Casamentos Prematuros – Instrumentos Internacionais, Regionais

Transcrição

Malunga e Muzzi. Casamentos Prematuros – Instrumentos 2014
Internacionais, Regionais Africanos, Legislação nacional em países
Africanos e em Moçambique
Casamentos Prematuros – Instrumentos
Internacionais, Regionais Africanos,
Legislação nacional em países Africanos e
em Moçambique
Por Didier Malunga e
Mariana Muzzi1
Maputo, Abril de 2014
1
Notas de intervenção à IV Conferência Nacional sobre Mulher e Género
1
Resenha
O presente texto assenta na análise de aspectos legais sobre o casamento envolendo crianças abaixo
dos 18 anos de idade, à luz dos instrumentos Internacionais, Regionais Africanos, Legislação nacional
em países Africanos e em Moçambique. Em Moçambique, os chamados casamentos prematuros não
se encontram legalmente previstos mas a sua frequência na sociedade suscita um cruzar de padrões
desde costumes até a lei, na inquirição de soluções apropriadas. A abordagem descreve a legislação
internacional e regional sobre casamentos prematuros assim como recomendações para a
implementação e domesticalização em Moçambique dos acordos e tratados internacionais e
regionais ratificados por Moçambique nessa matéria. A abordagem no que tange à legislação em
Moçambique que se segue, descreve as razões de direito para a fixação da idade mínima para o
casamento e avalia os aspectos controversos dentro da legislação.
Palavras-chave
Casamento, casados, esposados, estatuto conjugal, nubentes, idade núbil ou nupcial, capacidade
jurídica de exercício, consentimento.
2
Nota Introdutória ................................................................................................................................................ 4
1.
2.
Instrumentos internacionais e regionais Africanos sobre casamentos prematuros ................................... 5
1.1.
Instrumentos internacionais sobre casamentos prematuros ............................................................. 5
1.2.
Instrumentos regionais no contexto Africano sobre casamentos prematuros................................... 8
Legislação nacional em alguns países Africanos sobre casamentos prematuros ....................................... 9
3. Maturidade nupcial/núbil: Razões Sociais e de Direito em Moçambique .................................................... 11
3.1 Base social de alianças prematuras matrimoniais................................................................................... 11
3.2 As razões de direito na fixação da idade núbil ........................................................................................ 12
4.
Evolução legislativa: Código Civil (1966) e Lei da Família (2004) .............................................................. 13
Conclusão .......................................................................................................................................................... 15
Recomendações ................................................................................................................................................ 16
Referências ........................................................................................................................................................ 18
3
Nota Introdutória
Casar prematuramente é uma controversa secular que atravessa culturas e povos, sendo em
Moçambique, igualmente, uma realidade. Porque esta abordagem é iminentemente jurídica,
iniciaremos por clarificar a terminologia inerente ao tema. Casar, significa oficializar um laço
matrimonial e a lei só o permite quando se verifiquem os correspondentes requisitos. A maturidade
para casar é imprescindível para que se alcance o estatuto conjugal. O casamento prematuro é um
termo comunal mas na lei está patente a sua proibição.
À luz da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), e das convenções internacionais
relativas aos direitos humanos, direitos das mulheres e direitos das crianças, o casamento prematuro
é considerado uma violação dos direitos humanos. O artigo 2 da Carta Africana dos Direitos e BemEstar da Criança e o artigo 1 da Convenção sobre Direitos da Criança define criança como toda
pessoa com idade inferior a 18 anos.
Nesse sentido, para efeitos deste documento, designaremos de ‘casamento prematuro’ ao nos
referirmos esta irregular e ilegal situação em que pessoas sem maturidade legal se ligam em
comunhão plena de vida com o objectivo de constituir família. O termo ‘casamento prematuro’ é
usado comumente para descrever a união formal ou de facto entre pessoas, das quais uma ou
ambos tem idade inferior aos 18 anos. Casamentos prematuros podem ou não ser casamentos
forçados. Mas independentemente das definições, as crianças – por causa da sua idade – geralmente
não têm capacidade de dar seu consentimento livre e pleno na escolha do seu conjuge nem na
decisão de quando o casamento será consumado. Assim sendo, ao longo do presente documento, o
termo ‘casamento prematuro’ se refere à união de facto onde um dos cônjuges tem idade inferior
aos 18 anos.
O presente documento tem quatro partes. A parte primária se referirá aos instrumentos
internacionais e regionais Africanos sobre casamentos prematuros. A legislação nacional em alguns
países Africanos sobre casamentos prematuros será objecto da segunda parte. A terceira parte se
referirá ao significado social do casamento, seguindo-se os aspectos legais da exigência de certa
maturidade para a prática de actos jurídicos pessoais como casamento. A quarta e última parte,
desfilará, a decomposição da evolução legislativa sobre a matéria em Moçambique, delimitando-se
dois períodos de vigência: Código Civil de 1966 e Lei da Família de 2004. Uma conclusão e algumas
recomendações comporão o desfecho deste sucinto documento.
4
1. Instrumentos internacionais e regionais Africanos sobre casamentos
prematuros
1.1.
Instrumentos internacionais sobre casamentos prematuros
Os instrumentos internacionais e regionais Africanos definem de forma inequívoca que o casamento
com uma rapariga com idade inferior aos 18 anos é uma violação de direitos humanos. Vários
instrumentos internacionais tratam dos casamentos prematuros tanto no ámbito dos direitos civis e
políticos como no ámbito dos direitos económicos, sociais e culturais. Esses instrumentos indicam
que o casamento prematuro é uma violação de vários direitos que se encontram inter-ligados, entre
os quais, o direito à igualdade em termos de sexo e idade, direito ao casamento e estabelecer uma
família, direito à vida, direito à educação, desenvolvimento e padrões de saúde elevados.
Esses direitos estão previstos nas seguintes convençoes internacionais no ámbito das Nações Unidas:





Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948)
Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (1966)
Pacto Internacional sobre Direitos Económicos, Sociais e Culturais (1966)
Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (1979)
Recomendação Geral No. 21 do Comité das Nações Unidas para a Eliminação de Todas as
Formas de Discriminação contra as Mulheres sobre Igualdade no casamento e relações
familiares (1994)
 Convenção sobre o Consentimento para Casamento, Idade Mínima para Casamento e Registo
de casamentos (1962)
 Convenção sobre os Direitos da Criança (1989)
 Convenção Suplementar Sobre Abolição da Escravidão, do Tráfico de Escravos e das
Instituições e Práticas Análogas à Escravidão (1956)
A Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) estipula em seu artigo 16 que 1. a partir da
idade núbil, o homem e a mulher têm o direito de casar e de constituir família, sem restrição alguma
de raça, nacionalidade ou religião. Durante o casamento e na altura da sua dissolução, ambos têm
direitos iguais. 2. O casamento não pode ser celebrado sem o livre e pleno consentimento dos
futuros esposos.
5
O Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (1966) define em seu artigo 3 que casamento
algum será celebrado sem o consentimento livre e pleno dos futuros esposos.
O Pacto Internacional sobre Direitos Económicos, Sociais e Culturais (1966) define em seu artigo 10
que deve-se conceder à família, que é o elemento natural e fundamental da sociedade, as mais
amplas proteção e assistência possíveis, especialmente para a sua constituição e enquanto ela for
responsável pela pela criação e educação dos filhos. O matrimônio deve ser contraído com livre
consentimento dos futuros cônjuges.
A Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (1979) define
em seu artigo 16 que 1. Os Estados Partes adotarão todas as medidas necessárias para eliminar a
discriminação contra as mulheres em todos os assuntos relativos ao casamento e às relações
familiares e, em particular, assegurarão, com base na igualdade entre homens e mulheres: (a) o
mesmo direito de contrair matrimônio; (b) o mesmo direito de escolher livremente o cônjuge e de
contrair matrimônio apenas se essa for sua livre e espontânea vontade e 2. o noivado e o casamento
de crianças não terão efeito legal e todas as medidas necessárias, inclusive de caráter legislativo,
serão tomadas para estabelecer uma idade mínima para o casamento e para tornar obrigatória a
inscrição dos casamentos em registro oficial.
O Comité (das Nações Unidas) para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as
Mulheres em sua Recomendação geral No. 21 (1994) sobre Igualdade no casamento e relações
familiares analiza com maior profundidade o artigo 16 da A Convenção sobre a Eliminação de Todas
as Formas de Discriminação Contra a Mulher (1979) e considera que a idade mínima para o
casamento deva ser 18 anos tanto para homens como mulheres. Quando homens e mulheres se
casam, estes assumem resposabilidades importantes. Portanto, o casamento não deve ser permitido
antes que os mesmos tenham atingido maturidade plena e capacidade para acção. De acordo com a
Organização Mundial da Saúde, quando crianças, e em particular raparigas, casam-se e têm filhos,
sua saúde pode ser prejudicada e sua educação obstaculizada. Como resultado, sua autonomia
económica restring-se.
A Convenção sobre o Consentimento para Casamento, Idade Mínima para Casamento e Registo de
casamentos (1962) estabelece no seu preambulo que todos os Estados (…) deverão adoptar todas as
medidas adequadas a fim de abolir tais costumes, leis ancestrais e práticas garantindo,
nomeadamente, a completa liberdade na escolha do cônjuge, eliminando completamente os
casamentos de crianças e os esponsais de jovens raparigas antes da idade da puberdade,
estabelecendo sanções adequadas sempre que necessário e criando um registo civil ou de outro tipo
onde todos os casamentos fiquem registados. Em seu artigo 1 estipula que nenhum casamento
poderá ser legalmente celebrado sem o consentimento pleno e livre de ambas as partes, sendo tal
consentimento manifestado pessoalmente por ambos os contraentes, após a devida publicidade e
6
na presença da autoridade competente para formalizar o casamento e de testemunhas, conforme
previsto na lei.
A Convenção sobre os Direitos da Criança (1989) no seu artigo 24 define que os Estados Partes
adotarão todas as medidas eficazes e adequadas para abolir práticas tradicionais que sejam
prejudiciais à saúde da criança.
A Convenção Suplementar Sobre Abolição da Escravidão, do Tráfico de Escravos e das Instituições e
Práticas Análogas à Escravidão (1956) no seu artigo 1 define que cada um dos Estados Membros à
presente Convenção tomará todas as medidas, legislativas e de outra natureza, que sejam viáveis e
necessárias, para obter progressivamente e logo que possível a abolição completa ou o abandono
das instituições e práticas seguintes, onde quer ainda subsistam, enquadrem-se ou não na definição
de escravidão assinada em Genebra, em 25 de setembro de 1926, incluindo toda instituição ou
prática em virtude da qual §4. Uma mulher é, sem que tenha o direito de recusa, prometida ou dada
em casamento, mediante remuneração em dinheiro ou espécie entregue a seus pais, tutor, família
ou a qualquer outra pessoa ou grupo de pessoas; §5. O marido de uma mulher, a família ou clã deste
têm o direito de cedê-la a um terceiro, a título oneroso ou não; §6. A mulher pode, por morte do
marido, ser transmitida por sucessão a outra pessoa; §7. Toda instituição ou prática em virtude da
qual uma criança ou um adolescente de menos de dezoito anos é entregue, quer por seus pais ou
um deles, quer por seu tutor, a um terceiro, mediante remuneração ou sem ela, com o fim da
exploração da pessoa ou do trabalho da referida criança ou adolescente.
Moçambique ratificou a maioria dos acordos supramencionados com a excecção do Pacto
Internacional sobre Direitos Económicos, Sociais e Culturais (1966), a Convenção sobre o
Consentimento para Casamento, Idade Mínima para Casamento e Registo de casamentos (1962) e a
Convenção Suplementar Sobre Abolição da Escravidão, do Tráfico de Escravos e das Instituições e
Práticas Análogas à Escravidão (1956).
Para além dos instrumentos internacionais supra mencionamentos, o relatório da Conferência
Internacional sobre População e Desenvolvimento (1994), mais conhecida como Conferência do Cairo
em seu parágrafo 4.21 recomenda que os governos devem cumprir rigorosamente leis que
assegurem que o casamento só se dê com o pleno e livre consentimento dos cônjuges futuros. Além
disso, os governos devem cumprir rigorosamente leis concernentes à idade mínima legal de
consentimento e à idade mínima legal para o casamento e aumentar, onde necessário, essa idade
mínima para casamento. Governos e organizações nãogovernamentais devem promover o apoio
social ao cumprimento de leis sobre a idade mínima para o casamento, especialmente oferecendo
oportunidades de educação e de emprego.
7
Também é de se ressaltar o relatório temático sobre casamento servil (A/HRC/21/41) de 2012 da
Relatora Especial das Nações Unidas sobre as formas contemporâneas de escravidão, incluídas suas
causas e consquências, Gulnara Shahinian que em seu parágrafo 10 faz referência à resolução
66/140 da Assembléia Geral das Nações Unidas que reiterou o seu chamado a por fim às práticas
práticas tradicionais ou constumeiras prejudiciais, tais como o casamento prematuro e os casamento
forçado, e exortou os Estados a tomar medidas adequadas para resolver as causas profundas desses
casamentos e atividades educativas de sensibilização vsiando sensibilizar sobre os efeitos negativos
dessas práticas. A Assembléia Geral instou todos os Estados a promulgar e fazer cumprir
rigorosamente as leis que garantem que todos os casamentos devem ser realizadas com o livre e
pleno consentimento dos cônjuges e também de adoptar fazer cumprir rigorosamente as leis sobre a
idade mínima para expressar consentimento para o casamento e, quando necessário, elevar a idade
mínima para o casamento, e de formular e implementar políticas, planos de acção e programas
abrangentes para a sobrevivência, proteção, desenvolvimento e progresso da rapariga a fim de
promover e proteger o pleno gozo de seus direitos humanos e assegurar a igualdade de
oportunidades, inclusive fazendo com que seus planos sejam parte integrante do processo global de
desenvolvimento da rapariga. Em seu parágafo 14 faz referência ao facto que os casamentos servis
afectam tanto adultos como crianças. À luz do direito internacional dos direitos humanos, uma
criança não pode dar o seu consentimento informado para um casamento. Portanto, este é
considerado um casamento forçado e cai na categoria de práticas análogas à escravidão, definidos
na Convenção Suplementar (Sobre Abolição da Escravidão, do Tráfico de Escravos e das Instituições
e Práticas Análogas à Escravidão). O direito internacional relativo aos direitos humanos, incluindo a
Convenção Suplementar, exige que a idade mínima para o casamento seja estabelecida, e a idade
mínima recomendada é de 18 anos. A Relatora Especial reconhece que, em alguns países, a idade
mínima para o casamento é inferior a 18 anos. Ela também está ciente de que, há países que têm
prevêm exceções e que portanto permitem o casamento abaixo dessa idade mínima. A Relatora
Especial recomenda vivamente que medidas rigorosas sejam tomadas nessas situações para
assegurar que os direitos das crianças não sejam de forma alguma violados em função do
casamento.
1.2.
Instrumentos regionais no contexto Africano sobre casamentos prematuros
O casamento prematuro também é considerado uma violação de direitos humanos nos instrumentos
regionais Africanos. Cabe ressaltar que os instrumentos regionais africanos no ámbito dos direitos
humanos são inclusive mais abrangentes que os instrumentos internacionais no que tange aos
casamentos prematuros. Segue abaixo os dispositivos específicos sobre os casamentos prematuros
que se encontram nos instrumentos regionais Africanos de direitos humanos.
8
A Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos (1981), define que no seu artigo 18 que o Estado
tem o dever de assegurar a protecção dos direitos da mulher e da criança tal como estão estipulados
nas declarações e convenções internacionais.
A Carta Africana sobre os Direitos e Bem-Estar da Criança (1990), estipula em seu artigo 1 que
qualquer costume, tradição, cultural ou religiosa, prática que é incompatível com os direitos, deveres
e obrigações contidas na presente Carta ao alcance dessa inconsistência ser desencorajado. E em
seu artigo 21 (Protecção contra Nocivo Social e Práticas Culturais) estipula que 1. Os Estados Partes
do presente Carta devem tomar todas as medidas apropriadas para eliminar a nociva sociais e
práticas culturais que afectam o bem-estar, à dignidade, o crescimento e o desenvolvimento normal
da criança e, em especial: (a) os costumes e práticas prejudiciais à vida da criança; (b) os costumes e
práticas discriminatórias para a criança em função do sexo ou qualquer outra situação. 2. Criança e
do noivado casamento de raparigas e rapazes devem ser proibidas e eficazes, incluindo a legislação,
devem ser tomadas para especificar a idade mínima de casamento a ter 18 anos e fazer registo de
todos os casamentos em um registo oficial obrigatório.
O Protocolo Facultativo à Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos sobre Direitos da Mulher
na África (2003), conhecido como Protocolo de Maputo, em seu artigo 6 (Casamento) que os Estados
Partes garantem que os homens e as mulheres gozem de direitos iguais e que sejam considerados
parceiros iguais no casamento. A este respeito, adoptam medidas legislativas apropriadas para
garantir que: (a) nenhum casamento seja contraído sem o consentimento pleno e livre de ambas as
partes; (b) a idade mínima de casamento para as mulheres seja de 18 anos.
2. Legislação nacional em alguns países Africanos sobre casamentos
prematuros2
Em conformidade com os instrumentos internacionais e regionais Africanos supracitados, 32 países Africanos
já estabeleceram como 18 anos ou mais a idade mínima para o casamento para rapazes e raparigas, conforme
tabela abaixo. 18 Países Africanos estipulam idades núbeis diferentes para rapazes e raparigas.
Tabela 1: Idade núbil de acordo com legislação nacional em países Africanos
18 anos ou mais

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
2
Algéria
Benim
Botswana
18 anos ou mais com excepções


África do Sul (21, mas 15 com
consentimento dos pais)
Angola (15, com base no
Abaixo dos 18 anos


Burkina Faso (17, mas 15 com
permissão do tribunal)
Camarões (15)
OMS/PAP/IPU (2013) Contribuição da legislação para a mudança da prática dos casamentos prematuros em África
9
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Burundi
Cabo Verde
Costa do Marfim
Egito
Etiópia
Líbia
Marrocos
Mauritânia
Namíbia
Nigéria (in 18
Províncias)
Quénia
República CentroAfricana
Ruanda
Seychelles
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desenvolvimento físico)
Congo (República do) (18, mas pode ser
antes com autorização do tribunal)
Eritréia (18, mas 16 em caso de grávida)
Gana (18, mas varia de acordo com
direito consuetudinário)
Madagascar (18, mas 14 com autorização
dos pais e ordem judicial)
Malawi (18, mas 15 com consentimento)
Maurícia (18, mas 16 com consentimento
dos pais)
Moçambique (18, mas 16 com
consentimento)
Senegal (18, mas 16 com consentimento
(13 a 16 com ordem judicial)
Somália (18, mas 16 com consentimento)
Suazilândia (21, mas 16 com
consentimento)
Tunísia (20, mas 17 com consentimento)
Uganda (18, mas 16 com consentimento)
Zâmbia (21, mas 16 com consentimento
dos pais)
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Chade (13)
Gabão (15)
Gâmbia (não especifica)
Guiné (17)
Guiné Equatorial (não especifica)
Guiné-Bissau (17)
Lesoto (não especifica)
Mali (15)
Níger (15)
República Democrática do Congo
(15)
Serra Leoa (direito consuetudinário
não especifica, mas de acordo com a
Lei Cristã sobre Casamentos a idade
é 21 ou mais cedo com
consentimento)
Sudão (16)
Tanzânia (15, 14 com ordem judicial,
12 conforme direito
consuetudinário/religioso)
Togo (17)
Tunísia (17)
Zimbabwe (16)
Com relação à criminalização do casamento prematuro, há três abordagens no contexto Africano:
1. Países que criminalizam a prática dos casamentos prematuros (Botswana, Burkina Faso,
Camarões, Chade, Egito, Etiopia, Gabão, Gana, Quénia, Libéria, Malawi, Mali, Mauritânia,
Nigéria, República Centro-Africana, República Democrática do Congo, República do Congo,
Ruanda, Senegal, Serra Leoa, Sudão do Sul, Suazilândia, Togo, Zambia e Zimbabwe)
2. Países que proibem ou invalidam casamentos abaixo da idade núbil (África do Sul, Angola,
Burundi, Cabo Verde, Gâmbia, Maurícia, Moçambique, Namíbia, São Tomé and Príncipe,
Tanzânia e Uganda)
3. Países que definem uma idade núbil mas nem criminalizam a prática nem a proibem (Algéria,
Benim, Comoros, Costa do Marfim, Djibouti, Eritrea, Guiné, Guiné-Bissau, Lesoto, Líbia,
Madagascar, Morrocos, Níger, Seychelles e Tunísia)
Pelo menos 24 países prevêm sanções legais para casamentos prematuros, por acreditarem que a
criminalização é uma forma param se impedir ou reduzir essa prática. A sanção por violar leis
relativas aos casamentos prematuros varia consideravelmente entre os países supracitados de
multas pequenas e penas de reclusão por período curto até 10 anos de prisão no Malawi.
10
3. Maturidade nupcial/núbil: Razões Sociais e de Direito em Moçambique
3.1 Base social de alianças prematuras matrimoniais
Apesar de ser nosso objectivo abordar a face legal do problema, encetaremos uma breve
caracterização dos fundamentos sociais que ditam a aliança prematura matrimonial, tomando
apenas exemplos de alguma faixa sociocultural do país.
Com efeito, a aliança matrimonial antes da idade núbil não sendo legal insere-se dentro de um
costume dos povos alicerçado pela inspiração centenária de que a família tem por finalidade procriar
e dar continuidade a herança.
As estirpes sociais mormente as que tenham um forte cunho tradicional consideram que o
casamento é um assunto de famílias e não individual, pessoal ou exclusivo aos cônjuges.
a) Família por consentimento e compensação
Na situação da prática do lobolo, os pais se substituem, não raras vezes, aos filhos no processo de
identificação de noivos e do consentimento para o casamento.
Nas sociedades patrileneares, o consentimento é prestado pelos pais ou outros parentes por aqueles
delegados. Nas linhas matrilineares tem sido o tio materno a consentir.
A rapariga é sujeita a seguir para um lar sem que tenha manifestado o seu encanto pelo rapaz
(outras vezes com uma diferença de idade considerável) e o contrário também acontece, o rapaz se
surpreende pela escolha feita pelos pais da sua futura esposa.
Comummente, interessa a constituição de um casal correcto, respeitoso e servidor às próprias
famílias, burlando-se a vontade dos cônjuges.
Em muitas ocasiões a aliança prematura matrimonial ocorre antes de a rapariga atingir a idade legal
e consequentemente o seu consentimento irreflectido.
Como decorre do exposto, o casamento significa para certas interpretações costumeiras, uma união
de famílias e secundariza-se o seu carácter pessoal imposto por lei.
b) Família por prova
Nesta situação, a aliança matrimonial pode ocorrer em tenra idade da rapariga, sendo ela virgem. A
confirmação da viabilidade matrimonial só sucede quando a prova de virgindade for testada depois
da primeira noite nupcial.
c) Família por sucessão
11
Neste capítulo, pratica-se o sororoato, fundando-se na substituição de uma mulher casada que
morre na normalidade de um lar, ou se mostra estéril, ou incapaz de cumprir as suas obrigações
conjugais.
A mulher substituta, geralmente, é uma irmã mais nova da falecida que pode não ter maturidade
legal para contrair matrimónio3.
3.2 As razões de direito na fixação da idade núbil
As razões de fixação de uma maturidade legal para o casamento decorrem da responsabilidade que
o acto acarreta para a vida dos próprios sujeitos e extensivamente para a sociedade.
O casamento enquadra-se nos denominados actos pessoais visto respeitar exclusivamente o sujeito
em causa. Neste sentido, não se permite que por representação se possa determinar sobre a escolha
do noivo/noiva ou a vontade de casar.
Importará aprofundar a grelha de princípios que norteiam o casamento como um acto jurídico
relevante para a vida pessoal dos nubentes.
a) Princípio da liberdade e autonomia
Assente na Constituição da República (n°3 do artigo 119), a liberdade de casar deve ser livremente
consentida. Mais ninguém poderá se substituir ao consentimento pessoal e individual dos nubentes.
Este é um direito de gozo previsto na lei, conferindo ao nubente o seu exercício autónomo e sem
interferências.
Os pais só poderão se intitular substitutos dos filhos no exercício de capacidade contratual de cariz
patrimonial.
b) Princípio da igualdade e paridade
Um dos desideratos do direito constitucional moçambicano vislumbra-se pela consagração da
igualdade em todos os domínios e principalmente entre homem e mulher (vide artigos 35 e 36).
A igualdade, reflectida nas relações matrimoniais se desdobra em paridade estatutária conjugal,
sendo uma plataforma para a dignidade dos dois na concretização dos seus deveres em prol da
comunhão plena de vida a que se movem, designadamente respeito, confiança, solidariedade,
assistência, coabitação e fidelidade.
c) Princípio da responsabilidade
3
Sem envolver a aliança imatura matrimonial também considerámos o levirato, consistindo na obrigação de um irmão
mais novo substituir o mais velho pela sua morte.
12
Casar significa ter vontade em fazê-lo e ter a consciência das consequências da vida conjugal. Não se
pode falar de uma comunhão plena de vida se ausentes estas duas faces da mesma moeda: vontade
e responsabilidade.
O princípio da responsabilidade repercute-se na aceitação incondicional de todos os efeitos legais do
matrimónio pelos esposados.
Em concludente observação, emerge a dedução de que a exigência de uma maturidade legal para
contrair o matrimónio justifica-se no carácter pessoal do mesmo desdobrado em vontade e
responsabilidade.
A vontade decorre imprescindivelmente da liberdade de escolha e autonomia de decisão, sendo a
responsabilidade o desenrolar da comunhão plena da vida sustentada pela igualdade e paridade.
4. Evolução legislativa em Moçambique: Código Civil (1966) e Lei da
Família (2004)
O Código Civil de 1966 que estendeu a sua vigência até 2004, altura da aprovação da Lei da Família,
estipulava no seu artigo 1601 que têm idade núbil o rapaz com 16 anos e a rapariga com 14.
Esta fixação legal fundou-se na plataforma não tanto de asseguramento da possibilidade física da
cópula carnal essencial à procriação, mas para garantir a maturidade de espírito indispensável, tanto
à escolha da pessoa com quem se vai estabelecer uma comunhão plena de vida presumidamente
perpétua, como a assunção das responsabilidades inerentes da constituição da sociedade conjugal4.
A Lei da Família, aprovada em 2004, orientou-se por dois fundamentais princípios constitucionais
designadamente o livre consentimento dos nubentes e a igualdade dos mesmos.
Assim, a idade núbil transitou uniformemente para homem e mulher aos 18 anos com um regime
excepcional de 16 anos.
O ponto a discutir não será a razão legal de fixação de 18 anos pois supra reflectimos o espírito legal
de se assegurar o desenvolvimento físico e amadurecimento psicológico essenciais para contrair
casamento.
A controvérsia ilustra-se da divergência entre a idade núbil e a maioridade civil, esta fixada em 21
anos conforme previsão dos artigos 122 e 130 do Código Civil.
Acontece que ter 18 anos e contrair matrimónio, não implica suprir, por si, a incapacidade jurídica de
exercício e em consequência a pessoa se manterá menor relativamente a actos negociais de
natureza patrimonial aos quais precisará de intervenção dos seus representantes legais.
4
Lima, F. Pires e Varela, J. Antunes, Anotações ao volume IV do Código Civil de 1966, Coimbra Editora, 1975, página 66
13
Crítica vai para o parâmetro do Código Civil pois a tabela de 21 anos para a maioridade civil se
denota desactualizada em face de outros limites colocados sobre actos cruciais na vida da pessoa
designadamente as idades para testamento, perfilhar, responsabilidades políticas eleitoral e militar,
estas uniformizadas em 18 anos.
Mesmo na análise do regime dos 18 anos para o casamento, depara-se um pormenor controverso
pois a lei permite que os pais deduzam oposição.
Tendo o nubente mais de 18 anos, se os pais não concordarem com o casamento, podem sobre isto
comunicar a Conservatória do Registo Civil que suspende o processo até ao suprimento judicial. Ao
juiz caberá examinar o caso em face da maturidade física e psíquica do nubente, levando ainda em
conta razões ponderosas que justificam o casamento5.
Em termos práticos, quando não haja oposição dos pais, o casamento pode se efectivar mas os
conjugues sofrerão sanções civis pela falta da autorização daqueles.
Preconiza o artigo 73 da Lei da Família que a falta de autorização dos pais implica que os menores de
21 anos embora tenham idade de 18, permaneçam menores relativamente a à administração de
bens que levem ao casamento o que posteriormente lhes advenham a título gratuito6.
Os menores quando casam almejam independência funcional na sua comunhão de vida e por esta
razão o espírito legislativo é de os conceder emancipação pelo casamento conforme emana a alínea
a) do artigo 132 do Código Civil. Da emancipação o menor fica habilitado a reger a sua pessoa e a
dispor livremente dos seus bens como se fosse maior. Porém, tendo casado sem o consentimento
dos pais, o menor não supera a sua incapacidade.
Quanto ao regime de excepção previsto no número 2 do artigo 30, ressaltam algumas interrogações.
A referida norma aponta que mulher ou homem com mais de 16 anos, a título excepcional, pode
contrair casamento, quando ocorram circunstancias de reconhecido interesse público e familiar e
houver consentimento dos pais ou dos legais representantes.
O subjectivismo é patente ao não se tipificar as causas justificativas e não regrar o consentimento
dos pais.
A pessoa não tendo 18 anos carece de maturidade para casar mas desta impossibilidade pode livrarse quando por critérios subjectivos justifique e os pais aceitem. Neste subjectivismo podem residir
uma discricionária atitude de os pais em certo momento, autorizarem o casamento sob coação
psicológica e noutro, recusarem injustificadamente, ofuscando-se, assim, o ditame legal de liberdade
dos nubentes.
5
Vide os artigos 180 e 329 a 331, todos do Código do Registo Civil
O número 2 do artigo 128 da Lei da Família impede os nubentes menores de celebrarem convenção antenupcial sem
autorização dos pais.
6
14
Conclusão
Os casamentos prematuros ou seja a aliança prematura matrimonial é uma prática patente na nossa
sociedade mas não habilita os sujeitos ao estatuto conjugal. Em consequência, estas situações
ocorrem em violação da lei porquanto esta estipula a idade mínima para o casamento.
A idade mínima para contrair matrimónio fixa-se em 18 anos com a excepção ao maiores de 16 anos
desde que consentidos pelos pais e cumulativamente tenham justificação de interesse público ou
familiar.
Ao abrigo dos princípios constitucionais da igualdade e do livre consentimento, a prática de aliança
matrimonial prematura para além de ilegal pode encobrir situações de casamento ou promessa de
casamento forçados, violando toda a estrutura dos direitos fundamentais do cidadão.
Sendo o casamento um acto de natureza pessoal, a vontade de casar, escolha de parceiro e a
assunção de deveres conjugais devem ser de exercício exclusivo dos nubentes.
Os pais devem desempenhar o seu papel limitado a educação, aconselhamento e apoio para o
alcance dos objectivos da comunhão plena da vida dos seus filhos. A idade de 18 anos reflecte a
maturidade para casamento mas a excepção prevista na lei, permitindo o casamento aos maiores de
16 anos, se revela subjectiva e passível de ocultar situações de casamentos forçados e prematuros.
A actual colocação de maioridade civil em 21 anos sujeita os casados, com 18, a frequentes e
injustiçadas interferências dos pais no livre consentimento conjugal e exercício pleno dos seus
deveres. Por fim, considera-se que não há costume que possa suplantar valores como dignidade,
igualdade e liberdade do cidadão e da rapariga em especial, na escolha do seu destino conjugal,
impondo-se que contraia matrimónio após atingir a maturidade legal.
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Recomendações
A Organização Mundial de Saúde (OMS), O Parlamento Pan-Africano (PAP) e a União
Interparlamentar (IPU)7 à luz dos instrumentos internacionais e regionais Africanos no ámbito dos
direitos humanos em geral e mais especificamente sobre os casamentos prematuros, recomendam
estabelcer um quadro legal vigoroso que proteja as raparigas contra o casamento prematuro e mais
específicamente, recomendam:
1. Estabelecer a idade mínima do casamento em 18 anos;
2. Eliminar execções a essa idade mínima, tais como autorização dos pais ou ordem judicial
3. Criminalizar (tipificar no código penal) o casamento prematuro, prevendo e implementando
penas/sanções claras.
De forma complementar, os seguintes elementos também devem ser contemplados:
4. Adoptar uma lei consolidada sobre direitos e protecção das crianças;
5. Estabelecer um sistema nacional de registo civil, incluindo registo de nascimentos e
casamentos
6. Estabelecer instituições e mecanismos que permitam a implementação das leis, entre os
quais Tribunais de Menores, Unidades de Protecção à Criança na Polícia, Instituições de
Protecção dos Direitos Humanos, Ouvidoria (ombudsperson) para crianças, Conselho
Nacional para Crianças funcional com o papel de coordenar a implementação dos direitos das
crianças.
7. Estabelecer um istema integrado e robusto de protecção da criança que incorpore
intervenções nas áreas de educação, saúde, protecção social para o combate aos casamentos
prematuros.
Em Moçambique, a questão de idade mínima para casar deve ser olhada no contexto da estrutura
dos direitos fundamentais, elevando incondiconalmente a dignidade de cada cidadão. Nesta
perspectiva, urge tomar em conta os princípios constitucionais de igualdade e de livre
consentimento. Pela igualdade se cruza a paridade conjugal reflectida na reciprocidade de direitos e
deveres conjugais. Não estamos em tese de igualitarismo absoluto mas de um NÃO à supremacia de
papéis na sociedade entre homem e mulher. Os cônjuges podem definir um alargamento de poderes
para um, em determinadas matérias cojugais mas sempre em consenso e leal diálogo. Em sede de
matéria de alianças prematuras matrimoniais, a igualdade só pode decorrer da consciência jurídica
7
OMS/PAP/IPU (2013) Contribuição da legislação para a mudança da prática dos casamentos prematuros em África.
16
de quem vai casar. Se a rapariga não alcançou idade legalmente prevista não poderá obter os ganhos
deste princípio pois estará inferiorizada desde a escolha do marido até as decisões conjugais
inerentes. O livre consentimento acarreta a autonomia de vontade tanto na escolha do cônjuge
como na consciente assunção de responsabilidades decorrentes dos deveres conjugais.
Recomenda-se, o alinhamento de idade núbil dos 18 anos com a capacidade jurídica de exercício, a
reduzir de 21 anos para a mesma faixa conjugal, habilitando aos esposados de poder de decisão em
todos os domínios da sua vida. Sugere-se a eliminação da excepção prevista no número 2 do artigo
30 da Lei da Família, isentando o processo matrimonial de interferência decisória dos pais em
matéria conjugal sem embargo do papel natural dos progenitores no aconselhamento dos filhos.
Neste capítulo, o consentimento de pais não pode prevalecer para o casamento dos menores.
Revigora-se o fortalecimento do sistema de fiscalização dos actos sociais que violem os direitos
fundamentais do cidadão e principalmente da rapariga. Recomenda-se, por último, o incremento de
campanhas de educação cívica para a denúncia e combate de práticas de casamentos prematuros.
Recomenda-se, a final, a inclusão de um artigo no Código Penal que cite a ilegalidade dos
casamentos prematuros (união forçada de menor de 18 anos) e que haja punição para os adultos
que casam com menores de 18 anos e adultos que são cúmplices desse acto, que poderá incluir pais,
encarregados de educação e ou lideres religiosos e comunitários.
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Referências
Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos (1981)
Carta Africana sobre os Direitos e Bem-Estar da Criança (1990)
Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (1979)
Convenção sobre o Consentimento para Casamento, Idade Mínima para Casamento e Registo de casamentos
(1962)
Convenção sobre os Direitos da Criança (1989)
Convenção Suplementar Sobre Abolição da Escravidão, do Tráfico de Escravos e das Instituições e Práticas
Análogas à Escravidão (1956)
Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948)
Governo da República de Moçambique. Código Civil (1966)
Governo da República de Moçambique. Código do Registo Civil (2004)
Governo da República de Moçambique. Constituição da República (2004)
Governo da República de Moçambique. Lei da Família (n 2004)
Organização Mundial da Saúde, Parlamento Pan Africano, União Interparlamentar (WHO/PAP/IPU) (2013)
Contribuição da legislação para a mudança da prática dos casamentos prematuros em África
Pacto Internacional sobre Direitos Económicos, Sociais e Culturais (1966)
Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (1966)
Protocolo Facultativo à Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos sobre Direitos da Mulher na África
(2003), conhecido como Protocolo de Maputo
Recomendação Geral No. 21 do Comité das Nações Unidas para a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação contra as Mulheres sobre Igualdade no casamento e relações familiares (1994)
Relatório da Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento (1994), mais conhecida como
Conferência do Cairo
Relatório temático sobre casamento servil (A/HRC/21/41) da Relatora Especial das Nações Unidas sobre as
formas contemporâneas de escravidão, incluídas suas causas e consquências, Gulnara Shahinian (2012)
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Casamentos Prematuros – Instrumentos Internacionais, Regionais

Transcrição

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