4 a modificação do quadro social e a alteração das ferramentas de

4
A
MODIFICAÇÃO
DO
QUADRO
SOCIAL
E
A
ALTERAÇÃO
DAS
FERRAMENTAS DE PERSECUÇÃO CRIMINAL
4.1
CONCEPÇÕES
INICIAIS
SOBRE A PERSECUÇÃO
CRIMINAL
E A
NECESSIDADE DE DESLOCAMENTO DO BEM JURÍDICO TUTELADO
A consequente aceleração no quadro social necessitou direcionar a conduta
do trabalho estatal com o objetivo de facilitar o enquadramento das condutas ilícitas
praticadas no crime de lavagem de dinheiro. A substituição do rol taxativo
caracterizador do delito antecedente da lavagem, pela previsão legal autônoma da
infração penal, alterou sensivelmente o comando normativo.
A evolução da sociedade foi responsável pelo processo de adaptação do
modo de realização da persecução criminal, aproximando modelos de condutas já
utilizadas por países que sofreram as mesmas adaptações em suas políticas de
repressão criminal. Prova disso é que enquanto, no Brasil, optou-se pelo combate da
lavagem através do complexo sistema normativo, a utilização de técnicas
fraudulentas já são conhecidas na União Europeia 1.
As crescentes relações internacionais também fizeram com que o
comportamento do mercado realizasse um processo de transferências monetárias
de difícil detecção e, muitas vezes, tornando a recuperação de ativos ilícitos elevada
a níveis transnacionais. Esta aceleração foi com tamanha propriedade que, para se
adaptar rapidamente e tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes de
lavagem de dinheiro, o legislador pátrio acabou por suprimir o rol taxativo de crimes
antecedentes caracterizadores do crime de lavagem2.
1De acordo com o primeiro relatório do Comité de Peritos Independentes, sobre acusações relativas a
fraude, má gestão e nepotismo na Comissão Europeia, na sessão de 14 de Janeiro de 1999, o
Parlamento Europeu adotou uma Resolução para melhorias na gestão financeira da Comissão
Européia. Conforme o referido relatório, a solicitação formulada na resolução do Parlamento Europeu
foi no sentido do Comité "examinar o modo como a fraude, a má gestão e o nepotismo são
detectados e tratados pela Comissão e de proceder a uma revisão fundamental das práticas da
Comissão na atribuição de todos os contratos financeiros", visando manifestamente, um reexame dos
processos e práticas seguidos pela Comissão, e quando de casos específicos, realizar mais do que
uma investigação aprofundada de cada caso individual. “Tal investigação implicaria, de fato, uma
repetição do exame de muitas das actividades da Comissão já efectuado pelos órgãos competentes,
tais como a Comissão do Controlo Orçamental do Parlamento Europeu, os serviços de Controlo
Financeiro
(DG
XX)
da
Comissão
e
a
UCLAF”
Disponível
em:
<http://www.europarl.europa.eu/experts/pdf/reportpt.pdf>. Acesso em: 14 ago 2012.
2Anteriormente a alteração da Lei 9613/98, na redação do seu artigo 1º, enumerava os crimes
antecedentes à lavagem de dinheiro e possuía a seguinte redação: “Art. 1º Ocultar ou dissimular a
Na opinião de Luis Flávio Gomes, esta mudança altera o modo como os
órgãos responsáveis pela apuração dos crimes conduzirão o processo de
investigação, principalmente sem interferir na ordem econômica e financeira, e
levando em consideração que a incidência deste crime preenche uma série de
requisitos próprios. A retirada do rol taxativo, ao mesmo tempo que ofereceu uma
amplitude
no
enquadramento
de
condutas
tipificadas,
também
aumentou
significativamente a fiscalização do Estado3.
Desta maneira, a persecução criminal adotou um processo de investigação
técnica com o objetivo de aprofundar as novas características processuais de
análise da prova judicial. Ocorre que, retirando o rol taxativo do texto legal, e o
substituindo por infrações penais, a necessidade da denúncia ser instruída com
indícios da existência da infração penal antecedente 4 tornou-se dúbia, tendo em
vista que meros indícios do ilícito prévio não bastariam para a condenação do
acusado.
Na opinião de Gustavo Henrique Badaró e Pierpaolo Cruz Bottini:
natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores
provenientes, direta ou indiretamente, de crime: I - de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou
drogas afins; II - de terrorismo; II – de terrorismo e seu financiamento; III - de contrabando ou
tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção; IV - de extorsão mediante
seqüestro; V - contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos
administrativos; VI - contra o sistema financeiro nacional; VII - praticado por organização criminosa.
VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira.” (Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9613.htm>. Acesso em: 13 ago 2012.
3Nas palavras de Luís Flávio Gomes: “Uma preocupação que deve governar a atuação dos órgãos
estatais encarregados da apuração desses crimes (Coaf, Banco Central, Fisco, Polícia, Ministério
Público etc.) consiste em atentar para o fato de que eles devem ofender, de forma significativa, os
bens jurídicos protegidos, que consistem na ordem socioeconômica e financeira (livre concorrência,
livre mercado, reputação bancária, solidez do sistema financeiro etc.).
Não é qualquer ofensa que constitui o delito de lavagem de dinheiro. Os órgãos encarregados da
investigação e processamento da lavagem de dinheiro não podem bagatelarizar a lei, admitindo sua
incidência em qualquer caso. Da lei não constou nenhum critério objetivo para definir o que é
relevante e o que não é. Como linha de princípio, pensamos que o mesmo critério reinante do
princípio da insignificância e vigente para os crimes tributários deve valer para a lavagem.” GOMES,
Luís Flávio. Pela não bagatelarização da lavagem de dinheiro sujo. Disponível em:
<http://www.institutoavantebrasil.com.br/artigos-do-prof-lfg/pela-nao-bagatelarizacao-da-lavagem-de-dinheirosujo/ >. Acesso em :13 ago 2012.
4 LEI Nº 9.613, DE 3 DE MARÇO DE 1998. [..] Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos
nesta Lei: [..] §1º A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal
antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena
o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente. (Redação dada pela Lei nº 12.683,
de 2012)
3
Por outro lado, se a absolvição for fundada na falta de autoria (CPP, art. 386,
IV), falta de provas de autoria (CPP, art. 386, V), existência de circunstâncias
que isentem o réu de pena ou se houver dúvida sobre a existência (CPP, art.
386, IV, segunda parte), será possível a verificação da lavagem de dinheiro
posterior, desde que comprovada a materialidade do injusto penal
precedente5.
[...]
A inexistência de processo ou julgamento do antecedente não impede o
reconhecimento de sua materialidade pelo juiz da lavagem, desde que
fundamente e aponte os elementos pelos quais reconheceu certa a sua
tipicidade e antijuricidade. Poderá o juiz apreciar o conjunto porbatório
livremente, e formar sua convicção acerca da existência do antecedente,
sempre com base na presunção de inocência e na ordem de oneração
probatória do processo penal. A prova da tipicidade e da ausência de causas
de justificação sobre a infração antecedente continuará sendo ônus da
acusação, e não pode ser firmada em meras presunções.
O certo é que os efeitos decorrentes da alteração da lei de lavagem de
dinheiro definirão o rumo das futuras políticas criminais adequadas para a evolução
do sistema, principalmente pelo Brasil pertencer agora ao grupo de países que
implementaram a chamada “terceira geração” desta lei.
No tocante ao entendimento das ferramentas que motivaram adaptações
normativas, veremos como se relaciona o comportamento das estruturas que
fornecem subsídios ao cometimento de crimes transnacionais de lavagem de
dinheiro.
4.2 OS PARAÍSOS FISCAIS (TAX HEAVENS)
A crescente globalização dos mercados e a facilidade na remessa de valores
para fora do país convencionou algumas operações de engenharia financeira
extremamente complexas, normalmente ligadas a investimentos em paraísos fiscais.
Essa opção de investimento existe, tendo em vista a liberdade de escolha do
investidor conforme locais onde a tributação de impostos esteja atrelada a valores
irrisórios, ou simplesmente inexista para aqueles que residam neste Estado 6.
A ideia desta liberalidade está atrelada ao mercado financeiro possibilitar
diversas opções de investimentos, alguns deles, encontrando-se além das fronteiras
nacionais. Conhecidos como offshore (fora da costa), e não muito longe da realidade
5 BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Op.cit., 2012. p. 90.
6 COSTA, Gilberto Moreira. Recuperação judicial de créditos e paraísos fiscais. Revista de Direito da
ADVOCEF, Porto Alegre, v. 1, n. 14, 2012. p. 180.
4
atual, países como os Estados Unidos realizam estas operações, principalmente
pelos incentivos dados às suas empresas7.
Originada por uma forma não tão divulgada, locais com tributações diferentes
das dos países de origem do investidor já integram o mundo econômico durante um
tempo razoável. Para o mercado financeiro, a questão dessa escolha do investidor
dependerá de suas necessidades, em contrapartida com o valor envolvido na
operação.
Segundo o Grupo de Trabalho em Lavagem de Dinheiro e Crimes Financeiros
– GTDL, paraísos fiscais são conceituados como locais que oferecem às pessoas
jurídicas constituídas em seus territórios, tributação reduzida e segurança na
realização de negócios, desde que esses últimos não ocorram dentro de suas
fronteiras e as empresas pertençam a não-residentes8.
A Instrução Normativa Receita Federal do Brasil, nº 1.037, de 4 de junho de
20109, relaciona países ou dependências com tributação favorecida e regimes fiscais
privilegiados.
As principais características destes locais, segundo o Grupo de Estudos são:

alto padrão de sigilo financeiro e comercial;

ausência/precariedade de controles internos;

flexibilidade da legislação societária;

ampla oferta de assessoria jurídico-contábil;

presença de filiais das principais instituições financeiras do mundo;

baixíssimo dever de compliance das instituições financeiras;

incentivos fiscais diversos;

estabilidade política; e

existência de ampla infra-estrutura de comunicação e hotelaria.
7 “RiceUS firms have many incentives to operate in tax havens, not the least of which are their
refreshingly low tax rates. Since the rules concerning international taxation are quite complicated and
can in some cases vitiate the advantages of earning profits in low-tax foreign jurisdictions (…)”. (JR.
HINES, James R.; RICE, Eric M. Fiscal Paradise: Foreign Tax Havens and Arierican Business.
National Bureau of Economic Research. Working paper n. 3477. Cambridge, 1990, p. 5. Disponível
em: <http://www.nber.org/papers/w3477.pdf?new_window=1 >. Acesso em: 15 ago 2012.
8Disponível em: <http://gtld.pgr.mpf.gov.br/gtld/lavagem-de-dinheiro/glossario/glossario-sobrelavagem-de-dinheiro>. Acesso em: 13 ago 2012.
9Disponível em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/ins/2010/in10372010.htm>. Acesso em: 13
ago 2012.
5
De acordo com esta Instrução Normativa, é considerado paraíso fiscal os
países ou dependências que não tributam a renda, ou que tributam esta alíquota
inferior a 20%. Também serão considerados, assim, os países ou dependências
cujas legislações internas não permitam acesso a informações relativas à
composição societária de pessoas jurídicas ou à sua titularidade.
A existência dos paraísos fiscais alterna distintamente a prática do crime de
lavagem de dinheiro, pois, com o uso do próprio Sistema Financeiro Nacional, o
agente ultrapassa as barreiras territoriais, executando um crime com características
transnacionais.
Basicamente, neste tipo de crime o sistema financeiro, através de suas
instituições financeiras, acabará ensejando uma maior liberdade nas operações de
transferência de capitais. E, em decorrência desse fator, a independência do
mercado globalizado em referência a ordem econômica mundial, torna-se um dos
principais causadores de desequilíbrios financeiros, responsável por ocasionar uma
fuga em massa de capitais.
Uma recente reportagem da BBC Brasil em Londres, divulgada pelo Jornal
Estadão, apresentou dados de um estudo do The Price of Offshore Revisited,
encomendado pela Tax Justice Network, o qual aponta ser o Brasil o quarto país do
mundo com recursos em paraísos fiscais. A mesma reportagem cita que o estudo
também listou os 20 países onde há maior remessa de recursos para contas em
paraísos fiscais, estando no topo da lista a China com US$ 1,1 trilhão, seguida por
Rússia com US$ 798 bilhões, Coréia do Sul com US$ 798 bilhões, e Brasil com US$
520 bilhões (ou mais de R$ 1 trilhão de reais) 10.
Na prática, o paraíso fiscal será um território que abrigará capitais múltiplos e
de diversas origens, protegido pelo sigilo bancário. É este sigilo bancário que
mantém todo o complexo sistema de proteção do investidor, tornando esta forma de
investimento o principal atrativo daqueles que necessitam a proteção do anonimato
para realizar os seus negócios.
Logicamente, além dos atrativos apresentados pelos paraísos fiscais, existirá
uma desvantagem ao lidar com o abrigo de economias voláteis, pois, muitas vezes,
representam investimentos momentâneos de aplicações, representando uma
incerteza quanto ao tempo de permanência dos depósitos. Este panorama pode
10Disponível em: <http://blogs.estadao.com.br/jt-seu-bolso/brasil-e-o-quarto-pais-do-mundo-com-recursos-emparaisos-fiscais/>. Acesso em: 13 ago 2012.
6
criar lugares fictícios, não possuindo garantias adequadas, dando origem a um
padrão inferior de investimento.
A propósito, sobre a relação existente entre a classificação do sigilo bancário
dos paraísos fiscais e a sua reputação, o Ciclo Integrado de Cinema Debates e
Colóquios na Faculdade de Economia da Universidade de Coimbra apresenta-nos o
seguinte panorama:
Os PFJ não escapam a esta regra não escrita: “a reputação” de um paraíso
fiscal e judiciário é fortemente ligada à sua estabilidade econômica e
jurídica: para ganhar reputação, será necessário, por conseguinte, muitos
anos. Muito conservadores, os meios financeiros privilegiam a prudência,
considerada como a qualidade essencial do banqueiro. O caso da Suíça é
exemplar. Na nossa classificação este país obtém, em resumo, apenas uma
nota média. No entanto, o segredo bancário é de tal forma reconhecido
desde há mais de um século que ele é o melhor argumento para atrair os
capitais, ainda que as despesas e as comissões bancárias sejam
objectivamente mais elevadas que na maior parte dos outros PFJ 11.
Assim, os paraísos fiscais apresentam um “ranking” 12 de acordo com a escala
de suas atividades. Esta análise ficou a cargo do Projeto de Mapeamento de
Agências Financeiras (Mapping Financial Secrecy), ligado ao grupo Tax Justice
Network.
Para chegar a esta conclusão, através de um instrumento de pesquisa
adequado, foi primeiramente elaborado um banco de dados, contendo o
mapeamento do sigilo financeiro. O resultado gerou o Índice de Sigilo Financeiro
(Financial Secrecy Index- FSI)13.
Esse índice combinou duas medidas: uma qualitativa e outra quantitativa. A
medida qualitativa observou as leis da jurisdição, os seus regulamentos e tratados
internacionais, para reunir subsídios de avaliação. Este resultado foi mensurado
tendo em vista, quanto maior fosse a pontuação, mais reservada à jurisdição. A
medida qualitativa atribuiu um peso levando em conta o tamanho da jurisdição e a
importância dos mercados financeiros globais. Ao combinar os dois escores,
11Estudo realizado no Ciclo Integrado de Cinema Debates e Colóquios na Faculdade de Economia,
da Universidade de Coimbra, sobre a temática: Economia Global, Mercadorização e Interesses
Colectivos. Disponível em: <http://www4.fe.uc.pt/ciclo_int/doc_08_09/08_grande_evasao.pdf>. Acesso em:
03 ago. 2012. p. 16.
12Disponível em: <http://www.financialsecrecyindex.com/documents/FSI%20-%20Rankings%20%202011.pdf>. Acesso em: 13 ago 2012.
13Disponível em: <http://www.secrecyjurisdictions.com/about/projectoverview>. Acesso em: 13 ago
2012.
7
matematicamente determinou-se a pontuação do sigilo enfatizando algumas
ponderações, a fim de dar a este elemento a sua devida importância 14.
No Brasil, as formas de investimento e a divulgação dos atrativos em paraísos
fiscais estão concentradas em torno das empresas de consultoria, escritórios de
advocacia, contadores, empresas de comércio internacional, sendo suas operações
usuais não divulgadas para a grande parcela da população com baixo poder
aquisitivo, isto por ser um investimento de risco, e que apresenta uma forte relação
com altos padrões financeiros. Logo, cada vez mais o “hermetismo” do mercado é
mantido somente para “poucos clientes”.
4.3 OS INVESTIMENTOS EM PARAÍSOS FISCAIS
Os paraísos fiscais e os investimentos offshore também servem para a
utilização de operações financeiras realizadas por usuários do sistema de lavagem
de dinheiro. Porém, esta é a exceção. Os investimentos realizados em paraísos
fiscais mantêm (até que seja provado o contrário) a característica de um negócio
jurídico internacional.
Para Cláudio Camargo Penteado, o Brasil é um dos países que mais
aproveita as vantagens oferecidas pelo utilização de mecanismos de investimentos
em paraísos offshore. Isto se justifica por vários motivos, dentre eles, como uma
ferramenta alternativa para a redução de carga tributária. Ainda assim, mesmo com
esta possibilidade lícita, o mercado estará restrito a um número relacionado a
grandes investidores, considerando que os pequenos e médios empresários acabam
sendo deslocados para a margem do mercado, seja pelas informações se
relacionarem a uma falsa imagem de ilegalidade (pela falta de conhecimento), seja
pelas próprias dificuldades em se operar fora do mercado nacional 15.
14“The FSI combines two measurements, one qualitative and one quantitative. The qualitative
measure looks at a jurisdiction’s laws and regulations, international treaties, and so on, to assess how
secretive it is. The assessment is given in the form of a secrecy score: the higher the score, the more
secretive the jurisdiction. The second, quantitative, measurement attaches a weighting to take account
of the jurisdiction’s size and overall importance to the global financial markets. In combining the two
scores, we mathematically emphasise the secrecy score and de-emphasise the weighting, in order to
give secrecy its due importance.” Disponível em: <http://www.financialsecrecyindex.com/>. Acesso
em: 14 ago 2012.
15PENTEADO, Cláudio Camargo. Empresas Offshore: Doutrina, prática, legislação: Uruguai,
Cayman, Ilhas Virgens Britânicas. 2.ed. São Paulo: Pillares, 2004, p. 11.
8
Neste sentido, trabalhar com o apontamento de ilícitos no campo do direito
penal, principalmente com ênfase econômica, significa compreender também
diversas outras adversidades que identifiquem a complexidade das operações
financeiras. Inclui-se aqui o grande número de participantes da cadeia de operações,
e matérias de diversos campos jurídicos específicos, dentre eles o Direito Tributário,
Administrativo e o Empresarial.
Fora essa escala específica, a cada passo no descobrimento de como
funciona o investimento em paraísos fiscais, encontramos cadeias de intermediários
(agentes), responsáveis pelos serviços de consultoria internacional.
As empresas que operam em um paraíso fiscal (empresas offshore)
funcionam como ferramentas empresariais de investimento de capital. Essas
instituições movimentam uma grande quantidade de agentes, os quais colaboram
com o desenvolvimento da economia local, facilitando o desenvolvimento do
comércio internacional. Neste contexto, podemos citar: os agentes de exportação e
importação, corretores de carga, despachantes aduaneiros, comissários de
despacho,
bancos,
corretoras
de
câmbio,
empresa
transitária,
empresas
seguradoras, corretores de seguro, agentes de vistoria, empresas de transporte,
armazéns gerais e entrepostos aduaneiros16.
A documentação17 do investimento em um paraíso fiscal será de extrema
importância para as autoridades persecutoras. Através de alguns dados, como, por
exemplo, o contrato social, endereço de correio, ou qualquer correspondência
(procurações, e-mails ou instruções), pode ser possível o contato com o responsável
pelo investimento. Em relação à constituição de empresas, basicamente as provas
devem ser colhidas e analisadas no curso das investigações.
Aliado
a
estes
setores,
encontraremos
administradores,
contadores,
operadores financeiros, bancos, e agentes do governo, responsáveis por controlar, e
16Para o autor Antonio Carlos Rodrigues do Amaral, estes agentes são de extrema importância, pois
são os responsáveis por adequar procedimentos internacionais junto ao ordenamento jurídico interno,
ao mesmo tempo que integram as operações internacionais. Da mesma forma, sua opinião paira
sobre a responsabilização destes profissionais no que tange à sua atividade fim deve ser observada,
sendo os mesmos responsabilizados ao agirem em nome de quem realiza a transação. Um exemplo
citado refere-se às Portarias nº 749/DGAC e 75/DGAC do Departamento de Aviação Civil,a qual
aponta a responsabilidade dos agentes de carga aéreos por todo o trâmite de consolidação da carga.
(AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do (coord.). Op.cit. 2004, p. 124-127).
17 Informações segundo a investigadora financeira Deborah Morrisey, do Departamento de
Imigrações Alfandegárias dos Estados Unidos. Disponível em: <https://www.google.com.br/search?
q=establishing_ beneficial_ownership_ deborah_
morrissey&sugexp=chrome,mod=19&sourceid=chrome&ie=UTF-8>. Acesso em 21 ago 2012.
9
fiscalizar a economia, aumentando significativamente a dificuldade na identificação
dos fatores que relacionam a verdade dos fatos com as provas obtidas.
Assim sendo, os paraísos fiscais servirão como verdadeiras “zonas neutras”
onde se desenvolverão instituições capazes de operar no mercado internacional.
Tais empresas recebem nomes de acordo com o ramo de investimento adotado,
sendo considerado assim um investimento offshore.
Somado à complexidade destes sistemas, é notável que alguns países
pretendam manter o discurso liberal da abertura de mercados; porém, também
criando barreiras que selecionam aqueles que não podem competir 18. Ora pela
função da conservação de bens, ora simplesmente como uma forma de
investimento, um paraíso fiscal servirá, de forma plena, para manter intocáveis
determinadas quantias financeiras, posteriormente sendo discutidas se lícitas ou
não.
E é participando dos benefícios deste sistema, que encontramos diversos
meios aplicados para a execução do crime de lavagem de dinheiro.
4.4 OS INVESTIMENTOS OFFSHORES EM PARAÍSOS FISCAIS
A origem do termo offshore caracteriza uma das operações para
internacionalização de capitais com base no fato do investimento ser constituído em
um país e operado em outro. O termo offhore em sua tradução literal significa “fora
da costa”.
Por exemplo, no Uruguai 19, a constituição de sociedades é conhecida como
SAFI (Sociedades Financeiras de Investimento); nas Ilhas Virgens Britânicas (British
Virgin Island), a constituição da empresa é regulada através de Estatuto (Business
18Idem. p. 51
19 Para o Brasil, há grande facilidade, junto à questão do paraíso, de uma empresa offshore no
Uruguai, pelo aspecto geográfico, por conta de custos e de uma facilidade, porque temos vários
escritórios de advogados – esse é um caso específico que resultou de um trabalho, de uma
investigação, e temos aqui o exemplo real. Um escritório de advocacia em São Paulo contata o seu
correlato no Uruguai e promove a formação de três empresas para uma pessoa física, para um capital
de 50 mil, com o custo total incorrido de 2.500 dólares. Suas taxas de honorários foram de 200
dólares, a administração e direção dessas empresas num total de 2.500 dólares, para até dez
movimentos, a inclusão de um diretor uruguaio, e a passagem de procuração desses poderes ao
custo de trezentos dólares; no total, cinco mil e quinhentos dólares, ou seja, em torno de 10% do
montante do capital inicial que constituía essas três empresas para uma pessoa física que utilizava
procedimentos ilícitos em nosso país. Rapidamente foram estabelecidas e constituídas essas
empresas, ocultando os ativos financeiros dessa pessoa física. (MORAES, Deomar. Op.cit., 1999. p.
101.)
10
Companies Act - nº 16 de 2004), o qual prevê regulamentação própria relativa à
formação de todas as empresas offshore das ilhas.
Já nas Ilhas Cayman, conforme Cláudio Penteado, diversas modalidades de
companhias podem ser utilizadas pelo investidor, sendo o modelo mais utilizado a
Companies Limitted by Shares20.
Semelhantes ao investimento offshore, existirão casos onde o paraíso fiscal
se situará dentro de determinada nação, possuindo as mesmas características
oferecidas pelos paraísos fiscais extraterritoriais, recebendo a designação de
onshore. Um exemplo disto é o Estado norte-americano de Delaware 21
. Neste
22 23
Estado as sociedades constituídas receberão o nome de LLC (Limited Liability
Company).
Como definição de sociedades offshore, de acordo com a classificação do
Banco Central do Brasil, elas serão:
Jurisdições onde grande parte das transações do sistema financeiro (ativas
e passivas) envolve pessoas físicas ou jurídicas não residentes na jurisdição
e onde a maioria das instituições financeiras envolvidas são controladas por
não-residentes. Os centros offshore também se caracterizam por serem
jurisdições que popularmente oferecem tributação baixa ou zero,
regulamentação frouxa do setor financeiro, regras mais severas de segredo
bancário e anonimato24.
20 PENTEADO, Cláudio Camargo. Op.cit., 2004, p.121.
21“Se está a sonhar em capital mundial das sociedades, o Estado de Delaware também não se poupa
a esforços para atrair a fortuna das pessoas ricas, americanos ou estrangeiros. Sob vários aspectos,
este Estado merece a reputação "de paraíso dos trusts". Dotou-se de quadros jurídicos e fiscais
quase sem equivalente nos Estados Unidos e desenvolveu uma competência incontestável nesta
matéria. A indústria aproveitou bem o crescimento das fortunas líquidas de famílias ricas mas também
o aumento, até mais de 50%, da taxa efectiva de imposição sobre o rendimento e sobre a fortuna no
caso de sucessões em muitos países ricos.” (Estudo realizado no Ciclo Integrado de Cinema Debates
e Colóquios na Faculdade de Economia, da Universidade de Coimbra, sobre a temática: Economia
Global, Mercadorização e Interesses Colectivos. Disponível em:
<http://www4.fe.uc.pt/ciclo_int/doc_08_09/08_grande_evasao.pdf>. Acesso em: 03 ago. 2012. p. 55.)
22Para se aprofundar nas recentes discussões acerca do Estado Americano de Delaware,
interessante reportagem de leslie Wayne, How Delaware Thrives as a Corporate Tax Havendo, Jornal
New York Post, disponível em: < http://www.nytimes.com/2012/07/01/business/how-delaware-thrivesas-a-corporate-tax-haven.html?pagewanted=all&_moc.semityn.www>. Acesso em: 18 ago 2012.
23Segundo o site Monitor das Fraudes o paraíso fiscal de Dellaware “é um pequeno estado situado
na costa Leste dos Estados Unidos, entre New York e Washington, DC. Freqüentemente é
considerado o "Portão de entrada para os EUA". Delaware é também chamado de "Primeiro Estado"
porque em 1787 o seu governo foi o primeiro a ratificar a Constituição dos Estados Unidos da
América. A população de Delaware é de aproximadamente 850.000 pessoas, a maioria das quais
estão no distrito de New Castle, no norte. A capital do Estado é Dover, a maior cidade é Wilmington.”
(Disponível em: <http://www.fraudes.org/showpage1.asp?pg=255,>. Acesso em 18 ago 2012).
24 Disponível em: <http://www.bcb.gov.br/glossario.asp?Definicao= 1441&idioma=P&idpai=
GLOSSARIO >. Acesso em: 19 ago 2012.
11
Na opinião de João Luiz Coelho da Rocha, as sociedades offshore são
fenômenos
basicamente
instituídos
pela
prática
comercial,
oportunizando
investimentos em outros sistemas jurídicos de nações que oferecem o sigilo da
constituição de uma empresa, em troca da incidência de tributos reduzida e algumas
facilidades registrais25.
Uma vez constituído o investimento, o operador poderá realizar todo o tipo de
transação permitida em seu objeto social. Dentre elas podemos destacar algumas
como: compra e venda de patrimônio, aplicações financeiras e qualquer outra
derivada da liberdade contratual das pessoas jurídicas. Vejamos que o caráter lícito
da operação é permitido através de princípios já garantidos ao investidor, que
entregará o comando de uma organização para um intermediário autorizado.
Na abertura de um investimento offshore, o cliente receberá como garantia
ações ao portador. No Brasil, desde 1990, a comercialização de ações ao portador
não é permitida, principalmente, como uma medida para coibir a utilização deste
instrumento nas práticas de lavagem de dinheiro e evasão fiscal 26. Neste plano,
observa-se que a não identificação do investidor será uma das motivações para a
realização de tal tipo de investimento fora do Brasil. Segundo João Luiz Coelho da
Rocha, esta relação é devido à proibição da utilização de ações ou quotas
declaradamente ao portador27 como forma de prevenção ao anonimato que
consequentemente facilita as operações de lavagem.
Em qualquer caso de abertura de negócios offshore, o investidor deverá
respeitar o pacto contratual realizado, podendo escolher de acordo com o país sede,
as características de seu investimento. Inúmeras variações poderão ser analisadas
na escolha de determinada jurisdição, incluindo o idioma de contato entre os
participantes e a escolha de locais com estabilidade política, ou grau de sigilo
bancário mais elevado.
25 ROCHA, João Luiz Coelho da. Os Investimentos Anônimos, As Empresas offshore e os
Parâmetros da Legalidade. O Fim das Acões ao Portador. Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econômico e Financeiro. São Paulo, 2001. n.123, p. 78.
26 “Lei nº. 8.021 de 12 de abril de 1990. Dispõe sobre a identificação dos contribuintes para fins
fiscais, e dá outras providências. […] Art. 2° A partir da data de publicação desta lei fica vedada: I - a
emissão de quotas ao portador ou nominativas-endossáveis, pelos fundos em condomínio; II - a
emissão de títulos e a captação de depósitos ou aplicações ao portador ou nominativos-endossáveis;
[..]. (Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8021.htm>. Acesso em 19 ago 2012).
27 ROCHA, João Luiz Coelho da. Op.cit., 2001. n. 78.
12
Este tipo de operação ainda poderá ser realizada através da internet,
bastando o investidor verificar qual agente intermediário será o responsável por
realizar uma operação que envolva características internacionais. Desta forma,
existem inúmeros escritórios (muitos deles virtuais) que realizam a operação para os
interessados, como a Corporations Management Services – CMS, que proporciona
para os seus clientes “a incorporação de companhias em Hong Kong, serviços para
a formação e manutenção de empresas offshore, serviços de auditoria, registro de
marcas e patentes, inclusive a montagem de website e hospedagem” 28.
Já no Brasil a oferta de fundos em empresas offshore pode ser obtida através
dos agentes autorizados de mercado 29. Um exemplo disto é o Banco do Brasil, que
possui fundos registrados nas Ilhas Cayman, gerenciados pelo banco USB, que é o
detentor do cadastro dos investidores30. Atualmente, o Banco do Brasil atende sua
estrutura de clientes somente através do segmento Private, por intermédio das
agências do BB Paris e BB Miami 31. Já o Banco HSBC possui, através de seu
serviço HSBC Expat, opções de investimentos bancários na Ilha de Jersey, uma
dependência da Coroa Britânica que não faz parte do Reino Unido, localizada no
28 “CMS was created to guide clients through the maze of the offshore industry and provide products
at affordable prices with unrivalled levels of service. Our services are designed to help clients expand
into new markets, run their businesses more effectively, enhance opportunities and explore new
markets. CMS provides incorporation and management services in over 20 jurisdictions, specializing
in China, Hong Kong, British Virgin Islands (BVI) and other tax-free countries.” (Disponível em:
<http://www.cmshk.com/index.php>. Acesso em 21 ago 2012.)
29 “De acordo com dados de 1998, o Brasil possui 45 bancos e financeiras nas Ilhas Cayman. Há
uma ausência total de impostos e, em 1997, as Ilhas administravam um total de fundos offshore de
200 bilhões de dólares. Seu principal serviço é prestado pelas instituições financeiras instaladas nas
Ilhas. A obtenção de formulário é via Internet ou correio; facilmente pode-se ter acesso com envio de
cheque ou de remessa. Há existência no Caribe total de 990 bancos e financeiras (dados, também de
1998), e, em Cayman, de 1.895 opções em carteira regulamentadas para aplicação de fundos
mútuos. Constitui, hoje, o grande centro. Creio que pela facilidade temos um outro, bem ao lado do
Brasil, que é o Uruguai, um grande centro para propiciar a utilização de empresas offshore.”
30 “Os fundos offshore se consagraram, nos últimos tempos, como uma espécie de passaporte para
investir de maneira legal no exterior. Essas aplicações, em geral, são sediadas em paraísos fiscais e
investem em ativos pelo mundo afora. Entre as instituições brasileiras, o Banco do Brasil tem a maior
carteira de fundos offshore abertos para pessoas físicas. São cinco tipos de aplicações, que
acompanham desde a variação do risco Brasil até o desempenho do euro. Os fundos estão
registrados nas Ilhas Cayman sob tutela do banco UBS, único detentor do cadastro dos investidores.
Para despachar dinheiro para um fundo offshore, basta abrir uma conta em uma das agências
internacionais do BB. Mas é preciso dispor de, no mínimo, US$ 50 mil para iniciar o investimento. […]
No Boston, a aplicação mínima varia de R$ 1 mil a R$ 10 mil.” (A aposta no offshore: aplicações fora
do país valem como diversificação. Reportagem da Revista Isto é Dinheiro, São Paulo, n. 401, 18 mai
2005. Disponível em: <http://www.istoedinheiro.com.br/noticias/14372_ A+APOSTA+NO+
OFFSHORE>. Acesso em: 21 ago. 2012.
31Disponível em: <http://www.bb.com.br/portalbb/page3,115,2723,7,1,1,1.bb? codigoNoticia=3205&
codigo Menu= 314&codigoRet= 2699&bread=1_8>. Acesso em: 22 ago 2012.
13
Canal da Mancha32 33.
Sobre a relação dos bancos e os centros offshore, nas palavras de Jack A.
Blum, Prof. Michael Levi, Prof. R. Thomas Naylor and Prof. Phil Williams, um estudo
foi preparado, em nome das Nações Unidas, sob a égide do Programa Global contra
Lavagem de Dinheiro, através do Escritório para o Controle de Drogas e Prevenção
do Crime, onde podemos apontar alguns parâmetros:
Centros financeiros offshore oferecerem o que um observador denominaria
de "liberdades, serviços e oportunidades". Entre as liberdades, está a
liberdade dos controles cambiais, a liberdade de reservas mínimas da
relação de ativos, a liberdade da divulgação de informações, e a liberdade
de uma série de impostos; os serviços incluem serviços bancários pessoais
e corporativos, custódia global, gestão de fundos offshore, confiança na
administração da empresa, contabilidade e serviços jurídicos, e faciidade na
trocas de estoques. Seguindo esta noção de "liberdades", mas
suficientemente importante separar o mérito da discussão, esta claro que os
bancos onshore por si próprios utilizam centros financeiros offshore para
evitar o que às vezes é visto como regulamentações onerosas. Muitos
bancos nos Estados Unidos, por exemplo, enviam dinheiro para as Ilhas
Cayman e outros locais para evitar, ou contornar, o Sistema de Reserva
Federal (FRS), o qual exige que uma porcentagem dos depósitos realizados
nos Estados Unidos sejam recolhido junto aos seus serviços regionais, cada
noite, em uma conta de reserva que não rende juros (tradução nossa). 34
E com a crescente expansão destes serviços, o mercado do investimento em
centros offshore ofereceu uma oportunidade para aqueles investidores que possuem
grandes capitais; condições de realizar comunicações apropriadas; e, de
preferência, uma consultoria especializada na intermediação.
32Disponível em: <http://www.expat.hsbc.com/1/2/hsbc-expat/why-hsbc-expat?HBIB_dyn_lnk=hme_
nav_t1_ col1_titlelnk_1>. Acesso em: 22 ago. 2012.
33 Segundo Gilberto Moreira Costa, diante das vantagens competitivas dos paraísos fiscais, “muitas
regiões, províncias ou estados federados também adotaram esta prática. Como exemplo o autor cita
as ilhas inglesas do Canal da Mancha Alderney, Guernsey, Jersey e Sark), oferecendo além de maior
atratividade dos capitais e patrimônios, o sigilo total ou parcial das informações fiscais, financeiras e
empresariais dos agentes econômicos neles domiciliados. Também se aplicando as autoridades dos a
países de origem de tais agentes.” (COSTA, Gilberto Moreira. Recuperação judicial de créditos e
paraísos fiscais. Revista de Direito da ADVOCEF, Porto Alegre: ADVOCEF, v. 1, n. 14, 2012. p. 181).
34“Offshore financial centers offer what one close observer termed “freedoms and services and
opportunities”. Among the freedoms are freedom from exchange controls, freedom from reserve
assets ratio requirements, freedom from disclosure of information, freedom from a range of taxes; the
services include personal and corporate banking services, global custody, offshore fund management,
trust and company administration, accountancy and legal services, and stock exchange facilities.
Following this notion of “freedoms”, but sufficiently important to merit separate discussion, it is clear
that onshore banks themselves use offshore financial centers to avoid what are sometimes seen as
onerous regulations. Many banks in the United States, for example, send money to the Cayman
Islands and other places to avoid or sidestep a Federal Reserve System (FRS) requirement that a
percentage of deposits held in the United States be placed with the regional Federal Reserve Bank
(FRB) each night in a reserve account that does not bear interest.” (Financial Havens, Banking
Secrecy and Money Laundering. Trends in Organized Crime; Summer 1999, Vol. 4 Issue 4, Disponível
em: <http://www.caerdydd.ac.uk/socsi/resources/levi-laundering.pdf>. Acesso em: 07 ago 2012. p.
39.)
14
Consequentemente, através dessas facilidades, a procura pelo investimento
em tela também será um atrativo para possíveis criminosos inserirem valores no
mercado financeiro, passando cada vez mais a integrar diversas economias. É
graças a este tipo de operação que uma empresa poderá ser constituída em um país
estritamente para fins comerciais, podendo operar em uma zona privilegiada fora
das fronteiras de seu país de origem.
Com relação às atividades ilícitas envolvidas com empresas offshore,
segundo a investigadora financeira Deborah Morrisey, do Departamento de
Imigrações Alfandegárias dos Estados Unidos, o investimento nestas entidades
servirá para a criminalidade atuar de várias formas 35, tais como:
 esconder a origem dos recursos usados para comprar imóveis.
 esconder a verdadeira propriedade de bens imóveis.
 manter o controle sobre produtos do crime e ativos.
 quebrar o vínculo entre a atividade ilegal e seus ativos, pois a flutuação de
saldos ou de tráfegos bancários internacionais atrairá menos atenção em
contas de empresas do que nas de pessoas físicas.
 perpetuar ou apoiar determinadas fraudes.
Considerando estas vantagens, e sendo uma operação facilmente realizada
por diversos meios, a dinâmica de detecção do crime de lavagem tornar-se-á um
complexo sistema a ser compreendido dentro do mercado de investimentos em um
paraíso fiscal. Além das facilidades de investimento neste modelo de Estado
econômico paralelo, existirão algumas fraudes que serão melhor realizadas se
situadas fora do país de origem.
Uma espécie de fraude ligada a investimentos empresariais nos paraísos
fiscais é explicada por Carlos Aránguez Sánches e Isidoro Blanco Cordero, nas
palavras de André Callegari36. Vejamos:
35 Disponível em: <https://www.google.com.br/search?q=establishing_ beneficial_ownership_
deborah_ morrissey&sugexp=chrome,mod=19&sourceid=chrome&ie=UTF-8>. Acesso em 21 ago
2012.
36 CALLEGARI, André Luís. Op.cit., 2003. p. 62
15
As entidades constituídas pelo lavador são denominadas “empresas
fantasmas” ou de “fachada”. Porque sua função real reside em oferecer
cobertura às operações ilícitas. O mecanismo utilizado é denominado de
“caixas vazias”, que consiste na constituição ou aquisição de sociedades
para incluir nelas outras empresas, estratificando assim, a organização e
dificultando a investigação37. Por intermédio de uma empresa de fantasma
(normalmente domiciliada em um paraíso fiscal), uma pessoa ou
organização criminosa pode emprestar a si mesmo seus próprios fundos de
origem ilícita numa transação aparentemente legítima. Os fundos que assim
são recebidos aparecem legalmente como procedentes de um empréstimo
no exterior38. Esta técnica é denominada de “empréstimo de regresso” e
ocorre quando o lavador estabelece uma sociedade num paraíso fiscal
selecionado, normalmente ocultando a verdadeira propriedade, e abre um
conta num banco local. Assim, poderá financiar a compra de um negócio
similar em seu país através de um empréstimo de sua própria companhia ou
de banco estrangeiro.
Para Raúl Cervini, a criação de sociedades (offshore) fictícias são sistemas
utilizados para ocultar a titularidade real e a origem dos valores utilizados. Estas
entidades o autor denomina como “sociedades sombra”. O objetivo deste método
visa à criação de mecanismos denominados “cajas vacías”, os quais possuem como
objetivo a aquisição e a constituição de sociedades que cada vez mais possam
integrar-se entre si, dificultando a investigação, tendo em vista seu alto grau de
estratificação39.
Todavia, antes de iniciarmos a explicação dos tipos constitutivos de empresas
offshore, vamos conceituá-la.
4.5 DEFINIÇÃO E CARACTERÍSTICAS DE UMA EMPRESA OFFSHORE
Cabe ressaltar que, além da empresa offshore estar situada no exterior, ela
será subordinada a um regime legal “extraterritorial”, alienígena em relação ao país
no qual residam os seus sócios. De tal sorte, a empresa acaba por adquirir
personalidade jurídica internacional, passando a respeitar determinado ordenamento
jurídico que formaliza esta relação comercial.
37 ARÁNGUEZ SANCHEZ, Carlos. El delito de Blanqueo de Capitales, citado na obra de
CALLEGARI, André Luís. Op.cit., 2003. p. 47.
38BLANCO CORDERO, Isidoro, El delito de blanqueo de Capitales; ALVARES PASTOR, Daniel;
EGUIDAZU PALACIOS, Fernando. La prevención del blanqueo de capitales, ambos citados na
obra de CALLEGARI, André Luís. Op.cit., 2003. p. 86 e 38.
39CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra de; GOMES, Luiz Flávio. Op.cit., 1998. p. 94.
16
O benefício buscado pelo agente que lava dinheiro em relação ao
investimento offshore estará atrelado principalmente ao grau de sigilo do
investimento. Isto facilitará para o seu utilizador manter a sua identidade
resguardada pela legislação jurisdicional do paraíso fiscal, ou simplesmente
possibilitar a realização do investimento de forma totalmente anônima, dificultando
para terceiros a identificação da origem dos ativos que estão no nome do
proprietário final beneficiado.
Os mecanismos de operação financeira das empresas offshore tornam
extremamente protegido determinado patrimônio, ao passo que o mesmo poderá
livremente executar operações anonimamente, ou ainda negociações em nome de
terceiros, com sigilo absoluto quanto à identificação real dos beneficiários.
Outra característica deste tipo de instituição com personalidade jurídica
própria é a facilidade na realização de transações. No caso do processo de venda
de bens imóveis, por exemplo, a operação acaba sendo simplificada simplesmente
pela desnecessidade da transferência do título de propriedade, podendo ser
realizada somente através da transferência de ações da empresa offshore.
Nas palavras de Cláudio Camargo Penteado:
A exemplo do que acontece com a expressão Trading, que no mundo dos
negócios serve para designar uma empresa comercial atacadista que opera
com condições especiais para realizar basicamente as operações de
importação e exportação, a empresa Offshore pode ser conceituada como
uma pessoa jurídica que opera fora dos limites territoriais onde esta
localizada.
A empresa Offshore não tem uma forma jurídica determinada, podendo se
revestir da forma e tipo que se amoldam às necessidades de cada caso
específico para atingir a sua finalidade principal que é servir seus sócios,
outras empresas ou até mesmo controlá-las.40
A criação destas entidades reflete uma característica desenvolvimentista de
nossa modernidade, evidenciando a integração econômica fortemente incentivada
pela diminuição de barreiras burocráticas, capacitando a interligação de diversos
mercados globais e, facilitando, assim, o intercâmbio de informações, elevando
sensivelmente o risco das operações efetuadas 41.
40PENTEADO, Cláudio Camargo. Op.cit., 2004, p. 32.
41 “Dentro da questão do marketing da empresa "Oportunidade", a utilização de offshore é oferecida
por conta de que o uso típico de uma companhia importadora ou exportadora está relacionado à
Trade Company, podendo estabelecer-se dentro dessas áreas; por conta de companhias de
investimento em que esse fundo pode ser colocado sem sofrer tributação, bem como, em que os
depósitos bancários pagam juros maiores.” (MORAES, Deomar. Op.cit.1999, p. 102).
17
Praticamente com o advento dos meios de comunicação o investidor passou
a ter acesso às novas ferramentas que facilitaram o seu processo de decisão,
aumentando consideravelmente o investimento externo pela rapidez no acesso a
este mercado, antes privado a um número controlado de usuários.
Uma das limitações deste tipo de investimento pode estar relacionada ao alto
valor do investimento inicial. Do contrário, com o valor necessário, o detentor de uma
empresa offshore poderá: possuir propriedades (ou somente seus títulos), imóveis,
embarcações; possuir propriedades intelectuais ou industriais; alugar equipamentos
ou propriedades; realizar comércio internacional; recrutar e gerenciar equipes;
prestar o serviço de consultoria; realizar planejamento industrial; planejamento
financeiro; possuir propriedades confidencialmente; registro de embarcações sob
bandeiras de outros países, etc.
Assim também o produto da sonegação de impostos 42 e da ocorrência de
atividades ilegais irão agredar valores ilícitos ao sistema financeiro, mascarando seu
deslocamento e concedendo o aval da operação autorizada pelo Banco Central
através de uma prática ilícita transformada em uma operação comercial
internacional.
4.6 FORMAS DE CONSTITUIÇÃO DE UMA COMPANHIA OFFSHORE
A base do estudo acerca da abertura de uma empresa offshore demandará
(assim como todas as operações envolvidas com o depósito de patrimônio) decisões
baseadas de acordo com as características do investimento 43. A estrutura de uma
empresa offshore respeitará a legislação do paraíso fiscal e, principalmente, a
documentação relativa à constituição do investimento.
42 Sobre o tema, interessante a leitura do artigo El Delito Fiscal como Actividad Delictiva Previa del
Blanqueo de Capitales. CORDERO, Isidoro Blanco. Revista Electrôica de Ciencia Penal y
Criminologia, Universidad de Granada, n. 13, 2011. Disponível em <
http://criminet.ugr.es/recpc/13/recpc13-01.pdf >. Acesso em: 12 set. 2012.
43 Diversos sites na internet informam detalhadamente as possibilidades de investimentos em centros
offshore. De acordo com sua jurisdição, a constituição societária tomará uma forma específica. Por
exemplo o site <http://www.lowtax.net/lowtax/html/jbvcos.html> nos apresenta distintas formas
societários disponíveis para abertura de negócios.
18
O tipo societário irá variar de acordo com cada jurisdição 44. Na constituição de
uma empresa limitada, por exemplo, deve-se tornar distintas as figuras
representativas desta sociedade. Nela haverá a figura dos proprietários (acionistas),
dos administradores (diretores), do Conselho de Administração e, em alguns casos
de jurisdições offshore, uma única pessoa poderá atuar tanto como diretor como
também na figura de acionista majoritário, incluindo a possibilidade da nomeação de
terceiros.
Os negócios relacionados à constituição destas empresas deverão se
desenvolver fora do paraíso fiscal. Por exemplo, se o investimento for constituído
nas Ilhas Cayman, seus bens imóveis só poderão estar localizados fora de seu
território45 e a estrutura da companhia deverá respeitar as regras contidas no
Memorando de Associação (Memorandum of Association).
Segundo Cláudio Camargo Penteado, este documento deverá regular pelo
menos seis pontos principais:
1 – O nome da Companhia não deverá conflitar com outro já existente,
podendo ser composto por palavras de qualquer idioma;
2 – A sede social, ou seja, o local onde se localizará a empresa para todos
os efeitos legais;
3 – O objeto da Companhia,que deverá descrever da forma mais completa
as atividades que se pretende a Companhia, inclusive prevendo a
possibilidade de aquisição de ações de terceiros, debêntures, etc.;
4 – A declaração de responsabilidade dos sócios especialmente nos casos
em que se trate de Companhia de Responsabilidade Limitada;
5 – No caso de Companhias Limitada por ações, deve ser fixado o valor do
capital social que figurará do estatuto, não existindo um valo mínimo legal;
44 O Advogado DANIEL SENYU TAKAKI nos aponta o seguinte: “Cada uma das jurisdições, ou dos
paraísos fiscais apresentam uma determinada especialidade ao investidor externo. No caso das Ilhas
Virgens Britânicas ("BVI"), Uruguai, Jersey, Guernsey, e das Antilhas Holandesas, destacam-se as
sociedades isentas, Liechtenstein e Luxemburgo oferecem a possibilidade de se constituir sociedades
"holdings" e da colocação de valores mobiliários e empréstimos externos; bem como de realizar
planejamentos familiares e organização de fortunas privadas por meio das fundações privadas
"anstalten", respectivamente. Além destes dois países, é possível ainda constituir fundações privadas
no Panamá, oferecendo maiores opções aos investidores latino-americanos. O principal benefício
oferecido pela Ilha da Madeira é a possibilidade de se acumular isenções fiscais sobre os lucros
auferidos no território local, bem como sobre os dividendos transferidos aos acionistas no outro
Estado contratante por força do acordo de bi-tributação celebrado entre Brasil e Portugal. Diversos
são os fatores a serem considerados ao se instalar numa jurisdição com incentivos fiscais. Existem
cerca de 30 critérios que são utilizados por investidores, bem pelos Governos ansiosos em atrair
investimentos externos”. (TAKAKI, Daniel Senyu. Artigo publicado no site do Escritório Noronha
Advogados. Disponível em: <http://www.noronhaadvogados.com.br/interna.asp?url=
artigos/detalhes&lang= PT&id=7953 >. Acesso em 24 ago 2012.
45 PENTEADO, Claudio Camargo. Op.cit., 2004, p. 33.
19
6 – Os sócios deverão declarar expressamente a intenção de constituir a
Companhia, se comprometendo a subscrever suas partes no capital, as
quais devem ser especificadas no mesmo documento46.
No caso de investimento nestas ilhas, outros documentos são necessários
para a constituição da empresa; porém, não caberia a realização de sua
nomenclatura
pormenorizada,
pois
se
tornaria
ineficiente
ao
estudo
das
características ilícitas das operações de lavagem.
Por conseguinte, ao regular a economia, é garantido ao Estado uma maior
supervisão das atividades financeiras desenvolvidas no país, mas isto não impede
que o sujeito envolvido com a operação de lavagem de dinheiro (através de
mecanismos atrelados a balanços patrimoniais, fluxo de caixa, ou então, regras
tributárias específicas ao comércio exterior) ainda cometa diversas espécies de
fraudes.
4.7 EMPRESAS E INSTITUIÇÕES DE INVESTIMENTO INTERMEDIÁRIAS: A
CRIAÇÃO DE FUNDOS PARA APLICAÇÕES
De início, a constituição de uma empresa pode ser iniciada através de
intermediários corporativos, responsáveis pelo fornecimento de serviços de
consultoria, ou instituições bancárias responsáveis pelo gerenciamento de fundos de
investimento. Este fundo será administrado por um gestor responsável por toda a
política de investimentos da equipe que acompanha a análise de operações dos
fundos.
Segundo denominação aplicada pelo Manual do Programa de Certificação de
profissionais do instituto Educacional BM&BOVESPA:
Fundo de investimento é um condomínio que reúne recursos de um conjunto
de investidores (cotistas) com o objetivo de rentabilizá-los através da
aquisição de uma carteira de títulos ou valores mobiliários no mercado
financeiro. Os cotistas de um fundo normalmente têm os mesmos interesses
e objetivos ao investir suas economias no mercado financeiro e de capitais. 47
46 Ibid. p. 123
47 Para maiores informações, necessário a consulta ao extenso material do Programa de
Qualificação Operacional (PQO), em seu Capítulo 7.2, o qual trata em específico da temática
relacionada aos fundos de investimento. (Disponível em: <http://ebookbrowse.com/apostila-pqocompleta-pdf-d132571504 >. Acesso em: 03 set. 2012. p.1)
20
Embora os fundos de investimento nacionais apresentem a conceituação
acima registrada, este investimento também poderá ser aberto e investido fora dos
limites territoriais de nosso país. A opção de fundos offshore é oferecida no Brasil,
sobretudo, através de instituições bancárias e corretoras de negócios. E sendo
constituído fora do Brasil, haverá a necessidade de seu gestor permanecer em país
diverso de onde se localiza o fundo.
A regulamentação nacional dos fundos de investimento está prevista na
Instrução da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, nº 409, de 18 de agosto de
200448. Esta Instrução dispõe sobre a constituição, a administração, o funcionamento
e a divulgação de informações dos fundos de investimento. Em offshores, eles se
concentram através de sociedades de investimento (e outras empresas com
características semelhantes), trusts, no exterior, e disposições contratuais como a
Luxemburgo Fonds Commun du Placement ("FCP" s).
Geralmente, o fundo possui um gestor responsável pelo seu funcionamento.
Não obstante, ainda assim, este investimento pode sofrer influências de valores
provenientes da lavagem de dinheiro, sendo utilizados na etapa de colocação como
um mecanismo de integração. Isto ocorre, normalmente, porque elas costumam lidar
com grandes quantidades de dinheiro, de modo geral, com depósitos girando em
torno de $1 milhão de dólares. Assim, este investimento acaba se tornando um
veículo rápido, o qual não depende de movimentações frequentes de baixo valor,
passíveis de alertar determinado sistema49.
Uma outra utilização do mecanismo de lavagem relacionado ao investimento
em fundos refere-se ao fato deste valor ser depositado durante um longo período de
tempo, abrigando numerários que permanecerão como um depósito seguro,
encobrindo a origem ilícita do valor50.
48 Disponível em: <http://www.cvm.gov.br/asp/cvmwww/atos/exiato.asp? file=%5Cinst%5Cinst409
consolid.htm>. Acesso em: 29 ago 2012.
49 “Hedge funds usually deal in large amounts of money. The minimum opening deposit has
historically been US$1 million, and although minimums are falling, they are still relatively large. Hedge
funds would not be a good vehicle for making frequent deposits of small amounts of money because
this behavior is not normal for hedge funds and would stand out. Thus, hedge funds are not likely to be
used in the placement stage.” (Disponível em: < http://www.oracle.com/us/industries/financialservices/045947.pdf >. p. 4).
50 The launderer may not be interested in using the money right away; he may be interested in
stashing the money away for use years later. In this situation, the integration step simply involves
investing the money and waiting. Passage of time gives the money a shade of legitimacy. Since hedge
funds normally deal in large sums of money often from all around the world, they make great final
repositories for money launderers’ money. (Ibid. p.5).
21
A origem poderá ser ainda mais encoberta caso o investidor repasse um valor,
pulverizando para “laranjas” pequenas quantias monetárias para depósitos. Em
poucos dias os valores poderão ser redistribuídos para algumas contas centrais em
paraísos fiscais. Assim, os valores abrigados nestas contas podem ser repassados
para outras, e assim, sucessivamente, fazendo com que o valor final seja depositado
em um local totalmente diferente de sua origem inicial.
É, finalmente, neste último local, que o fundo será formado, e, após alguns
investidores interessados em obterem suas ações, o fundo poderá estar rendendo
um valor razoável. Esta técnica utilizada é conhecida por fracionamento 51. Na
doutrina de crimes relacionados à lavagem de dinheiro, a pulverização de valores
será reconhecida como smurfing.
No Brasil diversas instituições bancárias ofertam seus serviços de
administração de fundos, apresentando uma política individual de gestão autorizada
pelo Banco Central. Assim, nos dias atuais, realizar uma operação transnacional
significa investir em uma rede que se converterá nos mais variados pontos de
integração de capitais. Essa relação se amplia a partir do momento em que o
investidor possui acesso a outros idiomas, oportunizando o contato direto com o país
detentor da origem dos fundos.
Nestes locais, alguns agentes responsáveis pelos investimentos são
empresas mundialmente conhecidas, que também respondem pelo serviço de
auditoria institucional, como apresentadas no Ciclo Integrado de Cinema Debates e
Colóquios na Faculdade de Economia, da Universidade de Coimbra:
Os bancos de investimento e os especialistas fiscais independentes, mas
sobretudo o famoso “Big Four”, os quatro grandes do conselho internacional:
KPMG, Ernst & Young, PricewaterhouseCoopers e Deloitte Touche
Tohmatsu. Exercendo ao mesmo tempo actividades de conselheiros e
verificadores nestes dois domínios,controlam o mercado das 500 maiores
empresas multinacionais nestes dois domínios. controlados por trusts
situados nas Bermudas e na Suíça, cada um opera em cerca de 140
países52.
51 CALLEGARI, André Luís. Op.cit., 2003. p. 49.
52 Estudo realizado no Ciclo Integrado de Cinema Debates e Colóquios na Faculdade de Economia,
da Universidade de Coimbra, sobre a temática: Economia Global, Mercadorização e Interesses
Colectivos. Disponível em: <http://www4.fe.uc.pt/ciclo_int/doc_08_09/08_grande_evasao.pdf>. Acesso em:
20 ago 2012. p. 104.
22
As empresas citadas no trecho acima atuam como corporações globais
especialistas em auditoria, impostos, transações e consultoria, ainda existindo
muitas outras com sede em vários paraísos fiscais ao redor do mundo.
Diretamente nas Ilhas Cayman você pode contar com empresas que realizam
toda a intermediação necessária para a abertura de negócios. Um exemplo prático é
a empresa Cayman Management53 que, conforme seu portfólio de serviços,
oferecerá uma governança corporativa através do registro e gestão de empresas
privadas nas Ilhas Cayman ou em outras jurisdições. Estas atividades também
incluem a operação de comércio internacional, o desempenho dos serviços de
consultoria internacional, a movimentação de contas bancárias e de investimento
(em Cayman ou internacionalmente), e-commerce, e a realização de ativos, tais
como: compra de ações de outras organizações, negociações de propriedades
imobiliárias, a titularidade dos direitos de royalties e outras propriedades intelectuais,
e a propriedade e operação de aeronaves, “mega” iates e similares 54.
A Trident Trust é outro exemplo de grande corporação presente em diversas
jurisdições que oferece seus serviços corporativos, fiduciários e de administração de
fundos55.
Desta forma, podemos notar que relação entre os fundos e o processo de
lavagem de dinheiro, nas palavras de Daniel Alvarez Pastor 56, será a facilidade na
integração de valores, pois, a exemplo das empresas de fachada, os fundos também
podem somente representar um investimento irreal, possuindo como objetivo a
cobertura para outros fundos procedentes da atividade lícita.
4.8 OS TIPOS SOCIETÁRIOS DAS EMPRESAS OFFSHORE E O SEU MODO DE
UTILIZAÇÃO
O investimento offshore necessariamente não precisará ser constituído por
meio de fundos, mas também poderá ser estruturado através de formas societárias
diversas. A opção de constituição de uma sociedade offshore dependerá da escolha
do cliente em relação ao modelo societário que lhe traga mais benefícios.
53 Para mais informações: <http://www.caymanmanagement.com>. Acesso em 22 go 2012.
54 Disponível em: <http://www.caymanmanagement.com/index.php?page=aboutus>. Acesso em 22
go 2012.
55 Disponível em: <http://www.tridenttrust.com/index_port.html>. Acesso em 22 go 2012.
56CALLEGARI, André Luís. Op.cit., 2003. p. 52.
23
Partindo deste pressuposto, pretende-se explicar as principais formas de
constituições corporativas, procurando manter o enfoque da pesquisa no eixo
temático do Direito Penal, resguardando-se a limitação abrangida por outros ramos
aplicáveis desta Ciência.
Especificamente, para a constituição de empresas offshore, existirá a divisão
em três principais figuras jurídicas denominadas: Shell Companies, Shelf Companies
e os Trusts. Para facilitar a melhor compreensão destas criações societárias,
primeiro será explicada a constituição das empresas Shell e suas sub-divisões,
sendo posteriormente explanado sobre as outras formas de investimentos.
4.8.1 As Offshore Shell Companies
Conforme estudo57 realizado pela investigadora financeira Deborah Morrisey,
do Departamento de Imigrações Alfandegárias dos Estados Unidos, esse tipo de
companhia possuirá maior atração para o mercado de lavagem de dinheiro, pois são
muito facilmente constituídas em determinados paraísos fiscais.
Praticamente este tipo societário não possui a presença física de empregados
ou produtos (por isso, seu nome shell, significar em inglês, “casca”), ou seja,
somente um limite mínimo que forme a sua constituição societária 58. Além disso,
essa empresa também poderá ser operada a partir de contas de correio, escritório
de serviços, ou através da internet. Geralmente, o contato será realizado por meio
de empresas intermediárias de fundos de aplicação, corretoras, ou escritórios
especializados de advocacia.
A diferença básica entre as empresas shell e a shelf será a relação entre o
tempo de sua constituição. O tipo societário shell possuirá maior solidez, existindo
um histórico de operações e relações solidamente constituídas com seus clientes,
este tipo de empreendimento poderá se dividir em outras figuras jurídicas
57 Disponível em: <https://www.google.com.br/search?q=establishing_ beneficial_ownership_
deborah_ morrissey &sugexp=chrome,mod=19&sourceid=chrome&ie=UTF-8>. Acesso em 22 ago
2012.
58 De acordo com o estudo publicado por Paul Bauer, conselheiro econômico, e Rhoda Ullmann,
assistente de pesquisa, Federal Reserve de Cleveland: “In the layering stage, the launderer tries to
obscure further the trail linking the funds with the criminal activity by conducting layers of complex
financial transactions. For example, sophisticated criminals with large sums to launder set up shell
companies in countries known either for strong bank-secrecy laws or for lax enforcement of money
laundering statutes. The tainted funds are then transferred among these shells until they appear
clean.” (Disponível em: < http://www.clevelandfed.org/Research/commentary/2000/0915.pdf>. Acesso
em 22 ago 2012.
24
denominadas: Holding Companies, LLC (Cotas Limited Liability Company –
Sociedade
por
Cotas
Limitadas),
Representative
Agencies
(Agências
de
Representação) e IBC (International Business Companies – Companhias de
Comércio Internacionais).
4.8.2 As Holding Companies
Segundo Fábio Nusdeo, as empresas Holdings (que em inglês significa
“segurar”, “conservar”) serão uma sociedade na qual parte de seu capital, ou sua
totalidade, é aplicada em ações ou cotas de outras sociedades, podendo abranger
determinado grau de controle sobre a administração das mesmas 59. Desta forma, a
holding controladora será a empresa que possuirá ações suficientes da outra
empresa para controlar a eleição do seu conselho de administração e as políticas de
investimento.
No Brasil, as empresas holdings estão previstas na Lei nº. 6.404/76 60, através
de seu artigo 2º, parágrafo 3º, o qual dispõe que ela poderá ter por objeto a
participação de outras sociedades, ainda que não previstas em seu estatuto, sendo
a participação facultada como meio de realizar o objeto social, ou para se beneficiar
de incentivos fiscais. No mercado global, as Ilhas Virgens Britânicas e o Panamá são
países que concentram um grande número de empresas holdings61.
As empresas holdings estão ligadas principalmente com quesitos de
tributação em locais preferenciais como o Estado de Delaware62 (USA); porém,
59 NUSDEO, Fábio. Op.cit. 2010, p. 281.
60 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404compilada.htm>. Acesso em: 22 ago
2012.
61 Disponível em: <http://www.guardian.co.uk/business/2012/may/07/tax-evasion-global-action>.
Acesso em: 23 ago 2012.
62 “Incluímos Delaware apenas por estar dentro dos Estados Unidos, e por ser considerado, pelo
próprio país americano, um paraíso fiscal. É denominado como o portão de entrada dos Estados
Unidos, tendo como características poucos regulamentos e uma falta de burocracia no
desenvolvimento dos seus negócios. Sua lei para pessoas jurídicas de Delaware, Delaware
Corporation Law, é uma lei específica do estado, e as pessoas jurídicas que não realizam negócios
dentro de Delaware não pagam qualquer tributo sobre a receita. Entretanto, as companhias
estabelecidas em Delaware estão todas submetidas ao sistema tributário federal. A tributação deve
esclarecer que todas as partes possuídas por não residentes são livres de todos os impostos
estaduais, inclusive do imposto sobre a herança e, para uma vinculação de uma empresa em
Delaware, o seu custo é de 2.260 dólares.” (MORAES, Deomar. Op.cit., 1999. p. 102.)
25
estes locais nem sempre constam como paraísos fiscais, tendo em vista a
necessidade de alguns critérios diplomáticos que tornam difíceis essa designação 63.
Como um exemplo prático do funcionamento de uma empresa holding no
sistema de lavagem de dinheiro, André Callegari aponta-nos o exemplo citado por
Javier Alberto Zaragoza Aguado64. Vejamos:
(…) um cidadão espanhol com uma empresa holding que possui
secretamente em Hong-Kong com a intenção de lavar dinheiro mediante um
contrato de mercadorias de futuro. O sujeito compra um contrato por 50
milhões de dólares proposto pela companhia holding. Se a mercadoria sobe
10% sobre os temos do contrato, o lavador terá obtido um benefício de 5
milhões de dólares, descontada a comissão do intermediário. A companhia
holding no estrangeiro sofrerá uma perda de 5 milhões de dólares, mas
como este dinheiro pertence ao lavador, não lhe produzirá nenhum prejuízo
econômico. Desta forma, alcança-se o objetivo, pois o dinheiro foi repatriado
de forma que aparenta ser benefício de atividades mercantis legítimas. Se
baixa o preço da mercadoria, o lavador terá uma perda comercial, mas será
compensada pelo benefício correspondente obtido pela companhia holding
em Hong-Kong, a outra parte do contrato. Assim, o dinheiro continua
estando disponível para uma nova tentativa de repatriação e a vantagem é
que o reciclador pode contabilizar esta perda em seu balanço de outras
atividades mercantis no que diz respeito aos impostos 65.
Outro mecanismo de lavagem utilizado neste tipo societário é a criação de
serviços de fachada para realizar o depósito de valores em suas contas então
criando faturas e recibos falsos para justificar sua movimentação financeira. Tais
transações criam uma aparência de depósitos lícitos. Assim, a empresa de fachada
poderá realizar saques, devolver o dinheiro ao criminoso inicial, ou ainda, repassar
os valores para outras empresas de fachada antes de retornar para o primeiro
agente que depositou o dinheiro66.
63 Sobre o assunto, interessante observação da reportagem do Jornal Valor Econômico, divulgada
pelo site da Receita Federal do Brasil. Disponível em:
<http://www.fazenda.gov.br/resenhaeletronica/MostraMateria.asp?cod=298421>. Acesso em 23 ago
2012.
64 ZARAGOZA AGUADO, Javier Alberto. El blanqueo de dinero. Aspectos sustantivos. Su
investigación, p. 140.
65 CALLEGARI, André Luís. Op.cit., 2003. p. 66 – 67.
66 “O uso de uma companhia offshore incorporada, num país favorável, permite fazer investimentos
em um país onde a tributação é elevada, mas que mantém um tratado tributário benéfico por conta de
companhias holding; pode-se fazer uso de uma companhia holding offshore, que realiza operação de
subsidiárias em vários países. Garantia e privacidade. Companhias possuidoras de propriedades, uso
offshore holding ou de propriedades, com o propósito de reunir propriedades espalhadas pelo mundo,
pode-se consolidar dentro de um trust que possui seus serviços profissionais: como companhia de
navegação, oferece os portos de Gibraltar e Morrongas, dois paraísos fiscais; como companhia de
patente, royalties, direitos autorais; e companhias bancárias.” (MORAES, Deomar. Op.cit., 1999, p.
102).
26
4.8.3 As Sociedade por Cotas Limitadas - LLC
As LLC (Cotas Limited Liability Company), ou Sociedades por Cotas 67, podem
ser utilizadas como base da lavagem de dinheiro, principalmente por pertencerem ao
rol das empresas Shell Companies.
Como veículo deste tipo de investimento, elas podem ser rapidamente
constituídas como uma empresa de fachada para captar potenciais investidores do
sistema
financeiro, como
as instituições financeiras e seus serviços de
empréstimos68.
Sobre esta técnica de constituição societária, o Procurador da Fazenda
Nacional Gilberto Moreira Costa69 relata que, em Minas Gerais, ao analisar a
estrutura de uma empresa devedora da Fazenda Nacional, foi encontrado um caso
de “Blindagem Patrimonial Off-Shore”, utilizando o deslocamento da sociedade
brasileira, para uma empresa de capital fechado nos Estados Unidos, conforme
vemos:
Pois bem, dita sociedade foi constituída sob a forma de sociedade anônima
de capital fechado, sendo que 99,99% das ações representativas de seu
capital social era de titularidade de outra sociedade anônima de capital
fechado, sua controladora.
Por sua vez, 99,99% das ações representativas do capital social da
sociedade controladora eram de titularidade da empresa [...] LLC, ou seja,
uma Limited Law Company, sediada na cidade de Cheyenne, capital e maior
cidade do estado norte-americano do Wyoming.
Através de alteração estatutária registrada na Junta Comercial de Minas
Gerais, os antigos controladores da empresa, como num passe de mágica,
transferiram o controle da empresa para um estado componente dos
Estados Unidos da América, tendo em vista que referido estado garante o
sigilo das informações empresariais das empresas sediadas em seu
território e constituídas sob suas leis.
Desta forma, através da manipulação dos preços de ações, ocorrerá a
lavagem de dinheiro em relação ao valor excedente. Um indicador deste tipo de
ação será a compra de ações a um preço muito abaixo do valor estimado com
67 Aspectos da montagem de sociedades LLC estão diametralmente expostas no documento
“Negócios da China”, do Escritório de Advocacia Noronha Advogados. Disponível em:
<http://www.noronhaadvogados.com .br/guia/guia-china.pdf>. Acesso em: 24 ago 2012.
68 Mais informações podem serem obtidas através do documento The Role of Domestic Shell
Companies in Financial Crime and Money Laundering: Limited Liability Companies. Disponível em:
<http://www.fincen.gov/news_room/rp/files/LLCAssessment_FINAL.pdf>.Acesso em: 20 ago 2012.
69 COSTA, Gilberto Moreira. Op.cit., 2012. p. 182.
27
relação ao real patrimônio líquido da empresa. Assim, o saldo do preço real poderá
ser pago por "debaixo da mesa".
Outro indicador importante será determinado em contrapartida ao ganho de
capital relativamente alto em comparação com o tempo em que a empresa seria da
propriedade do investidor. Isso poderá indicar o uso de produtos do crime de
lavagem em relação ao momento de sua aquisição. Neste contexto, um ganho de
capital simulado estará sendo “comprado” ao pedir que o comprador pague um
preço inflacionado, enquanto a parte acrescida re-embolsará o preço ao próprio
comprador com o produto do crime70.
Segundo Cláudio Camargo Penteado, a constituição deste tipo de sociedade
é bastante parecida com as Sociedades Anônimas previstas em nossa legislação
pátria, e ainda muito utilizado em centros financeiros como as Ilhas Cayman.
Segundo este autor, a companhia detentora das ações poderá emitir suas ações
nominativas endossáveis, ou ainda, ao portador, não sendo exigido que a empresa
conserve em seus arquivos os nomes dos sócios, preservando, assim, o anonimato
do investidor.71
4.8.4 As Representative Agencies
As Representative Agencies (em tradução livre, agências de representação),
na verdade, fazem referência direta às sociedades de serviços pessoais constituídas
em paraísos fiscais. Elas podem oferecer diversos serviços profissionais com
benefícios econômicos, pois suas sedes poderão ser constituídas em outras
jurisdições tributárias.
Como exemplo disto, o consultor de empresa Sérgio Polak aponta-nos que
este tipo de companhia pode contratar os serviços de um profissional fora do país,
70 An indicator is the buying of shares at a price way below estimated value, or net worth of the
company. The balance of the true price may be paid “under the table”. Another indicator is a relatively
high capital gain compared to the length of time the company was owned. This may indicate the use of
criminal proceeds at the time of purchase. In this situation a simulated capital gain is being bought by
asking the buyer to pay an inflated price while refunding the inflated portion of the price to the buyer
with the proceeds of crime. (Money Laundering Awareness Handbook for Tax Examiners and Tax
Auditors. OECD, 2009. Disponível em: <http://www.oecd.org/tax/exchangeofinformation/43841099.pdf
>. Acesso em 03 out. 2012. p. 25).
71 PENTEADO, Claudio Camargo. Op.cit., 2004, p. 122.
28
no qual ele normalmente reside, sendo que os honorários percebidos poderão ser
pagos no exterior, sem incidência de impostos.72
4.8.5 As International Business Companies - IBC
As
IBC,
International
Business
Company
ou
International
Business
Corporation (em tradução literal, Companhias Internacionais de Negócios), são
também empresas isentas de impostos, de responsabilidade limitada, utilizadas para
operar negócios ou levantar capital por meio da venda de ações 73. A principal
diferença entre a IBC e uma LLC será a sua constituição.
Primeiramente, uma companhia de responsabilidade limitada (LLC) será uma
empresa registrada não emissora de ações; portanto, não possuindo acionistas.
Seus proprietários são conhecidos como membros, podendo ser gerida por eles
próprios ou pelos seus proprietários. Além disso, a LLC poderá realizar negócios em
seu país de origem, sendo vetado este procedimento para a IBC.
A responsabilidade dos membros da LLC estará limitada às suas
contribuições, e a distribuição de lucros ou dividendos será estabelecida no acordo
operacional, não necessariamente baseada no valor de contribuição. Nas empresas
IBC ocorre a limitação por ações, e os acionistas poderão nomear o diretor para a
gestão da empresa, sendo seus dividendos determinados pela participação
percentual das partes74.
72 POLAK, Sérgio. Constituição de Companhias Offshore. Disponível em:
<http://www.portaltributario.com.br/offshore.htm>. Acesso em: 25 ago 2012.
73 Disponível em: <http://www.knab.gov.lv/uploads/eng/dinicola_offshore.pdf>. Acesso em 25 ago
2012.
74 “First of all, a Limited Liability Company (LLC) is a registered company which does not issue
shares, therefore does not have shareholders. Its owners are known as members. The LLC can be
managed by its members or owners. While an IBC cannot conduct business in the country of
incorporation, there is no such restriction on an LLC. The liability of the members is limited to the
contributions of the member. Distribution of profits or dividends are set out in an operating agreement
and not necessarily based on contribution value. The IBC is limited by shares and the shareholders
appoint the director for the management of the company. Dividends are determined by the share
percentage ownership.” (Disponível em: <http://www.offshore-companies.co.uk/eng/offshore/faqs/#3>.
Acesso em: 25 ago 2012.
29
4.8.6 As Shelf Companies
As offshore shelf companies (empresas de prateleira) atraem determinado
grupo de investidores, tendo em vista este negócio se uma forma fácil de
estruturação empresarial, com um relativo tempo de serviço, mas que não tendo
sido destacada com sucesso no mercado, permaneceu inativa, ou como o próprio
nome aponta na prateleira.
Um relatório especial da Agência Reuters descreve os Serviços Corporativos
de Wyoming como um exemplo de um fornecedor de empresas de prateleira
dispostos em caixas de correio rotulados como "suítes corporativas" na sala principal
de um escritório situado no Wyoming State Capitol. Neste local, mais de 700
empresas encontram-se disponíveis variando seus preços conforme a idade de
constituição do investimento. Existem várias empresas similares que oferecem esse
mesmo serviço, localizadas principalmente nos Estados de Delaware, Wyoming e
Nevada, devido à ampla liberdade de suas legislações regulatórias 75 76.
Muitas vezes uma empresa de prateleira pode ser rapidamente constituída
através de operações de fusão reversa 77. Neste tipo de transação, determinados
acionistas de companhias privadas podem ganhar o controle de uma companhia
pública através da fusão com a sua companhia (privada). Neste tipo de fusão, a
companhia privada receberá a maioria das ações da companhia pública juntamente
com o controle do quadro de diretores.
A transação pode ser realizada muito rapidamente, tendo como resultado a
transformação da companhia privada em uma companhia pública. Geralmente a
transação não realiza um processo de vistoria, pois a companhia pública já adotou
esse processo78.
A fusão reversa utilizada nesta modalidade de investimento é adequada para
empresas que não necessitam de um rápido capital, experimentando um
crescimento suficiente para chegar a um tamanho, e uma escala, na qual poderá ter
75Disponível em: <http://www.reuters.com/article/2011/06/28/us-usa-shell-companiesidUSTRE75R20Z20110628>. Acesso em: 03 out. 2012.
76 A lista de serviços corporativos pode se verificada no seguinte endereço:
<http://www.bbb.org/wyoming/business-reviews/business-consultants/wyoming-corporate-services-incheyenne-wy-46007427>. Acesso em 03 out. 2012.
77 Disponível em: <http://www.publicfinancial.com/reverse-merger/what-is-a-shell-company.html>.
Acesso em: 25 ago 2012.
78 Disponível em: <http://www.nissimfinancegroup.com/br/reversemerger/ipo/index.html>. Acesso em:
25 ago 2012.
30
sucesso como uma entidade pública. As vendas e os lucros mínimos para alcançar
este patamar situam-se entre US$ 20 milhões e US$ 2 milhões de dólares,
respectivamente.79
4.9 OS TRUSTS
Além das formas societárias já apresentadas, a lavagem de dinheiro pode ser
realizada através da constituição de um trust. Segundo a ótica de Eduardo Salomão
Neto:
Implica “trust” a transferência de propriedade ou titularidade sobre um bem
corpóreo, móvel ou imóvel, ou incorpóreo, como os direitos, a um terceiro
denominado “trustee” a quem incumbe exercer os direitos adquiridos em
benefício de pessoas designadas expressamente no instrumento criador do
“trust”, ou indicadas pela lei ou jurisprudência na falta de um instrumento,
chamadas de beneficiários ou “cestui que trust”.
O trust é um instituto pelo qual o seu instituidor poderá transferir a
propriedade do bem para um terceiro (trustee) de forma que este, recebendo esta
propriedade com um encargo, possa administrá-la durante um determinado período,
cumprindo as instruções determinadas, sempre em benefício de terceiros
(beneficiário/“cestuis que trust”).
Assim, resumidamente, os “trusts” (ou fidúcias) serão mecanismos de direito
responsáveis pela transferência da propriedade de ativos para uma outra pessoa, a
qual irá gerenciar em favor do beneficiário. Nesse tipo de operação, é normal o
conhecimento das três pessoas envolvidas, quais sejam: o fiduciante, a fiduciária e o
beneficiário.
Comparado ao direito brasileiro, a figura do trust pode se aproximar do
modelo das Fundações. Todavia, neste último, a propriedade dos bens e direitos não
é repassada para o administrador, além de permanecer esta subordinada à
fiscalização do Ministério Público.
No trust, segundo Eduardo Salomão Neto, o dever de lealdade é um dos mais
significativos deveres dos fiduciários, tendo em vista o aspecto jurídico da “commom
law” possuir como desejos principais evitar o conflito de interesses e a abstenção de
79 Disponível em: <http://www.entrepreneur.com/article/52820>. Acesso em: 26 ago 2012.
31
lucros eventuais80. Da mesma forma, rigorosa é a responsabilidade em caso de
quebra de trust, onde o trustee deverá indenizar os beneficiários. Alguns exemplos
destas situações podem estar relacionadas com a incorreta aplicação dos fundos do
trust, ou então, com o seu desvio para pessoas que não são beneficiárias 81.
Sob esta constituição societária os offshores conservam a criação de
mecanismos jurídicos visando proteger a identidade do beneficiário, muitas vezes
podendo ir além, incluindo ferramentas que facilitam a migração de determinado
patrimônio para um “trust alternativo”. Na verdade, esta é uma manifestação de
vontade permitida aos pactuadores deste tipo de contrato.
Essa cláusula de transferência recebe o nome de “flee clause” (cláusula de
fuga). Esse tipo de mecanismo consiste na aplicação de um “gatilho de fuga”, onde o
investidor poderá dispor de seu patrimônio, realizando a transferência dos valores
para outra jurisdição. Este desejo pode constar como forma de precaução contra
instabilidades políticas, ou outras alternativas emergenciais que dependem da
transferência de local82.
Fábio Nusdeo, em sua obra, Curso de Economia – Introdução ao Direito
Econômico, ensina que este instituto é bastante normal em países como Estados
Unidos e Inglaterra, e sua utilização institui uma possibilidade jurídica de sobrepor a
um mesmo bem dois tipos de propriedades, assim nos apontando o autor:
Pode assim um proprietário transferir a outrem a propriedade foral do bem legal ownership – mas contratar com ela que os resultados da exploração ou
administração daquela propriedade revertam em benefício do primeiro beneficial ownership. Foi o processo utilizado pelos magnatas da indústria
do petróleo, em fins do século passado em início deste, para dominar o setor
até a Justiça americana determinar o fracionamento da grande companhia
chamada Standart Oil.83
80 SALOMÃO Neto, Eduardo. O trust e o direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1996. p. 47
81 Ibid., p. 53
82 “The Protector can place the Settlor and Beneficial Class at ease because it can act as a restraint
on the Trustee‟s power. This office can also be used as a precaution against a Trustee which may
become incompetent, uninterested or dictatorial. The Protector can be used to alleviate the Settlor‟s
concerns with respect to the seizure of the Trust corpusby confiscatory legislation which could be
enacted in the Trustee‟s jurisdiction. If such legislation is passed, or in the case of sudden conflict in a
Territory, most Trust Deeds have “flee clauses”, which allow the governing law and the forum of
administration to change. Since these clauses are activated in emergency situations, their enactment
should be automatic and the Trust should be immediately transferred to a new Territory. The Protector
should have the power to determine if the “flee clause” should be cancelled and if the Trust should be
returned to its original Territory.” Disponível em: < http://liburddash.com/publications/The%20Role
%20of%20Protectors%20in%20Offshore%20Trusts.pdf>. Acesso em: 26 ago 2012. pág. 4
83 NUSDEO, Fábio. Op.cit. 2010, p. 280.
32
Posto que existam casos emblemáticos 84 da utilização de trusts, este migrou
do complicado mundo das finanças para a realidade de qualquer investidor. Através
de sites de busca na internet, pode-se facilmente encontrar serviços especializados
em tal investimento85.
Desta forma, sem entrar no mérito da compatibilidade do trust com as regras
gerais dos contratos no direito brasileiro, ou ainda, a sua eficácia perante a
legislação nacional, cabe ressaltar que este tema possui intensa discussão
doutrinária, restando ainda um instrumento opcional utilizado como forma de sigilo e
segurança no exterior.
Lembramos que no Brasil, não existe a figura do trust. Entretanto, o certo é
que a personalidade jurídica constituída pela sua formação surge como uma
ferramenta lícita resguardada pelo sigilo necessário para o encobrimento da origem
de valores ilícitos.
4.10
AS
COMPANHIAS
DE
COMÉRCIO
INTERNACIONAL
(TRADING
COMPANIES)
As tradings no Brasil são regidas pelo Decreto-Lei de nº 1.248, de 29 de
novembro de 1972. E, segundo este Decreto, as exigências básicas para seu
84 Um dos casos famosos referentes à utilização de trusts é o do Sr. Paulo Salim Maluf. Segundo
reportagens da Folha de São Paulo, em 1997, duas unidades do Deutsche Bank na Ilha de Jersey,
tiveram autorização para operar no Brasil. Assim, investidores não residentes poderiam iniciar suas
operações nos mercados financeiros e de capitais do Brasil. No ano de 2001, autoridades da Suíça
confirmaram ao governo brasileiro que Maluf havia depositado no Citibank entre 1985 e 1997,
transferindo o dinheiro para unidade do banco em Jersey. Na época esta informação havia foram
confirmada por Richard Howe, vice-presidente de assuntos corporativos e de relações públicas do
grupo. Segundo investigações de autoridades brasileiras, em Jersey, os dólares migraram do Citibank
para o Deutsche Morgan Grenfell, nome na época da unidade de gerenciamento de fundos do
Deutsche Bank.
Posteriormente em 1998, essa unidade passou a se chamar Deutsche Asset Management. O
Ministério Público afirma que o dinheiro deve estar depositado na forma de um "trust" no Deutsche
Bank sendo prováveis frutos de superfaturamento de obras viárias na gestão de Maluf (1993-96).
(Reportagem de Ralph Machado. “Trust” de Jersey pode operar no Brasil. 16 de dez 2001. Disponível
em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/brasil/fc1612200112.htm>. Acesso em: 26 ago 2012.
85 “We are committed to assisting family members in difficult moments, and we help to find the most
appropriate decisions. Our multilingual professionals, i.e. international lawyers, bankers, Swiss asset
managers and experienced family office team, have gained expertise in asset management as well as
the numerous other activities that are important for wealthy families, such as ensuring an excellent
international education for the children by helping to select boarding schools and educational
programmes; or assisting with health problems and medical care, relocation, visa-free travel solutions
using private jets; as well as tax, inheritance, wealth preservation, asset protection, art, yachting,
aircraft, representation at auctions, and also lifestyle, security services, social networking and
reputation management.” (Disponível em: <http://www.plus-finanz.ch/index.php/family-office>. Acesso
em : 27 ago 2012).
33
funcionamento são: a sua constituição sob forma de sociedades por ações, capital
mínimo aprovado pelo Conselho Monetário Nacional e um Certificado de Registro
Especial perante a Secretaria da Receita Federal em conjunto com o Decex
(Departamento de Operação de Comércio Exterior)86.
Para Antonio Carlos Rodrigues do Amaral, a empresa comercial exportadora é
uma pessoa jurídica que possui um empreendimento extremamente especializado,
qual seja, a aquisição de mercadoria e a realização da exportação desta, somente
fornecendo a sua matéria-prima e não servindo como representação comercial 87.
É através das operações de uma empresa comercial que poderá ocorrer a
simulação da exportação de uma mercadoria, quando, na verdade, a mesma já foi
internada e vendida no próprio mercado. Isso fará com que o dinheiro do
empresário, utilizado para o pagamento desta mercadoria no exterior, retorne como
sendo o pagamento de uma exportação que nunca ocorreu 88.
Conforme o consultor de empresas Sérgio Polak, se determinado grupo de
empresários controlar uma sociedade offshore num território distinto do seu, poderá,
por exemplo, exportar mercadorias para a sua controlada no exterior a preço de
atacado. Desta forma, a sociedade offshore funcionará como uma distribuidora
comercial do grupo, podendo re-exportar as mesmas mercadorias para outros
países auferindo lucros isentos de impostos, resultantes da diferença entre preço de
compra e preço de revenda.
Em muitos casos, os produtos não precisam ser fisicamente recebidos pela
offshore, mas podem ser embarcados diretamente para o comprador final. A offshore
pagará uma fatura para o vendedor e o comprador final pagará outra fatura maior,
contra ele emitida pela offshore89.
Outro exemplo de manipulação dos preços de transferência nos é
apresentado por Antônio Lopes de Sá e Wilson Alberto Zappa Hoog ao apontar que:
86 Mais informações sobre a abertura de uma Trading Company, pode ser obtida no seguinte link:
http://www.desenvolvimento.gov.br/sitio/interna/interna.php?area=5&menu=252. Acesso em: 29 out.
2012.
87AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do (Coord.). Op.cit. 2004. p. 122.
88 MORAES, Deomar. Op.cit., 1999. p. 101.
89 POLAK, Sérgio. Companhias Offshore. Disponível em:
<http://www.portaltributario.com.br/offshore.htm >. Acesso em: 03 out. 2012.
34
Assim, por exemplo, a sociedade empresária A transfere para a sociedade
empresária B farinha de milho, cujo custo é de R$ 3,00 o quilo, ao preço de
R$ 2,50.
A sociedade empresária B terá seu inventário, como custo, o valor de R$
2,50, e a sociedade empresária A absorve uma perda de R$ 0,50 em quilo, a
título de “trasnferência”.
No momento do balanço, processa-se uma “subavaliação por
“transferência”, além de uma “perda” efetivada por “subpreço de venda”. 90
Dessa maneira será determinante observar as disposições da Lei dos Preços
de Transferência (Lei nº. 9430/96) com as suas correspondentes normatizações da
Receita Federal do Brasil, pois a sua manipulação poderá ser o recurso que o
utilizador da lavagem de dinheiro utilizará em seu processo de reciclagem de
ativos91.
90 SÁ, Antônio Lopes de; HOOG, Wilson Alberto Zappa. Corrupção, fraude e contabilidade.
Curitiba: Juruá, 2005. p. 84.
91 Maiores informações sobre a utilização da manipulação dos preços de transferência aplicada à
lavagem de dinheiro, pode ser obtida no documento: Transfer Price-based Money Laundering in
International Trade. GAO Zeng-an, WENG Li-fang. School of Economics and Management, Southwest
Jiaotong University, China. Disponível em: <http://www.apgml.org/frameworks/ docs/12/Transfer%20
price-based% 20money% 20laundering%20in% 20international % 20trade.pdf>. Acesso em: 04 out.
2012.