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LEI 12.403/11: ASPECTOS RELEVANTES DA LIBERDADE PROVISÓRIA E
FIANÇA
Fabiano Justin Cerveira1
Lucas Chies Dalle Laste2
RESUMO
O presente artigo visa analisar a Lei 12.403/11 denominada como “a nova lei de prisões
cautelares”. Assim, diante da complexidade e extensão do tema, serão abordados apenas alguns
aspectos, dentre eles a liberdade provisória e a fiança. Ainda, serão colacionados julgados de
Tribunais, com a finalidade de demonstrar como a questão é tratada de forma concreta.
Palavras-chave: Prisão. Liberdade provisória. Fiança.
INTRODUÇÃO
O Código de Processo Penal faz menção à “liberdade provisória”, terminologia que,
cumpre ressaltar, não se coaduna com a sistemática processual penal moderna e, mormente, com
as diretrizes da atual Constituição Federal3.
Tal referência decorre de concepções remanescentes do tempo em que a segregação
cautelar era a regra e a liberdade constituía a exceção. São resquícios do período em que havia até
mesmo a obrigatoriedade da prisão preventiva para crimes cuja pena máxima prevista era igual ou
superior a dez anos, nos termos do artigo 312, do texto original do Diploma Processual Penal,
datado de 1941. Neste contexto, “o Código de Processo Penal4 partia, inequivocamente, de uma
presunção de culpa de quem fosse preso em flagrante delito”.
Em contrapartida ao ideal autoritário predominante até então, no ano de 1977 foi editada
a Lei número 6.416. A referida norma, dentre outras alterações, incluiu o parágrafo único ao
artigo 310, do Código de Processo Penal, o qual autorizava a soltura do acusado quando ausentes
os requisitos da prisão preventiva5.
Mestre em Ciências Criminais. Especialista em Ciências Penais. Professor do curso de Direito das Faculdades
Integradas São Judas Tadeu e Coordenador do SAJUP, Vice-presidente da Associação dos Advogados Criminalistas
do Rio Grande do Sul e Advogado.
2 Advogado. Possui graduação em Direito
INSTITUICÃO EDUCACIONAL SÃO JUDAS TADEU. Pósgraduando em Ciências Penais PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO RIO GRANDE DO SUL
(2015/2016).
3 LOPES JR., Aury. O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual: Liberdade Provisória e Medidas Cautelares
Diversas – Lei 12.403/11. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 153.
4 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 576.
5 LOPES JR., op. cit.
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Essa alteração legal, para alguns doutrinadores, fez com que a fiança, na época, a única
medida cautelar alternativa à prisão, perdesse sua utilidade prática, havendo até mesmo aqueles
que defendiam a plena inaplicabilidade do instituto diante do artigo 310, do Código de Processo
Penal.
A seguinte situação se estabeleceu: presentes os requisitos legais, a prisão preventiva era
decretada e, portanto, incabível a fiança; ausentes os requisitos ensejadores da segregação, a
“liberdade provisória” deveria ser concedida, independentemente da prestação de fiança6.
A promulgação da Carta Democrática de 1988 aboliu definitivamente a concepção de
prisão como regra, ao definir expressamente as hipóteses de segregação admissíveis no
ordenamento pátrio, bem como assegurar direitos e garantias fundamentais atinentes à privação
da liberdade. Na lição de Lopes Jr. 7, “[...] hoje, deve-se partir da premissa de que provisória deve
ser a prisão cautelar”, porquanto “a liberdade é a regra [...]”.
No mesmo sentido, Oliveira8 entende que: “[...] não é porque o constituinte de 1988,
desavisado e desatualizado com a legislação processual penal de sua época, tenha se referido à
liberdade provisória, com e sem fiança, que a nossa história deve permanecer atrelada a este
equívoco”.
O advento da Lei n. 12.403, de quatro de maio de dois mil e onze, que então ganhou a
alcunha de “nova Lei de Prisões”, instaurou no ordenamento jurídico pátrio um “[...] sistema
cautelar polimorfo [...]”, isto é, “[...] um escalonamento gradativo [...]”9 em que a liberdade plena é
a regra e as restrições à liberdade decorrem, primeiramente, de medidas cautelares alternativas à
segregação e, em um segundo momento, se estas forem insuficientes e inadequadas, de
providência mais gravosa, qual seja a prisão preventiva.
Dentre as medidas alternativas à prisão está a fiança, instituto que “[...] encontrava-se
desmoralizado e quase não tinha aplicação prática”10 e que foi revitalizado pela novel legislação.
Com a Lei 12.403/11, a fiança “[...] deixou de ser a única medida cautelar diversa da
prisão, mas, em contrapartida, ganhou utilidade prática novamente já que pode ser decretada
mesmo que ausentes os motivos da prisão preventiva, tal como dispõe o art. 321 do CPP”.
Através da “nova Lei de Prisões”11 “[...] devolve-se ao instituto a credibilidade que necessita para
seu pleno funcionamento [...]”.
GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís (Coords.). Prisão e medidas cautelares: comentários à Lei 12.403,
de 4 de maio de 2011. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 194-195.
Diversas – Lei 12.403/11. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. . p. 153.
9 LOPES JR., op. cit., p. 154-155.
10 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 8. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 626.
11 MUCCIO, Hidejalma. Curso de Processo Penal. 2. ed. São Paulo: Método, 2011. p.1233.
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Passamos ao estudo da “liberdade provisória” e da fiança criminal na atual sistemática
processual pátria.
LIBERDADE PROVISÓRIA
Na lição de Muccio12, “a liberdade provisória, instituto processual que é, pode assegurar
ao autor da infração o direito de ser mantido ou de ser posto em liberdade (caso esteja preso),
para responder livre ao processo, quando preso provisório”. O ordenamento jurídico pátrio
contemplava, anteriormente ao advento da Lei 12.403/11, três possibilidades de concessão da
“liberdade provisória”.
Previa o artigo 321, incisos I e II, do Diploma Processual Penal, a possibilidade de o réu
livrar-se solto, sem prestar fiança, quando acusado pela prática de infração que não importasse
em pena privativa de liberdade, ou cuja pena máxima prevista não ultrapassasse três meses de
prisão.
Por sua vez, o artigo 310, “caput” e parágrafo único, em combinação com o artigo 350,
ambos do Código de Processo Penal, ensejavam a concessão da “liberdade provisória” do
acusado pelo magistrado, sem fiança, quando constatados elementos que demonstrassem ter o
agente cometido o fato em situação excludente de ilicitude ou quando não estavam presentes os
requisitos para a decretação da prisão preventiva. Em ambos os casos, o acusado assumia o
compromisso de comparecer aos atos processuais.
A “liberdade provisória” era conferida, ainda, mediante o pagamento de fiança, ou
mesmo independentemente da prestação de fiança, para os que não possuíam condições
financeiras de fazê-lo. Nessas hipóteses, ficavam os imputados sujeitos às obrigações dos artigos
327 e 328, ambos do Código de Processo Penal13.
Na atual sistemática, introduzida pela “nova Lei de Prisões”, são três as hipóteses de
concessão da “liberdade provisória”. Possibilidades, contudo, distintas daquelas anteriores,
sobretudo, em razão das demais medidas cautelares alternativas, aplicáveis isolada ou
cumulativamente com a prestação de fiança.
Nos casos em que restar evidenciado, no auto de prisão em flagrante, que o acusado
praticou o fato sob amparo de alguma excludente da ilicitude (artigo 23, do Código Penal14)
deverá ser concedida “liberdade provisória”, sem imposição de medida cautelar alternativa,
mediante compromisso de comparecimento aos atos processuais, consoante ao disposto no
parágrafo único do artigo 310, do Código de Processo Penal.
12 MUCCIO,
Hidejalma. Curso de Processo Penal. 2. ed. São Paulo: Método, 2011. p.1210.
Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís (Coords.). Prisão e medidas cautelares: comentários à Lei 12.403,
de 4 de maio de 2011. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 182.
14
BRASIL.
Decreto-Lei
nº.
3.689,
de
3
de
outubro
de
1941.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-lei/Del3689.htm>. Acesso em: 13 mar. 2015.
13 GOMES,
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Tratando-se de crime afiançável, a “liberdade provisória” poderá ser conferida,
independentemente de fiança, àquele que não possui condições econômicas de prestá-la,
consoante ao disposto no artigo 350, do Estatuto Processual Penal, sem prejuízo da imposição de
outra medida cautelar diversa.
De qualquer sorte, estará o acusado sujeito às obrigações/restrições definidas nos artigos
327 e 328, ambos do Código de Processo Penal. Deverá ele, portanto, comparecer aos atos
processuais e não poderá ausentar-se da comarca por mais de oito dias, ou trocar de residência,
sem a prévia comunicação à autoridade judiciária.
Poderá a “liberdade provisória” ser conferida concomitantemente com a imposição de
medida cautelar diversa, nos termos do artigo 321 do Código de Processo Penal. De acordo com
esse dispositivo, é possível, ainda, a “liberdade provisória” do acusado independentemente da
aplicação de medida alternativa, hipótese em que nem mesmo o compromisso de
comparecimento em juízo é exigível, pois o referido artigo não o exige15.
Atualmente, explica Nucci16, “a ideia central da liberdade provisória é a seguinte: presa
em flagrante [...] a pessoa terá o direito de aguardar o julgamento solta, pagando fiança ou, sem
que o faça, conforme o caso, afinal, é presumidamente inocente”.
Em outras palavras, atualmente, o que é provisória é a prisão, e não a liberdade. Este é o
ideal do legislador da reforma processual. A privação da liberdade constitui a ultima ratio em um
vasto leque de opções à disposição do julgador para acautelar a persecução criminal, dentre elas a
fiança, objeto do próximo tópico do presente artigo.
FIANÇA
A fiança criminal, assevera Lopes Jr.17, consiste em “[...] uma contracautela, uma garantia
patrimonial, caução real, prestada pelo imputado e que se destina, inicialmente, ao pagamento das
despesas processuais, multa e indenização, em caso de condenação, mas, também, como fator
inibidor da fuga”.
Assim sendo, “[...] desde o momento inicial da prisão em flagrante, ou por mandado
judicial, até momentos antes da sentença (ou acórdão) penal condenatória transitada em julgado,
15 GOMES,
Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís (Coords.). Prisão e medidas cautelares: comentários à Lei 12.403, de
4 de maio de 2011. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 182.
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é possível caucionar o juízo com dinheiro ou objetos de valor (art. 336, CPP), para garantir, nos
termos da lei, a liberdade provisória”18
Portanto, “o pagamento da referida caução (a fiança) visa a acautelar a instrução criminal
(nas suas etapas administrativa e judicial), na medida em que o indiciado ou réu vê-se motivado a
comparecer em juízo para, ao final, sendo absolvido, ser restituído de toda quantia”19.
Para Nucci20, a fiança “[...] é uma garantia real, consistente no pagamento em dinheiro, ou
na entrega de valores ao Estado, para assegurar o direito de permanecer em liberdade no curso de
um processo criminal”. O artigo 319, em seu inciso VIII, estabelece a fiança como uma das
medidas cautelares alternativas à prisão. E, como providência cautelar, a fiança visa a resguardar o
trâmite processual e a aplicação da lei penal ao término do feito.
Nesse sentido, o Código de Processo Penal21 define que a fiança será empregada para
assegurar o comparecimento do acusado aos atos processuais. Tendo em vista a possibilidade
conferida pela lei 12.403/11 de o valor da fiança, em determinadas situações, alcançar patamares
elevados, o réu não irá querer correr o risco de quebrar a fiança e, consequentemente, perder
metade do valor prestado, além de, possivelmente, ter sua prisão preventiva decretada.
A imposição da fiança também visa a evitar a obstrução do processo, podendo ser
empregada nos casos de resistência imotivada ao cumprimento de ordem judicial (por exemplo, o
descumprimento da obrigação de apresentação periódica em juízo). Nesse caso, pode o juiz
substituir a medida cautelar pela prestação de fiança, advertindo o imputado de que o não
cumprimento possivelmente acarretará a decretação de sua prisão preventiva22.
Passamos ao estudo pormenorizado das nuances concernentes ao arbitramento e ao valor
da fiança, bem como os casos de inafiançabilidade, à luz da reforma processual ocasionada pela
Lei 12.403/11.
ARBITRAMENTO DA FIANÇA PELO JUIZ E PELA AUTORIDADE POLICIAL
A medida cautelar alternativa de fiança pode ser imposta em qualquer fase da persecução
criminal, isto é, durante a investigação policial ou no curso do processo, até o seu transito em
julgado, cabendo à autoridade policial ou ao juiz o seu arbitramento, conforme as peculiaridades
caso.
18 GOMES,
19 Ibidem, p. 63.
21
BRASIL.
Decreto-Lei
nº.
3.689,
de
3
de
outubro
de
1941.
Disponível
em:
22 GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís (Coords.). Prisão e medidas cautelares: comentários à Lei 12.403,
80
Por tratar-se de medidas de urgência a serem tomadas de imediato pelo juiz, o Ministério
Público não é ouvido antes da fixação de fiança, da concessão da “liberdade provisória” ou do
relaxamento da prisão em flagrante. Somente após a decisão é dada ciência ao Parquet, para que
este se manifeste, como se infere diante das disposições constantes dos artigos 310 e 333, ambos
do Código de Processo Penal.
A redação do artigo 322 anterior à “nova Lei de Prisões” limitava a atuação da autoridade
policial no âmbito da aplicação da fiança. O delegado de polícia estava apto a arbitrar fiança
somente nas contravenções penais e nos crimes puníveis com detenção. Porém, “as infrações
penais, atualmente, são consideradas leves, moderadas ou graves, conforme a pena cominada
(quantum) e não em razão da espécie (reclusão, detenção ou prisão simples)”23.
Com a novel legislação, a autoridade policial “pode conceder” fiança em qualquer delito
cuja pena máxima prevista não supere quatro anos (sopesadas as causas de aumento e diminuição
de pena), independentemente do tipo de pena (reclusão ou detenção). A lei utiliza a expressão
“pode conceder”, entretanto, há entendimento no sentido de que a autoridade policial “deve
conceder” a fiança, pois, de qualquer modo, não poderá o juiz, nesses casos, converter a prisão
em flagrante em prisão preventiva24.
Nos demais casos, incumbe exclusivamente ao juiz arbitrar a fiança, devendo este decidir
em até quarenta e oito horas após o requerimento da medida, consoante ao disposto no parágrafo
único do artigo 322 do Código de Processo Penal.
Também compete ao juiz fixar a fiança nos casos em que o delegado de polícia recusar-se
a concedê-la ou retardar o seu arbitramento, quando lhe compete fazê-lo. Ocorre o que a
doutrina designa de “[...] fiança judicial forçada”25.
Quanto a estas hipóteses, cumpre realizar algumas considerações. Primeiro, quanto à
negativa da autoridade policial em conceder a fiança, é importante verificar a motivação da
recusa, pois, se esta se der em razão da constatação de uma das hipóteses de inafiançabilidade
(artigos 323 e 324 do CPP), será perfeitamente legal, ainda que seja possível levar o
inconformismo do acusado à apreciação judicial.
Insta frisar, também, que a Lei Processual não define um prazo para a autoridade policial
arbitrar a fiança. Contudo, tem-se que, a fim de evitar o retardamento, a fiança deve ser fixada,
seguindo a atual sistemática da prisão em flagrante, ao término da lavratura do Auto de Prisão em
Flagrante, de forma que, prestada a fiança, o acusado não seja recolhido á prisão26.
NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade: As reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403,
de 4 de maio de 2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 92.
23
81
Nestas duas hipóteses, o preso, ou alguém por ele, poderá, mediante petição ao juiz,
prestar fiança, devendo este definir em até quarenta e oito horas, se é cabível a prestação de
fiança e, em caso positivo, qual o seu valor, face ao disposto no artigo 335 do Código de
Processo Penal. O não arbitramento pelo juiz, no prazo legal, autoriza a impetração de habeas
corpus, com pedido liminar, para que o Tribunal arbitre a fiança.
HIPÓTESES DE NÃO CABIMENTO DA FIANÇA
O artigo 323 do Código de Processo Penal27, anterior à reforma ocasionada pela Lei
12.403/11, determinava não ser cabível fiança: nos crimes cuja pena mínima de reclusão prevista
ultrapassava dois anos, nos crimes dolosos puníveis com pena privativa de liberdade, sendo o
acusado reincidente, e nas contravenções de mendicância e vadiagem.
Logo, na sistemática anterior ao advento da “nova Lei de Prisões” 28,
A proibição de fiança a crimes punidos com reclusão, cuja pena máxima fosse superior
a dois anos (antigo inciso I), retirava do campo da fiança justamente os delitos mais
graves. Ora, cabia liberdade provisória, sem fiança, para tais infrações, o que tornava o
sistema contraditório: era permitida fiança para crimes leves, mas não para graves,
enquanto, para estes, concedia-se a liberdade sem fiança.
Tais previsões não mais vigoram. Nesse diapasão, independe a fiança, hoje, por exemplo,
da pena mínima atribuída ao delito. Aliás,
[...] agiu bem o legislador em não mais vincular o cabimento da fiança à pena mínima
cominada ao delito. Essa vinculação criava a seguinte disparidade: os autores de
infrações mais leves tinham de prestar fiança para obter liberdade provisória, enquanto
os autores de crimes mais graves a obtinham sem o pagamento da contracautela (nos
termos da redação anterior do parágrafo único do art. 310)29.
A condenação transitada em julgado por outro crime doloso, do mesmo modo, não
impede a utilização da fiança, pois “[...] nem todo reincidente deve ficar preso, ao longo da
investigação ou da instrução; tudo depende da necessidade da prisão cautelar”30.
Quanto às contravenções, não há qualquer proibição de fiança e, especificamente no que
diz respeito à mendicância, a mesma já não constitui mais infração penal, segundo a Lei
11.983/09 que revogou o artigo 60 da Lei das Contravenções Penais (Lei 3.688/41)31.
Ainda, “a proibição de fiança a réus vadios era nitidamente inconstitucional, pois a
liberdade de ser e agir, instituída pela Constituição federal de 1988, é quase absoluta,
BRASIL.
Decreto-Lei
nº.
3.689,
de
3
de
outubro
de
1941.
Disponível
em:
28 NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade: As reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403,
31 GOMES, op. cit.
27
82
independendo de critérios políticos e policialescos, com referência a quem trabalha ou deixa de
fazê-lo”32.
Cumpre frisar que, ao proibir a fixação de fiança em determinados casos, o legislador da
reforma processual não vedou, necessariamente, a concessão da “liberdade provisória”. Como
ressalta Lopes Jr.33, “[...] a inafiançabilidade veda apenas a concessão da liberdade provisória com
fiança, mas não a liberdade provisória vinculada a medidas cautelares diversas, mais gravosas que
o pagamento de fiança”.
No mesmo sentido, Oliveira34 enfatiza que “[...] a liberdade provisória com proibição da
fiança é fruto de delírio legislativo, fundamentado na Constituição da República, que previu a
inafiançabilidade para vários e graves delitos”.
Na atual sistemática, são inafiançáveis, nos termos do artigo 323 do Código de Processo
Penal, com redação atribuída pela “nova Lei de Prisões”: os crimes de racismo, os crimes
hediondos (e os equiparados: tortura, tráfico de drogas, terrorismo) e os crimes cometidos por
grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. São vedações que “[...]
justas ou injustas, advêm da própria Constituição Federal, contra a qual nada pode fazer o
legislador ordinário”35.
Entretanto, percebe-se que, por imposição constitucional, não será afastada a
incongruência no que toca à vedação do arbitramento de fiança para crimes graves,
posto que, ocorrendo um crime hediondo (homicídio qualificado pela crueldade, por
exemplo), o acusado poderá ser solto mediante a concessão de liberdade provisória sem
fiança, caso não se verifiquem os motivos ensejadores da prisão preventiva. Ou seja, o
absurdo permanece36.
Do mesmo modo, não é cabível a aplicação de fiança, segundo disposto no artigo 324, do
Diploma Processual Penal, quando o imputado houver quebrado fiança anteriormente concedida
na mesma persecução criminal, bem como nos casos de prisão civil, prisão militar e prisão
preventiva.
O artigo 323, do Código de Processo Penal, trata das hipóteses de inafiançabilidade de
cunho objetivo, isto é, que têm como parâmetro definidor a tipificação da conduta atribuída ao
acusado37, as quais passamos a analisar.
NUCCI, op. cit., p. 94.
LOPES JR., Aury. O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual: Liberdade Provisória e Medidas Cautelares
36 GOMES, Fernanda Maria Alves. Prisão e liberdade provisória: principais alterações da lei nº 12.403/11. Revista
Jurídica Consulex. Brasília, ano XV, n. 345, p. 62-64, 2011. p. 64.
32
33
83
NÃO CABIMENTO DA FIANÇA NOS CRIMES DE RACISMO
O racismo, “[...] como termo jurídico, tem por finalidade proteger grupos historicamente
violados em seus direitos fundamentais por atos de intolerância”38.
A Lei 7.716/8939, em seu artigo 1º, define como crimes de racismo todos aqueles atos de
discriminação ou preconceito em virtude de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
Com os crimes de que trata a Lei dos Crimes Raciais não se confunde o delito de injúria racial,
tipificado no artigo 140, § 3º, do Código Penal. Este crime não é inafiançável, ao contrário
daqueles previstos na aludida legislação especial.
A própria Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLII, conferiu aos crimes de
racismo o status de inafiançáveis (e também imprescritíveis). A Lei 12.403/11 tão somente
reportou-se ao espírito constituinte, passando a prever no âmbito infraconstitucional a
impossibilidade de concessão de fiança nesses crimes, fazendo-o no artigo 323, I, do Código de
Processo Penal.
DESCABIMENTO DA FIANÇA NOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS
(TRÁFICO DE DROGAS TORTURA E TERRORISMO)
O constituinte originário despendeu ao tráfico de drogas, à tortura e ao terrorismo um
tratamento penal mais rígido, conforme se depreende do artigo 5º, inciso XLIII, da Carta Magna.
É a Lei 8.072/90, em seu artigo 1º, que estabelece o rol taxativo de crimes considerados
hediondos no ordenamento brasileiro, dentre os quais estão o homicídio qualificado, o estupro
de vulnerável, dentre outros delitos. Entretanto, “[...] ficaram excluídos os delitos não indicados
na disposição, tais como o sequestro e o roubo qualificado pelo emprego de arma, pouco
importando que, em determinado caso concreto, essas condutas se revistam de excepcional
repugnância”.40.
O artigo 2º, inciso II, do supramencionado diploma legal, estabelece que são inafiançáveis
os crimes hediondos e também aqueles a eles equiparados (tráfico de drogas, tortura e
terrorismo), aos quais, conforme referido, o constituinte originário confiou tratamento
igualmente rígido.
O crime de tráfico de drogas, propriamente dito, está definido no “caput” do artigo 33 da
Lei 11.343/06. Contudo, o artigo 33, § 1º, e os artigos 34 a 37, todos da Lei de Drogas, tipificam
condutas equiparadas ao tráfico de entorpecentes.
Ibidem, p. 199.
BRASIL.
Lei
n°
7.716,
de
5
de
janeiro
de
1989.
Disponível
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=109892>. Acesso em: 13 mar. 2015.
40 Ibidem, p. 196.
38
39
em:
84
Também a Lei 11.343/06, em seu artigo 44, “caput”, define que são inafiançáveis todos
esses delitos. Entretanto, parte da doutrina entende que: “[...] exorbitou o legislador, porque
incluiu entre crimes inafiançáveis, condutas que não constituem tráfico de entorpecentes,
incorrendo, pois, em inconstitucionalidade material por extrapolar os limites impostos pelo art.
5º, XLIII, da CF”41
Dentre os pensadores que possuem este entendimento está Lopes Jr.
42
,que destaca,
ainda, o fato de que o artigo 44, da Lei 11.343/06, “[...] não mais subsiste diante da alteração
legislativa contida na Lei nº 11.464 (de 28 de março de 2007)”. Comunga do mesmo
entendimento Capez43, que entende “[...] que a vedação do art. 44 (da Lei 11.343/06) é
inconstitucional, sendo admissível a concessão da “liberdade provisória” quando ausentes os
pressupostos da preventiva”.
Nesse sentido, seriam inafiançáveis tão somente as condutas previstas no artigo 33,
“caput” e § 1º, e no artigo 36, ambos da Lei de Drogas, pois considerar equiparados ao tráfico os
demais delitos – artigos 34 a 37 – seria ampliar o rol trazido pelo constituinte originário (que é
taxativo, diga-se de passagem...), o que não é tarefa do legislador ordinário44.
O crime de tortura encontra-se definido no artigo 1º da Lei 9.455/97 e sua
inafiançabilidade está prevista no artigo 6º do mesmo diploma legal. Quanto ao crime de
terrorismo, contudo, não há lei específica que o defina, o que importa, dentre outras
consequências, na dificuldade de enquadramento de determinadas condutas no rol de crimes
equiparados aos hediondos, insuscetíveis de fiança45. Na reforma processual originada pela Lei
12.403/11, o legislador incluiu os crimes ora analisados também no rol de crimes inafiançáveis do
artigo 323, II, do Código de Processo Penal, perfazendo, novamente, desnecessária redundância.
NÃO CABIMENTO DA FIANÇA NOS CRIMES PRATICADOS POR GRUPO
ARMADO
CONTRA
A
ORDEM
CONSTITUCIONAL
E
O
ESTADO
DEMOCRÁTICO
A Carta Magna46, em seu artigo 5º, inciso XLIV, já contempla expressa vedação à
concessão de fiança aos crimes praticados por grupo armado, civil ou militar, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático. Assim, a disposição do artigo 323, III, do Código de
41 GOMES,
43 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: legislação especial. v. 4. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 226.
45 Ibidem.
46
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 13 mar. 2015.
85
Processo Penal, trazida pela “nova Lei de Prisões”, consiste em mera reprodução do texto
constitucional.
As infrações penais de que trata o aludido diploma são aquelas tipificadas na Lei número
7.170, de 14 de dezembro de 1983 (Lei de Segurança Nacional).
OUTRAS HIPÓTESES DE INAFIANÇABILIDADE
No que tange a inafiançabilidade, a despeito do advento da Lei 12.403/11, “foi mantida a
sistemática anterior de elencar as hipóteses nas quais não é cabível a fiança; tomando-se tais
dispositivos ao contrário, é possível extrair as hipóteses de cabimento da fiança”47.
No entanto, antes da reforma processual, o artigo 323 tratava de parâmetros objetivos
para configurar a inafiançabilidade, porquanto o artigo 324 cotinha critérios subjetivos. Na atual
conjuntura, porém, esta distinção já não mais é constatada, pois o artigo 324 mescla as diferentes
condições48.
Nesse diapasão, além daquelas constantes do artigo 323, ora analisadas, há outras
situações que não comportam a concessão de fiança; situações estas previstas no artigo 324, do
Diploma Processual Penal, as quais passamos a analisar pormenorizadamente.
INAFIANÇABILIDADE EM VIRTUDE DO QUEBRAMENTO DE FIANÇA
ANTERIOR
A imposição da medida cautelar de fiança prescinde do cumprimento de certas exigências
pelo imputado (estatuídas nos artigos 327, 328 e 341 do Código de Processo Penal) e a não
observância destas acarreta o quebramento da fiança49. Por ora, nos basta salientar um dos
principais efeitos decorrentes do quebramento da fiança que é a impossibilidade de nova
aplicação desta providência cautelar no mesmo processo (ou inquérito policial) em que ocorreu a
quebra, nos termos do artigo 324, I, do Código de Processo Penal.
INAFIANÇABILIDADE DA PRISÃO CIVIL E DA PRISÃO MILITAR
O inciso II, do artigo 324, do Código de Processo Penal trata de duas situações em que
não é cabível o emprego da medida cautelar diversa da fiança. São os casos de prisão civil e de
prisão militar.
47 GOMES,
48 Ibidem.
86
A prisão civil no ordenamento jurídico brasileiro está adstrita aos casos de
inadimplemento de prestação alimentícia, consoante ao disposto no artigo 5º, LXVII, da
Constituição Federal em combinação com o Pacto de São José da Costa Rica, do qual o País é
signatário. A da prisão civil decorrente de dívida alimentar é inafiançável, porque “não teria
sentido, portanto, que ele (o “devedor” da prestação) pudesse pagar fiança exatamente por não
pagar os alimentos ao credor necessitado”50.
Nota-se que, em razão da sua natureza, a prisão civil é um instituto alheio ao processo
penal, todavia, o legislador optou por referir expressamente que esta espécie de prisão é
insuscetível de fiança.
A fiança também não é admitida em caso de prisão militar. Insta frisar que a prisão militar
de que trata o aludido dispositivo é aquela decretada pela Justiça Militar, em razão de transgressão
ou crime militar. Novamente o legislador optou por fazer menção expressa da inafiançabilidade,
entretanto, o próprio Código de Processo Penal Militar não contempla o instituto da fiança. Nos
crimes praticados por militar, mas julgados pela Justiça Comum, por outro lado, aplica-se a o
instituto, nos termos do Código de Processo Penal51.
A “nova Lei de Prisões” revogou o inciso III, doa artigo 324, que vedava a concessão de
fiança aos beneficiários do sursis ou do livramento condicional52. O legislador foi cauteloso (em
demasia, diga-se de passagem...), uma vez que a prisão civil é instituto que nenhuma relação
guarda com as prisões do sistema cautelar penal e a prisão militar é instituto próprio do processo
penal militar, o qual nem mesmo contempla a fiança criminal.
INAFIANÇABILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA
A Lei 12.403/1153 instaurou no ordenamento jurídico pátrio uma sistemática cautelar
composta de diversas providências, distintas em razão dos seus níveis de gravosidade. Nesse
diapasão, temos, basicamente, as medidas cautelares alternativas, de que trata o artigo 319, do
Código de Processo Penal (dentre elas a fiança), mais brandas, e a medida extrema que é a
privação preventiva da liberdade.
De acordo com esta morfologia, a prisão preventiva constitui a ultima ratio a ser
empregada pelo julgador, sendo sua decretação restrita aos casos em que as medidas cautelares
50 GOMES,
51 GOMES, op. cit., p. 206.
53
BRASIL.
Lei
nº
12.403,
de 4
de
maio
de
2011.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm>. Acesso em: 13 mar. 2015.
87
alternativas se mostrarem insuficientes e inadequadas para a tutela da persecução criminal e para
que seja atenuado o risco do cometimento de novos delitos pelo imputado.
Assim sendo, se a situação comporta o estabelecimento da prisão preventiva, significa que
nenhuma outra providência cautelar (até mesmo a fiança) é adequada. Portanto, mais uma vez o
legislador tomou uma dispensável precaução, ao fazer referência expressa, no artigo 324, IV, do
Código de Processo Penal, à inafiançabilidade nos casos de decretação da prisão preventiva
(como já ocorria antes do advento da Lei 12.403/11).
PAGAMENTO DA FIANÇA
O valor da fiança criminal tem seus critérios de fixação definidos nos artigos 325 e 326,
ambos do Código de Processo Penal54.
Depreende-se da análise dos referidos dispositivos que o valor da fiança deve ser
estipulado em salários mínimos, ponderando, essencialmente, o binômio gravidade da infração
penal cometida e situação econômica do imputado55, podendo ser prestada mediante depósito em
dinheiro (forma mais comum), pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública de
qualquer ente da federação, bem como através de hipoteca inscrita em primeiro lugar, nos termos
do artigo 330 do Diploma Processual Penal. Nesse sentido, o posicionamento firmado pela
Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região56.
O próprio imputado pode prestar a fiança, ou alguém por ele. Entretanto, questiona-se se
é necessária a anuência do imputado para que um terceiro realize o pagamento da fiança.
Marques57 entende que não, pois, “[...] prestada a fiança, o preso será colocado em
liberdade, independentemente de sua anuência a respeito de quem prestou a garantia”, sendo
prescindível examinar se a natureza civil do ato será “[...] revestida de doação, empréstimo,
adiantamento, compensação, novação etc. entre o preso e quem prestou a fiança [...]”.
BRASIL.
Decreto-Lei
nº.
3.689,
de
3
de
outubro
de
1941.
Disponível
em:
56 PENAL. HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO RAFAELLO. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO.
USO DE DOCUMENTO FALSO. ART. 304 C/C ART. 297 DO CÓDIGO PENAL. INSERÇÃO DE
VÍNCULOS EMPREGATÍCIOS FALSOS PARA OBTENÇÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIOS
PREVIDENCIÁRIOS, MEDIANTE O USO DE EMPRESAS INATIVAS. PRISÃO PREVENTIVA.
LIBERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA MEDIANTE FIANÇA. 1. Ausentes as hipóteses autorizadoras da
prisão preventiva, deve-se conceder a liberdade provisória, condicionada à prestação de fiança, como medida de
cautela e fixação do vínculo entre o paciente e o Juízo. 2. No caso, além da reiteração da prática criminosa, em
sistemática de fraudes realizadas há anos, os prejuízos estimados aos cofres públicos são vultosos. 3. Fiança arbitrada
em R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), atendendo aos ditames da razoabilidade e da sua função legal.
BRASIL. Tribunal Regional Federal da Quarta Região. HC 5005800-47.2015.404.0000. Sétima Turma, Relatora
p/
Acórdão
Cláudia
Cristina
Cristofani,
D.E.
18/03/20125.
Disponível
em:
<http://
http://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/citacao.php?doc=TRF408378833>. Acesso em: 11 mar. 2015.
57 Apud GOMES, op. cit., p. 215.
54
88
Em razão da condição econômica do agente, é possível que este não possua meios para
arcar com a fiança, ainda que fixada no patamar mínimo. Nestas situações, o legislador optou por
admitir que seja concedida ao imputado a “liberdade provisória”, independentemente do
pagamento da fiança, isto é, que seja o acusado dispensado da prestação da fiança (artigo 350, do
Código de Processo Penal). Contudo, ainda assim estará ele sujeito ao cumprimento das
obrigações previstas nos artigos 327 e 328, sem prejuízo da imposição cumulativa de outras
providências cautelares alternativas. Trata-se do instituto da “liberdade provisória sem fiança e
vinculada”, o qual depende de ordem judicial para ser aplicado, não podendo sê-lo pela
autoridade policial58.
Marques59 enfatiza que “a pobreza não é apenas a miséria total”. Assim, “basta não ter (o
imputado) condições de prover o processo sem prejudicar o seu sustento ou de sua família para
ter o direito potencial, decidido pelo magistrado”, pois “[...] não se pretende que seja a fiança um
obstáculo intransponível à liberdade [...]”60.
Tal previsão legal é de suma importância, pois “[...] evita uma elitização ainda maior do
instituto da fiança permitindo que não somente ricos, mas também pobres obtenham seu direito
à liberdade provisória”61.
Existe, ainda, a possibilidade de que a autoridade à qual incumbe o arbitramento reduza
em até dois terços o valor da fiança, mesmo que este passe a ser inferior ao mínimo estabelecido
(um salário mínimo), em razão da precariedade da situação econômica do imputado, nos termos
do artigo 325, § 1º, II, do Código de Processo Penal.
Do mesmo modo, pode a autoridade policial ou judicial, conforme o caso, aumentar em
até mil vezes o valor da fiança, ainda que este ultrapasse o patamar máximo previsto (duzentos
salários mínimos), consoante ao disposto no artigo 325, § 1º, III, quando a fiança fixada mostrarse inócua em relação à situação econômica privilegiada do afiançado.
O artigo 340, do Código de Processo Penal62 trata das hipóteses em que é exigível o
reforço da fiança. Trata-se de um acréscimo que deve ser pago pelo acusado, cabível nas “[...]
situações em que houve perda do valor econômico da fiança ou a verificação da sua insuficiência,
mas sem que o imputado tenha dado causa a esse perecimento”63.
58 GOMES,
59 Apud GOMES, op. cit., p. 226.
61 GOMES, op. cit., p. 208.
62
BRASIL.
Decreto-Lei
nº.
3.689,
de
3
de
outubro
de
1941.
Disponível
em:
Diversas – Lei 12.403/11. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 165-166.
89
O inadimplemento do reforço torna sem efeito a fiança, com a consequente decretação
da prisão preventiva do afiançado, nos termos do artigo 340, parágrafo único, do Estatuto
Processual.
Em caso de condenação, ao réu que apresentar-se para o cumprimento da pena será
restituída a quantia paga a título de fiança, devidamente corrigida64. Desta importância,
entretanto, serão deduzidos os valores das custas processuais, de possível multa ou prestação
pecuniária imposta, além da indenização fixada na sentença criminal para fim de reparação civil,
quando for o caso, conforme dispõe o artigo 336, “caput”, do Código de Processo Penal65.
No que tange à destinação da fiança, cumpre frisar, ainda, nos termos do artigo 337, do
Código de Processo Penal66, que, sobrevindo a absolvição do afiançado, lhe serão restituídos,
após o trânsito em julgado da decisão, os valores prestados, devidamente atualizados e sem
quaisquer abatimentos, pois incabíveis. O mesmo ocorre em caso de extinção da ação penal,
exceto pela ressalva que o aludido dispositivo traz em relação ao parágrafo único, do artigo 336,
do Diploma Processual.
Deste modo, via de regra, a extinção da ação penal faz com que os valores prestados
sejam devolvidos ao afiançado. Contudo, se a extinção da ação penal fundar-se na ocorrência de
prescrição, após passada em julgado a decisão condenatória, a fiança permanecerá custeando o
processo, bem como possível reparação na esfera cível. Por óbvio, não há de se falar em multa ou
prestação pecuniária, pois estas restam igualmente prescritas. É essa a ideia abstraída da análise do
artigo 337 em combinação com o parágrafo único, do artigo 336, ambos do Código de Processo
Penal.
Nas situações em que a fiança é declarada sem efeito, o valor prestado deve ser restituído
ao imputado, devidamente corrigido. Nesse sentido, é o entendimento da Terceira Câmara
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul67.
GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís (Coords.). Prisão e medidas cautelares: comentários à Lei 12.403,
65
BRASIL.
Decreto-Lei
nº.
3.689,
de
3
de
outubro
de
1941.
Disponível
em:
66 BRASIL, op. cit.
67 RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
FIANÇA NÃO DEVOLVIDA. DECISÃO REFORMADA. [...] O artigo 336 do Código de Processo Penal prevê
que o dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da
prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado, o que não ocorreu. Assim, nos termos do artigo 337 do
referido diploma legal, se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido o
acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, à
exceção do disposto no artigo supramencionado. Desse modo, é caso de devolver o valor recolhido pelo acusado a
título de fiança. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. Parecer do Ministério Público pelo provimento do
recurso interposto. RECURSO PROVIDO. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Recurso em Sentido
Estrito Nº 70061367017. Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan
Ribeiro,
Julgado
em
18/12/2014.
Disponível
em:http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&filter=0&getfields=*&
aba=juris&entsp=a__politica-site&wc=200&wc_mc=1&oe=UTF-8&ie=UTF8&ud=1&lr=lang_pt&sort=date%3AD%3AS%3Ad1&as_qj=&site=ementario&as_epq=&as_oq=&as_eq=&partial
fields=n%3A70061367017&as_q=+#main_res_jurisAcesso em: 11 mar. 2015.
64
90
O réu que, condenado, não se apresentar para o cumprimento da pena (de qualquer
espécie e não somente a privativa de liberdade, como ocorria na sistemática anterior à nova “Lei
de Prisões”), perderá todo o valor prestado a título de fiança, consoante ao disposto no artigo
344, do Código de Processo Penal68, pois “como medida de contracautela, a fiança serve para
vincular o imputado ao processo e seu resultado final, ou seja, a aplicação da lei penal em caso de
condenação”. Entretanto, ressalta Maciel69, “[...] se o réu não se apresentou para o cumprimento
da pena porque não tomou ciência dela (por exemplo, não foi intimado da decisão proferida pelo
Tribunal) não há que se falar em perda do valor da fiança”.
A cassação da fiança é “[...] o ato de sua revogação, quando não era cabível a sua
fixação”70. O instituto encontra-se regulado em dois artigos do Código de Processo Penal. O
primeiro deles – artigo 338 – determina que, em qualquer etapa do processo (leia-se persecução
criminal, pois a concessão da fiança não está restrita à fase processual), seja devolvida ao
imputado a fiança prestada indevidamente.
Será também cassada a fiança, nos termos do artigo 339, do Diploma Processual Penal,
quando a classificação do delito for alterada e restar configurada a existência de um crime
inafiançável, hipótese em que:
não se impõe prisão automática pela cassação. A situação fática deve ser avaliada à luz
do sistema cautelar e, se necessários e presentes o fumus comici delicti e o periculum libertatis,
poderá ser aplicada outra medida cautelar diversa, de forma isolada ou cumulativa e, em
último caso, decretada a prisão preventiva 71.
As hipóteses de quebramento da fiança estão previstas no artigo 341, do Código de
Processo Penal72. Sobre elas, cumpre trazer á baila o entendimento de Lopes Jr. 73 no sentido de
que “[...] os incisos IV e V (do aludido artigo) podem se revelar claramente inconstitucionais, no
caso concreto, por violar a presunção de inocência”. Por sua vez, a constitucionalidade da
hipótese elencada no inciso V, também é questionada por Maciel74, em razão da violação do
princípio constitucional da presunção de inocência.
O quebramento da fiança acarreta graves consequências ao imutado. Conforme referido
anteriormente, uma das principais implicações do quebramento da fiança, imotivadamente, é a
impossibilidade de concessão de nova fiança na mesma persecução criminal, nos termos do artigo
324, I.
LOPES JR., op., cit., p. 168.
Apud GOMES, op. cit., p. 224.
72
BRASIL.
Decreto-Lei
nº.
3.689,
de
3
de
outubro
de
1941.
Disponível
em:
73 LOPES JR., op. cit., p. 168.
74 Apud GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís (Coords.). Prisão e medidas cautelares: comentários à Lei
12.403, de 4 de maio de 2011. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 223.
68
69
91
Ainda, o quebramento pode acarretar a imposição, pelo juiz, de outras medidas cautelares
diversas e, até mesmo a decretação da prisão preventiva, nos casos de maior gravidade, segundo o
artigo 343, do Diploma Processual Penal. Quanto aos valores, prevê o mesmo dispositivo a perda
da metade do montante pago pelo afiançado.
Da decisão que determina o quebramento da fiança é cabível a interposição de Recurso
em Sentido Estrito, com fulcro no artigo 581, VII, do Código de Processo Penal. Se o juiz
singular exercer o juízo de retratação ou se o Tribunal reformar a decisão, será restabelecida a
fiança em todos os seus efeitos, conforme dispõe o artigo 342 do Diploma Processual.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Na atual sistemática processual penal do Brasil, calcada nas diretrizes e garantias contidas
na Carta Democrática de 1988, é inadmissível que a “liberdade”, enquanto bem maior da pessoa
humana (de que adianta a vida, sem liberdade?) seja qualificada de “provisória”.
Nesse sentido, agiu bem o legislador ao proceder à alteração do Código de Processo
Penal, através da Lei n. 12.403/11, ao (tentar) quebrar o binômio liberdade e prisão até então
vigente, instituindo uma polimorfologia cautelar segundo a qual o juiz não está adstrito pura e
simplesmente à decretação da prisão preventiva (ou temporária) do acusado, tendo a sua
disposição um leque de providências cautelares alternativas.
Dentre essas providências, é importante o estudo da fiança, instituto que retomou sua
importância no processo penal brasileiro com o advento da Lei n. 12.403/11 e que foi objeto do
presente trabalho. Percebe-se que é imprescindível ater-se ao binômio gravidade do delito e
condição econômica do agente, bem como observar a disposição do artigo 350 sobre a
inexigibilidade de fiança em certas situações.
É possível apontar algumas incongruências que persistem em nosso ordenamento, a
despeito da referida reforma processual, como nos casos em que a “liberdade provisória” é
concedida sem aplicação de fiança, quando da prática de crimes considerados de maior gravidade
e, em contrapartida, com a imposição da fiança nos casos que versam sobre crimes de menor
ofensividade.
Todavia, a novel legislação representou um avanço significativo, ao corroborar para com
a ideia de que a liberdade é a regra e a sua privação deve estar adstrita a hipóteses excepcionais
em que as medidas cautelares (dentre elas a fiança) não se mostrarem adequadas e suficientes para
garantia da ordem social e para a proteção do curso da investigação criminal e do processo.
Em suma, é preciso que se compreenda (e aplique) essa concepção, que é a base do atual
sistema processual penal constitucional (democrático), superando quaisquer paradigmas.
92
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______.Lei
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12.403,
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de
maio
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