OS EFEITOS DA DECISÃO DO STF NA ADI Nº 4.560 E DA LEI Nº

OS EFEITOS DA DECISÃO DO STF NA ADI Nº 4.560 E DA LEI Nº 13.165/15
NAS REPRESENTAÇÕES POR EXCESSO DE DOAÇÃO POR PESSOA
JURÍDICA
Edson de Resende Castro*
Promotor de Justiça
Coordenador Eleitoral do MP-MG
1.
Introdução
A recente decisão do STF – que reconheceu a inconstitucionalidade das doações de
pessoas jurídicas para partidos políticos e para as campanhas eleitorais (ADI nº 4.560) –
e a posterior Lei n. 13.165/2015 (mini reforma eleitoral), que revogou o art. 81, da Lei
das Eleições (Lei n. 9.504/97) – que autorizava a doação de pessoas jurídicas dentro de
um limite percentual e fixava sanções para o descumprimento da regra – trazem
questionamentos sobre possíveis reflexos nas Representações em curso na Justiça
Eleitoral por excesso de doação praticado na eleição de 2014, em face de pessoas
jurídicas.
2.
A ADI 4560
A Ação Direta de Inconstitucionalidade, proposta pelo Conselho Federal da OAB,
submeteu à apreciação do Supremo Tribunal Federal a autorização legislativa, contida
no art. 81, da Lei das Eleições, de financiamento empresarial de campanhas eleitorais. A
Suprema Corte, por ampla maioria, considerou a participação das pessoas jurídicas em
campanhas eleitorais e em atividades partidárias incompatível com o regime
constitucional vigente, pronunciando-se, por conseguinte, pela inconstitucionalidade do
“caput” e do § 1º do dito art. 81 e de outros dispositivos, inclusive da Lei n. 9.096/95
(lei orgânica dos partidos políticos), que de alguma forma permitiam doações desta
espécie.
Mas o Tribunal cuidou de esclarecer, no voto condutor e nos debates, respectivamente,
que a inconstitucionalidade proclamada (1) limita-se à questionada autorização legal
para a doação e ao critério de imposição de teto por percentual do faturamento da
doadora, constantes do “caput” e do § 1º, do art. 81, e (2) não atinge as eleições
pretéritas, produzindo efeitos apenas “ex nunc”, preservando – em nome da segurança
jurídica, porque seria inconcebível ter como ilegítimas todas as eleições realizadas no
Brasil desde 1997 – as relações havidas até então: legalidade das doações que se
comportaram dentro dos 2% do faturamento e caracterização de infração para os que os
extrapolaram.
Há equívoco, portanto, dos que se apressam em concluir que o julgamento da
mencionada ADI fulmina as Representações por excesso de doação empresarial em
curso. E o equívoco decorre da simples circunstância de que o STF, no voto do Relator,
Min. Luiz Fux, deixa claro que a inconstitucionalidade é apenas do “caput” (permissão
da doação) e do § 1º (limite percentual sobre o faturamento), do art. 81, nada falando de
incompatibilidade do § 2º (no qual descrita a conduta e previstas as sanções). Daí que o
Supremo, ao mesmo tempo que reconhece a constitucionalidade do tipo infracional,
preserva-o para aplicação futura.
E a pretensão de se conferir à decisão do STF efeito “ex tunc”, hipótese em que a
inconstitucionalidade atingiria o dispositivo na sua origem, traria, ao contrário do que
imaginado, acentuado agravamento da situação das empresas que doaram para
campanhas eleitorais em 2014. É que, deixando de existir – como existiu nos dezoito
anos de sua vigência - o espaço de conformação da conduta com a legalidade (que para
os “caput” e § 1º do art. 81 era exatamente os 2% sobre o faturamento), qualquer valor
doado teria que ser tido como ilícito, daí resultando que a multa de cinco a dez vezes o
valor do excesso incidiria sobre o total da doação, não apenas sobre o que ultrapassasse
aquele percentual. Conclusão semelhante à que aplicável – por entendimento pacificado
no TSE – às pessoas jurídicas que, com faturamento zero, insistem em fazer doações,
porque 2% de ZERO é igualmente ZERO. A tese, portanto, advoga em desfavor das
empresas doadoras.
3.
A Lei n. 13.165/2015
O Congresso Nacional, ao projetar (PL n. 5735/2015) inovações para o tema “doações
empresariais”, pretendeu reposicionar o dispositivo que as permitia, repetindo no art.
24-B a mesma redação do art. 81, e, naturalmente, revogando este último. Até então,
nenhuma alteração no regime jurídico dessa espécie de doação e na disciplina das
consequências para o descumprimento do limite, porque, como dito, o tema havia sido
apenas deslocado do art. 81 para o art. 24-B. A deliberação legislativa substancial, pois,
reafirma a permissão, o limite e as consequências para o seu descumprimento.
A Lei n. 13.165/2015, em que se converteu o dito PL n. 5735/2015, entretanto, trouxe o
art. 24-B vetado pela Presidência da República, ao argumento de que o STF – no
interregno entre a votação final do Congresso e a sanção – já se pronunciara sobre a
inconstitucionalidade da matéria.
O resultado desse confuso processo legislativo é que a literalidade da Lei n. 9.504/97,
com as alterações da Lei n. 13.165/2015, traz o art. 81 revogado e o art. 24-B vetado,
passando a impressão, numa primeira leitura, de que insubsistente a disciplina do
excesso de doação por pessoas jurídicas.
3.1 - Todavia, necessário considerar que o legislador em momento algum pretendeu
retirar do excesso de doação a censura legal. Ao contrário, a reafirmou, com o mesmo
rigor, ao repetir, na redação final ao PL n. 5735/2015 que foi à sanção Presidencial, que
a conduta continua sujeitando o infrator à multa e à proibição de contratar com o poder
público. Percebe-se, por conseguinte, que o desvalor social da conduta – que levou à sua
tipificação em 1997 - persiste na percepção e na vontade do legislador ordinário, não se
podendo falar, então, em “abolitio criminis” extrapenal, a fulminar as Representações
em curso, pois ausente o pressuposto desta, ou seja, repita-se, a evolução do sentimento
social em relação à conduta, para não mais considerá-la censurável. Na verdade, e ao
fim, o que houve foi um agravamento da censura, pois a doação da pessoa jurídica, que
antes era permitida dentro de um certo limite, agora é totalmente proibida, por
inconstitucional.
Interpretação histórica do processo legislativo conduz à inarredavel conclusão de que o
conteúdo do art. 81 não foi revogado, ao contrário, reafirmado pelo legislador no art.
24-B. A literalidade, portanto, é resultado apenas de uma tramitação desencontrada e
desatenta do PL n. 5735/2015, especialmente no momento da sanção, e da
superveniência do julgamento da ADI 4560, que influenciou o veto ao art. 24-B.
3.2 - De outro lado, ainda que se queira optar pela mera leitura do que agora contido na
Lei n. 9.504/97, abdicando-se da interpretação do que reformado, inevitável a
inconstitucionalidade da imaginada revogação. Se o legislador tivesse apenas revogado
o art. 81 – sem deslocá-lo, como o fez, para o art. 24-B – em franca intenção de retirar a
censura ao excesso de doação por pessoa jurídica, restaria a inaceitável conclusão de
que a lei ordinária eliminaria um importante instrumento de garantia da normalidade e
legitimidade das eleições, deixando escancaradas as portas do abuso de poder
econômico.
Não se deve perder de vista que as regras que impõem limites à atuação do poder
econômico nas eleições – como a que agora nos ocupa – têm na Constituição Federal,
especialmente no seu art. 14, § 9º, a sua matriz. De fato, o constituinte, ao eleger a
normalidade e legitimidade do pleito como valor constitucional a ser protegido contra a
influência do abuso de poder, inclusive para recomendar inelegibilidade para o agente,
acabou fixando limites ao poder de legislar. A Constituição Federal não deixou ao
legislador ordinário ampla liberdade para inovar em matéria eleitoral. Ao contrário, ao
recomendar a edição de normas para PROTEGER a lisura do pleito, fixou a
necessidade de constante evolução dos mecanismos de frenação do abuso. Não há, por
conseguinte, autorização constitucional para o retrocesso em sede de proteção à
normalidade e legitimidade das disputas. Edição de normas que faltem ou se distanciem
desta finalidade ou cuja aplicação possa retirar ou diminuir a esperada eficácia dos
insrtrumentos de proteção já consagrados na legislação colocam-se em linha de colisão
frontal com a norma programática do art. 14, § 9º, da CF. Implicam, em outras palavras,
em retrocesso legislativo inconstitucional.
3.3 – De resto, importante observar que uma eventual revogação – se assim se
concluísse - do dito art. 81, levada a efeito por uma lei de 2015, não poderia aplicar-se
às doações ilegais ocorridas em 2014, ou seja, retroativamente, nem mesmo para
beneficiar o infrator. Isto porque, como se sabe, o processo eleitoral se desenvolve
segundo as regras vigentes ao seu tempo.
É que, como dito, a norma inscrita no art. 81 visa à PROTEÇÃO da normalidade e
legitimidade das eleições, valor constitucional estruturante de todo o processo eleitoral e
do próprio regime democrático, na medida em que impõe limite ao uso do poder
econômico das empresas do processo eleitoral, fixa sanções para a hipótese de sua
inobservância e garante – como fim central - um mínimo de igualdade de oportunidades
entre os candidatos. A natureza da norma, frise-se, é de proteção da lisura do pleitos, o
que equivale dizer que o fim primariamente visado pelo legislador é de proteção do
interesse público e do regime democrático. A previsão de sanção para o agente do ilícito
não tem o condão de transformá-la em norma de natureza sancionatória e, com isso,
atrair a incidência da regra mais benéfica. A punição ao excesso de doação tem caráter
meramente secundário e aparece na lei apenas para conferir concretude e eficácia ao fim
visado, ou seja, como consequência da necessidade de efetiva proteção da normalidade
das eleições. Tal como se dá com o regime da inelegibilidades (e nesse sentido decidiu o
STF na ADC n. 029), que impõe impedimentos às candidaturas não para punir o agente
e sim para preservar o interesse público de lisura das disputas. Então, nem mesmo se
pode invocar a aplicação retroativa de “regra mais benéfica”, à consideração de que o
benefício, em matéria de proteção à normalidade do pleito, deve coincidir com o
interesse do regime democrático, ainda que em detrimento do interesse individual do
infrator.
Consigna-se que o TRE-RS, manifestando-se sobre a aplicação retroativa das inovações
da Lei n. 13.165/2015, inclusive quanto a dispositivos de natureza secundariamente
sancionatória, assim se firmou:
Recurso. Prestação de contas. Partido político. Arts. 4º, caput e 14,
inc. II, “n”, da Resolução TSE n. 21.841/04. Exercício financeiro de
2014.
A abertura de conta bancária é obrigatória, independentemente de ter
havido movimentação financeira no período. Falha de natureza grave
que impede a apresentação de extratos bancários correlatos, os quais
são imprescindíveis para demonstrar a origem e a destinação dada aos
recursos financeiros, bem como para comprovar a alegada ausência de
movimentação financeira. Irregularidade insuperável, a comprometer,
modo substancial, a fiscalização exercida pela Justiça Eleitoral.
As alterações introduzidas pela Lei n. 13.165/2015, que deram
nova redação ao art. 37 da Lei n. 9.096/95, suprimindo a sanção de
suspensão de novas contas do Fundo Partidário, não têm
aplicação retroativa aos fatos ocorridos antes da sua vigência.
(...)
Provimento negado. (RE 31-80.2015.6.21.0008, julgado em 08 de
outubro de 2015)
Prestação de contas de candidato. Arrecadação e dispêndio de recursos
de campanha. Resolução TSE n. 23.406/14. Eleições 2014.
(...)
Conjunto de falhas que comprometem a transparência e a regularidade
da contabilidade apresentada. Entendimento deste Tribunal, no
sentido da não retroatividade das novas regras estabelecidas pela
Lei n. 13.165/2015, permanecendo hígida a eficácia dos
dispositivos da Resolução TSE n. 23.406/2014. A ausência de
discriminação do doador originário impossibilita a fiscalização das
reais fontes de financiamento da campanha eleitoral, devendo o
recurso de origem não identificada ser transferido ao Tesouro
Nacional.
Desaprovação.
(PC 2066-71.2014.6.21.0000, julgado em 20 de outubro de 2015)
4.
Conclusão
Conclui-se, então:
a) Que a inconstitucionalidade proclamada pelo STF na ADI n. 4560, em nome da
indispensável segurança jurídica, tem efeito “ex nunc” e preserva a previsão de
sanções para os excessos de doação praticados até então, não produzindo
qualquer efeito sobre as Representações em curso.
DELIBERAÇÃO LEGISLATIVA
b) Que o conteúdo normativo do art. 81 da Lei n. 9.504/97 não foi revogado pela
Lei n. 13.165/2015. Ao contrário, foi reproduzido e reafirmado no art. 24-B,
daí que a manifesta e substancial deliberação legislativa não pode ceder à mera
literalidade da redação final alcançada.
c) Que a revogação do art. 81 da Lei n. 9.504/97, resultante apenas da literalidade
da Lei n. 13.165/2015, é inconstitucional, por extrapolação dos limites traçados
pela CF à produção legislativa ordinária e por impor indevido retrocesso aos
mecanismos de proteção da normalidade e legitimidade dos pleitos,
distanciando-se da recomendação constitucional.
d) Que a eventual admissão da constitucionalidade da revogação do art. 81 não
impacta as Representações por excesso de doação em curso, face ao princípio da
irretroatividade das leis, mormente as que se chocam com a finalidade primária
da norma e diminuem ou eliminam os instrumentos de efetiva proteção da lisura
dos pleitos.
*Autor do “Curso de Direito Eleitoral”, Ed. Del Rey, 7ª edição, 2014