maior capacidade de arregimentar testemunhos, em virtude de seu poder de coerção sobre os
empregados, por isso deveria ser invertido o ônus da prova.
Utiliza como outro argumento, o posicionamento da Suprema Corte dos Estados
Unidos, que já adota a inversão do ônus da prova e da Diretiva 97/80 da União Européia, que
prevê que tal ônus seja transferido ao empregador em casos de atitudes discriminatórias.
Assim na visão de Firmino Alves, ao empregador deve caber a comprovação sólida de
que não houve discriminação ou tratamento humilhante e vexatório, pois assim estará sendo
assegurada a dignidade do soropositivo e a proteção de seus direitos da personalidade.
As decisões de nossos Tribunais têm sido no sentido de conceder a indenização por
dano moral nos casos de despedida arbitrária, quando o empregador é ciente da condição de
soropositivo do empregado.
Analise-se a seguinte decisão do nosso Egrégio Tribunal Superior do Trabalho:
77
78
SANTOS. Op. cit., p.98, nota 130.
LIMA. Op. cit., nota 116.
43
1. COMPETÊNCIA
DA
JUSTIÇA
DO
TRABALHO.
DANOS
MORAIS. RESCISÃO
DO
CONTRATO DE TRABALHO APÓS O
EMPREGADO COMUNICAR SER PORTADOR DO VÍRUS DA AIDS.
Na hipótese "sub judice", a Corte de origem, por intermédio do acórdão recorrido,
traz dados demonstrando o nexo de causalidade entre o ato da Empresa e o dano
sofrido pelo Autor. A rescisão do contrato de trabalho sem justa causa ocorreu após
a comunicação pelo Reclamante de ser portador do vírus da AIDS. Vê-se, portanto,
que o ato lesivo do empregador de ordem moral ocorrido na constância do contrato
de trabalho guarda pertinência com a relação de emprego.
2. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NEXO CAUSAL ENTRE O ATO DE
DEMISSÃO E A DOENÇA DO AUTOR.
Considerando que no quadro fático probatório delineado pelo Tribunal Regional se
confirmou a comprovação de que a doença do Reclamante foi motivo da sua
despedida, evidencia-se, pois, indispensável o revolvimento do conjunto probatório
para se afastar o nexo causal entre a despedida e a doença do Autor. Incidência da
diretriz jurisprudencial sedimentada no Enunciado nº 126 do TST.
3. Recurso de revista não conhecido. (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. R.R
499048. Ministro Relator Emmanoel Pereira. 1ª Turma. Julgado em 17/09/2003, DJ
28/11/2003.)
No caso em tela, o aplicador da lei considerou ocorrido o nexo causal entre o ato do
empregador e o dano sofrido pelo empregado, visto que este foi despedido após a
comunicação de ser portador do vírus HIV, logo ocorreu ato lesivo de ordem moral, cabendo
a devida indenização diante da flagrante conduta discriminatória.
Existe ainda o caso destacado por André Luiz Souza Aguiar79, julgado pelo Egrégio
TRT do estado da Bahia, em 10 de outubro de 2000, de uma bancária que ajuizou ação de
indenização por danos morais por ter sido obrigada a se afastar de sua ocupação de operadora
de caixa por ser portadora do vírus da AIDS.
Segundo a descrição do caso, a bancária ficou impossibilitada de participar do rodízio
de caixas por ser soropositiva, sendo conhecido pelos colegas de trabalho o motivo de seu
afastamento da função que antes exercia.
Assim, como a função de operadora de caixa não oferece ameaça de contágio pelo
vírus HIV, o afastamento da bancária desta função configurou atitude discriminatória, além da
divulgação de seu estado de saúde aos colegas de trabalho violar seu direito à intimidade e
causar situação vexatória, em conseqüência do inegável estigma que se associa ao vírus HIV.
Neste caso concreto, o Tribunal Regional do Trabalho determinou a indenização por
danos morais à autora a fim de ressarcir ao menos em parte o dano ocasionado ao seu
patrimônio moral.
79
AGUIAR, André Luiz Souza. Assédio moral nas organizações: estudo de caso dos empregados demitidos e
em litígio judicial trabalhista no Estado da Bahia. Dissertação ( Mestrado em Administração Estratégica) –
UNIFACS, Bahia, 2003, p. 11. Disponível em http: <//www.anicleide.com.br/art4assediomoral.pdf>.
Acesso em: 09/04/2008.
44
Temos ainda a seguinte decisão do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho de Santa
Catarina80:
DANOS MORAIS. PORTADOR DO VÍRUS HIV. DISPENSA ARBITRÁRIA.
DISCRIMINAÇÃO. É devida indenização por danos morais ao empregado
dispensado por motivo evidentemente discriminatório. (TRT, RO-V 00767-2005012-12-00-6, 1ª Turma, Rel. Min. MARCUS PINA MUGNAINI, julgado em
08/09/2006)
Vê-se nessa última decisão a preocupação do aplicador da lei em punir a dispensa
arbitrária quando esta se deu por motivo evidentemente discriminatório, aplicando a
indenização por danos morais, para que seja reparada a ofensa à dignidade do empregado
soropositivo.
No voto do relator do processo supracitado81, em destaque o seguinte trecho:
O conjunto probatório dos autos inclina-se totalmente para a conclusão de que a
dispensa arbitrária se deu por motivo discriminatório, afrontando o princípio
constitucional da igualdade, preconizado no art. 5º, caput, da Carta Magna.
A data dos exames acostados apresenta proximidade significativa com a data da
dispensa, e a reclamada não alega o desconhecimento, à época, da moléstia do autor,
fatos que levam à conclusão de que agiu de forma discriminatória.
Não se exige, no caso, prova robusta por parte do ofendido, pois beira o impossível
esse tipo de incumbência.
Verifica-se, deste modo, que o relator optou por conceder a indenização por danos
morais ao autor da demanda, graças à proximidade da data de realização do teste anti-HIV
com a data da dispensa e também porque a reclamada não alegou desconhecimento da
infecção pelo vírus HIV, assim foi presumida a dispensa discriminatória, enfatizando-se a
desnecessidade de prova robusta, pela dificuldade existente em produzi-la em casos do
gênero.
Além do arbitramento de danos morais no caso de dispensa discriminatória, pode este
ocorrer no momento da admissão, se o candidato a emprego for humilhado por ser portador
do vírus da AIDS, for exposto a situação vexatória e impedido de concorrer ao cargo por ser
soropositivo.
Do mesmo modo ocorrerá na constância do vínculo empregatício se forem
comprovados os maus tratos ao empregado por ser portador do vírus HIV, como humilhação,
piadas de mau gosto e associações a comportamento desregrado.
80
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. Recurso Ordinário nº 00767-2005-012-12-00-6. Ministro Relator
Marcus Mugnaini. 1ª Turma. Julgado em 08/09/2006.
81
Loc. cit.
45
Algumas vezes o empregador pode não dispensar o empregado soropositivo, mas
provocar situações insustentáveis a fim de fazê-lo pedir demissão para se isentar do
pagamento das verbas indenizatórias devidas numa dispensa sem justa causa, caracterizando,
do mesmo modo, atitude discriminatória e desumana que deve ser rechaçada.
Em suma, havendo dano à honra, à moral, ao caráter e boa-fama do indivíduo
soropositivo, seja no momento da admissão, rescisão ou na constância do vínculo
empregatício, deve haver reparação por danos morais, na tentativa de aliviar o sofrimento
imposto a muitos portadores do vírus da AIDS.
3.4
Da Não Utilização do Termo Aidético: dignificação do portador do
vírus HIV
Este tópico, inspirado no ponto levantado por Hilário Valentim82 em seu livro AIDS e
Relações de Trabalho, a priori pode parecer singela discussão, mas revela-se imprescindível
no trato dos portadores do vírus HIV, seja no âmbito social, familiar ou no ambiente de
trabalho, ao qual damos maior ênfase na presente pesquisa.
Como diz Luiz Otávio Linhares Renault83, a sociedade cultua o belo e o perfeito,
mesmo sendo repleta de defeitos, tendendo a discriminar tudo e todos que não se enquadram
dentro deste padrão preconcebido de beleza e perfeição; os inadequados devem ser postos de
lado.
Fala ainda que, no tocante às doenças, estas sempre serviram como motivo de
discriminação e que quando não se manifestam exteriormente, por poderem ser escondidas, os
doentes continuam convivendo normalmente em sociedade, disfarçados de saudáveis e assim
adequados ao padrão estipulado.
Entretanto, quando tais doenças passam a se manifestar aos olhos alheios, não
podendo mais ser escondidas, escolhe-se esconder os próprios doentes, separando-os do
convívio social, marginalizando-os.
Como ocorreu com a lepra nos séculos XIII e XIV, ocorre agora com os portadores do
vírus HIV, sendo eles discriminados pela sociedade, pelo fato da doença ter atingido
inicialmente pessoas consideradas de vida reprovável.
82
83
VALENTIM. Op. cit. p. 90-92, nota 6.
RENAULT, Luiz Otávio Linhares. Discriminação: estudos. São Paulo: Ltr, 2000. p. 128.
46
Do mesmo modo que Hilário Valentim, acredita-se que o termo aidético não deve ser
utilizado para denominar a pessoa infectada pelo vírus HIV, pois tal denominação tem caráter
pejorativo, negativo, associando o indivíduo soropositivo ao transmissor de uma praga, ao
detentor de uma doença fatal, a um morto em vida.
A pessoa soropositiva é portadora de uma enfermidade como qualquer outra, não
devendo ter o nome aidético a ela associada, pois isto só contribui para o alastramento da
discriminação.
Importa destacar a visão de Michael Pollak, citado por Hilário Valentim84·:
Um dos primeiros passos, portanto, é parar de chamar as pessoas portadoras do vírus
de aidéticos. A gente não fala o canceroso, o colérico, o meningítico ou o hepatético.
É preferível pessoa com AIDS ou pessoas com HIV positivo. Ao evitarmos o termo
aidético, paramos de reforçar a idéia de morto-vivo, um Frankenstein agressivo e
violento que representa a morte contagiosa e que vai nos pegar.
Em concordância com este pensamento, em nenhum momento deste trabalho
monográfico foi utilizado o termo aidético, exceto neste tópico com o fim de criticar a tal
denominação discriminatória. Preferiu-se utilizar termos como soropositivo, portador do vírus
HIV, portador do vírus da AIDS ou pessoa doente de AIDS, no caso da doença já
manifestada.
No ambiente de trabalho, do mesmo modo, o termo aidético não deve ser utilizado,
pois esta denominação, em conjunto com a falta de conhecimento de grande parte dos
empregados sobre o vírus HIV, tolhe a manutenção de um ambiente mais acolhedor e sadio ao
convívio do empregado soropositivo.
Além disso, o empregado não deve ter sua identidade associada à condição de portar o
vírus da AIDS, até mesmo porque tal informação lhe é privativa, está na esfera do íntimo e só
deve ser divulgada com sua expressa autorização, sob pena de afronta ao direito fundamental
da intimidade.
Deve, portanto, ser identificado pelo cargo que ocupa, pela função que desempenha,
por suas qualidades e até imperfeições profissionais, mas nunca pelo fato de ser portador do
vírus da HIV.
Conclui-se então que o termo aidético não deve ser utilizado para denominar o
indivíduo que porta o vírus da AIDS, pois antes mesmo deste ser soropositivo, é pessoa com
direitos que devem ser respeitados e protegidos de atitudes discriminatórias, provenientes de
84
POLLACK (Apud VALENTIM, 2003).
47
pessoas insensíveis ao sofrimento humano. É pessoa que como qualquer outra merece ser
dignificada, e não marcada por um termo que só remete a pensamentos negativos e
degradantes.
48
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho monográfico procurou enfatizar a necessidade de mecanismos
jurídicos que viabilizem a proteção do indivíduo portador do vírus HIV no âmbito das
relações de emprego, diante da clara situação de hipossuficiência deste, destacando o caso da
dispensa arbitrária do soropositivo.
A AIDS, doença que tomou maiores proporções no início da década de oitenta, trouxe
consigo, devido à falta de informação e a má veiculação de informações, uma série de teorias,
especulações, mitos, gerando preconceitos na sociedade e manifestações discriminatórias.
Entretanto a condição de ser portador do vírus da AIDS não deve ser encarada como
um castigo imposto pelo Criador aos que vivem no pecado, ou como o fruto de uma vida
desregrada, muito menos como uma situação de morte em vida ou como um motivo para
discriminação.
Sabemos que o vírus HIV acarreta sérios problemas ao organismo humano com o
passar do tempo, geralmente culminando na morte, mas não é por este fato que a pessoa
infectada deixa de ser sujeito de direitos que devem ser assegurados pelo nosso ordenamento
jurídico.
Por isso, a aplicação da lei deve ser norteada pelos princípios e direitos fundamentais
do homem, devendo ser assegurado o direito à vida e à saúde do soropositivo, devendo esta
vida ser revestida de dignidade. Deve ser observado o princípio da igualdade, na medida de
tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, para que haja o equilíbrio nas
relações sociais e jurídicas.
Do mesmo modo o direito ao trabalho, deve ser garantido, devido a importância deste
para a dignidade e sobrevivência do indivíduo, especialmente quando este é portador do vírus
HIV e o princípio da proteção deve ser norteador da relação de emprego, especialmente
quando envolve o soropositivo, pela flagrante hipossuficiência.
É sabido que o período entre a infecção pelo vírus HIV e a manifestação efetiva da
AIDS pode ser longo, até maior que dez anos, devendo ser assegurada a qualidade de vida da
pessoa soropositiva em todas as fases anteriores e posteriores à manifestação da doença.
Durante o período em que o indivíduo é apenas portador do vírus da AIDS e a doença
ainda não se manifestou, as atividades sociais e laborais podem ser desenvolvidas
normalmente, devendo inclusive ser estimuladas como meio de combate à evolução da
doença.
49
Neste contexto, temos a especial importância do acesso ao emprego e de sua
manutenção para o portador do vírus HIV, pois além de garantir sua subsistência digna,
aumenta sua auto-estima, o sentimento de utilidade, além de proporcionar uma maior
integração com a sociedade, pois a maioria dos soropositivos tende a se isolar, se tornando
depressivos e desestimulados.
Constantemente empregados são demitidos de forma arbitrária por serem portadores
do vírus da AIDS, na verdade a maioria das vezes a dispensa é apenas aparentemente
desmotivada, pois a discriminação do empregador é a responsável pelo fim do vínculo
empregatício.
Nos casos em que o motivo é apenas a discriminação por parte do empregador, os
nossos magistrados têm entendido que por interpretação analógica a Lei 9.029/95 pode ser
aplicada, cabendo a reintegração do empregado e muitas vezes a indenização por danos
morais. Salientemos que para a caracterização da conduta discriminatória o requisito
necessário é apenas a prova de que o empregador era ciente da condição de soropositividade
do empregado.
Mesmo sendo esta a corrente dominante, há quem entenda que, por não haver a
expressa menção à situação do soropositivo em lei garantindo sua estabilidade, não cabe a
reintegração, devendo ser pagas apenas as verbas rescisórias pela despedida arbitrária, mesmo
que se evidencie a discriminação, é o pensamento de Sérgio Pinto Martins.
Entretanto, tal pensamento não é compartilhado pela maioria dos magistrados e
doutrinadores, demonstrando ainda insensibilidade à situação do soropositivo, que além de ser
vítima de um vírus que causa uma doença incurável e alvo de condutas discriminatórias, ainda
muitas vezes perde o emprego que lhe provê a digna sustentação, sem motivos relevantes,
apenas pela sua condição de portar o vírus.
Assim, quando o empregado é apenas portador do vírus HIV deve ter assegurado seu
direito de exercer função laboral, devendo ser coibidas as condutas que, por mera
discriminação à sua condição de soropositivo, visem impedi-lo de exercê-la, cabendo a
aplicação de danos morais no caso de humilhações, de tratamentos vexatórios e da despedida
discriminatória do soropositivo.
Por fim, concluímos ser melhor a não utilização do termo aidético como denominação
da pessoa que porta o vírus HIV, pela carga pejorativa e discriminante tal termo possui.
Assim, os termos: soropositivo, HIV positivo, portador do vírus HIV e doente de AIDS são
mais pertinentes, inclusive para promover a dignificação do indivíduo soropositivo.
50
Infelizmente não são poucas as manifestações de discriminação contra os
soropositivos, pois parece estar intrínseco à sociedade o ato de segregar os diferentes, os que
não se encaixam nos parâmetros cada vez mais altos por ela impostos.
Entretanto, a divulgação de informações sobre o vírus HIV, sobre a AIDS e sobre os
meios de contágio e prevenção, além da conscientização da sociedade e dos empregadores,
especificamente, da necessidade de se oferecer um ambiente social e laboral acolhedor são
meios viáveis de combate à discriminação.
A sensibilidade da sociedade e dos empregadores deve ser aflorada no trato das
pessoas portadoras do vírus HIV, mas também deve nortear as decisões de nossos
magistrados, pois estes não devem se apegar estritamente à letra da lei, mas adequá-la às
situações fáticas, que mesmo que não estejam especificadas legalmente, não podem ser
tuteladas com o descaso, o desinteresse e o rigor formal.
Não foi o interesse deste trabalho monográfico o de esgotar o assunto da recorrente
despedida arbitrária do soropositivo, mas de contribuir com a pesquisa sobre o tema, devido a
sua relevante importância na seara trabalhista e em outros ramos do Direito, pois trata da
ameaça de direitos fundamentais de empregados, mas antes de tudo de pessoas em latente
situação de sofrimento, que precisa ser atenuado.
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